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Srgio Alexandre de Moraes Braga Junior

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O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E A SMULA N 343 DO STJ

O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E A SMULA N 343 DO STJ THE ADMINISTRATIVE DISCIPLINARY PROCESS AND THE BINDING PRECEDENT N. 343 OF STJ Srgio Alexandre de Moraes Braga Junior*
RESUMO: O processo administrativo disciplinar resguarda a legalidade e o contraditrio no apuro das aes ou omisses de agentes pblicos, ocorridas no mbito da Administrao Pblica, desde que essas condutas sejam consideradas ilcitas e ocasionem a aplicao de sanes disciplinares. Todavia, o processo disciplinar somente permeia a apurao do ilcito, sendo uma garantia constitucional sdo servidor pblico, o qual deve presumir-se inocente at prova em contrrio e at que as instncias administrativas sejam concludas, o que impede a prtica de atos arbitrrios por parte das autoridades administrativas. O processo administrativo reputa-se por ser um dos mais importantes instrumentos de garantia dos administrados ante o desempenho da atividade administrativa. Atualmente, o processo administrativo, por deciso do Superior Tribunal de Justia, devido Smula n 343, obriga a participao do advogado em todas as suas fases, o que torna mais equnime e justo o procedimento de aplicao da Lei n 9.784/99, que estabelece normas aplicveis Administrao Direta e Indireta para a proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins administrativos. Analisa-se, neste texto, quais implicaes na processualstica administrativa obteve como consequncias a atuao de um causdico, como partcipe e por que no dizer fiscal da legalidade da conduta da administrao pblica. Palavras-chave: Processo administrativo. Advogado. Sindicncia. Superior Tribunal de Justia. Legalidade. ABSTRACT: The disciplinary administrative process shelters the legality and the contradictory when verifying the actions or the omission of the public agents, occurred in the Public Administration scopes, since those conducts have been considered illegal and enable the discipline sanctions application. However, the discipline process only enables the illegal verification, being a public servers constitutional guarantee, who must be presumed innocent till proven the contrary and till the administrative instances are concluded, and that avoids the practices of arbitrary acts by administrative authorities. The administrative process is assumed as one of the most important guarantee instruments of society once among the administrative activities of the public power.
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Doutor em Direito Econmico pela Universidade Federal do Pernambuco UFPE. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do Cear UFC. Professor Adjunto da Universidade Estadual do Rio Grande do Norte UERN. Professor da Universidade Potiguar UnP. Professor da Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte ESMARN. Mossor Rio Grande do Norte. Revista Direito e Liberdade Mossor v. 9, n. 2, p. 275 288 jul/dez 2008.

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Nowadays, the administrative process, according to a decision of the Superior law court, due to the binding precedent N. 343, forces the lawyer to participate in all its stages, which turns the application of the procedure of the Law n 9.784/99 more equal and fairer. It also establishes rules applied to both the direct and the indirect administration for the protection of the administrated people rights and a best accomplishment of the administrative aims. In this text, its analyzed what implications in the administrative lawsuit were obtained as consequences of the lawyer action, as a party and why not a fiscal of the legality of the public administrations conduct. Keywords: Administrative process. Lawyer. Syndication. Superior law cort. Legality.

1 INTRODUO O professor Jos Armando da Costa1 relata-nos: A Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, regrou sobre o ordenamento nacional as normas bsicas para o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, com vistas proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. Sua vigncia foi imediata, seguindo-se publicao em 1 de fevereiro de 1999. No Direito comparado, encontrava a doutrina administrativista, o Cdigo do Procedimento Administrativo portugus (Decreto-Lei n. 6/96, de 31 de janeiro de 1996), que arraigava semelhana na formao da sindicncia, que lhe antecede, mas permeia o enfoque, ainda, da Lei paulista n. 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica no Estado de So Paulo, e precedeu o diploma federal em apenas trinta dias. Este dispositivo federal, logo, observa-se relevante administrao pblica, porquanto tem influncia nos diversos procedimentos administrativos hoje regulados em legislaes especiais de aplicao mais ou menos restrita, a exemplo da Lei n. 8.112/90-Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis Federais, em suas disposies relativas ao procedimento administrativo disciplinar; do processo administrativo fiscal (PAF), ordenando o procedimento de consulta fiscal e defesa do contribuinte; dos dispositivos sobre recursos administrativos previstos pela Lei de licitaes; do Cdigo Nacional de Trnsito, no que tange s sanes e penalidades administrativas a que esto sujeitos os condutores de veculos automotores, alm de outros dispositivos reguladores de procedimentos administrativos para postulao, obteno, garantia e defesa de direitos e interesses de particulares, junto aos rgos da administrao,
1 COSTA, Jos Armando da. Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar. 5. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2005, p.325

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como Banco Central do Brasil, Comisso de Valores Imobilirios, Instituto Nacional da Propriedade Industrial, PROCONs, rgos da administrao ambiental, e do patrimnio histrico, artstico e cultural, para citar alguns. As restries impostas extenso dessas normas processuais administrativas gerais, analisadas no ordenamento brasileiro, que se faz, no artigo 69 da Lei n. 9.784/99, em nada lhe reduzir a importncia e a novidade, pois ao dizer que processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei , ou seja, designa averiguar o dispositivo hermenutico de interpretao das normas de direito, contido no art. 2., 2., da LICC (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942): A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Mesmo porque essa nova lei contm a previso de sua aplicao no mbito dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando desempenhem a funo administrativa. Desde logo se antev a notvel importncia e repercusso que ter o diploma legal, que consiste, verdadeiramente, em lei geral de processo administrativo. Uma inovao salutar foi a deciso responsvel do Superior Tribunal de Justia que resguardou, peremptoriamente, a participao do advogado em todas as circunstncias no processo administrativo disciplinar. De todo modo, confirme-se, auspiciosa a inovao trazida pela jurisprudncia que institui um regime prprio de atuao do profissional do direito militante no processo administrativo, pelo esforo de moralidade e segurana jurdica na ordenao, sistematizao e orientao das normas e princpios aplicveis aos procedimentos, que agora enfeixa. 2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SINDICNCIA 2.1 PROCESSO ADMINISTRATIVO O processo administrativo disciplinar objetiva averiguar as aes ou omisses de agentes pblicos, ocorridas no seio da Administrao Pblica, desde que essas condutas sejam consideradas ilcitas e acarretem a aplicao de penas disciplinares. Todavia, o processo disciplinar somente permeia a apurao do ilcito, sendo uma garantia para o servidor pblico, o qual deve
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presumir-se inocente at prova em contrrio e at que as instncias administrativas sejam finalizadas, o que impede a prtica de atos arbitrrios por parte das autoridades administrativas. 2.2 SINDICNCIA comum comparar-se a sindicncia ao processo disciplinar, alm do inqurito policial/ao penal2 . Segundo essa averiguao, a sindicncia objetivaria coletar dados preliminares, necessrios instaurao do processo propriamente dito. Alis, seria, justamente por isso, dispensvel, assim como ocorre com o IPL em relao ao processo penal. As semelhanas, entretanto, so exguas. Tal processo instaurado para servir de meio de cognio sumria, que pode vir a aplicar penas. Se isto acontecer, no estaremos diante de uma apurao dos fatos, mais sim de uma acusao, ensejando, portanto, a incidncia de garantia constitucional da ampla defesa.
O termo sindicncia promana do latim syndicus, que por sua vez origina-se do grego syndikos, que denota a noo de examinar, inquirir, pesquisar e tomar informaes, dentre outros significados de simlima ou assemelhada compreenso. Na acepo mais genrica do seu sentido atual, a palavra sindicncia traduz o conjunto de atos ou diligncias empreendidos no seio de uma repartio pblica, objetivando apurar o cometimento de possveis irregularidades por parte dos seus servidores.

Todavia, pelo sistema adotado pela Lei n 8.112/90 (e copiado pelas legislaes estaduais e municipais), a sindicncia no se resume a mero procedimento preliminar de instruo. De outro modo, a lei clara ao se referir, no art. 145, II, que da sindicncia podem resultar sanes mais leves (advertncia e suspenso de at 30 dias). 3 PRESENA OBRIGATRIA DE ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR O Superior Tribunal de Justia aprovou, no dia 14 de setembro do cor2 Nesse sentido, Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2005. p.330.

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rente ano, o enunciado n 3433 da smula da jurisprudncia predominante na Terceira Seo daquela Corte (rgo regimentalmente responsvel por analisar a maioria das questes envolvendo servidores pblicos). A Smula agora publicada possui a seguinte redao: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Esta postura, como lgico, j era pacfica na Terceira Seo. Todavia, agora sumulada, demonstra-se mais ainda como jurisprudncia predominante. O acrdo mestre, na Terceira Seo (havia outros precedentes nas Turmas e na prpria Seo, mas foi esse Acrdo que firmou a jurisprudncia), foi o MS 10.837/DF, Relator Ministro Paulo Galotti, Relatora para o Acrdo Ministra Laurita Vaz, DJ de 13.11.2006, assim ementado:
Constitucional e Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Processo Disciplinar. Defesa tcnica constituda apenas na fase final do procedimento. Instruo realizada sem a presena do acusado. Inexistncia de nomeao de defensor dativo. Princpios da ampla defesa e do devido processo legal inobservados. Direito lquido e certo evidenciado.

Apesar de a lei do processo administrativo no haver disposio cogente, que determine a nomeao de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligncias, no caso de o acusado no comparecer aos respectivos atos, ou mesmo seu advogado constitudo como existe no mbito do pro3 A Smula 343 do Superior Tribunal de Justia, que diz ser obrigatria a presena de advogado no processo administrativo disciplinar, j comeou a ser aplicada pelos ministros da Corte. No dia 10 de outubro, a 3 Seo do STJ anulou uma portaria do Ministrio da Sade que demitiu uma servidora do quadro pessoal da Fundao Nacional de Sade (Funasa). Razo para o ocorrido: a servidora no foi defendida por um advogado no processo administrativo que resultou na demisso. De acordo com o processo, a servidora foi demitida em portaria publicada no Dirio Oficial da Unio, em 28 de novembro de 2006, porque foi enquadrada no inciso IX do art. 117 da Lei 8.112/90: valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, transgresso punida com demisso, segundo o artigo 132 da mesma lei. No Mandado de Segurana ajuizado no STJ contra a determinao do Ministrio da Sade, a servidora argumentou que sua demisso no foi justificada. E ainda: que no foi levado em considerao o Relatrio Conclusivo da Comisso Processante, que apontou contradio entre as provas existentes nos autos. Alm disso, alegou que a presena de um advogado imprescindvel para a garantia da ampla defesa, o que no ocorreu no caso. Em defesa da legalidade da demisso, o advogado da Unio argumentou que a falta de um defensor no teve o condo de anular o processo, j que a defesa pde ser feita pelo prprio acusado. Sustentou, ainda, que o texto de defesa apresentado tpico de uma petio de advogado, colocando em dvida a alegada ausncia de um defensor profissional. A relatora do caso, ministra Laurita Vaz, ressaltou que a presena de advogado constitudo ou de defensor dativo em processo administrativo garantia constitucional, com a qual no se compatibiliza a autodefesa. Esse o entendimento no STJ, consolidado na Smula 343. Publicada no ms de setembro desse ano, a Smula determina: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Revista Direito e Liberdade Mossor v. 9, n. 2, p. 275 288 jul/dez 2008.

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cesso penal , no se pode enunciar a formao de uma relao jurdica processual ordinria sem a presena, ainda que meramente potencial, da defesa tcnica. A constituio de advogado ou de defensor dativo , como comprovado, tambm no seio do processo disciplinar, elementar essncia da garantia constitucional do direito ao contraditrio e ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. O princpio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se concretiza, neste nterim, no apenas com a oportunizao ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constitudo desde a instaurao do processo, mas com a efetiva constituio de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que no foi devidamente acalentada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existncia de direito lquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes anteriores no caso de cerceamento do direito de defesa do prprio Tribunal. O Mandado de segurana em tela foi concedido para declarar a nulidade do processo administrativo, desde o incio da fase instrutria, justamente pela carncia de defesa e, por consequncia, da penalidade aplicada. No presente artigo, buscaremos delimitar o alcance dessa Smula, bem como definir quais as consequncias dela advindas para a prtica do processo administrativo disciplinar. 4 UNIVERSO DE APLICAO DA SMULA-EXTENSO Evidencia-se a utilizao da expresso processo administrativo disciplinar em dois sentidos: um, amplo, constitui gnero do qual so espcies a sindicncia e o processo administrativo disciplinar propriamente dito, ou em sentido estrito (PAD). Desta maneira, a prpria Lei n 8.112/90 (que estatui o regime jurdico dos servidores pblicos da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais) denomina o Ttulo V como Processo Administrativo Disciplinar, para nessa parte reportar-se tanto da sindicncia (arts. 143 a 146) quanto do processo (administrativo tambm, por bvio) disciplinar (PAD), nos arts. 148 a 182. Neste nterim, ento, questiona-se se a smula, ao se referir a processo administrativo disciplinar, utilizou a expresso em sentido amplo ou restrito. Ao referir-se temtica, verifica-se no universo administrativista a extenso da smula; deve-se exigir ou no a presena do advogado tambm na fase de sindicncia?
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bvio, ento, que devemos utilizar o princpio da ampla defesa e do contraditrio tambm fase de sindicncia. Quanto s funes da sindicncia temos que:
A sindicncia tem duplo papel no processo disciplinar: a) instrumento preliminar de apurao de faltas mais graves; b) instrumento de apurao e punio de faltas mais leves. S daqui j se v que da sindicncia podem resultar sanes, motivo pelo qual se deve respeitar risca a ampla defesa do sindicado4.

Desta forma, a obrigatoriedade da presena do advogado deve ser claramente estendida sindicncia, compreendo a expresso processo administrativo disciplinar contida na Smula n 343 em sentido amplo, para abranger tanto a sindicncia quanto o processo disciplinar em sentido estrito (PAD). Refletindo deste modo o STJ j se manifestou:
Constitucional e Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Processo Disciplinar. Defesa tcnica constituda apenas na fase final do procedimento. Instruo realizada sem a presena do acusado. Inexistncia de nomeao de defensor dativo. Princpios da ampla defesa e do devido processo legal inobservados. Direito lquido e certo evidenciado. 1. Conquanto totalmente desnecessria, na espcie, a instaurao de processo disciplinar para a apurao da infrao imputada, tendo em vista a pena cominada (advertncia), o processo de sindicncia, desde que utilizado como meio nico para a apurao e aplicao de penalidades disciplinares, deve, obrigatoriamente, observar os princpios da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal. 2. No se pode conceber, em pleno Estado Democrtico de Direito, como suficiente para ensejar a imposio de qualquer penalidade (mesmo a mais branda) em face das garantias constitucionais , a simples oitiva do servidor. 3. Tem-se por nulo o ato atacado desde o incio, j que nem ao menos foi concedido Recorrente, que sequer teve cincia da prpria acusao, o direito de apresentar defesa escrita, impossibilitando a
4 CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Lei n 8.112/90 Comentada Artigo por Artigo. Braslia: Joo Trindade Cavalcante Filho, 2007. p.111. Revista Direito e Liberdade Mossor v. 9, n. 2, p. 275 288 jul/dez 2008.

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plena realizao do contraditrio e da ampla defesa, francamente mitigados pelo disposto na Lei de Organizao Judiciria local. 4. Recurso conhecido e provido para determinar a anulao do processo de sindicncia ab initio, bem como da penalidade aplicada. 5

Da jurisprudncia do STJ, logo, colhe-se a melhor concepo da smula, objetivando no mbito de aplicao da obrigatoriedade de presena do advogado tambm na fase da sindicncia, desde que dela possa resultar punio. A exceo final faz sentido porque, tambm segundo a jurisprudncia daquela Corte, quando a sindicncia se configurar como mero procedimento de investigao preliminar (faltas punveis somente por meio de PAD), desnecessria a ampla defesa do acusado, pois haver fase a isso destinada quando da instaurao do processo propriamente dito. Deste modo, Na sindicncia, no se exige observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa quando, configurando mera fase inquisitorial, precede ao processo administrativo disciplinar.6 5 DEFENSOR DATIVO E OBRIGATORIEDADE DE ADVOGADO No inovadora, em relao Terceira Seo do STJ para editar a Smula n 343, pois a mesma sempre exigiu a presena de advogado ou de defensor dativo, no decorrer do processo disciplinar. Observemos, neste sentido, dois de seus julgados:
A Terceira Seo desta Corte, no julgamento do Mandado de Segurana n 10.837/DF, em 28/6/2006, Relatora p/ acrdo a Ministra Laurita Vaz, ratificou o entendimento de que, no obstante a falta de expressa determinao no texto da Lei n 8.112/90, indispensvel a presena de advogado ou de defensor dativo na fase instrutria do processo administrativo disciplinar.7. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que, em observncia ao princpio da ampla defesa, indispensvel a presena de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutria.8
5 BRASIL. STJ. Quinta Turma, RMS 14.310/PB. Relatora: Ministra Laurita Vaz, Dirio da Justia, publicado em 25 set. 2006. 6 BRASIL. STJ. Quinta Turma, RMS 14.310/PB. Relatora Ministra Laurita Vaz. Dirio da Justia, publicado em 25 set. 2006. 7 BRASIL. STJ. Terceira Seo, MS 10.160/DF. Relator Ministro Paulo Galotti. Dirio da Justia, publicado em 11 dez. 2006. 8 BRASIL. STJ. Terceira Seo, MS 12.262/DF. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Dirio da Justia, publicado em 06 ago. 2007.

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Observa-se, como vislumbramos da prpria redao das ementas, a presena de advogado no era considerada imprescindvel, pois tambm se considerava legtima a defesa exercida por defensor dativo que, segundo a lei e a prpria jurisprudncia, no precisa professar a advocacia. Sendo relevante na proteo de servidor efetivo (no se exige que seja estvel) ocupante de cargo de nvel igual ou superior ao do acusado ou com nvel de escolaridade tambm igual ou superior (art. 164, 2, da Lei n 8.112/90, na redao dada pela Lei n 9.527/97). Percebe-se, ento, a primeira falha na redao da smula, que disse mais do que queria dizer (dixit plus quam voluit)9: a presena do advogado no obrigatria em todos os casos, uma vez que a defesa pode ser levada a cabo por defensor dativo. Assim, melhor teria andado o STJ se a redao fosse: obrigatria a presena de advogado ou defensor dativo em todas as fases do processo administrativo disciplinar. 6 CONSEQUNCIAS DA AUSNCIA DE ACOMPANHAMENTO POR ADVOGADO Na hiptese de o agente pblico no ser acompanhado por advogado constitudo ou defensor dativo, teremos, a par do que dispe a Smula 343, ausncia de defesa, causa de nulidade do processo disciplinar, nos termos do art. 169. Logo, a autoridade ou a comisso do processo dever declarar de ofcio tal defeito processual (Lei de Processo Administrativo, art. 53, e Smula n 473 do STF), remontando a constituio de nova comisso (em caso de dano insanvel). Porm, a Lei n 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), aplicvel subsidiariamente ao processo disciplinar (art. 69), prev a possibilidade de convalidao dos atos defeituosos, desde que se trate de vcio sanvel (art. 55). A jurisprudncia do STJ, ainda era vacilante, visto que tal entendimento, na medida em que considerava a ausncia de acompanhamento por advogado uma nulidade relativa, sujeita comprovao de efetivo prejuzo para a defesa:
[...] 3. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que, em observncia ao princpio da ampla defesa, indispensvel a presena de
9 Com nossa ressalva utilizao do verbo querer, o que d a errnea impresso de que adotaramos uma teoria voluntarista da lei (vontade da lei), repudiada pela moderna Hermenutica Constitucional e Jurdica em geral. Cf. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2003. p. 25. Revista Direito e Liberdade Mossor v. 9, n. 2, p. 275 288 jul/dez 2008.

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advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutria. 4. No caso, todavia, a impetrante, que foi notificada a respeito das oitivas das testemunhas, aps o indiciamento, constituiu advogado que apresentou defesa escrita, na qual no alegou cerceamento de defesa ou vcio na formao das provas. Manifestou-se sobre todo o conjunto probatrio, refutou os fatos imputados e requereu diligncias, pelo que no houve demonstrao de efetivo prejuzo para a defesa.10.

Em observncia ao princpio da ampla defesa, fundamental a presena de advogado ou defensor dativo durante toda a fase instrutria em processo disciplinar. Nesta hiptese, embora o impetrante tenha comparecido em parte das audincias de oitiva de testemunhas desacompanhado de defensor dativo ou de advogado, mostra-se desnecessria a anulao do processo, complexo e extenso, mngua de demonstrao de efetivo prejuzo e considerando que a comisso processante formou convico com fundamento em outros elementos probatrios, principalmente de natureza documental, no sendo as testemunhas as nicas a fundamentarem sua concluso11. Deste modo, pode-se dizer que a ausncia de defesa tcnica no processo administrativo disciplinar causa de nulidade, mas relativa, necessitando de demonstrao do efetivo prejuzo sofrido pela defesa para, s ento, justificar a anulao do processo. Na hiptese contrria, considerar-se-o convalidados os atos praticados irregularmente, nos termos do art. 55 da Lei de Processo Administrativo. 7 SOBRE A INEXISTNCIA DE PREVISO LEGAL PARA A SMULA N 343 A atuao do STJ, ao obrigar a presena de advogado como requisito de validade do processo disciplinar formou-se margem da lei n 8.112/90, que em momento algum remonta a tal imposio.
10 BRASIL. STJ, Terceira Seo, MS 12.262/DF. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Dirio da Justia, publicado em 6 ago. 2007. No mesmo sentido: MS 10.172/DF. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Dirio da Justia, publicado em 2 ago.2006; e RMS 20.066/GO (Quinta Turma). Relator: Ministro Felix Fischer, Dirio da Justia, publicado em 10 abr.2006. 11 BRASIL. STJ, Terceira Seo, MS 10.825/DF. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Dirio da Justia, publicado em 12 jun. 2006.

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Torna-se cabvel remontar a pertinncia do entendimento do Superior Tribunal de Justia que se baseia na norma constitucional, mais especificamente naquela que assegura aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). A extenso de tal dispositivo propositadamente ampla, incluindo at mesmo os litigantes, em processo judicial ou administrativo. No se remonta, por bvio, a necessidade de oportunizar ao acusado em processo administrativo o contraditrio e a ampla defesa, requisitos da prpria legitimidade da punio eventualmente aplicada. Todavia, h que se observar o fato de que a ampla defesa no precisa ser exercida apenas por advogado. A jurisprudncia e doutrinas abalizadas sustentam que duas colunas arcam com a ampla defesa: a defesa tcnica e a autodefesa. Esta concepo, porm, foi construda tendo por norte o processo penal, em que as sanes eventualmente aplicadas so, por natureza, muito mais graves que as sanes administrativas. Nada mais vivel na smula n. 343 do que a defesa da prpria Constituio Federal ao prever que o advogado figura essencial administrao da justia (art. 133). Alm, disso, h no processo administrativo elementos que demandem um conhecimento jurdico tcnico sobre os direitos e deveres do servidor, a justificar a interveno obrigatria do advogado. Alm disso, facultado ao servidor, se assim quiser, constituir causdico para melhor exercer a defesa. Da a erigir o advogado o interveniente necessrio do processo disciplinar. J o art. 156, caput, da Lei n 8.112/90 atribui ao servidor o direito de acompanhar o processo, pessoalmente ou por intermdio de procurador. claro que, hoje, reconhece-se ao juiz um grande poder imaginrio, na medida em que a hermenutica passa a ser considerada fase da prpria criao das normas jurdicas12, mas no se almeja chegar ao ponto de legitimar uma irresponsvel discricionariedade judicial, ou a imposio pelo Judicirio de deveres sociais que extrapolem as estabelecidas em lei13. Por todos esses motivos, consideramos acertada a Smula n 343, recentemente editada pelo STJ, como j convalidvamos a jurisprudncia firmada naquela Corte, agora apenas sumulada 14.
12 Cf. COELHO, Inocncio Mrtires. Op. Cit., p. 30; e GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 27. 13 Art.5o, II da CF/88- Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei. 14 Cf. CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade, Op. Cit., p. 118. Revista Direito e Liberdade Mossor v. 9, n. 2, p. 275 288 jul/dez 2008.

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O dispositivo sumulado, entretanto, no obtm carter vinculante. Peremptoriamente, todavia, dever ser respeitado plenamente pela Administrao (seja ela federal, estadual ou municipal), de acordo com os princpios da administrao pblica, previstos no art.37 da Constituio Federal de 1988, especialmente o da moralidade. No que pertine questo na seara constitucional, mas diretamente vinculada interpretao de lei ordinria, a tendncia que venha a se exaurir realmente no Superior Tribunal de Justia. Arduamente o Supremo Tribunal Federal aceitar analisar tais fundamentos, por mais difcil que parea, por se tratar de eventual ofensa reflexa Constituio, alegao no conhecida em sede de recurso extraordinrio. 8 CONCLUSO As decises judiciais que invalidam atos disciplinares que no so precedidas de regular processo administrativo, que garanta o direito ampla defesa e ao contraditrio so acertadas. Assim como a todos os meios e recursos inerentes defesa, respeitando a moralizao da Administrao Pblica Brasileira, devem ser resguardados. Agiu de maneira conveniente o STJ ao garantir a presena do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Assegura-se o contraditrio e a ampla defesa nos processos administrativos de servidores pblicos, visto que a presuno de inocncia parece evidente nas possveis averiguaes disciplinares. extensiva, a olhos vistos, a amplitude da participao de causdico nos referidos processos (ou etapas de procedimento) administrativos englobando no s o processo administrativo, propriamente dito, bem como, as referidas sindicncias. Constitui vcio de nulidade os processos, ainda em curso, e os finalizados, aps a publicao da deciso da Corte Superior que no deu relevo determinao da participao de advogado nas diversas etapas do processo, desde a instaurao deciso final. Torna-se cogente a determinao administrao pblica, em geral, que todas as aes procedimentais tomem a legalidade como baluarte ao fiel de286
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senvolvimento da aferio da verdade real administrativa. Tendo esta smula o papel de referendar o contraditrio e ampla defesa como diretrizes maiores da prpria pertinncia constitucional ao respeito ao processo administrativo regular, resguarda-se, na verdade, o prprio Estado Democrtico de Direito . REFERNCIAS ALVES, Lo da Silva. Os crimes contra a Administrao Pblica e a relao com o Processo Disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Imprensa Oficial, 1998. CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Lei n 8.112/90 Comentada Artigo por Artigo. Braslia: Joo Trindade Cavalcante Filho, 2007. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. COSTA, Jos Armando da. Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar. 5. ed. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio: Estatuto dos Funcionrios Pblicos: Lei n. 8112, de 11.12.90. 2.ed. Bauru: EDIPRO, 1993. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao: aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2004.
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