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LA TEORIA CONSTITUCIONAL I.

Concepto de Constitucin

Entendemos que la constitucin es una herramienta de convivencia social por la que se busca limitar el poder organizndolo de determinada manera. De aqu se desprende que hablar de constitucin implica necesariamente hablar de organizacin. Toda sociedad, todo estado necesita de una base mnima de organizacin a efectos de asegurar su viabilidad colectiva. El estado cuenta entre sus caractersticas fundamentales, una fuerte vocacin de supervivencia, pero a la vez, a efectos de garantizar esta supervivencia es indispensable que exista un mnimo de consenso entre los integrantes de esa sociedad, de ese estado, en el que se consagren las premisas elementales que habrn de regir su convivencia, estableciendo a la vez cuales son los mecanismos que se utilizarn para la resolucin de futuros conflictos. Desde este punto de vista resulta claro que la constitucin es un principio de organizacin, en el que se establecen las potencialidades mnimas para los integrantes de esa sociedad y a la vez se establece mecanismos de ejercicio del poder. Como principio de organizacin y antes de adentrarnos a consideraciones jurdicas, se puede decir que la constitucin es un pacto de convivencia, o dicho en otros trminos, una constitucin es el consenso mnimo alcanzado por los integrantes de determinada sociedad, requerido para poder convivir. 1 Resulta claro que como consenso mnimo no da respuestas a todas las situaciones por las que puede atravesar un estado, pero si prev los mecanismos para resolver esas situaciones. Como natural consecuencia de esto se derivan los dos elementos centrales que deben constar en una constitucin: por un lado la declaracin, o establecimiento de un mnimo de derechos, y por otro la previsin acerca del modo que habr de ejercerse el poder. Sin embargo no debemos dejar de lado, ms all de las consideraciones generales realizadas hasta aqu, que la Constitucin es una norma jurdica. Esto es decir es un juicio abstracto de cumplimiento obligatorio. Decir que la constitucin es una norma jurdica y recordando que es el pacto bsico de convivencia, nos lleva a reconocer que debe ser la norma jurdica ms importante, en la medida que en ella no se contemplan situaciones de mera coyuntura, sino que se establecen los principios bsicos y a la vez los mecanismos de decisin. Se puede decir desde una ptica meramente limitacionista de la constitucin, que se podra corresponder con el primer constitucionalismo, que en ella consta lo que el estado no puede hacer (el lmite) y qu mecanismos deben ser utilizados para ejercer el poder que queda. Esto nos coloca frente a dos ideas de lmite, por un lado lo que no se puede hacer y por otro la forma para hacer lo que es permitido.
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Referirnos a la constitucin como consenso elemental implica una toma de posicin respecto de la determinacin de la realidad por el derecho o viceversa. En este sentido como expresamos en este mismo captulo sostenemos que existe entre ambos una relacin dialctica. Esto es as, en la medida que el acto propio del consenso, en cuanto producto de un proceso de deliberacin previo e indispensable, resulta influenciado, cuando no determinado por las circunstancias materiales, pero a la vez y en tanto est destinado a perdurar influye sobre la realidad o desaparece.

Digamos, que de todos modos, tal como lo hemos ido viendo en el desarrollo del constitucionalismo, este mera explicacin limitacionista no nos alcanza. No se trata solo de establecer lo que el estado no debe hacer, ya que en los distintos estadios del constitucionalismo se incorporaron deberes de hacer u obligaciones en cabeza del estado. As entonces en la constitucin se establecen los objetivos que deben alcanzarse dentro de un estado y con qu herramientas se habrn de realizar. Esto nos coloca frente a otra posibilidad de conceptualizacin de la constitucin, ya no slo como un pacto bsico de convivencia, sino adems como un programa que debe ser desarrollado. En una constitucin se establece qu sociedad se pretende, es decir como habr de ser, en trminos elementales, el desarrollo de las relaciones sociales dentro de un estado. Es preciso destacar que como ya hemos adelantado, al sostener que el constitucionalismo es un proceso histrico, que la constitucin como producto, e incluso como causa, esta determinada por la relacin de fuerzas existentes en un determinado momento en una determinada sociedad 2. Esto no solamente para la constitucin formal, codificada, sino tambin en orden a analizar la vigencia y aplicacin concreta de la misma 3. Otros conceptos Joaqun V. Gonzlez, al darnos su concepto de constitucin, lo deriva lgicamente del concepto de derecho constitucional, al que lo define como el conjunto de preceptos segn los cuales se establecen y se rigen las sociedades cuando se organizan en gobiernos determinados, con el fin de conservarse y perpetuarse como naciones soberanas, mientras que la Constitucin es ese mismo derecho reducido a las reglas prcticas declarativas, preceptivas o imperativas, dictadas por el pueblo, por sus representantes o por quien pos la soberana originaria 4 Quiroga Lavi, nos da dos ideas no contradictorias de constitucin. Por un lado nos dice que constitucin es aquello en lo que consiste un estado, y nos dice que derecho constitucional es el conjunto de normas jurdicas de competencias supremas de un estado que son elaboradas por el constituyente5, y por otro relaciona el concepto de constitucin con el concepto de organizacin, entendindola como sistema de organizacin 6
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Bunge brinda un claro sustento a esta posicin de interrelacin permanente entre derecho y realidad social. Por refinado que sea, cualquier estudio de un hbeas legal en s mismo ser inevitablemente superficial. Para aportar comprensin y eficiencia, hay que unir al enfoque internalista la concepcin de que el derecho, lejos de ser un hbeas de ideas desencarnadas, est dentro de la estructura social. Esta perspectiva sitmica y materialista de la cuestin pone de manifiesto que cualquier cambio sustancial en el derecho o bien es causa o bien efecto de algn cambio social Bunge, Mario, Las Ciencias sociales en discusin Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1999, pgs. 408 y 409 3 Volveremos sobre esto al analizar las ideas de constitucin formal y constitucin material y cuando desarrollemos la interpretacin constitucional. 4 Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin Argentina, Angel Estrada y CA Editores, Buenos Aires, 1897 pgs 16 y 17 (tambin puede consultarse la edicin actualizada por Humberto Quiroga Lavi, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001) 5 Quiroga Lavi, Humberto, Benedetti, Mieguel Angel, Cenicacelaya, Mara de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001, pg. 11 6 Quiroga Lavi, Humberto, Es eficiente el sistema jurdico?, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pgs. 11 y 12

Maurice Hauriou, por su lado define constitucin como el conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal, consideradas desde el punto de vista de la existencia fundamental de esta 7 De todos los conceptos enumerados, surge con claridad la idea de fundamentalidad, y a la vez de organizacin, expresada de una u otra manera, aunque es posible observar las distintas posiciones en las que se observa a la Constitucin como causa y en otras como resultado. En tal sentido e independientemente de no profundizar en dicho debate, es preciso adelantar que adscribimos a la posicin eclctica, en la medida que entendemos que derecho y realidad, se influyen en una relacin dialctica moldendose mutuamente. II. Caractersticas de la Constitucin.

El concepto de constitucin esbozado en el acpite anterior nos lleva necesariamente a algunas de sus caractersticas. Hemos sostenido que la constitucin es una norma bsica de consenso, funcional a la convivencia social. Como norma de consenso en la que se prevn los mecanismos de resolucin de los conflictos subsiguientes, debe estar dotada de supremaca. Esto quiere decir que si al estar ante la consagracin de un elemental acuerdo mnimo, ste debe tener un rango superior al resto de las normas coyunturales que aparecen necesariamente en un estado. Si as no fuera, mal puede cumplir con su funcin. Esta es la primera caracterstica: la supremaca. Asimismo, si hemos dicho que su funcin es organizar la convivencia y el ejercicio del poder, permitiendo dar respuesta a las coyunturas, viene a resultar que no se trata solamente de un consenso momentneo, sino que se apunta a un cierto grado de permanencia. Esta vocacin de permanencia, nos lleva a la segunda caracterstica esencial: la perdurabilidad. Por otro lado, si hemos dicho que la constitucin es perdurable y suprema, debe permitir la adaptacin a circunstancias no previstas, Si el pacto bsico de convivencia o el principio de organizacin no permite dar respuesta dentro de si mismo a los acontecimientos novedosos, viene a resultar que termina por quebrarse, por perder eficiencia. Para ser eficazmente suprema y perdurable la constitucin necesita ser adaptable 8. De todos modos adems de estas caractersticas, que tienen que ver con ponderaciones, existen otras a las que les podemos dar un contenido ms instrumental, en la medida que, a nuestro juicio, no tienen tanto que ver con ver con la esencia del concepto constitucin tal como hasta aqu lo hemos desarrollado, sino que tienen sentido solamente en orden a su utilidad para cumplir con las primeras. En este orden podemos incorporar el carcter escrito y la unicidad de la constitucin, lo que en realidad no representa ningn principio esencial, sino que justamente pone de manifiesto la idea utilitaria. Es mejor que est escrita a los efectos de asegurar la supremaca,
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Hauriou, Maurice, Principios de Derecho Pblico y Constitucional pg. 295 Hablar de adaptabilidad de la constitucin como norma suprema y perdurable del ordenamiento jurdico nos remite necesariamente a la teora de los sistemas. El sistema poltico social organizado por la constitucin es mudable necesariamente. Esta mudabilidad o transformabilidad es consecuencia natural de entenderlo como un sistema vivo, en el que la informacin fluye e influye multidireccionalmente. Sin adaptabilidad no hay influencia posible.

la perdurabilidad y posibilitar la adaptabilidad. Desde este punto de vista digamos que no puede haber una constitucin que no sea suprema, perdurable y adaptable y para cumplir con estas caractersticas esenciales es til que sea escrita y mejor an si es codificada. 1. Supremaca. Para hablar de la supremaca como carcter esencial de la Constitucin podemos hacerlo desde dos ngulos. Por un lado podemos hacer referencia a la supremaca formal o normativa y por otro a la supremaca axiolgica o valorativa.9 Supremaca normativa o formal. Hablar de constitucin como norma jurdica suprema significa sostener que es la norma fundamental de la cual se deriva la validez formal del resto del ordenamiento jurdico, o sea del resto de las normas jurdicas que se dan dentro de un estado. En trminos de Bidart Campos ...la constitucin es suprema porque es el primer fundamento del orden jurdico y del Estado; ella hace que todo lo dems sea de una manera determinada y no de otra 10 Es preciso establecer que la supremaca no es un concepto absoluto, en la medida que la constitucin es suprema, slo en relacin a otras normas jurdicas. No tendra sentido hablar de supremaca constitucional ante la ausencia de otro tipo de normas. Adems la idea de supremaca nos lleva a hablar de jerarquas. El ordenamiento jurdico tiene jerarquas distintas. Estas jerarquas son de dos tipos: por un lado las que se refieren a la ubicacin de las normas en orden a su nivel y por otro la jerarqua como consecuencia de su aparicin temporal, siempre dentro del mismo nivel. As entonces las normas que integran un ordenamiento jurdico tienen distinto nivel. Este nivel est dado en primer lugar por la jerarqua del rgano del cual la norma emana. Como hemos visto, al analizar la historia del constitucionalismo, tal vez una de las consecuencias ms importantes es la aparicin del concepto de poder constituyente y su diferenciacin de los poderes constituidos. Recordando esto y al ser la constitucin producto del poder constituyente, resulta consecuencia necesaria que tenga superioridad por sobre las normas derivadas de los poderes constituidos. En este sentido ms an, si recordamos que los poderes constituidos reconocen su validez en el hecho de haber sido creados por el poder constituyente. Supremaca axiolgica o valorativa . Entendida desde el punto de vista valorativo, la supremaca tiene relacin directa con la posibilidad de convivencia social. Determinado colectivo social puede coexistir organizadamente, slo a partir de la definicin mnima de cierto esquema de valores, que en nuestro criterio se plasman en la constitucin. Resulta entonces consecuencia natural, que el resto de las decisiones colectivas
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Sages prefiere hablar de supremaca ideolgica. A nuestro juicio hablar de supremaca ideolgica ofrece un marco de adaptabilidad mucho menor que la supremaca axiolgica o valorativa, en tanto y en cuanto, al menos desde un punto de vista semntico, un mismo cuadro de valores generales parece ser compatible con distintas posiciones ideolgicas. As mismo hablar de supremaca ideolgica, implica un grave problema respecto a la limitacin de la posibilidad de incorporar pacficamente los cambios de tendencias ideolgicas relativamente importantes que se produzcan en una sociedad, como consecuencia de la habitual evolucin de los componentes ideolgicos en un colectivo social. 10 Bidart Campos, Germn, Derecho Constitucional, Buenos Aires, EDIAR, Tomo I pg. 205

respeten el contenido mnimo, o por lo menos no lleguen a consecuencias que resulten negadoras del objetivo constitucional. En este sentido objetivo constitucional, es el modelo de sociedad diseado en la constitucin, entendido a partir fundamentalmente de los principios cardinales De todos modos es conveniente precisar que este esquema valorativo superior consagrado en la constitucin, sea por un lado permeable a ciertos cambios (como veremos luego adaptable) y por otro que asuma las caractersticas de mnimo comn, a efectos de lograr aceptacin generalizada, y poder cumplir con el papel de pacto bsico de convivencia que le hemos asignado a la constitucin. Por eso hablamos de esquema valorativo bsico. De todos modos debe tenerse en cuenta, que pese a lo que hemos desarrollado en este punto, en algunos casos existen constituciones que por expresa definicin de su texto, adoptan posiciones ideolgicas determinadas, lo que limita el carcter de consenso comn. De hecho, el fuerte sesgo ideolgico que va ms all de un esquema elemental de valores, en la mayora de los casos en que se lo encuentra, se ve en constituciones autoritarias, generalmente producto de la consagracin constitucional del triunfo de un determinado sector (poltico social o religioso) sobre otros, sin transaccin con los derrotados. 2. Perdurabilidad. La Constitucin es la norma elemental que da legitimidad formal al conjunto del ordenamiento jurdico, y a la vez ordena al Estado y a la sociedad, reconociendo un piso mnimo de derechos. Esta organizacin acompaa al Estado y no puede escindirse de l. Hemos visto en captulos anteriores que el Estado tiene vocacin de permanencia, y esta vocacin, es acompaada por la constitucin como consagracin jurdica del Estado. De aqu se deriva que la Constitucin presenta esta caracterstica de perdurabilidad. No podemos desconocer que en ciertas circunstancias las constituciones interrumpen su vigencia, en forma rpida. Esto no invalida la caracterstica apuntada, en la medida que podemos precisarla como vocacin de perdurabilidad. Cuando una sociedad determinada alcanza un consenso bsico, no lo hace slo para una coyuntura, sino en orden a permitir su habitual desarrollo posterior. De todos modos esto nos coloca frente a una disyuntiva. Ms all de ser un consenso elemental, tambin es cierto que es realizada en un determinado momento histrico. En que medida, una sociedad puede verse obligada en forma permanente por sus precedentes histricos. Por qu razn esquemas valorativos de nuestros antepasados deben obligarnos en forma inmodificable?11 En primer lugar, como decamos arriba, el esquema valorativo debe ser amplio y adaptable, en segundo trmino debe tenerse en cuenta que la perdurabilidad a que apuntamos, no significa cristalizacin de la constitucin como norma, antes bien implica excluir de la discusin cotidiana ciertas cuestiones, las que volvern a ser discutidos por la sociedad en su conjunto, en la medida que se revelen insuficientes para
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Juan V. Sola sobre esta cuestin plantea la ocurrente metfora de Ulises. Sola, Juan V. Control Judicial de Constitucionalidad Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, pgs. 69 y 70.

garantizar la convivencia armnica. Dicho en otros trminos, la perdurabilidad de la constitucin no implica inmodificabilidad de la misma, antes bien, una constitucin inmodificable tiende necesariamente a no ser perdurable. Como conclusin de este punto hablar de la perdurabilidad de la constitucin, como carcter esencial de la constitucin no significa entender a sta como un todo ptreo. Lo ptreo, lo inmodificable tiende a quebrarse ante situaciones nuevas a las que no permite dar respuesta. La perdurabilidad entonces debe ser entendida como referida a la supervivencia de un orden jurdico que se deriva formalmente de si mismo, permitiendo el desarrollo armnico de una mutua relacin entre sus contenidos y las relaciones y necesidades sociales reales, o para decirlo en trminos de Heller, toda organizacin humana perdura en cuanto constantemente renace 3. Adaptabilidad. Lo expresado en el punto anterior nos lleva sin dudas al concepto de adaptabilidad de la constitucin, como carcter esencial. En que consiste esta adaptabilidad? En la capacidad de dar respuesta a situaciones no previstas en el texto formal de la constitucin. Esta necesidad de dar respuesta a situaciones no previstas viene dada adems por que el derecho como sistema regulador de la convivencia social, no puede, so pena de perder vigencia, separarse de las demandas de la sociedad, ni tampoco obviar circunstancias que se van generando y que por su entidad modifican sustancialmente el relacionamiento interno de dicha sociedad. La idea de adaptabilidad aparece resaltada en el enfoque realista de Heller, cuando nos dice quela configuracin actual de la cooperacin, que se espera se mantenga de modo anlogo en el futuro, por la que se produce de modo constantemente renovado la unidad y ordenacin de la organizacin, es lo que nosotros llamamos Constitucin, en el sentido de la ciencia de la realidad 12. Desde un enfoque sistmico la adaptabilidad de la constitucin es indispensable, a punto tal que su petrificacin o perdurabilidad inmodificable conducira necesariamente al quiebre del sistema social. En este sentido, y tal como lo adelantamos en el inicio del presente captulo, el derecho no existe aislado de la realidad social en la que pretende influir y por la que es influido permanentemente13. La Constitucin como norma fundante del ordenamiento jurdico no debe ser entendida como un sistema cerrado. Esto conducira necesariamente a la cristalizacin, y la cristalizacin es la muerte del sistema social y la consecuente inutilidad de su ordenamiento jurdico.14 Frente a esto la constitucin posee dos modalidades de adaptacin. En primer lugar la adaptacin por medio de la interpretacin o lo que llamamos adaptabilidad propiamente dicha, y que consiste en dar cobertura a situaciones novedosas a travs del texto histrico interpretado a efectos de
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Heller, Hermann, Teora del Estado Mxico, Fondo de Cultura Econmica,1986, pg. 268. Ver especialmente nota 1 14 En este sentido ver la obra de Quiroga Lavi, Humberto Ciberntica y Poltica Buenos Aires, Ciudad Argentina,1986, pgs 341 y sgtes.

permitir una respuesta dentro del esquema valorativo constitucional. Volveremos sobre esto al hablar de la interpretacin constitucional. En segundo trmino la adaptabilidad se pone de manifiesto a travs de la reformabilidad de la constitucin. Esto es, cuando es imposible dar respuesta a una determinada modificacin de las relaciones sociales sin vulnerar el texto constitucional, o en aquellos casos en los que la letra constitucional no resulta suficiente para cubrir nuevos consensos bsicos, se hace necesario pasar a una etapa ms profunda de la adaptabilidad, es decir se hace necesario reformar la constitucin. Este punto ser ms desarrollado cuando hablemos de reforma constitucional. En definitiva, la constitucin, a fin cumplir con su funcin ordenadora y perdurable, debe ser interpretable y reformable, de lo contrario, es prcticamente inevitable su quiebre. 4. Caractersticas instrumentales Adems de las caractersticas esenciales que hemos descrito anteriormente, las constituciones pueden presentar otras, que tienen un carcter instrumental, las que por definicin vienen a contribuir para el mejor cumplimiento de los rasgos esenciales ya apuntados. Entre estas podemos citar la escrituralidad y la rigidez15. El carcter escrito, viene a favorecer el conocimiento y la perdurabilidad de la constitucin y le otorga certeza y seguridad.16 A este carcter escrito se puede agregar el carcter de unicidad, esto es que el conjunto de normas escritas se encuentra reunido en un solo cuerpo normativo, lo que viene a aumentar la utilidad de esta caracterstica. 17 La rigidez constitucional se refiere al requerimiento de ciertos mecanismos especficos para proceder a la reforma del texto formal. Estos mecanismos deben ser distintos a los utilizados para la sancin de la legislacin ordinaria, los que pueden presentar mayor o menos rigidez de acuerdo a la complejidad de los mismos y tiene como fundamento una diferenciacin clara entre los poderes constituidos y el poder constituyente. Puede advertirse una clara instrumentalidad de la rigidez en orden a cumplir con el precepto esencial de la supremaca constitucional por sobre el resto del ordenamiento jurdico.18 III.
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El control de constitucionalidad.

Estas caractersticas tienen como punto de referencia la constitucin formal, como norma jurdica claramente identificable, para lo que no entran en consideracin elementos de anlisis de realidad (constitucin material) 16 Se hace referencia a la existencia de ciertas constituciones no escritas (vgr, Inglaterra) lo cual no es cierto con carcter absoluto, ya que como hemos visto existe un conjunto de actas y cartas que contienen elementales normas primarias de contenido constitucional. De todos modos es cierto que deben agregarse otros elementos como el desarrollo del derecho constitucional consuetudinario. Si es cierto que no encontramos en este caso la unicidad. 17 Sobre este carcter de unicidad, existen situaciones intermedias, como podra ser el caso argentino, con la remisin realizada por el art. 75 inciso 22 de nuestra Constitucin Nacional a los Tratados de Derechos Humanos, e incluso con la posibilidad de otorgar esa jerarqua a otros instrumentos. Esto tambin se relaciona con el carcter rgido de nuestra Constitucin. 18 La rigidez constitucional ser objeto de anlisis al momento de analizar la clasificacin de las constituciones.

El control de constitucionalidad es el mecanismo tendiente a asegurar la supremaca de la constitucin. Hablar de supremaca, sin la existencia de un mecanismo de control, convertira a esta caracterstica en una suerte de declamacin sin sentido. Al respecto nos dice Quiroga Lavi: Si no hay control, la supremaca es un simple enunciado y la Constitucin dejara de ser rgida, pues podra ser modificada por los poderes ordinarios del Estado al dictar normas o actos que se opusieran a lo prescripto por el vrtice del ordenamiento jurdico. De esta forma el control hace a la nocin misma de constitucin rgida y suprema 19. Esto nos conduce a retomar la idea de jerarquas diferentes entre las normas que componen el ordenamiento jurdico. Centralmente el control de constitucionalidad consiste en el anlisis comparativo de dos normas, a efectos de comprobar que la norma de inferior jerarqua no contradiga ni en la forma ni en el fondo a la norma superior. As entonces existen dos tipos de control. Por un lado lo que podemos llamar el control de constitucionalidad directo, o sea cuando se controla la compatibilidad formal y valorativa de una norma o acto con la propia constitucin y por otro el control de la adecuacin de las normas inferiores a otras superiores calificadas como tales por la constitucin (por ejemplo la supremaca de una ley por sobre un decreto del Poder Ejecutivo), lo que podramos denominar control de constitucionalidad indirecto El control de constitucionalidad debe derivar necesariamente en la no aplicacin de la o las normas que contradigan la Constitucin y debe presentar ciertas caractersticas Vanossi afirma que el control de constitucionalidad debe presentar tres rasgos esenciales para poder ser calificado como tal. Estos son: 1)Que haya una constitucin rgida; 2)Que exista un rgano de control de constitucionalidad separado y autnomo del rgano legislativo y 3)Que los particulares cuenten con derechos subjetivos para instar el proceso de control20. Por su parte Sages mantiene las caractersticas esenciales de Vanossi, agregndole dos nuevas y realizando ciertas modificaciones. En primer lugar sostiene que la constitucin debe ser total o parcialmente rgida, y agrega que a) el rgano controlador tenga facultades decisorias y b) que todo el aparato normativo estatal est sometido al control de constitucionalidad21. El control de constitucionalidad es en definitiva un mecanismo de control realizado dentro de los poderes del Estado, por un rgano distinto al que produce la norma. Si bien es cierto que todo rgano del Estado al ejercer una atribucin que le ha sido conferida por una norma superior a las que emanan de l, realiza un primer anlisis acerca de su capacidad para realizar tal actividad y acerca de los lmites dentro de los cuales puede ejercerla, no podemos denominar a esta situacin como control en la medida que el mismo no es ejercido desde afuera del rgano y solamente aparece como un autoexamen. La externalidad es un elemento caracterizador de todo mecanismo de control. El control realizado desde adentro del rgano emisor de la norma no es control. As mismo dentro del desarrollo del sistema de frenos y contrapesos previsto en el esquema
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Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino citado Tomo I pg. 551 Vanossi, Jorge Reynaldo Recurso Extraordinario federal. Control de Constitucionalidad Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pgs 36 y ss.. 21 Sages, Nstor. Teora de la Constitucin, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2001, pgs. 431 y 432

bsico de divisin de poderes, existen atribuciones de un poder referidas a los actos o decisiones de los dems rganos del poder del Estado, que pueden tener eventualmente la consecuencia de revisar la constitucionalidad de los actos de estos, pero en definitiva, el fundamento no es el ejercicio de control de constitucionalidad sino que estamos ante atribuciones discrecionales que no requiere como basamento la tacha de inconstitucional de la actividad controlada.22 Entonces llegamos al momento de precisar el alcance de la expresin de control de constitucionalidad, para conceptualizarlo como mecanismo de comparacin de dos normas a efectos de asegurar que la inaplicacin general o particular de la que revista menor jerarqua en caso de contradecir formal o valorativamente la de superior jerarqua, realizado por un rgano distinto a aquel que produce las normas inferiores que se analizan. Cuando la norma superior cotejada sea la propia constitucin estaremos en presencia de lo que hemos dado en llamar control de constitucionalidad directo. Este procedimiento de cotejo o anlisis comparativo se puede diferenciar de acuerdo a distintos parmetros que veremos a continuacin Control poltico y control judicial Conforme al rgano que ejerce el control lo podemos dividir en control poltico y control jurisdiccional o judicial, en virtud de cual sea la ubicacin del rgano encargado del mismo. As entonces si el rgano controlante est dentro del poder judicial ser un control judicial, mientras que si el mismo est fuera de la estructura judicial estaramos ante el control poltico. Quiroga Lavi no coincide con esta clasificacin, en tanto sostiene que el control debe ser calificado como poltico en la media que el rgano que lo ejerza no realiza funciones estrictamente jurisdiccionales, con independencia de cual sea el mbito de la estructura del poder del Estado dentro de la cual se lo ubique.23 De todos modos es preciso tener en cuenta que la dimensin del control de constitucionalidad siempre adquiere ribetes polticos, en la medida que implica una limitacin a las decisiones polticas del Estado, cualquiera sea la ubicacin del rgano que lo realiza. Tengamos en cuenta que la decisin poltica est fundamentalmente caracterizada por la discrecionalidad, y justamente esta se encuentra acotada por la actividad controlante. En este sentido segn nos dice Quiroga Lavi el control poltico de constitucionalidad est caracterizado por una decisin poltica de desautorizacin del rgano emisor de la norma. Es dable advertir que este rasgo es comn a todos los sistemas de control de constitucionalidad, en la medida que es de la esencia del control la posibilidad de desautorizar al controlado, pero sin embargo la desautorizacin a que se refiere Quiroga Lavi, es de carcter general, lo que la constituye en una decisin poltica negativa.
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En este sentido en nuestro ordenamiento podemos citar la facultad de veto por parte del Poder Ejecutivo sobre las leyes sancionadas por el Congreso y la posibilidad de rechazo por el Congreso del Estado de Sitio declarado por el Poder Ejecutivo durante su receso. 23 Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya Derecho constitucional Argentino citado Tomo I pg. 553. Esta posicin que puede resultar atrayente, sin embargo dificulta la diferenciacin del control jurisdiccional concentrado del control poltico propiamente dicho.

Control judicial concentrado Este tipo de control lo encontramos en aquellos sistemas en los que se encarga el poder judicial, pero su funcin esta reservado a un solo Tribunal o grupo de tribunales, tambin es denominado control especializado. Control judicial difuso Este sistema se origina en los Estados Unidos, y consiste en que todos los tribunales y jueces tienen la atribucin de cotejar la constitucionalidad de las normas inferiores que deben aplicar en el ejercicio de su competencia. La aparicin de este sistema de control no surge de la clara letra de la Constitucin estadounidense y aparece por medio de los precedentes jurisprudenciales. En este sentido merece especial atencin el celebre fallo Marbury vs. Madison en el cual la Corte Suprema de los Estados Unidos afirm por ves primera su competencia para revisar los actos del gobierno 24 Control preventivo y control reparador Estas dos variantes se diferencias por el momento en el que se efectivizan. Por un lado el control reparador, que consiste en que el mismo se ejerce sobre normas ya sancionadas y no produce efectos retroactivos, produciendo la legislacin tachada de inconstitucional efectos hasta su declaracin como tal. Por otro lado est el control preventivo, que consiste en que ante determinada norma en proyecto, el rgano controlante se expide a efectos de evitar una posterior inconstitucionalidad, hacindolo por ejemplo a pedido del jefe del gobierno o de los presidentes de las cmaras legislativas. Observaciones sobre el carcter contramayoritario del control de constitucionalidad Conforme a lo que hemos visto es preciso prestar especial atencin a las crticas que se realizan a los sistemas tradicionales de control de constitucionalidad a partir del extenso poder que se otorga al rgano controlador. Es interesante advertir que salvo contadas excepciones, los rganos controladores carecen de legitimidad democrtica, esto es decir que su designacin no es resultado de la eleccin directa por el pueblo y por lgica consecuencia de la aplicacin de la regla de la mayora. Entonces el control de las decisiones de rganos resultantes de la eleccin mayoritaria (el Congreso, especialmente la Cmara de Diputados) por parte de funcionarios no elegidos por el pueblo, nos puede llevar a hablar de las caractersticas contramayoritarias de estos sistemas de control. 25

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Existe abundante literatura en la cual se analiza la aparicin del control judicial de constitucionalidad en los Estados Unidos. Recomendamos especialmente Control Judicial de Constitucionalidad de Juan V. Sola, ya citado, pgs. 187 y siguientes. 25 Resulta absolutamente recomendable en este sentido la obra de Gargarella, Roberto La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del Poder Judicial Buenos Aires, Ariel 1996. El autor traza una adecuada e inteligente lnea argumental en la que concluye que el carcter contramayoritario, especialmente alcanzado por el control de constitucionalidad judicial estadounidense no es una consecuencia accidental, sino que fue fruto de la decisin poltica de los padres fundadores que desconfiaban de lal poder de las mayoras y pretendieron por eso limitarlas centralmente a efectos de garantizar los intereses minoritarios.

Los efectos del control de constitucionalidad Los sistemas del control de constitucionalidad se pueden diferenciar de acuerdo a los efectos del mismo. En este sentido digamos que se puede identificar la existencia de dos tipos de efectos, por un lado la derogacin de las normas reputadas inconstitucionales por el rgano controlante y por otro la inaplicacin al caso concreto de la norma reputada inconstitucional. Es preciso aclarar que los sistemas concentrados sean polticos o jurisdiccionales tienden a tener efectos derogatorios o erga omnes, en la medida que sus efectos se extienden a todos los casos posteriores obligatoriamente. Por su parte la inaplicabilidad o efecto Inter partes, es decir limitado a los intervinientes en la causa resulta propia de los sistemas judiciales difusos. De todos modos es preciso realizar una salvedad, en la medida que si bien los sistemas de control judicial difuso, tienen ciertamente efectos inter partes, la existencia en estos sistemas de rganos supremos del Poder Judicial26 que intervienen como ltimo escaln en la definicin de causas en las que se dirime la constitucionalidad de normas o actos y la ejemplaridad de los fallos de estos Tribunales, termina otorgando ciertas caractersticas de concentracin fctica a estos sistemas de control. Existen adems ciertos esquemas de control judicial difuso en los que se consagra en ciertas condiciones los efectos derogatorios. Esto es la declaracin de inconstitucionalidad reiterada cuando se da en determinadas circunstancias, trae aparejada la automtica derogacin de la norma legal objeto de la misma. Tal es el caso de la Constitucin de la provincia de Chubut27. Jerarqua normativa y control de constitucionalidad en la Repblica Argentina El ordenamiento jurdico de la Repblica Argentina, si bien presenta similitudes con el sistema estadounidense, tiene caractersticas que le son propias, las que esencialmente se han profundizado a partir de la Reforma constitucional de 1994. Las caractersticas de la presente obra nos limitan en el anlisis aunque hemos de hacer un breve relato de los elementos esenciales ms notorios de la jerarqua normativa y del control de constitucionalidad en nuestro pas. La jerarqua normativa en el ordenamiento jurdico argentino Todo ordenamiento jurdico necesita un sistema de organizacin jerrquico de las normas que lo componen, en orden a evitar sus contradicciones internas. La primera definicin de jerarqua est dada por el otorgamiento de distintas jerarquas a las normas en relacin al rgano que las produce. As en primer lugar, ya hemos visto que, la Constitucin como norma derivada del Poder Constituyente, tiene una jerarqua superior al resto del ordenamiento jurdico. Luego se habrn de ordenar las normas derivados de los poderes constituidos. En un sistema de divisin de poderes, existe
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La Corte Suprema de Justicia en los Estados Unidos y en la Repblica Argentina. Artculo 180: Cuando el Superior Tribunal de Justicia declare por dos veces consecutivas la inconstitucionalidad de una norma legal, la norma cesar de tener vigencia a partir del da siguiente a la publicacin oficial de la sentencia definitiva

una asignacin de atribuciones, conforme a la cual, al poder legislativo le corresponde la produccin de leyes (normas con carcter general) y al Poder Ejecutivo le corresponde la ejecucin de las mismas as como la confeccin de normas derivadas que tienen por objeto permitir esta ejecucin28. As mismo existe otro tipo de normas por medio de las cuales el Estado como sujeto de derecho internacional se relaciona con otros Estados; los tratados Internacionales. La Constitucin Nacional, resuelve la cuestin en dos etapas. En primer trmino el artculo 31, le otorga carcter de supremo a la Constitucin, las leyes del Congreso y los Tratados, sin diferenciar directamente jerarquas entre estos dos. Esta norma fue incluida en el texto original de nuestra Constitucin de 1853/60, y gener inconvenientes en orden a prever hipotticos casos de contradiccin entre leyes y tratados. 29 La reforma constitucional de 1994, vino a concluir con esta indefinicin de la constitucin formal, a partir de la inclusin en el artculo 75 inciso 22, de una norma expresa que le otorga a los Tratados Internacionales primaca por sobre las leyes. A su vez, este inciso incorpora otra novedad, a la que hemos hecho referencia en la nota 14, al darle jerarqua constitucional a una serie de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a la vez que abre la posibilidad para el Congreso de otorgarle esta jerarqua a otros tratados sobre esta materia. Por otra parte es importante hacer referencia a la novedad incorporada en el inciso 24 del artculo 75, en el que a partir de la atribucin del Congreso de delegar competencias legislativas en rganos supraestatales en el marco de tratados de integracin, se le reconoce a las normas emanadas de estos rganos jerarqua superior a las leyes.30

JERARQUIA NORMATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ARGENTINO


1. CONSTITUCIN NACIONAL 2. TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUIA CONSTITUCIONAL (artculo 75 inciso 22) 3. OTROS TRATADOS INTERNACIONALES (artculo 75 inciso 22) 4. NORMAS EMANADAS DE LOS ORGANOS SUPRAESTATALES CREADOS EN EL MARCO DE TRATADOS DE INTEGRACIN (artculo 75 inciso 24) 5. LEYES DEL CONGRESO 6. DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO

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Despus de la reforma de 1994, la Constitucin formal recepta el ejercicio excepcional por parte del Pode Ejecutivo de atribuciones legislativas. En este sentido deben verse los decretos de necesidad y urgencia (artculo 99 inciso 3) y los decretos delegados (artculo 76) 29 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fue evolucionando hasta otorgarle supremaca a los Tratados por sobre las leyes. En este sentido se puede ver entre otros el Caso Caf la Virginia 30 Volveremos sobre esto y lo desarrollaremos con mayor extensin al momento de analizar la crisis del concepto de soberana en el captulo (XXXX)

El control de constitucionalidad en Argentina Conforme a los criterios clasificatorios realizados en el presente captulo, se puede caracterizar al sistema federal argentino de control de constitucionalidad, como judicial, difuso, de efectos inter partes, concreto, incidental y reparador. De esto se deriva que es preciso que los tribunales intervengan en una causa concreta, abierta a partir de la afectacin de un derecho personal o colectivo y dentro de ella y con efectos slo para las partes del proceso, declaren la inconstitucionalidad de que se trate. Esto sin embargo no nos debe hacer olvidar lo ya apuntado acerca de la ejemplaridad de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Nuestra constitucin en su redaccin originaria, al igual que la constitucin estadounidense no contiene una clusula expresa que otorgue a los tribunales la facultad de ejercer el control de constitucionalidad aunque luego de la reforma de 1994, el texto del artculo 43, expresamente establece la aptitud de la va de amparo para la declaracin de la inconstitucionalidad de la norma en la que se base el acto u omisin lesiva El fundamento formal de dicha atribucin fue recogido del artculo 100 (actual artculo 116) que se expresa: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitucin... El desarrollo fue jurisprudencial, aunque se utilizaron sin dudas los precedentes estadounidenses y no fue necesario realizar el desarrollo conceptual ya realizado en el pas del norte. Deben destacarse los casos Ros de 1863, Calvete de 186431, Sojo de 1887 y Municipalidad de la Capital c/ Elortondo de 1888, que es el primer caso en el que se declara la inconstitucionalidad de una ley en nuestro pas. IV. La interpretacin constitucional.

Interpretar es en primer lugar desentraar el sentido. Toda proposicin abstracta de carcter general debe necesariamente ser interpretada a efectos de permitir su aplicacin. El interprete se enfrenta con un texto cuyo contenido, y sobre todo su sentido y finalidad, ha de entender y aclarar para aplicarlo32. La interpretacin es un acto complejo que en primer lugar requiere del entendimiento. En este orden de ideas cada vez que nos encontramos ante una emisin lingstica, por simple que esta sea, es preciso que la interpretamos a efectos de poder cumplir con ella, o eventualmente desoirla. Las normas (la constitucin no escapa a esto) son fundamentalmente expresiones lingsticas, y deben ser interpretadas, pues en caso contrario no cumplen con su funcin especfica de permitir la convivencia. En este sentido y con carcter previo a toda elaboracin normativa, por elemental que sea, es preciso un acuerdo, una posibilidad elemental de comunicacin. Sin lenguaje comn no hay comunicacin. El lenguaje comn que permite comprender el alcance de las expresiones del emisor del mensaje por parte
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En este caso con una frmula sencilla se establece Este Tribunal es el interprete final de la Constitucin, por cuya razn, siempre que se haya puesto en duda alguna de sus clusulas y la decisin sea contra el derecho que en ella se funda, la sentencia est sujeta a la revisin de la Suprema Corte 32 Lucas Verd, Pablo, El sentimiento constitucional Madrid, Instituto Editorial Reus S.A, 1985, pg.106

del destinatario del mismo, dndole un sentido similar en ambos a los conceptos utilizados es un prerrequisito de convivencia La primer accin de interpretacin la debe hacer cada poder del Estado cuando ejecuta las atribuciones que la Constitucin le otorga 33, y constituye lo que podramos denominar interpretacin operativa. A la vez la interpretacin es una actividad requerida ineludiblemente a los efectos de poder controlar la constitucionalidad. La accin de analizar comparativamente dos normas, necesariamente requiere de la interpretacin de estas. En este sentido la interpretacin que realicen los rganos encargados del control de constitucionalidad reviste la mayor importancia, en la medida que de la misma se derivarn consecuencias en cuanto a la aplicacin de la Constitucin, no slo para el rgano en cuestin, sino que las mismas se trasladarn al conjunto de la sociedad. Esta interpretacin la denominaremos definitoria. La doctrina tradicional habla de tres reglas de interpretacin. En primer lugar la necesidad de atenerse al contenido literal. El propio texto de la norma es el primer elemento a analizar, como lo expresa la Corte Suprema la primera fuente de interpretacin es su letra y las palabras deben entenderse en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria 34 De todos modos, muchas veces, se revela como insuficiente por si mismo, a partir de que Todo lenguaje natural o semiartifical presenta la caracterstica de presentar una textura semiabierta, es decir que la mayora de los conceptos no ha sido delimitada netamente y probablemente tampoco puede ser objeto de una delimitacin completa 35. En segundo trmino el interprete debe cumplir con la tarea de armonizar los textos o clusulas de la constitucin que puedan aparecer como contradictorios. Asi lo ha expresado la Corte Suprema La constitucin, en su condicin de instrumento armnico de gobierno, debe analizarse como un conjunto armnico del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las dems 36 y cuando expresara que las disposiciones de la constitucin no deben ser interpretadas de manera que las ponga en conflicto unas con otras, sino que las armonice y respete los principios fundamentales que las informan37 Por ltimo ha de buscarse el fin de la norma, lo que constituye la interpretacin teleolgica, tal como lo ha hecho nuestro mximo Tribunal La constitucin ha de interpretarse de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeo de los poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo ms beneficioso para la comunidad 38 La interpretacin puede ser clasificada de acuerdo a cuales sean las posiciones que adopte el intrprete respecto del alcance de su actividad. En este sentido creemos que las mismas se pueden agrupar en tres tipos bsicos de actitudes interpretativas: la esttica, la dinmica y la alternativa,

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Esto en definitiva es lo que hemos dicho al memento de hablar de control de constitucionalidad, el referirnos a un primer control elemental de acerca de las atribuciones que a cada rgano le corresponden por parte del mismo. 34 Fallos 150:150; 192:183 entre otros 35 Juan Igarta, Aportes del mtdo jurdico, citado por Lucas Verd, El sentimiento constitucional citado, pg 117. 36 Fallos 167:121, 264:416 entre otros 37 Fallos 1:300; 240:311 y otros: 38 En este sentido la Corte en Fallos 171:87; 199:483 y otros en idntico sentido:

Alf Ross, identifica dos corrientes centrales de interpretacin a saber: los mtodos lgicos de inferencia y los mtodos de la escuela del derecho libre39. Por su parte Robert Burt nos habla de cuatro corrientes interpretativas: originalistas, interpretacionistas, la corriente del proceso y finalmente las teoras crticas (Critical Legal Theory) 40. Analizaremos a continuacin los tres tipos bsicos que hemos identificado y adems haremos referencia al consecuencialismo, que si bien no es una corriente propiamente dicha nos ofrece una visin ampliada del objeto de la actividad del interprete. 1. La interpretacin esttica. La interpretacin esttica, que tambin podra ser denominada conservadora, busca la permanencia inmodificable de la constitucin tal como fue sancionada por el constituyente original. No se trata de adecuar la constitucin, sino simplemente de aplicarla tal y cual fue sancionada. Este mecanismo de interpretacin no resulta apto a los efectos de dar cumplimiento a la adaptabilidad como caracterstica central de la constitucin. Esta posicin fue el criterio utilizado por nuestra Corte Suprema en sus primeros aos, a travs fundamentalmente del pensamiento de Bermejo41. Esta visin esttica generalmente conduce al quiebre de la constitucin en la medida que impide la respuesta a situaciones novedosas o ignoradas en el texto original y conduce necesariamente a la modificacin del texto formal como nica posibilidad de adaptacin. 2. La interpretacin dinmica. La interpretacin dinmica, tiene como punto de partida que la constitucin est en permanente adaptacin a circunstancias histricas cambiantes. La constitucin es algo vivo, en permanente evolucin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin vir desde las posiciones estticas hasta adoptar posturas dinmicas. As podemos leer: la realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu de las instituciones de cada pas o descubre nuevos aspectos no contemplados, sin que pueda oponrsele el concepto de una poca en que la sociedad actuaba de distinta manera o no enfrentaba peligros de efectos catastrficos 42 En definitiva esta interpretacin permite que la constitucin mantenga su vigencia y su supremaca en forma constante. No se obedece la voluntad histrica de un constituyente que est muerto, se obedece la voluntad viva que da respuestas a situaciones cambiantes, o dicho en trminos de Marshall No debemos olvidar jams que es una constitucin lo que estamos interpretando, una constitucin destinada a resisitir pocas futuras y consiguientemente a ser adaptada a las variadas crisis de los asuntos humanos43.
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Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1994, pgs 149 y sgtes. Burt, Robert, Constitucin y Conflicto, Buenos Aires, Eudeba, 2000, pgs 27 y sgtes. 41 Es notablemente claro al momento de exponer esta visin la disidencia de Bermejo en Fallos 127:438, donde dice ...la constitucin debe ser interpretada en todo el tiempo en el sentido que sus palabras tenan cuando fue sancionada, segn la intencin de sus autores 42 Fallos 172:54; 178:22; 211:162 entre otros. 43 Voto del Chief Justice Marshall en McCulloch Vs. Maryland (1819), citado por Bidegain, Carlos Mara Curso de Derecho constitucional Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999 Tomo I, pg 80.

Nos parece muy clara en este orden de ideas la opinin de Lucas Verd, cuando nos dice: La congruencia de las normas constitucionales que integran un ordenamiento con la vida social para que estas se apliquen efectivamente, la virtualidad de aquellas, depende del modo como son interpretadas...Un precepto que parece obvio en un momento dado puede devenir complicado e incluso oscuro y en todo caso pueden extraerse de su aparente claridad consecuencias jurdicas esencialmente insospechadas.44 3. La interpretacin alternativa. La interpretacin alternativa, coincide con las teoras crticas del derecho 45. En ella se parte de la base que el derecho en su totalidad y por ende la constitucin, es producto de la clase dominante, que busca mantener su dominio a travs del derecho. En consecuencia, el interprete debe adoptar una actitud revolucionaria a efectos de permitir por medio de la interpretacin que el derecho sirva para revertir las situaciones de dominacin. Se parte de un objeto buscado, o sea la defensa de los intereses y necesidades de las clases postergadas y se interpreta el derecho de modo tal que cumpla esa funcin. El derecho producto de las clases dominantes es utilizado por el interprete en contra de los sectores sociales de los cuales se deriva. Centralmente esta posicin persigue que los jueces sean instrumento de transformacin social y tiene fuerte predicamento en Brasil46. 4. . El consecuencialismo Esta posicin no es un mtodo de interpretacin, sino que establece una visin distinta respecto de lo que se analiza. No se analiza solamente el texto de las normas, fundamentalmente se analizan las consecuencias que deriven de tal o cual interpretacin. Lo constitucional o no debe medirse a partir de las consecuencias de la decisin adoptada, en definitiva la calificacin de constitucional o no de una determinada decisin no se toma en abstracto, sino a partir de comprobar cuales habrn de ser sus consecuencias47 V. Tipologa Constitucional

Hablar de tipologa de las constituciones nos conduce a la identificacin de ciertos paradigmas centrales que presentan los diversos conceptos de constituciones, de los cuales se habr de derivar el desarrollo posterior de la constitucin como objeto de anlisis y estudio. Digamos en este sentido
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Lucas Verd, Pablo El sentimiento constitucional citado pg. 107 Entre los sostenedores de esta teoria podemos encontrar en Estados Unidos entre otros a Mark Tushner. En nuestro pas fue planteada embrionariamente por Arturo Sampay 46 La propuesta es de una justicia militante, no metafsica, no idealista, no abstracta, ms concientizada, en una praxis vanguardista, en oposicin a las resistencias inmovilistas y retrgradas Declaracin de los jueces de primera instancia de Ro Grande do Sul de 1989 citado por Felipe Fucito. Sociologa del Derecho, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1993, pgs 321 y 322 47 Un caso extremo de consecuencialismo en la interpretacin constitucional lo realiz el Tribunal Superior de Minnesota en el caso Naftalin vs. Kin en el que admiti la constitucionalidad de una ley que conduca a un endeudamiento superior al aceptado por el texto de la constitucin de dicho estado, a partir de que invalidar los crditos tomados significara paralizar el plan de obras dispuesto por el Gobierno, con graves consecuencias sociales que deban ser impedidas

que la tipologa de Garca Pelayo48, es tal vez la ms interesante, en la medida que permite identificar con claridad los elementos centrales de cada concepcin constitucional a efectos de sistematizar los tipos o modelos a los que hace referencia. Segn Garca Pelayo existen tres modelos o conceptos bsicos de constitucin, con sus correspondientes variaciones. El modelo racional normativo, el modelo histrico y el modelo sociolgico. El concepto racional normativo Este tipo est caracterizado por partir de la concepcin de la constitucin como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos 49. Este modelo es producto de una concepcin segn la cual existe la posibilidad de la razn de identificar en un solo momento todas las cuestiones centrales de la convivencia social y definirlas, elaborar un modelo y volcarlo en una norma. La ilustracin como corriente del pensamiento se vuelca y confunde con este modelo. El carcter universal del resultado del anlisis racional, lleva incluso a la posibilidad de que determinado modelo se establezca con absoluta independencia de las circunstancias histricas y sociales que imperar en, determinado momento, en determinado estado. El concepto racional nos lleva a la despersonalizacin del concepto de soberana, a fin de colocar a esta en cabeza de la Constitucin. De la Constitucin creada racionalmente por el Poder Constituyente que se separa claramente de los poderes constituidos, se derivan estos, es decir aquellos que ejercen el poder del estado durante la normalidad, o sea con posterioridad al establecimiento del Estado en la Constitucin. Dentro de este modelo o concepto es posible identificar dos corrientes: La iusnaturalista y la positivista. La corriente iusnaturalista la podemos ubicar en las primeras constituciones escritas (Francia, Estados Unidos) y coincidi con el ideario liberal burgus que se desarroll desde finales del siglo XVIII y gran parte del siglo XIX, en lo que hemos dado en llamar el constitucionalismo clsico. Por su parte la corriente positivista, encuentra en Kelsen su principal referente, y se caracteriza, ya no por la idea de que la razn identifica leyes naturales, sino por el concepto de validez lgico formal, a partir de la identificacin de que la soberana que es el poder de mandar sin excepcin, se transforma en un momento determinado en constitucin (norma) y de ella se derivar la validez del ordenamiento jurdico. El concepto histrico El concepto histrico surge como contraposicin, como reaccin al racional normativo. La constitucin de un estado no es el resultado de la actividad racional del hombre en un determinado momento, sino producto de un lento e irremediable proceso histrico. Segn esta concepcin la constitucin es una estructura resultado de una lenta transformacin histrica en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema. La constitucin de un pas no es un acto nico y total, sino
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Garca Pelayo, Manuel Derecho constitucional Comparado Madrid, Manuales de la Revista de Occidente, 1951, pgs 29 a 50. 49 Garca Pelayo , Manuel, Derecho constitucional comparadocitado pg 32

resultado de actos parciales reflejos de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa50 De todos modos dentro de la concepcin histrica es dable identificar dos grandes corrientes. Las conservadoras y las liberales. Las conservadoras, afirman sustancialmente la incapacidad de la razn para actuar sobre la historia y ubican en el pasado la fuente de legitimidad de toda constitucin, siendo Edmund Burke su principal representante. El historicismo liberal por su parte sostiene que es posible un accionar concreto de la razn sobre la historia. La razn puede identificar la materia y plasmarla, pero no crearla. Humboldt es el ms destacado exponente de esta corriente. Modelo sociolgico La constitucin no es el resultado de la creacin racional, ni tampoco producto de un pasado, es la consecuencia inevitable de las estructuras y situaciones sociales del presente, a partir de identificar a la constitucin no como un deber ser sino como una forma de ser. Centralmente para este modelo o concepcin de la constitucin el valor determinante no es la validez o la legitimidad, sino la vigencia. El anlisis emprico de una determinada realidad estatal es lo que habr de permitirnos identificar cual es el modo de organizacin del poder en esta. No lo que dice la constitucin como hoja de papel en trminos de Lasalle 51, sino las relaciones de poder reales, que al momento de ser receptadas en la constitucin se erigen en Derecho. El rasgo esencial de ese tipo de constitucin es identificar que la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una norma, sino expresin de una infraestructura social, y que si la norma quiere estar vigente, ha de ser consecuente expresin de la realidad social subyacente 52. Esta idea es plasmada grficamente por Lasalle: Ya pueden ustedes plantar en su huerto un manzano y colgar un papel que diga: Esta es una higuera. Bastar que ustedes lo digan y lo proclamen para que se vuelva higuera y deje de ser manzano? No. Y aunque congreguen ustedes a toda su servidumbre, a todos los vecinos de la comarca, en varias leguas a la redonda, y les hagan jurar a todos solemnemente que aquello es una higuera, el rbol seguir siendo lo que es, y a la prxima cosecha lo dirn bien alto sus frutos que no sern higos sino manzanas. Pues lo mismo acontece con las Constituciones. De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, sino se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder53 Es tal vez el resultado ms notorio para el desenvolvimiento posterior del derecho constitucional de esta corriente la aparicin de dos aspectos de la constitucin, la constitucin jurdico poltica, formal por esencia, y por otro la constitucin real, pura vigencia, en trminos de Lasalle ...dos Constituciones de un pas, esa Constitucin real y efectiva, formada por la
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Garca Pelayo, Manuel Derecho constitucional comparado citado pg. 39 Lasalle utiliz la expresin hoja de papel recordando la expresin de Federico Guillermo IV de Prusia en 1847: nunca permitir que entr el Dios delDielo y mi pas se deslice una hoja escrita a guisa de segunda Providencia 52 Garca Pelayo, Manuel Derecho constitucional comparado citado pg. 49. 53 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin? Conferencia brindada en Berlin en Abril de 1862, publicada bajo el mismo ttulo por Edidiones Coyoacn, Mxico, 1994, pg 70

suma de factores reales y efectivos que rigen en la sociedad, y esa otra constitucin escrita, a la que para distinguirla de la primera daremos el nombre de la hoja de papel 54. La vigencia de la constitucin jurdica depende de la coincidencia con la constitucin real; a mayor coincidencia, mayor vigencia.55 La concepcin sociolgica ha tenido dos vertientes centrales. Por un lado la conservadora, que parta de la observacin de una realidad que pretenda mantener, cuyo principal expositor fue Von Stein, y por otro lado las posiciones socialistas, para las cuales la modificacin del derecho no era suficiente, deba modificarse la relacin de poder existente entre las clases sociales para luego ser reconocida en el derecho. Esta vertiente puede ser esencialmente encontrada en Lasalle. De estos tres tipos o modelos constitucionales uno ha tenido mayor influencia en el desarrollo del derecho constitucional como ciencia, y es indudablemente el modelo racional normativo 56, especialmente en lo que hace a la identificacin de ciertos caracteres esenciales que de l se derivan, entre los que podemos enumerar la diferenciacin de poderes constituidos y poder constituyente y su consecuencia necesaria de supremaca formal de la constitucin como norma jurdica y teniendo en cuenta fundamentalmente que el Derecho Constitucional es ante todo una disciplina jurdica. De todos modos los otros conceptos, tanto el histrico y el sociolgico, como los que desarrollaremos a continuacin han servido para conectar el anlisis jurdico formal a la realidad social, sin la cual su estudio tiene la misma utilidad que el estudio de las lenguas muertas. En este sentido y como ya hemos dicho el derecho como producto de la razn es determinado por la realidad, del mismo modo que esta es influenciada necesariamente por el derecho en cuanto modo de expresin del poder. En una sntesis dialctica el derecho requiere validez formal, pero ineludiblemente necesita legitimidad y vigencia. La tipologa de Garca Pelayo, es complementada por Quiroga Lavi con otros tres modelos de constitucin: el decisionista, el dialctica y el ciberntica. El modelo decisionista es expuesto por Carl Schmitt. Este autor identifica como central en la vida de un estado la decisin fundamental e identifica esta con el poder Constituyente, el que sostiene siempre esta vigente, razn por la cual no le otorga la calidad de poder constituyente al derivado, o sea a aquel que funciona acotadamente. El poder como sinnimo de decisin, no puede ser acotado ni limitado, cuando dadas las circunstancias se lo ejerza. Carl Schmitt, diferencia la constitucin, absoluta, de las leyes constitucionales relativas, modificables57As nos dice Schmitt: La
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Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin? citada pg 55 Volveremos sobre esta clasificacin de constitucin formal y material ms adelante en este mismo captulo. 56 Garca Pelayo, Manuel Derecho constitucional comparado citado pg. 51 57 Es necesario hablar de la Constitucin como de una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto de constitucin. Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad de las distintas leyes constitucionales. La distincin entre Constitucin y ley constitucional es slo posible, sin embargo, porque la esencia de la Constitucin no est contenida en una ley o en una norma. En el fondo de toda normacin reside una decisin poltica del titular del Poder Constituyente, es decir del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Monarqua autntica Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, Reimpresin de 1970, pags. 26 y 27.

constitucin, en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. El acto constituyente...contiene por un nico momento de decisin El tipo dialctico lo encontramos en Heller, a travs del esfuerzo que hace para superar la antinomia ser deber ser. En un estado existe una Constitucin total que est compuesta por una constitucin no normada y por una constitucin normada, La primera constituye la normalidad, la segunda la normatividad, existiendo entre las dos una influencia dialctica. Lo que de hecho se realiza pretende convertirse en debido (normativo) y lo normativo producido por la voluntad consciente de la autoridad pretende convertirse en normalidad social. Por su parte, el modelo ciberntico consiste en pensar a la constitucin como el programa del sistema social que permite la organizacin de aquel. Para este modelo el sistema constitucional debe tener en cuenta el entorno y debe permitir que la informacin circule con fluidez, de modo que las demandas sociales se traduzcan en decisiones acordes en un proceso de retroalimentacin58 continuo y automtico, siendo a tal efecto indispensable el establecimiento de un sistema de controles. Este concepto coincide con la teora de los sistemas59 VI. Clasificacin de las Constituciones. Las constituciones pueden ser clasificadas segn distintos rasgos diferenciadores. Constituciones escritas y no escritas: El criterio clasificador surge evidente. De todos modos resulta difcil encontrar constituciones absolutamente no escritas. Este criterio se complementa con el de Constituciones dispersas y codificadas. Estas ltimas son las escritas en un solo cuerpo, se identifican con el modelo racional normativo ya visto. Las dispersas, se encuentran diseminadas en varios cuerpos, e incluso puede haber algunas partes escritas y otras no. Constituciones rgidas y flexibles : Esta clasificacin divide a las constituciones de acuerdo a los mecanismos y posibilidades para su reforma. En primer lugar tenemos las flexibles, que pueden ser reformadas de la mismas manera que se modifican y sancionan las leyes ordinarias emanadas del Poder Legislativo. Este tipo de constitucin, en su estado puro, ofrece el inconveniente de diferenciar realmente los poderes constituidos del poder constituyente, diluyendo por consecuencia, al menos formalmente el concepto de supremaca. Las rgidas, son aquellas que para su modificacin requieren de un procedimiento distinto ms complejo que el utilizado para modificar las leyes ordinarias. Esta complejidad asume rasgos ms importantes cuando el procedimiento requiere la actividad de un rgano especfico
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El proceso de retroalimentacin ( en ingls feedback circuit) puede ser identificado como la capacidad de ajustar la conducta futura segn los efectos de la accin pasada. 59 La teora sistmica refiere la existencia de un ambiente en el que se ha de desarrollar un sistema, el sistema poltico es definido como las interacciones por medio de las cuales se asignan autoritativamente valores en una sociedad, e identifica a la tensin dentro del sistema como el peligro potencial que debe ser acotado por medio del funcionamiento de las variables, bsicamente demandas y productos, de modo tal que no pongan en peligro el propio sistema. Ver Easton, David , Categoras para el anlisis sistmico de la poltica en Enfoques sobre Teora Poltica, Buenos aires, Amorrortu, 1969, pgs. 216 y sgstes.

(por ejemplo una Convencin Constituyente convocada especialmente, art. 30 CN.) lo que se denomina rigidez orgnica. Esta clasificacin puede ser completada con la idea de constitucin ptrea, es decir la inmodificable. Este carcter ptreo puede ser parcial, ya sea por la limitacin en el tiempo o por estar limitado a ciertas normas o disposiciones constitucionales. Recordemos que conforme a lo ya visto una constitucin absolutamente inmodificable es una constitucin que no cumple la caracterstica de adaptabilidad. Tambin se puede clasificar a las constituciones en originarias y derivadas como lo hace Lowestein. Las originarias, son aquellas que establecen principios y herramientas novedosas para la organizacin del Estado, mientras las derivadas son aquellas que toman esquemas propios de otras organizaciones estatales. El carcter derivado absoluto obedece fundamentalmente a una suerte de sumisin o dependencia cultural del adoptante. Constitucin formal y constitucin material Las constituciones pueden ser materiales o formales, pero esto no es a nuestro juicio una clasificacin, en la medida, que en realidad se corresponde a dos maneras distintas de observar una organizacin constitucional. Como nos dice Garca Pelayo: El derecho constitucional vigente no es la pura norma, sino la sntesis de la tensin entre la norma y la realidad con la que se enfrenta 60. La constitucin formal, es la norma jurdica elaborada por el poder constituyente, y dotada en consecuencia de supremaca formal, por sobre el ordenamiento jurdico que se deriva lgicamente de ella. Pero esta norma formal, es aplicada, interpretada por los actores constitucionales. La jurisprudencia constitucional, la costumbre constitucional, e incluso ciertas leyes por su materia (vgr. La ley de acefala) van conformando en un estado dotado de constitucin formal, una constitucin vigente, realmente aplicada. De esto podramos derivar que no existe ningn estado que no tenga una constitucin material, por mnima que esta resulte. En los estados dotados de constitucin formal, la constitucin material tiene una utilidad central como es la de permitir cubrir las lagunas que aquella haya dejado, adems de permitir la manifestacin de la adaptabilidad. Sin embargo, es preciso aclarar que cuando se verifica una contradiccin entre la constitucin material vigente y la formal, estamos en una situacin fctica de prdida de supremaca de esta ltima.

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Garca Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado citado, pg. 20.

VII.

Clasificacin de las normas constitucionales

Las normas que integran la constitucin, como normas jurdicas que son, pueden ser clasificadas, conforme a su contenido y a su operatividad. Normas de conducta y cormas de competencia Conforme a su contenido las normas pueden ser normas de conducta y normas de organizacin. Las de conducta son aquellas que establecen que conductas deben seguir los hombres en sus relaciones mutuas, que han de hacer y que han de omitir, y normas de organizacin o competencia, que son las que determinan quien y como ha de ejercer el poder, debiendo quedar claro que de la actividad de quienes ejercen el poder, conforme a las normas competenciales habrn de derivarse a su vez nuevas normas de conducta. Las normas de competencia, definen en un Estado determinado, a) quien o quienes estn llamados a ejercer el poder; b) con arreglo a que principios orgnicos; c) segn que mtodos; y d) con que limitaciones 61. Normas operativas y programticas De acuerdo a su operatividad la normas pueden se clasificadas en programticas y operativas. Las normas programticas son aquellas que requieren de una actividad legislativa posterior por parte de los rganos del poder constituido para poder alcanzar plena eficacia, razn por la que se las denomina tambin de efecto diferido. Su propia denominacin tiende a identificarlas como aquellas en las que se establecen programas que quedan condicionados a la actividad del poder constituido. Esto no significa que, desde el punto de vista del anlisis jurdico, sea aceptable que se le niegue validez a este tipo de normas, e incluso que de, acuerdo a las circunstancias, no se acepte su aplicabilidad directa a efectos de afirmar la supremaca constitucional. Las operativas, son autosuficientes a los efectos de su eficacia, es decir que sin ninguna actividad legisferante posterior estn en condiciones de ser aplicadas a la realidad directamente, es decir operan directamente. VIII. El Poder Constituyente.

El Poder Constituyente es la capacidad de hacer la constitucin. Este es un concepto elemental, que nos sirve a los efectos de tener una primera aproximacin a la cuestin. En definitiva las especiales caractersticas que le asignemos a esta capacidad para hacer la Constitucin se derivarn necesariamente del modelo de constitucin que se adopte. Viene a resultar entonces que cuando se adoptan modelos histricos o sociolgicos no nos es posible identificar con claridad el ejercicio de esta capacidad o poder, en al medida que no nos es posible distinguir un acto o momento de creacin. Conforme a la idea de constitucin que hemos dado al inicio de este captulo, el poder constituyente consiste en la accin de sintetizar el consenso bsico en una sociedad. La identificacin de las pautas elementales de convivencia en una sociedad y su posterior conversin en norma jurdica suprema es la tarea
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Garca Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado citado, pg. 18 y 19

del poder constituyente. Esta accin tiene dos modos elementales de ser ejercido. La primera es cuando se constituye un estado, es decir cuando por primera vez se le da forma jurdica a la una sociedad determinada y tambin cuando nos encontramos con el establecimiento de un nuevo orden jurdico que rompe con el vigente. El segundo modo es cuando se produce la adaptacin del pacto de convivencia por va de la reforma del mismo, conforme a los mecanismos preestablecidos en este. El primer modo se lo conoce como poder constituyente originario o fundacional y al segundo como derivado o reformador. Las caractersticas de ambos son distintas como veremos a continuacin El poder constituyente originario. El poder constituyente originario, como ya hemos visto, se da en los momentos fundacionales de un Estado como organizacin jurdica, o tambin en circunstancias de un acontecimiento revolucionario. Entendemos aqu revolucin como el establecimiento de un orden jurdico nuevo que no reconoce como base de su validez formal el ordenamiento preexistente, no slo porque desconoce los mecanismos establecidos por l, sino porque su objetivo esencial es su interrupcin para comenzar de nuevo. Desde este punto de vista tiene la misma caracterstica fundacional. Este poder constituyente es ilimitado desde el punto de vista jurdico. El establecimiento de una norma suprema, para lo cual no se reconoce la derivacin formal de ninguna otra norma jurdica, o bien porque no existe o bien por que no se la reconoce como tal, necesariamente nos conduce a este carcter ilimitado del poder constituyente originario. El poder Constituyente en este sentido es el poder absoluto de un estado. Debemos puntualizar que sin embargo no es un poder absolutamente ilimitado, pero ya no en relacin con su validez, sino fundamentalmente en cuanto a su vigencia. El producto del poder Constituyente debe reconocer limites en la realidad social, en la relacin de fuerzas existentes en una sociedad, en la historia de la misma, que derivarn necesariamente en la aceptacin generalizada de la misma, de lo contrario no alcanzar ni el carcter de suprema y muchos menos podr ver desarrollada su vocacin de perdurabilidad. El poder constituyente se diferencia de los poderes constituidos, que son los poderes que habrn de ejercer el poder del estado en el desarrollo de su existencia y que han sido creados por aquel. Una sociedad al constituirse como estado establece quien habr de ejercer el poder; estos sern los poderes constituidos y resultan limitados en su ejercicio por las decisiones del Poder Constituyente El poder constituyente derivado. El poder constituyente derivado es la capacidad de reformar una constitucin vigente siguiendo los mecanismos establecidos por ella para su reforma. El respeto a los procedimientos establecidos por la constitucin vigente, nos da una primera y esencial diferencia con el poder constituyente originario, en la medida que aqu estamos reconociendo la existencia de lmites. En primer lugar lmites procedimentales, ya que no se trata

simplemente de reformar la constitucin vigente, sino de reformarla conforme a sus propias previsiones. En segundo lugar, eventualmente puede existir otro tipo de lmites en la medida que la constitucin vigente excluya de la posibilidad de la reforma ciertas clusulas o partes de la misma. Esto ltimo se dara en el caso de clusulas ptreas. Esta limitacin jurdica, se suma a las limitaciones materiales que por razones obvias el poder constituyente derivado comparte con el poder constituyente originario. Algunos autores, desconocen al poder constituyente derivado el carcter de poder constituyente, tal es el caso como ya hemos visto de Carl Schmitt Pero ms all de la posicin de Schmitt, debemos tener en cuenta que existe una situacin que tiende a colocar al poder constituyente derivado dentro de la categora de poder constituido, en la medida que al igual que estos se ejerce conforme a los procedimientos y con los lmites que el Constituyente originario ha establecido. La Reforma Constitucional El ejercicio del poder constituyente derivado nos conduce a la reforma de la constitucin. Ya hemos visto que los procedimientos de reforma pueden ser ms o menos complejos. La simplicidad mxima en estos se dan cuando la reforma se realiza por los mismos mecanismos que se utilizan para la reforma de la legislacin infraconstitucional, lo que se da en las constituciones flexibles y hace diluir como ya hemos visto la diferencia entre los poderes constituidos y el poder constituyente y hasta la propia idea de supremaca formal. Por su partes los mecanismos rgidos pueden adquirir distintos niveles de complejidad. En primer lugar tenemos la posibilidad de que los propios poderes constituidos asuman el rol de poder constituyente estando la rigidez dada por la exigencia de mayoras agravadas especiales. Tal es el caso contemplado en nuestra constitucin nacional para otorgarle jerarqua constitucional a Tratados de Derechos Humanos que no tienen jerarqua constitucional por expresa decisin del Constituyente reformador de 1994 por la decisin de las dos terceras partes del total de los miembros de ambas Cmaras 62. En otros casos los poderes constituidos pueden aprobar la reforma con una mayora especial, la que sin embargo queda condicionada a la aprobacin posterior por parte del electorado, a travs de un referndum. Tal es el caso de la constitucin de la Provincia de Buenos Aires, que acepta esta posibilidad de reforma. El artculo 206 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires establece: Esta constitucin slo podr ser reformada por el siguiente procedimiento: a) El proyecto de reforma ser tramitado en la forma establecida para la sancin de las leyes, debiendo contar con el voto afirmativo de dos tercios del total de los miembros de ambas Cmaras para ser aprobado. La ley indicar si la reforma ser total o parcial y, en este ltimo caso, las partes o los artculos que sern reformados. B) La misma ley establecer si ha de
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Debe tenerse en cuenta que este procedimiento de reforma est contemplado solamente para un caso especfico, y en la medida que el propio artculo 75 inciso 22, establece que los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional no modifican ningn artculo de los primeros 35 de la Constitucin, sera en realidad ms propio hablar de ampliacin constitucional que de reforma, o en todo caso de una reforma de la jerarqua normativa orientada exclusivamente a acrecentar el numero y las condiciones de ejercicio y goce de derechos.

convocarse o no, a una convencin reformadora. En este ltimo caso la ley contendr la enmienda proyectada y esta ser sometida a plebiscito, en la primera eleccin que se realice. El voto ser expresado en pro o en contra de la enmienda y su resultado ser comunicado por la Junta Electoral al Poder Ejecutivo y a la Legislatura para su cumplimiento. Algunas constituciones, entre las que se encuentra la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay prevn diferentes mecanismos de reforma que contemplan combinadamente la participacin del electorado a travs de la iniciativa popular, del referndum y la convocatoria a una Convencin Constituyente. El artculo 331 de dicha Constitucin establece los siguientes procedimientos para su reforma total o parcial: a) por iniciativa del diez por ciento de los ciudadanos, que luego ser sometida a decisin popular; b) por iniciativa de las dos quintas partes de la Asamblea General, que sern sometidos a plebiscito en la eleccin ms inmediata; c) por iniciativa de los Senadores, los representantes o el Poder Ejecutivo que deber ser aprobada por la mayora absoluta de la Asamblea General, para cuyo tratamiento se convocar a una Convencin Constituyente. El proyecto aprobado por la Convencin deber ser ratificado por cuerpo electoral; d) por leyes constitucionales que requerirn para su sancin, los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cmaras dentro de una misma Legislatura. Las leyes constitucionales no podrn ser vetadas por el Poder Ejecutivo y entrarn en vigencia luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley determine, expresa su conformidad por mayora absoluta de los votos emitidos. Para que el plebiscito sea afirmativo en los casos de los supuestos a) y b), se requerir que vote por "SI" la mayora absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios, la que debe representar por lo menos, el treinta y cinco por ciento del total de inscriptos en el Registro Cvico Nacional.

La Reforma Constitucional Nacional en Argentina La Constitucin Nacional establece un mecanismo de reforma tpicamente rgido, de rigidez orgnica, que le asigna al Congreso de la Nacin en forma excluyente la atribucin preconstituyente, en la medida que es el nico rgano que tiene la posibilidad de determinar la oportunidad y conveniencia de la reforma. A tal punto es as que el artculo 39 de nuestra constitucin excluye expresamente la posibilidad de que la reforma constitucional sea materia de proyectos presentados a travs de iniciativa popular. El procedimiento de reforma est contenido en el artculo 30 que establece: La Constitucin puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto Del anlisis de esta norma se derivan algunas precisiones. En primer lugar el Congreso nacional esta dotado de una atribucin que podemos

denominar preconstituyente, en la medida que tiene la exclusividad de poner en marcha el proceso de reforma, no pudiendo en ningn caso iniciarse un proceso de reforma sin su declaracin. En segundo lugar, su tarea preconstituyente adquiere una especial relevancia, en la medida que limita el accionar del Poder Constituyente derivado que est en cabeza de la Convencin Constituyente. Esta limitacin surge clara del artculo 30 en lo que hace a la fijacin de aquellas partes que pueden ser reformadas. A lo largo de la historia de las reformas constitucionales se ha agregado otra capacidad limitativa, en razn de que se ha reconocido la posibilidad de establecer un plazo de funcionamiento para la Convencin reformadora en la propia declaracin de la necesidad de la reforma por parte del Congreso. La Constitucin Argentina fue reformada integralmente en 1994. Esta reforma fue la ms importante desde la conclusin del ejercicio del Poder Constituyente originario, que se dio entre 1853 y 1860. Decimos esto porque, si bien en 1860 hubo reformas al texto originario de 1853, en definitiva, la consecuencia integradora de estas modificaciones, en la medida que a partir de estas se produjo la incorporacin definitiva a un ordenamiento jurdico comn para toda la Nacin Argentina de la provincia de Buenos Aires, nos conducen a no hablar de ejercicio del poder constituyente derivado, reformador, sino antes bien de conclusin de la integracin definitiva del Estado Argentino, consagrando la pertenencia histrica de todas sus partes. La Reforma de 1994, desat mltiples polmicas polticas, pero sin embargo fue la nica reforma realizada en el transcurso del Siglo XX, que respet absolutamente los procedimientos reformistas del artculo 30. Una de las cuestiones que motiv ms polmicas fue la decisin del congreso de establecer la obligatoriedad de la votacin conjunta de todo el Ncleo de Coincidencias Bsicas, en el que se establecan las reformas institucionales ms importantes, lo que sin embargo qued, a nuestro juicio, salvado definitivamente a partir de la aceptacin de la propia Convencin Constituyente.