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DA OBRIGAO DO CONDMINO PERMUTANTE PERANTE AS CHAMADAS DE CAPITAL PARA TRMINO DE OBRA EDILCIA

Thiago Souza de Albuquerque Profa. Giovana Mara Reiter Centro Universitrio Leonardo da Vinci UNIASSELVI Direito Trabalho de Curso II 23/09/2008 RESUMO Os maiores responsveis pela construo de edifcios, residenciais ou comerciais, so as incorporadoras imobilirias, tambm responsveis pela incorporao de capital, capitao de interessados em adquirir apartamentos ou salas comerciais e pela construo do empreendimento. Contudo, nem sempre tais incorporadoras chegam a concluir o empreendimento, em alguns casos estas deixam de concluir a obra, deixando os futuros proprietrios, no jargo popular, a ver navios. Uma das solues para o problema a reunio de todos os condminos para que, juntos, terminem o empreendimento pela constituio de uma comisso formada pelos condminos, esta responsvel pelo prosseguimento e trmino da obra e por decidir pela necessidade de chamadas de capital. Mas, nem todos os condminos so adquirentes pela compra direta, pecuniria, existem tambm os condminos permutantes, aqueles que j cumpriram com sua parte quando da assinatura do contrato. Mas, ser que os adquirentes permutantes, ou condminos permutantes, possuem obrigao em participar das chamadas de capital para terminar a obra? Tal dvida fez surgir o tema que, na medida em que for sendo diludo, pretende buscar dar maior segurana ao negcio permuta de terreno por imvel a ser construdo, pretende tambm saber se h obrigao ou no do permutante em participar das chamadas de capital e, por fim, identificar os elementos constitutivos deste negcio. Este estudo pretende responder as perguntas acima por uma anlise da jurisprudncia ptria, legislao vigente e pelo estudo doutrinrio e de artigos cientficos. Palavras-chave: Assemblia Geral; Chamada de Capital; Comisso de Obras; Condomnio em Edifcios; Incorporao Imobiliria; Incorporador; Obra Edilcia; Obrigao Civil; Permuta; Permutante. 1 INTRODUO Com a concentrao da populao humana em grandes centros urbanos, surgiu a necessidade de se melhor aglomerar as pessoas, seja para exercer o trabalho, seja para morar, surgindo da as edificaes verticais.

2 Por conseqncia, nascem as incorporaes imobilirias, responsveis pela reunio de capital, construo e administrao de tais edificaes, eis que, diante do auto-custo de uma obra edilcia, dificilmente uma pessoa, fsica, teria condies a faz-lo.

Orlando Soares (1973, p. 141), sobre o assunto, melhor explica:

A complexidade das modernas edificaes e sobretudo seu custo tornaram cada vez mais rara a possibilidade de pessoas fsicas ou entidades privadas constiturem edifcios com recursos prprios, para atender a demanda no mercado imobilirio, de unidades urbanas destinadas a fins residenciais ou no residenciais, para compra e venda pelo sistema de prestaes. Em primeiro lugar, a crescente e intensa demanda exigia cada vez mais elevados capitais, difceis de reunir e concentrar exclusivamente na atividade desconstruo civil. Em segundo, a espiral inflacionria dominante passou a superar qualquer previso oramentria, de sorte que os valores das prestaes de compra e venda das unidades alienadas deterioraram-se consideravelmente, frustrando as expectativas, quanto aos lucros esperados, causando apreenso e desinteresse pela inverso de capitais nesse ramo de negcio.

Neste mesmo norte, Hely Lopes Meirelles (1979, p. 5), ao denominar a incorporao imobiliria como incorporao de condomnio, assim d sua definio:

A incorporao de condomnio a sucesso de atos pelos quais o proprietrio do terreno o seu compromissrio comprador ou terceiro devidamente autorizado, convenciona com os interessados na aquisio das unidades autnomas a venda e construo do edifcio. Na prtica, o denominado contrato de incorporao de condomnio se apresenta como um conglomerado de ajustes autnomos visando fixar os direitos e obrigaes de cada participante desse empreendimento coletivo que o levantamento do edifcio. Para tal desiderato renem-se num mesmo instrumento um contrato preliminar de compra e venda da unidade autnoma, um contrato de prestao de servios do incorporador e um contrato de construo de edifcio. Estes ajustes, embora consubstanciados simultaneamente e no mesmo instrumento, so contratos distintos e sujeitos a tributao diversa, no obstante a aparente unificao obrigacional entre os condminos e o incorporador. Observe-se, ainda, que o contrato de construo s poder ser celebrado com firma construtora devidamente registrada no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura.

Diante da necessidade de se trazer capital e pessoas para se chegar concluso do empreendimento, houve tambm a necessidade de se dar maior liberdade aos contratos, ou seja, dar autonomia aos contratos, o que resultou numa maior gama de interessados em adquirir imveis e na sorte destes quanto honestidade ou no dos incorporadores.

Seno, vejamos o relato de Orlando Soares (1973, p. 142) quanto autonomia dos contratos ligados incorporao imobiliria:

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Lamentavelmente, porm, essa autonomia quanto liberdade de contratar ensejou distores e abusos de toda ordem, ficando o pblico adquirente merc da honestidade ou improbidade dos que se dedicavam atividade das incorporaes imobilirias. Com efeito, era freqente o malogro das incorporaes, acarretando incalculveis prejuzos para os adquirentes, que via de regra perdiam irremediavelmente o que haviam pago, para aquisio de sua unidade, frustando-se-lhes assim a realizao do sonho de casa prpria. Outras vezes, quando os adquirentes se decidiam a bater s portas da Justia, em defesa de seus direitos, tinham que arcar com as despesas e incmodos da decorrentes, obrigados a percorrer longo e tortuoso caminho, repleto de armadilhas preparadas pelos astuciosos incorporadores imobilirios.

Verifica-se, assim, que primeiro surge o conflito, ou fato de relevncia jurdica, para depois surgir uma deciso jurdica e, finalmente, uma norma especfica para dar resoluo e prevenir conflitos de interesse.

No caso, diante da existncia de um determinado conflito, tentaremos buscar a resposta de uma das diversas questes que vm surgindo com o incio dos negcios ligados ao ramo das incorporaes imobilirias, qual seja: saber se aquele que deu um terreno em troca de um ou mais apartamentos possui obrigao pecuniria perante as chamadas de capital efetuadas para trmino de obra inacabada pelo incorporador.

2 CONSIDERAES INICIAIS

Como j dito, o presente trabalho pretende investigar se aquele que d em permuta um terreno de sua propriedade, para que nele seja construdo um empreendimento imobilirio, no caso residencial, com o intuito de receber em troca parte do resultado, na forma de apartamentos, possui obrigao em participar das ditas chamadas de capital, juntamente com os demais promitentes proprietrios.

Tal lide surge, no caso, quando o incorporador imobilirio no conclui uma obra edilcia de sua responsabilidade, obrigando-se assim os futuros proprietrios ao seu trmino, a fim de amenizar seu prejuzo. Estes, por vezes, assim o fazem mediante a criao de uma comisso que ser responsvel pelo trmino da obra e dever criar meios para levantar fundos para custeio de tal construo.

Nestes casos, em especial quanto ao custeio da obra, insurge-se o condmino permutante, pois cumprira com sua parte quando da entrega de seu terreno onde seria construdo o empreendimento, da surgindo, ento, o objeto deste estudo.

4 Cabe lembrar que o estudo parte da premissa de que o incorporador, responsvel pelo empreendimento, deixou-o inacabado, sem que houvesse sido decretada sua falncia ou havido pleiteado sua recuperao judicial, ele to somente abandonou a obra. Eis que, levando-se ao tema a situao de recuperao ou falncia da empresa incorporadora, o trabalho tomaria rumo diverso ao tema, tanto doutrinria quanto legalmente.

Contudo, antes de adentramos ao tema proposto, necessrio o estudo dos institutos envolvidos, seus conceitos, como se uma comisso de obras, a natureza jurdica da permuta, sua base legal e doutrinria para, assim, chegarmos a resposta da pergunta objeto de pesquisa.

3 DOS INSTITUTOS E SUAS PARTICULARIDADES

3.1 A INCORPORAO IMOBILIRIA

Na introduo ao tema, explicamos o surgimento das incorporaes imobilirias, que Orlando Soares (1973, p. 142), define como a ao (a princpio desenvolvida pelos corretores, posteriormente, no entanto, assumindo caractersticas prprias e autonomia) que constituiu em reunir pessoas com o fito de interess-las na construo de determinado edifcio, conforme condies ento ajustadas, mediante rateio de custo; essa ao coordenada foi exercida e deu origem a um elemento novo nas transaes imobilirias: o incorporador. Hoje, segundo a lei do Condomnio1, considera-se incorporao imobiliria a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para a alienao total ou parcial, de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas (art. 25, pargrafo nico). Bem como, da mesma norma especial, A iniciativa e responsabilidade das incorporaes imobilirias so consideradas de prerrogativas do incorporador. (art. 31).

Caio Mrio da Silva Pereira (2001, p. 110) observa que:

A incorporao pode apresentar algumas variantes: a primeira consiste no incorporador fazer em seu nome a compra do terreno e realizar tambm em seu nome a construo [...]. A segunda o incorporador servir de mero coordenador do condomnio realizando-se a compra diretamente pelos condminos [...]. A terceira est na presena do incorporador, que obtm a opo de compra do terreno, lana mediante subscrio pblica ou particular a constituio do condomnio, promove a escritura de alienao do terreno diretamente do proprietrio aos condminos e, como procurador destes dirige a construo do edifcio, sistema em que o subscritor est construindo a sua prpria unidade. (grifamos).
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Lei n 4.591 de 1964.

Cludia Fonseca Tutikian (2008, p. 100) enfatiza que o instituto da incorporao imobiliria autoriza a alienao das unidades autnomas da edificao pendentes de construo ou de concluso, as quais tm existncia jurdica atravs do seu registro, mas no possuem ainda a sua materializao, o que d possibilidade de se entrar capital privado dos adquirentes e futuros moradores, para o desembarao da obra.

Assim, verifica-se a possibilidade de terceiro, por permisso do proprietrio do terreno, administrar a construo, atrair capital e transacionar a venda de todo imvel a ser construdo, desde que efetuado o registro competente.

3.1.1 O INCORPORADOR

Logicamente, existindo determinada atividade, existe seu agente, aquele que exerce o ramo, que, no caso da incorporao imobiliria, denomina-se incorporador.

Em sendo assim, necessrio sabermos quem exerce a atividade incorporao imobiliria, que, retornando ao seu surgimento, assim foi definido por Orlando Soares (1973, p. 142):

Quer como pessoa fsica, quer como pessoa jurdica, afirmou-se o ramo de atividade consistente na incorporao, ora exercida diretamente pelo proprietrio do terreno destinado ao levantamento da edificao, ora pelo promissrio comprador, ou terceiro, para isso autorizado, um dos quais, ento, efetuava a compra e venda ou cesso da frao de terreno correspondente unidade imobiliria transacionada, ajustando-se, geralmente no mesmo instrumento, as condies desconstruo, tudo isso atravs de um conglomerado de ajustes autnomos, em relao a cada adquirente, fixando-se assim os direitos e obrigaes recprocas, com vistas ao empreendimento coletivo, ou seja, o levantamento do edifcio.

Quanto definio legal de incorporador, a Lei do Condomnio disciplina como a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que, embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas, em edificaes a serem construdas, ou em construo, sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivao de tais transaes, coordenando e levando a termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas (art. 29).

6 A Lei do Condomnio estende a condio de incorporador aos proprietrios e titulares de direitos aquisitivos que contratarem a construo de edifcios que se destinarem a constituio de condomnio, sempre que iniciarem as alienaes antes da concluso das obras (art. 30).

Nas palavras de Orlando Soares (1973, p. 146), iniciadas as obras, qualquer que seja a fase em que se encontrem sem, contudo, estarem concludas, aquele que proceder a alienao das unidades autnomas estar configurando a condio de incorporador, para todos os fins de direito.

E, conclui Orlando Soares (1973, p. 147), no se admite incorporao sem incorporador, recaindo sobre este as obrigaes da decorrentes, pondo-se com isso um paradeiro ao tripdio dos aventureiros imobilirios.

A Lei do Condomnio expressa quando determina que a iniciativa e a responsabilidade das incorporaes imobilirias cabero ao incorporador, que somente poder ser: o proprietrio do terreno, o promitente comprador, o cessionrio deste ou promitente cessionrio, com ttulo que satisfaa os requisitos da alnea a do art. 32 da Lei Condominial, o construtor ou o corretor de imveis.

Cabe por fim lembrar a lio de Caio Mrio da Silva Pereira (2001, p. 248), quando diz que incorporador toda pessoa fsica ou jurdica, independentemente de sua anterior profisso, tornarse incorporador pelo fato de exercer, em carter permanente ou eventual, certa atividade, que consiste em promover a construo da edificao dividida em unidades autnomas.

Desta feita, ser incorporador: o contratado, o prprio proprietrio do terreno ou qualquer interessado, tanto pessoa fsica ou jurdica, e aquele que for responsvel pela administrao da obra edilcia.

3.2 O CONDOMNIO EM EDIFCIOS OU EDILCIO

Genericamente, da natureza e origem de condomnio, temos a explicao de Orlando Soares (1973, p. 80), ao dizer que: condomnio, comunho, compropriedade ou co-propriedade o domnio que duas ou mais pessoas exercem conjunta e simultaneamente sobre a mesma coisa.

Especificamente, tratando-se de condomnio em edificaes, o mesmo doutrinador (1973, p. 81) diz ser a comunho ou domnio de duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa, onde tm partes abstratas, ou seja, a edificao ou o conjunto de edificaes, composta de duas ou mais unidades

7 isoladas entre si, constituindo cada uma propriedade autnoma. [...]. Em sntese, o condomnio em edifcios, divididos por andares ou apartamentos, constitui uma combinao de propriedade comum e de propriedade exclusiva, ou um complexum ut dominus e ut condominus (Caio Mrio da Silva Pacheco, Propriedade Horizontal, Rio, 1961). Trazendo aos dias atuais e valendo-se de Joo Batista Lopes (2000, p. 187), condomnio em edifcios (condomnio edilcio) um instituto jurdico novo, resultante da combinao entre a propriedade exclusiva e o condomnio sobre partes comuns. E, referido autor, continua:
A denominao mais adequada e corrente propriedade horizontal, nomen juris consagrado no direito estrangeiro e permite pronta identificao do instituto. No Brasil, porm, prevalece a denominao condomnio em edifcios, de que tambm nos utilizamos neste texto. O novo Cdigo Civil, afastando-se da tradio jurdica brasileira, preferiu, porm, cham-lo condomnio edilcio. No condomnio em edifcios no h, propriamente, restries ou limitaes ao direito de propriedade que continua ntegro , mas to somente regulamentao ou disciplina de seu exerccio para torn-lo compatvel com o direito dos demais condminos.

O condomnio edilcio, assim denominado para melhor distino do condomnio geral (artigos 1.314 a 1.330 do Cdigo Civil), est regulado pela Lei n 4.591/1964, cujo art. 1 assim dispe:
As edificaes ou conjunto de edificaes, de um ou mais pavimentos, construdos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou no residenciais, podero ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituir, cada unidade, propriedade autnoma sujeita s limitaes desta lei.

Ainda, o Cdigo Civil vigente, em seu artigo 1.331 e pargrafos, no tocante ao que de uso comum ou privado no condomnio edilcio, especifica o que propriedade exclusiva e o que so partes comuns, assim vejamos:
Art. 1.331. Pode haver, em edificaes, partes que so propriedade exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos. 1o As partes suscetveis de utilizao independente, tais como apartamentos, escritrios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veculos, com as respectivas fraes ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietrios. 2o O solo, a estrutura do prdio, o telhado, a rede geral de distribuio de gua, esgoto, gs e eletricidade, a calefao e refrigerao centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro pblico, so utilizados em comum pelos condminos, no podendo ser alienados separadamente, ou divididos. 3o A cada unidade imobiliria caber, como parte inseparvel, uma frao ideal no solo e nas outras partes comuns, que ser identificada em forma decimal ou ordinria no instrumento de instituio do condomnio. 4o Nenhuma unidade imobiliria pode ser privada do acesso ao logradouro pblico. 5o O terrao de cobertura parte comum, salvo disposio contrria da escritura de constituio do condomnio.

8 Daisy Erhardt (2003, p. 1) comenta as alteraes trazidas pelo novo Cdigo Civil como sendo a consolidao de entendimentos dos Tribunais em relao a diversos pontos polmicos e duvidosos da Lei 4.591/64, esclarecendo e harmonizando matrias que se espera, amenizem os desentendimentos e problemas dessa espcie de propriedade excepcional. E, ainda diz:
Inicialmente, j nas disposies gerais, o novo Cdigo, em seu artigo 1331, apresenta maior clareza de redao, especificando, detalhadamente, como propriedade comum, o solo, a estrutura do prdio, a rede geral de distribuio de gua, esgoto, gs e eletricidade, calefao e refrigerao centrais, etc., modernizando as expresses e dirimindo controvrsias, inclusive sobre o terrao de cobertura que considerada parte comum, salvo disposio em contrrio, por ocasio da constituio do condomnio. Frao ideal. Inova ao estabelecer no pargrafo 3o do mesmo dispositivo, como parmetro para a fixao da frao ideal, o valor da unidade imobiliria em relao ao conjunto da edificao, cuja viabilidade, depender da aplicao prtica e da interpretao jurisprudencial.

Assim, condomnio edilcio a reunio de proprietrios, tambm chamados condminos, de um mesmo conjunto de edificaes, em que possuem direitos de uso sobre reas comuns e exclusividade sobre reas isoladas, residenciais ou no, regulados por conveno condominial aprovada por no mnimo dois teros dos condminos, pargrafo 2 do artigo 9 da Lei do Condomnio.

3.2.1 CONVENO DO CONDOMNIO

A conveno de condomnio, que dever ser registrada formalmente, regula os direitos e as obrigaes dos condminos, bem como o modo qual ser administrado, o instrumento das relaes jurdicas existentes entre eles. Suas regras abrangem a discriminao das reas comuns e daquelas de propriedade exclusiva, regulando seu uso, destino, despesas, encargos e administrao dos interesses comuns. Seno, vejamos o que diz a Lei do Condomnio em seu artigo 9:

Art. 9 Os proprietrios, promitentes compradores, cessionrios ou promitentes cessionrios dos direitos pertinentes aquisio de unidades autnomas, em edificaes a serem construdas, em construo ou j construdas, elaboraro, por escrito, a conveno de condomnio, e devero, tambm por contrato ou deliberao, em assemblia, aprovar o regimento interno da edificao ou conjunto de edificaes. 1 - Far-se- o registro da conveno no registro de imveis bem como a averbao de suas eventuais alteraes. 2 - Considera-se aprovada, e obrigatria para os proprietrios de unidades, promitentes compradores, cessionrios e promitentes cessionrios, atuais e futuros, como para qualquer ocupante, a conveno que rena as assinaturas de titulares de direitos que representem, no mnimo, dois teros das fraes ideais que compem o condomnio. 3 - Alm de outras normas aprovadas pelos interessados, a conveno dever conter:

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a) a discriminao das partes de propriedade exclusiva, e as de condomnio, com as especificaes das diferentes reas; b) o destino das diferentes partes; c) encargos, forma e proporo das contribuies dos condminos para as despesas de custeio e para as extraordinrias; d) o modo de usar as coisas e servios comuns; e) o modo de escolher o sndico e o conselho consultivo; f) as atribuies do sndico, alm das legais; g) a definio da natureza gratuita ou remunerada de suas funes; h) o modo e o prazo de convocao das assemblias gerais dos condminos; i) o quorum para os diversos tipos de votao; j) a forma de contribuio para a constituio do fundo de reserva; k) a forma e o quorum para as alteraes da conveno; l) a forma e o quorum para a aprovao do regimento interno, quando no includo na prpria conveno.

O Cdigo Civil tambm determina o que constar na conveno do condomnio, assim vejamos: - Determinao da frao ideal atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns (inciso II do artigo 1332); - Registro junto ao competente Registro de Imveis, para ser oponvel contra terceiros (pargrafo nico do artigo 1333). - Forma de administrao do condomnio (inciso II do artigo 1334); - Sanes a que esto sujeitos os condminos e possuidores (inciso IV do artigo 1334). Ainda, quanto ao registro, a conveno do condomnio deve ser registrada junto ao registro civil das pessoas jurdicas, conforme artigo 114 da Lei n 6.015/1973. 3.3 DA COMISSO DE OBRAS, OU DE REPRESENTANTES Dada a devida explicao sobre incorporao imobiliria, condomnio edilcio e conveno de condomnio, necessrio tratarmos da comisso de obras que, na verdade, constitui-se quando o incorporador imobilirio no cumpre com sua parte na construo edilcia, e serve aos prejudicados por este descumprimento como atenuante ao dano criado.

Tal permisso est descrita na Lei do Condomnio, em seus artigos 43,VI, e 49, que autoriza aos promitentes proprietrios a continuao da construo da obra paralisada, em face da quebra ou abandono da incorporadora.

Contudo, para continuao desta obra, necessria a formao de uma comisso de representantes, que dever ser credenciada, por instrumento pblico ou particular, por deliberao

10 majoritria dos adquirentes de frao ideal do imvel, atravs de assemblia geral, nos termos dos artigos 31-A, 31-F, 1, e 50 da Lei 4.591/64, que sero eleitos por dois teros dos votos dos adquirentes, em primeira convocao, ou, em segunda convocao, pela maioria absoluta desses votos.

Tambm nos termos do artigo 31-F, 5, da Lei 4.591/64, a comisso de obras, ou comisso de representantes, confere poderes para transmitir domnio, direito, posse e ao, manifestar a responsabilidade do alienante pela evico e imitir os adquirentes na posse das unidades respectivas, inclusive para levantamento de montante para custeio e rateio para o trmino da obra.

J. Nascimento Franco, em artigo publicado em setembro de 2003 no site Tribuna do Direito, sita Herclides Batalha de Camargo, juiz de So Paulo, como sendo o pioneiro a resolver deciso dando permisso comisso de obras para administrar a obra parada, assim vejamos:

J no longnquo ano de 1959 patrocinamos aes de cobrana movidas pela comisso de obras contra condminos recalcitrantes na participao de rateio do custo da construo remanescente. Pouco antes, o Dr. Herclides Batalha de Camargo, um dos maiores juzes de So Paulo, j havia proferido sentena memorvel por seu pioneirismo, pois pela primeira vez no Pas aplicou a uma incorporao imobiliria mal sucedida a teoria da realidade, segundo a qual o agrupamento de pessoas para alcanar um fim excedente de seus interesses meramente individuais torna-se um organismo social dotado de capacidade para cobrar judicialmente a todos os beneficiados sua cota-parte nas despesas feitas para a concluso do empreendimento. Inmeras decises anlogas se seguiram da por diante, segundo se infere da enumerao feita pelo advogado Hamilton Cmara, diretor da ABAMI, no estudo publicado no BDI-Junho de 2002, n 16/8, assim como de acrdos do 2 TAC/SP (RT 779/284), dos Tribunais de Justia de Minas Gerais (RT 437/196) e do Paran (Tribuna da Justia, S.Paulo, suplemento de Jurisprudncia n 307, pgina 1.801, de 15/9/71).

Segundo o autor acima, a comisso de obras age no interesse comum e em favor de todos os adquirentes, interesse que deve prevalecer sobre a vontade individual, tornando-se dita comisso um organismo social dotado de capacidade para cobrar judicialmente a todos os beneficiados sua cotaparte nas despesas feitas para a concluso do empreendimento.

Quando o autor menciona que a comisso de obras tem capacidade de cobrar judicialmente de todos os condminos, precisamos voltar incorporao imobiliria, no tocante liberdade de seus contratos, pois destes resultam diversos tipos de condminos, quais sejam: o que pagou

11 integralmente o imvel na planta, o que parcelou a aquisio, o que pagou parte e parcelou o restante e, finalmente, o permutante do terreno, objeto de nosso estudo.

4 DO CONTRATO DE PERMUTA ENTRE INCORPORADORA E PROPRIETRIO DO TERRENO

Primeiramente, precisamos conceituar permuta, que Plcido e Silva (2000, p. 605) descreve como o contrato, em virtude do qual os contratantes trocam ou cambiam entre si coisas de sua propriedade, a troca de valores firmada por sua equivalncia, pelo que dela se exclui qualquer obrigao que resulte na entrega de soma em dinheiro.

Maria Helena Diniz (2004, p. 217), ao parafrasear Clvis Bevilqua, segue a mesma linha acima adotada ao conceituar permuta como o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que no seja dinheiro, que tem como caractersticas a bilateralidade contratual, a onerosidade, cumulatividade e translatividade de propriedade no sentido de servir como titulus adquirendi, onde existem dois bens suscetveis de ser vendidos, passveis de determinao, no sendo necessrio que sejam da mesma espcie ou tenham igual valor.

Diferente no a permuta de terreno por apartamento a ser construdo, pois no s as caractersticas acima aqui esto presentes como a autonomia da vontade prevalece tambm neste contrato, tanto que a Lei do Condomnio no disciplina as diferentes formas de ajuste contratual entre o incorporador e o adquirente, to somente estabelece condies de segurana ao negcio realizado, artigo 39 da Lei 4.591/64.

Neste sentido, cabe transcrever deciso do Superior Tribunal de Justia:

Nem sempre o proprietrio do terreno incorporado participa ativamente da incorporao, como incorporador.Este, no raro, firma compromisso de compra e venda com o proprietrio do imvel, assumindo a obrigao de efetuar o pagamento do preo, no todo ou em parte, com unidades do empreendimento, modalidade que encontra previso no art. 39 da Lei n 4.591/64 e que denominada de permuta no local. (Recurso Especial n 2004/0126136-0, relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento em 23/10/2007)

Do mesmo acrdo acima, interessa tambm saber que o proprietrio do terreno assumir status jurdico de mero condmino, em igualdade de condies com qualquer outro adquirente de unidades da incorporao.

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Quanto regularidade do contrato de permuta de terreno por apartamento a ser construdo, como bem dito por Orlando Soares (1973, p. 166), via-de-regra os incorporadores no dispem de suficientes capitais para investir na aquisio, ajustando-se desse modo a permuta.

Em que pese parecer uma sada salutar ao incorporador e ao empreendimento, j que de imediato o no o onera, bem como um bom negcio para valorar o imvel do permutante, o contrato de permuta, quando firmado, misturar-se- com os contratos que viro a estar envolvidos na incorporao, causando uma vinculao de fato entre todos os promitentes proprietrios dos apartamentos, da a razo pelo estudo aqui proposto, pois, em caso de descumprimento do contrato pelo incorporador, no basta rescindir o contrato e ressarcir o lesado (permutante do terreno).

5 DA OBRIGAO DO PERMUTANTE DO TERRENO PARA COM OS DEMAIS CONDMINOS O permutante do terreno, assim que firmado o contrato com o incorporador, equipara-se aos demais adquirentes do empreendimento, passando a ser mero condmino, como j vimos acima.

Em sendo condmino, o permutante do terreno tambm adquire direitos e deveres, estes descritos, primeiramente, na conveno do condmino, e tambm nas assemblias gerais que se realizarem, nos termos do artigo 9, 2 e 3 da Lei 4.591/64.

Ainda, pelo que se extrai de acrdo do STJ, no item 4 mencionado, identificamos que a relao entre o proprietrio do terreno e os demais adquirentes civil, tanto na concluso regular do empreendimento quanto na resciso do contrato de alienao do terreno hiptese que surgir para o proprietrio do terreno uma obrigao de reparao civil, visando a evitar o enriquecimento sem causa.

Tanto que tal reparao de dano est prevista no artigo 40, e pargrafos, da Lei 4.591/64. Assim, vejamos:

Art. 40. No caso de resciso de contrato de alienao do terreno ou de frao ideal, ficaro rescindidas as cesses ou promessas de cesso de direitos correspondentes aquisio do terreno. 1 Nesta hiptese, consolidar-se-, no alienante em cujo favor se opera a resoluo, o direito sbre a construo porventura existente.

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2 No caso do pargrafo anterior, cada um dos ex-titulares de direito aquisio de unidades autnomas haver do mencionado alienante o valor da parcela de construo que haja adicionado unidade, salvo se a resciso houver sido causada pelo ex-titular. 3 Na hiptese dos pargrafos anteriores, sob pena de nulidade, no poder o alienante em cujo favor se operou a resoluo voltar a negociar seus direitos sobre a unidade autnoma, sem a prvia indenizao aos titulares, de que trata o 2. 4 No caso do pargrafo anterior, se os ex-titulares tiverem de recorrer cobrana judicial do que lhes for devido, somente podero garantir o seu pagamento a unidade e respectiva frao de terreno objeto do presente artigo.

Ocorre que, se o prprio incorporador, via-de-regra, no possui condies para levantar um prdio somente com dinheiro, quem dir o permutante do terreno, que, por vezes, nem o idealizador do empreendimento, e sim atrado pelo incorporador para fazer parte do negcio.

Assim, diante da possibilidade do permutante do terreno em ter que ressarcir os demais condminos, ante as acesses sobre o imvel, dificilmente aquele rescindir o contrato de permuta, eis que se assim o fizer estar tendo maior prejuzo do que se mantiver o contrato, mesmo que a obra esteja paralisada.

6 DA OBRIGAO DO CONDMINO PERMUTANTE PERANTE A COMISSO DE OBRAS

Verificamos no item 3.3 deste estudo que nos caso em que o incorporador, sem motivo justo, deixa de concluir a obra, os promitentes proprietrios tem o direito de destitu-lo, artigo 43, VI, da Lei 4.591/64, bem como, extrai-se do mesmo artigo, podero promover a constituio de uma comisso de obras, formada de condminos, que o meio menos oneroso e mais rpido para amenizar o problema causado pelo incorporador.

Cabe lembrar, quando h aprovao em assemblia de condminos, chama-se capital para continuao da obra para custear seu trmino, tal monta dividida pela frao ideal de cada condmino, tanto em reas individuais quanto coletivas, pois cada qual dever arcar com o montante respectivo.

Cabe tambm dizer, paralelamente a isto, que poder a comisso de obras, desde que autorizada pela maioria dos condminos, buscar, pela via judicial, o ressarcimento pelo descumprimento na concluso do empreendimento, ou, individualmente, cada condmino poder

14 buscar judicialmente a reparao do dano causado, nos termos dos artigos 32, 2, e 43, VI, da Lei 4.591/64, cumulado, por que no, com artigo 186 do Cdigo Civil.

Mas, o que ainda no restou claro se o dono do terreno, agora condmino permutante, possui tambm obrigao para com as chamadas de capital aprovadas pela comisso de obra.

Vimos que o condmino permutante equipara-se aos demais condminos assim que assinado o contrato de permuta, contudo, difere destes quando o incorporador abandona a obra inacabada, em especial quanto ao resultado da quebra contratual, pois o objeto principal da permuta justamente o terreno em que est a obra.

No caso, verificamos que o condmino permutante teria maiores prejuzos se rescindisse o contrato de permuta com o incorporador, e, mantendo-se o contrato, seu prejuzo seria menor.

Com a manuteno do contrato de permuta, mantm-se a condio de condmino, com seus direitos e obrigaes, que esto estampados no s na Lei do Condomnio, j demonstrado acima, como tambm no Cdigo Civil, nos artigos 1.1314 a 1.322, 1.335 e 1.336.

Destes artigos cabe destacar o artigo 1.315 e o 1.336, pois dispem que o condmino obrigado, na proporo de sua parte, a concorrer para as despesas de conservao coisa, e a suportar o nus a que estiver sujeita, bem como contribuir para as despesas do condomnio na proporo das suas fraes ideais, salvo disposio da conveno de condomnio.

Note-se que nos artigos acima, no h distino entre condminos, salvo se a conveno do condomnio assim o dispuser, o que a nosso ver dificilmente ir ocorrer, pois dificilmente haver privilgio de um condmino em detrimento a outro.

O prprio Superior Tribunal de Justia, sob a gide da igualdade entre condminos e soberania da conveno do condomnio, editou a smula 260, que dispe: A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos. Bem como, tem decidido:

A comisso de condminos que, depois de destitudo o incorporador, recebeu poderes da assemblia-geral para prosseguir na obra, tem legitimidade para promover ao de cobrana das

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parcelas referentes ao custo de construo. (Resp. n 255.593/SP, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)

Vale lembrar tambm as decises da Corte Superior, j acima citadas, que, em respeito ao artigo 40 da Lei 4.591/64 e prevenindo a ocorrncia do enriquecimento sem causa, manifestam-se no sentido de que havendo resciso do contrato de permuta o alienante do terreno dever ressarcir os demais condminos pelas acesses existentes.

Mesmo havendo manuteno do contrato de permuta, com a obra parada, se o condmino permutante no participar das chamadas de capital, ocorrer seu enriquecimento, e sem causa, pois, como j dito, todos devem participar na sua frao ideal levando-se em conta as reas comuns e privativas. Ou seja, a obra seria concluda, inclusive a parte do condmino permutante, com dinheiro que no seu.

Neste sentido, colhemos algumas decises de Tribunais Ptrios:

Obra realizada pela comisso de representantes. Destituio da incorporadora. Fato que no poderia ser desconhecido das partes. (Agravo de Instrumento n 2004.002.04754, Ds. Jos Mota Filho, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, julgado em 11/05/2004)

Ao de cobrana. Incorporao imobiliria. Abandono da obra pelo incorporador. Constituio de comisso de representantes. Condmino que pagou a totalidade do preo ao Incorporador. Cotas extras necessrias concluso da obra e para a manuteno da comisso. Dever de todos os adquirentes de contriburem para que o empreendimento se viabilize. Benefcio proporcionado ao condmino, sendo vedado o enriquecimento sem causa. Eventual crdito do adquirente deve ser cobrado do incorporador diretamente pelo condmino. Desprovimento do recurso. (Apelao Cvel n 2003.001.34034, Des. Maria Christina Goes, da 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, julgado em 19/04/2004)

Detm a Comisso de Representantes dos Condminos, a quem foram cedidos, pela construo responsvel, todos os direitos e obrigaes referentes construo inicialmente de sua responsabilidade, e, portanto, o prprio Condomnio, legitimidade para responder ao pela qual condminos adimplentes perseguem, em face da no entrega da unidade contratada, a resciso do respectivo ajuste, com a devoluo das parcelas comprovadamente satisfeitas e das perdas e danos incidentes. (Apelao civil n 96.012429-2, de Balnerio Cambori. Rel.: Ds. Trindade dos Santos)

16 Portanto, mesmo tendo o condmino permutante cumprido com sua parte no contrato, pois entregou seu terreno para construo do empreendimento, havendo conveno da maioria dos condminos pela constituio de uma comisso de representantes para continuidade da obra e sendo acordado o levantamento de capital para custear a mesma, dever o condmino permutante respeitar todas as decises da maioria, sob pena, inclusive, de perder seu imvel, pois mantido o contrato de permuta, mantm-se o status de condmino. 7 CONSIDERAES FINAIS Conclui-se do presente trabalho que, para o condmino permutante (dono do terreno), no basta permutar seu imvel e colher o lucro, apartamentos, pois, como dito, ele no estar vinculado somente ao contrato com o incorporador, vincular-se- tambm com os demais envolvidos no empreendimento, outros condminos.

Verifica-se tambm que o interesse coletivo prevalece sobre o individual, no importando que tipo de contrato fora firmado com a incorporadora, ou quanto foi pago para participar do empreendimento.

No tocante pesquisa desenvolvida, verificou-se certa dificuldade em se achar uma unicidade sobre o tema, eis que, em face da liberdade contratual existente, diversas questes norteiam o mesmo tema, seja quando do ressarcimento pelo descumprimento de um contrato, seja pela devoluo das parcelas pagas, seja pela cobrana judicial das chamadas de capital, etc., quase levando o objeto do trabalho a caminhos diversos ao pretendido.

Contudo, aps a quebra de incorporadoras conhecidas nacionalmente, Encol, e a nvel estadual, Granacon, houve uma maior preocupao, tanto doutrinria quanto legal, de se criar mecanismos de defesa em prol dos maiores prejudicados, os condminos dos edifcios inacabados pelos incorporadores.

Por derradeiro, e principal, considera-se que o condmino permutante tem obrigao em participar das chamadas de capital para terminar a obra edilcia como qualquer condmino, posto que se no o fizer, poder sofrer ao judicial de cobrana pelas chamadas que no pagou e acabar perdendo, inclusive, seu imvel, o terreno.

17 8 REFERNCIAS 8.1 LIVROS DINIZ, Maria Helena. Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004. XVIII, 821 p, il. (Curso de direito civil brasileiro, v.3). LOPES, Joo Batista. Condomnio. 8. ed. rev., atual. pelo novo Cdigo Civil, Lei 10.406, de 10.01.2002, em vigor desde 11.01.2003. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 256 p. MACIEL, Adalberto de Andrade. Locao & Condomnio: prtica administrativa e jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 572 p. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 3. ed So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, 530 p. NEGRO, T.; GOUVA, J. R. F. Cdigo Civil e legislao em vigor. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 2033p POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Campinas: Servanda, 2002. 787 p. SOARES, Orlando. Incorporaes imobilirias e condomnio de apartamentos. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. 369 p. TUTIKIAN, C. F.; TIMM, L. B.; PAIVA, J. P. L. Novo Direito Imobilirio e Registral. So Paulo: Quartier Latin, 2008. 540 p. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 7. ed. atual. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Atlas, 2007, 577p. (Direito civil, v.2). 8.2 REFERNCIAS ELETRNICAS FRANCO, J. Nascimento. Continuao de obras paralisadas. Disponvel em: <http://www.tribunadodireito.com.br/2003/setembro/setembro_06.htm>. Acesso em: 06 nov. 2008. EHRHARDT, Daisy. O condomnio edilcio no novo Cdigo Civil. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3728>. Acesso em: 06 nov. 2008. 8.3 DOCUMENTOS JURDICOS EM MEIO ELETRNICO BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n 260. A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos. Disponvel em:

18 <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i= 105>. Acesso em: 06 nov. 2008. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. DIREITO CIVIL. INCORPORAO. PERMUTA NO LOCAL. PROPRIETRIO DO TERRENO E CONDMINOS. EQUIPARAO. RESCISO DO CONTRATO DE ALIENAO. INDENIZAO. LIMITES. VANTAGEM FINANCEIRA AUFERIDA PELO PROPRIETRIO DO TERRENO. Recurso Especial n 2004/0126136-0. 3 Turma. Relator Ministra Nancy Andrighi, julgado em 23 dez. 2007. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=direito+civi l+incorpora%E7%E3o+permuta+no+local&b=ACOR>. Acesso em 06 nov. 2008.

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Agravo do 1, do art. 557, do cpc. Deciso do relator negando seguimento ao recurso. Obra realizada pela comisso de representantes. Destituio da incorporadora. Fato que no poderia ser desconhecido das partes. Induo do juzo a erro. Correo necessria, sob pena de prestigiar a esperteza, em detrimento de quem lutou pela concluso da obra. Recurso provido. Deciso unnime. Agrado de Instrumento n 2004.002.04754. 7 Cmara Cvel. Relator: Desembargador Jos Mota Filho, julgado em 11 mai. 2004. Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br/>. Acesso em 06 nov. 2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Ao de Cobrana. Incorporao Imobiliria. Abandono da Obra pelo Incorporador. Constituio de Comisso de Representantes. Condmino que Pagou a Totalidade do Preo ao Incorporador. Cotas Extras Necessrias Concluso da Obra e para a Manuteno da Comisso. Dever de Todos os Adquirentes de Contriburem para que o Empreendimento se Viabilize. Benefcio Proporcionado ao Condmino, sendo Vedado o Enriquecimento sem Causa. Eventual Crdito do Adquirente Deve Ser Cobrado do Incorporador Diretamente pelo Condmino. Desprovimento do Recurso. Apelao Cvel n 2003.001.34034. 14 Cmara Cvel. Relatora: Desembargador Maria Christina Ges, julgado em 19 dez. 2004. Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br/>. Acesso em 06 nov. 2008. BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. CONTRATO - EMPREENDIMENTO IMOBILIRIO - RESOLUO DE CONTRATO C/C RESTITUIO DE PARCELAS PAGAS E PERDAS E DANOS - CESSO, PELA CONSTRUTORA, COMISSO DE REPRESENTANTES DOS CONDMINOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DESTA RECONHECIDA - LEGITIMIDADE, ENTRETANTO, PRESENTE - CONSTRUTORA ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA - RECLAMOS RECURSAIS PROVIDOS. Apelao Civil n 1996.012429-2. Relator: Des. Trindade dos Santos, julgado em 09 out. 2000. Disponvel em: < http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action>. Acesso em 06 nov. 2008.