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Captulo 4 Fundamentos e Fontes do Direito Internacional Pblico


Um das hiptese para a existncia do Direito Internacional Pblico, haver entidades polticas dotadas de soberania, na atualidade, os Estados, sendo tal elemento aquele que lhes confere, na atualidade, a capacidade jurdica plena de ser a fonte da norma internacional. Mesmo que se suponha o Estado como uma entidade que no possa sofrer qualquer limitao nos seus poderes (concepo ultrapassada, em particular, na atualidade, onde o fenmeno da globalizao tem inclusive invadido e limitado os poderes normativos dos Estados, no referente aos ordenamentos jurdicos internos), o fato de haver uma existncia conjunta de Estados, bem ou mal configurada como uma comunidade internacional, j faz supor limites a um poder soberano incontrastvel dos Estados, que se encontram circundados por outros, com idntico poder soberano incontrastvel. A nosso ver, no parece corresponder realidade afirmar-se que os Estados, por serem soberanos, exercem, com sobranceria, um poder de autolimitao; o que mostra a histria e os fatos atuais, que a autolimitao no advm de uma deciso soberana, mas finca suas razes na inevitabilidade de um convvio com outras entidades soberanas e na necessidade de uma relao, no mnimo, de no permanente estado de agresso recproca. Sendo assim, pelo simples fato de um Estado assumir obrigaes internacionais, atravs de tratados e convenes, ou de submeter-se a normas no escritas, como o costume internacional, faz supor duas realidades, na aparncia, contraditrias: a) somente podem obrigar-se entidades soberanas e b) ao obrigarem-se, elas se autolimitam nos seus poderes soberanos! Portanto, ao conceito de Jean Bodin, de uma soberania ilimitada, nos dias correntes, ope-se um entendimento de que o poder de autolimitar-se a marca da prpria soberania. Pode-se, na verdade, conceber o Direito Internacional Pblico, enquanto um ordenamento jurdico que se encontra numa relao com os ordenamentos internos dos Estados soberanos, numa possvel dupla polaridade: um relacionamento de natureza vertical, com uma superioridade das normas internacionais sobre as internas, e um relacionamento de natureza horizontal, semelhana das relaes existentes nas organizaes federais1, nas quais no se est autorizado a mencionar a questo de superioridade do ordenamento da autoridade central, com referncia aos ordenamentos das unidades federadas. O que importa considerar-se o fato de que, a partir do
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O Direito Comparado mostra existir grande variedade de federaes. Sejam elas nascidas de fenmenos histricos de construo de uma entidade central, a partir de unidades autnomas (caso dos EUA, da Alemanha), seja a partir de uma cissiparidade de um Estado unitrio (caso do Brasil, do Mxico), a autonomia das unidades federadas, de qualquer forma, conquanto possam variar em graus, ainda continua a ser o ponto de inflexo entre os sistemas de Estado unitrio e de Estado federal.

momento em que existe um estar junto dos Estados, reciprocamente, nas relaes internacionais, fenmeno inerente ao indivduo e suas organizaes, deve haver normas jurdicas que regulem aquelas relaes, qualquer que seja a polaridade para a qual se inclinem os Estados: ora as tendncias individualistas, que foram os Governos a perseguir seus interesses nacionais, num contexto de um direito elaborado num mundo concebido como uma comunidade de justaposio, ora as tendncias comunitrias, onde a tnica reside na afirmao de interesses comuns dos Estados, e aponta para uma institucionalizao do exerccio do poder internacional, num contexto de um Direito Internacional como um direito de subordinao. Uma discusso importante diz respeito aos fundamentos das normas internacionais, ou, em outras palavras, as razes que justificariam os Estados, considerados como entidades soberanas, submeterem-se ao Direito Internacional. As formulaes tericas desta questo, no Direito Internacional, refletem as discusses havidas nos direitos internos, a partir dos ideais do Iluminismo, de buscar-se resolver aquela contradio: de uma entidade soberana, o Estado, submeter-se a uma autoridade superior a ela, o direito, seja o direito interno, que ele mesmo cria e que hoje, admite-se, no provem unicamente da autoridade do Estado, ou seja: o direito internacional. No presente estudo interessa-nos o problema, do ponto de vista do Direito Internacional. No Sc. XX, segundo teorias mais modernas2, os posicionamentos sobre a questo assumem a forma de duas correntes opostas: a) o voluntarismo jurdico 3, baseado na hiptese de que o Direito Internacional, tal qual o direito interno, somente pode derivar da vontade do legislador, no caso daquele, a vontade dos Estados (uma vontade expressa, em tratados e convenes internacionais, ou uma vontade tcita, conforme resultante do costume internacional) e, portanto, seu poder de obrigar os Estados, deriva unicamente da vontade de os Estados a ele se submeterem e b) as teorias objetivistas4, segundo as quais, para assegurar a defesa e manuteno da ordem internacional, os Estados podem mesmo prescindir de uma organizao perfeita, como nos ordenamentos jurdicos internos, onde existe uma racionalizao do uso e do monoplio da fora oponvel a todos os destinatrios da norma jurdica, uma vez que so as necessidades para a salvaguarda daqueles valores da comunidade internacional, que devem prevalecer sobre os interesses particulares dos Estados. Ambos os enfoques devem ser temperados, pois h perigos nos excessos. Apor um lado, o voluntarismo exacerba a noo de soberania dos Estados, a ponto de minimizar conceitos como o
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Estudos exemplares sobre a questo se encontra em A Verdross, Le Fondement du Droit International, IN: RdC, Haia, 1927, tomo 1, p. 247 e ss. e, mais modernamente, no insupervel Ch. De Visscher, Thories et Ralits en Droit Internacional Public, Paris, Ed. Pedone, 4a ed., 1978, p. 68 e ss. 3 So representantes desta corrente, Jellinek, Triepel e, sobretudo, Anzilotti. Este autor italiano, considera que o poder da vontade dos Estados tanto, que a regra pacta sunt servanda constituiria um dado indemonstrvel, sendo vlido por ele mesmo, portanto, um verdadeiro axioma jurdico. 4 Representantes de tal corrente so os adeptos do direito natural, e, modernamente as vertentes das teorias sociolgicas do direito (L. Duguit e Georges Scelle) e do normativismo jurdico, de Hans Kelsen, da Teoria Pura do Direito, na qual, diferentemente de fases anteriores de seu pensamento, faz repousar o fundamento da sua construo escalonada do Direito, numa norma hipottica suposta, sem contedo (e no mais, como admitia anteriormente, numa norma fundamental, o pacta sunt servanda).

do interesse comum da humanidade, ou mesmo erradicar o prprio conceito de comunidade internacional (pela negao da possibilidade da emergncia de uma ordem internacional vlida erga omnes5), mal explica como determinadas fontes das normas internacionais, tais os princpios gerais do direito ou o costume internacional, obrigam a Estados que no participaram de sua as doutrinas objetivistas tendem a minimizar o conceito de soberania do formao. Por outro, Direito Internacional. Claro est que a questo doutrinria permanece aberta, em especial com a emergncia do fenmeno do Direito Supranacional e com todas as implicaes que a globalizao tem trazido, para uma nova anlise das questes tradicionais e perenes do Direito Internacional. Tanto e enquanto persistir a realidade denominada Estado soberano, que deve conviver com uma realidade, que so os outros Estados, sempre haver a possibilidade de explicar-se a emergncia de uma norma deles exigvel, seja pelo vis de uma criao dos entes soberanos, seja por aquele da imposio das necessidades dos prprios relacionamentos entre eles, quer atravs de uma concesso outorgada de poderes normativos a legisladores no internos, quer por uma imposio heternima do conjunto dos Estados e dos demais atores e destinatrios das normas, agentes no estatais. Na Teoria Geral do Direito, consideram-se fontes as razes que determinam a produo das normas jurdicas, bem como as maneira como elas so reveladas. Tomada como motivo ou causa eficiente da existncia da norma jurdica, a fonte se diz fonte material, e tomada no sentido de modo de revelar-se, a fonte se diz fonte formal. Na primeira acepo, a fonte material nos informa que um determinado comportamento passar a ser jurdico, e portanto exigvel de uma pessoa, seu destinatrio, Estados ou organizaes intergovernamentais, na medida em que represente a afirmao e a realizao dos valores profundos das relaes entre os homens, tais como as aspiraes de manuteno da paz e da concrdia, os ideais da realizao da justia, ou ainda, as exigncias de uma interdependncia social, ou o dever de solidariedade entre os seres humanos (e inmeras outras formulaes, conforme a mundiviso de cada doutrinador). Na segunda acepo, a fonte formal nos informa sobre as formas externas e claras com que um valor dever se revestir, as maneiras de expresso que este valor dever adotar, para ser considerado como uma norma jurdica. Neste ltimo aspecto, as fontes formais so maneiras de expresso clara dos valores jurdicos, em ltima anlise, os indicadores do momento de gerao de uma norma jurdica e ao mesmo tempo, do lugar imaterial onde a mesma deve ser encontrada. Interessa no presente livro, o estudo das fontes formais. A ttulo de ilustrao, poderamos fazer um analogia com a pessoa que busca gua para matar sua sede: vai fonte, onde ela jorra (fonte formal), sem ter-se de preocupar-se com a indagao de sua origem mais profunda (fonte
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Estado, a ponto de, muitas vezes, chegarem a negar o papel da vontade dos Estados na criao do

As crticas de Duguit a tal doutrina so oportunas: uma regra jurdica que s existisse para aqueles que a criaram e s quais se submetem voluntariamente, no direito, a no ser que se refira a uma regra anterior, ela mesma imperativa, e exigvel de todos quantos participaram da conveno.

material), ou seja,

se a mesma vem de lenis freticos, que resultaram da precipitao

pluviomtrica, ou ainda do ciclo da gua na terra, ou mesmo de sua origem, a partir do big-bang que formou o universo. A quem busque saber se h uma norma jurdica internacional, ou melhor dito, se algum quiser informar-se a partir de que momento um valor se tornou jurdico, por fora de uma norma, a qual que passou a criar direitos e deveres para seus destinatrios, o caminho ser buscar o modo como os valores, que se encontram embutidos naquele comportamento, so exteriormente revelados: se num tratado internacional, se num costume internacional, se num princpio geral de Direito Internacional ou se nas demais formas de revelao deste Direito. H setores do Direito Internacional Pblico onde as discusses sobre a natureza das fontes de suas normas, apresenta um grande interesse. No Direito Internacional do Meio Ambiente, poder haver uma infinidade de razes cientficas que mandariam ou aconselhariam os Estados a abster-se de permitirem emisses de grandes quantidades de carbono, em particular porque resultam na formao de gases que elevam a temperatura da terra, semelhana de uma estufa de jardim (os gases de efeito estufa, como o dixido de carbono, presente nas emisses de gases provenientes na queima de combustveis fsseis, como a gasolina dos carros). No entanto, tais razes somente se transformam em ordens mandatrias ou em comportamentos desejveis aos Estados, na medida em que se revestem da forma de tratados internacionais, como tem sido o caso da ConvenoQuadro das Naes Unidas, sobre Modificao do Clima, adotada durante a ECO-92, no Rio de Janeiro, em 1992. As razes de controle da pesca internacional, a nvel internacional, podem ser determinadas por razes da Biologia Marinha, ou por motivos econmicos de controles internacionais dos estoques de peixes, mas sua transformao em direitos e deveres dirigidos aos Estados e aos particulares sob jurisdio dos Estados, somente se verifica, aps aquelas normas tcnicas estarem constantes em tratados ou convenes internacionais, que regulam a pesca de determinadas espcies, seja em mares nacionais, regionais ou no alto mar, ou se forem reveladas atravs de usos e costumes internacionais. Tradicionalmente, tem-se considerado como parte do rol das fontes formais do Direito Internacional Pblico, a enumerao constante do art. Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), verbis: 1. A Corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: a) as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito; c) os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas;

d) sob reserva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito. 2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem. Deve-se, inicialmente, apontar uma lacuna deste artigo, na enumerao das fontes do Direito Internacional Pblico. Na verdade, o Estatuto da CIJ o mesmo texto do Estatuto do tribunal internacional, que funcionou entre 1919 e 1945, a Corte Permanente de Justia Internacional, (rgo paralelo finada Sociedade das Naes, ou Liga das Naes), portanto, elaborado numa regulamentao de final da Primeira Guerra Mundial. Contudo, j poca de sua adoo, no representava o melhor rol das fontes do Direito Internacional, pois no consagrava duas realidades ento existentes: a) as declaraes unilaterais dos Estados com efeitos jurgenos no Direito Internacional, reconhecidas como fontes formais pela doutrina dominante na poca e, com alguma justificativa, b) as decises tomadas pelas organizaes internacionais intergovernamentais (hoje denominadas OIs, por oposio s ONGs), entidades que, naquele momento histrico, eram bastante tmidas na sua atuao e limitadas na sua competncia internacional (ou eram regionais, como a UPA, a Unio Panamericana, com sede em Washington, antecessora da atual Organizao dos Estados Americanos, OEA, ou eram adstritas a assuntos por demais tcnicos, como questes postais, a Unio Postal Universal, UPU, com sede em Berna, a questes de telecomunicaes, a Unio Internacional das Telecomunicaes, UIT, com sede em Genebra e a questes relacionadas proteo da propriedade industrial, Unio de Paris e proteo dos direitos artsticos e literrios, Unio de Berna, com escritrios administrativos igualmente em Genebra) e com uma personalidade no muito bem definida no Direito Internacional (tanto que aquelas entidades interestatais se denominavam "Unies" e no "organizaes", num paralelismo com as unies de Estados, fenmeno do final do Sc. XIX). Na verdade, a primeira organizao internacional de feies modernas, com uma personalidade de Direito Internacional definida, com poderes de editar normas internacionais dirigidas aos Estados, foi a Organizao Internacional do Trabalho, instituda pela parte XVII do Tratado de Versalhes de 1919 e que passaria a funcionar no Entre Guerras, at os dias correntes, coetaneamente com a instituio da Liga das Naes, como a OIT, sediadas em Genebra. Com a proliferao das organizaes intergovernamentais (OIGs), aps a instituio da ONU, aquela lacuna do citado art. 38 do Estatuto da CIJ se tem tornado ainda mais injustificada, em particular, com a emergncia das organizaes regionais de integrao econmica, onde, no tipo "mercado comum" (como a Comunidade Europia e o Pacto Andino), rgos comunitrios, por delegao de poderes expressos dos Estados Partes, podem elaborar normas especiais e regionais,

dirigidas aos Estados, aos prprios rgos comunitrios, a indivduos e pessoas jurdicas de direito interno. Tanto as declaraes unilaterais dos Estados, como as decises das organizaes internacionais interestatais (com a mais variada denominao e efeitos distintos e prprios, conforme o carter de cada organizao), so consideradas fontes unilaterais do Direito Internacional, porquanto oriundas de um rgo ao qual se atribui o poder de editar normas internacionais (em contraste com as fontes de natureza bilateral, ou seja: Estado/Estado, ou Estado/OIGs, ainda OIGs/OIGs, e com as fontes multilaterais, aqueles atos em cuja adoo participam mais de duas pessoas jurdicas de Direito Internacional Pblico, s quais se reconhece o poder de editar normas: Estado ou OIGs). No Direito Internacional do Meio Ambiente, tem emergido uma srie de atos daqueles rgos estabelecidos por alguns tratados e convenes multilaterais, que podem ser de duas categorias: a) entidades compostas da totalidade das partes contratantes, que se renem intermitentemente, e em rodzio, em Capitais ou cidades de cada Estado, em geral denominadas "Conferncia das Partes", (as COP, no jargo corrente, da sigla de sua apelao em ingls, "Conference of the Parties") e b) rgos tcnicos e cientficos, de composio restrita dos Estados partes, em regra composto de peritos ou tcnicos, e que emitem normas, a serem referendadas pela COP. Tais entidades institudas com poderes normativos explcitos pelos tratados e convenes multilaterais, recebem destes, os poderes de complementar, reformar ou mesmo adicionar novas normas queles tratados e convenes multilaterais, os quais so demasiadamente vagos e imprecisos para que possam ser aplicados diretamente, sem aquela regulamentao dos rgos institudos. De alguma forma so normas assimilveis quelas expedidas pelas organizaes intergovernamentais, embora expedidas por colegiados que no tm personalidade jurdica. O assunto ser melhor analisado, a seguir, nas consideraes dos denominados "tratados-quadro".6 da maior importncia ter-se em mente que, no estudo das fontes do Direito Internacional Pblico, em especial na maneira de atuao das mesmas, h necessidade de observar-se que existe estreita inter-relao entre elas; uma fonte, em especial quando se cogita da interpretao de um tratado internacional escrito, quase sempre citada em conjunto com outras, para provar-se ser uma forma particular de revelao daquele Direito, confirmada por outras fontes. Duvidamos mesmo que existam tratados ou convenes internacionais suficientemente claros, que dispensem qualquer outro meio auxiliar de interpretao, em particular quando o entendimento de seus termos se encontre numa situao de conflito entre os Estados Partes! Um exame da jurisprudncia dos tribunais internacionais, demonstra que os litgios que envolveram interpretao de tratados e convenes internacionais, bilaterais ou multilaterais, so resolvidos, com a definio de uma norma
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A partir da citao do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, o que se seguiu, at este ponto, foi transcrio de nosso livro, Direito Internacional do Meio Ambiente: Emergncia, Obrigaes e Responsabilidades , So Paulo, Editora Atlas, 2001, retirada do Cap. 6 Fontes do Direito Internacional do meio Ambiente.

aplicvel na espcie sub judice, aps um exaustivo exame de outros tratados e convenes entre as partes litigantes, ou entre terceiros Estados, com o recurso prova decisiva de haver um costume internacional, com o auxlio da doutrina de autores internacionais consagrados em Direito Internacional Pblico, com a revelao de ser tal ou qual postulao de um ou outro litigante, apoiada ou rechaada pelos princpios gerais do Direito Internacional Pblico, ou ainda, que existe um precedente judicirio ou arbitral, elaborado para a soluo de controvrsias similares entre os prprios litigantes ou entre terceiros Estados. Da mesma forma, a prova de um costume internacional, ir depender da existncia de tratados internacionais em outras partes do mundo, ou entre terceiros Estados, de estar seu contedo conforme com um princpio geral do Direito Internacional Pblico, ou segundo uma linha traada por uma jurisprudncia internacional ou arbitral. E da mesma forma, para afirmar-se que uma regra constitui um princpio geral de direito, recorre-se prova de sua confirmao como tal, por outras fontes, como a doutrina internacionalista, ou a sua definio em precedentes judiciais ou arbitrais. Isto posto, resulta que inexiste qualquer hierarquia entre as fontes formais do Direito Internacional Pblico, e mesmo os tratados e convenes internacionais solenes, no representam a fonte mais importante, tendo a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, a seguir comentada, assim estatudo expressamente, no seu art. 43 (Obrigaes Impostas pelo Direito Internacional Independentemente de um Tratado): a nulidade de um tratado, sua extino, sua denncia, a retirada de uma das partes ou a suspenso da execuo de um tratado em conseqncia da aplicao da Presente Conveno ou das disposies de um tratado, no prejudicaro, de nenhum modo, o dever de um Estado de cumprir qualquer obrigao enunciada no tratado qual estaria sujeito em virtude do direito internacional, independentemente do tratado. 4.1. Os tratados internacionais Os tratados internacionais so atos solenes entre os Estados, to antigos quanto as relaes amistosas ou litigiosas entre grupos polticos autnomos. A notcia de sua prtica entre os povos, pode ser datada dos primeiros registros escritos ou gravados em monumentos de pedra, os quais procuravam tornar claros, e em especial, com vistas sua perpetuao no tempo, tal como os valores religiosos fundamentais das grandes civilizaes, os direitos e deveres entre aquelas unidades polticas autnomas. Assim, os tratados de paz ou de aliana, as arbitragens que terminavam uma guerra, encontram-se gravados em estelas e mesmo na simbologia de antigos monumentos, que representavam, a exemplo, os deuses de povos rivais, em atitudes fraternas. A necessidade de petrificao dos direitos e deveres internacionais, em documentos claros e permanentes no tempo, fez com que tradicionalmente, os tratados e convenes internacionais se denominassem jus scriptum, em ateno aos valores expressos pelos conceitos e palavras escritos, desde os primrdios da civilizao humana.

No tema dos tratados internacionais, h um importante tratado multilateral que consolidou antigos costumes entre os povos e antigas regras esparsas em grandes tratados internacionais histricos, bem como escreveu normas que estavam subjacentes na conscincia do homem moderno. Trata-se da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, elaborada em um longo trabalho da Comisso de Direito Internacional da Organizao das Naes Unidas, com consultas aos Governos dos Estados, e adotada a 23 de maio de 1969, na Capital austraca, ao final de uma conferncia diplomtica internacional, especialmente convocada pela ONU. Encontra-se em vigor internacional, desde 27 de janeiro de 1980 (ou seja, trinta dias aps o 30o depsito do instrumento de ratificao ou adeso), tendo sido assinada pelo Brasil, mas, at o presente momento, ainda em processo de tramitao no Congresso Nacional, para fins de sua aprovao parlamentar e, assim, autorizar-se o Presidente da Repblica a depositar o instrumento de ratificao do Brasil7. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, aps um prembulo de 8 pargrafos8, e um art. 1o em que afirma que ela se aplica a tratados entre Estados, seguindo a moderna tcnica de redao dos atos multilaterais mais importantes da atualidade, no art. 2o, define as expresses empregadas. Segundo a alnea a) do art. 2o, tratado significa um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao particular . Desta definio resultam importantes conseqncias: a) os tratados regulados naquela Conveno so unicamente os celebrados entre Estados, estando excludos, portanto, os atos entre Estados e outros sujeitos de Direito Internacional, como as organizaes intergovernamentais ou os movimentos de libertao nacional, bem como os acordos celebrados entre outros sujeitos de direito internacional; b) os acordos devem ser escritos (o que no significa que possa haver tratados no escritos, como deixa entrever o art. 3o, que os exclui do mbito de aplicao daquela Conveno, sem que com isso fique prejudicado seu valor jurdico; c) os tratados internacionais podem apresentar-se num nico documento, ou em vrios, evidentemente que entre as mesmas partes signatrias e sobre o mesmo assunto, como um acordo por troca de notas diplomticas, entre uma misso diplomtica de pas estrangeiro, com o qual haja relaes diplomticas formais, e a Chancelaria (denominao corrente para o Ministrio das Relaes Exteriores)9 do pas onde se
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Veja-se, mais alm, na presente Seo, uma definio dos termos empregados neste pargrafo, bem como a descrio do processo que deve seguir um tratado internacional para sua vigncia no ordenamento jurdico internacional e no ordenamento jurdico interno brasileiro. 8 A Conveno de Viena compe-se de 85 artigos, todos ementados, e mais um Anexo de 7 artigos (sobre conciliao), aqueles, agrupados em Partes, divididas, por vezes em Sees. As Partes so as seguintes: Parte I- Introduo; Parte II- Concluso e Entrada em Vigor, Parte III- Observncia, Aplicao e Interpretao, Parte IV- Emendas e Modificaes, Parte V- Nulidades, Extino e Suspenso da Aplicao de Tratados, Parte VI- Disposies Diversas, Parte VII- Depositrios, Notificao, Ratificao e Registro e Parte VIII- Clusulas Finais. 9 Deve ser notado que o termo chancelaria designa, na prtica generalizada, igualmente, os escritrios de uma misso diplomtica estrangeira, que podem ser localizados em locais distintos da residncia do chefe da misso diplomtica (esta, em geral, edifcios imponentes, marcados pelas necessidades inerentes a cargos e funes de representao). A Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961, no emprega o termo, mas utiliza a expresso locais da misso para aqueles locais, com seus edifcios, os quais gozam de privilgios e imunidades. Quando quer se referir residncia, emprega a expresso residncia particular do agente diplomtico (cf. art. 30 daquela Conveno).

encontra acreditada e d) para serem regulados pela Conveno, pouco importa a denominao que ostentem. Na verdade, a denominao dos tratados internacionais irrelevante para determinao de seus efeitos ou de sua eficcia. A prtica tem demonstrado que os Estados no atribuem qualquer conseqncia jurdica a tal ou qual denominao dos atos bilaterais ou multilaterais internacionais: tratados, acordos, convenes, acordos, ajustes, pactos, ligas, ou outros nomes tm sido utilizados, sem qualquer critrio. Algumas denominaes so reservadas a atos multilaterais internacionais de particular relevncia: Carta das Naes Unidas, para o Tratado de So Francisco, firmado a 26 de junho de 1945, por uma conferncia internacional convocada naquela cidade, ao final da Segunda Guerra Mundial e que instituiria a ONU, Pacto, tratados de paz ou de aliana (a ex.: o finado Pacto de Varsvia), e na atualidade, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos. Sociais e Culturais, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, os dois importantes tratados multilaterais adotados em Nova York, sob a gide da AG da ONU, no mesmo dia, a 16 de dezembro de 1966. Talvez a nica denominao que pareceria indicar um certo efeito jurdico para os dispositivos consagrados no texto do tratado internacional que o consagra, seja o de protocolo (a ex.: Protocolo de Quioto Conveno Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, de 10/12/1997), fato que, no entanto, desmentido pelo Protocolo de Genebra sobre Clusula Compromissria, de 1923, que totalmente autnomo. Mesmo que a denominao pudesse ser indicativa de dependncia entre tratados sucessivos, o que provam a prtica e a jurisprudncia internacional, que so raros os tratados sucessivos e reciprocamente dependentes e no seria sua denominao que iria influenciar em tal fenmeno. Na verdade, para os tratados terem efeitos uns sobre os outros, alm da necessidade de dispositivos expressos, necessrio uma demonstrao, a partir da interpretao sistemtica dos seus termos, bem como das realidades por eles estabelecidas, que existe, verdadeiramente, entre os mesmos, um relacionamento essencial10. A regra continua sendo de que cada tratado, independentemente de sua denominao, um universo autocontido, que deve ter uma interpretao dentro dele mesmo (bastando para confirmar tal regra, verificar-se que nem sempre os Estados partes de um tratado, o so do tratado sucessivo). Para demonstrar-se a irrelevncia da denominao dos tratados, a doutrina e a jurisprudncia internacionais tm empregado expresses do tipo tratados e convenes, tratados ou convenes, tratados ou acordos internacionais. Tal fato se reflete mesmo na terminologia consagrada na Constituio federal brasileira de 1988, onde constam as denominaes: tratados11,
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A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados versa sobre o assunto, no seu art., 30, ementado Aplicao de Tratados Sucessivos sobre o Mesmo Assunto. 11 Conforme art. 102, inciso III, letra b, que institui a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar em recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. No art. 105, inciso III, letra a, estabelecida a competncia do Superior Tribunal de Justia para julgar em recurso especial, as causas decididas por tribunais inferiores, quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigncia.

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tratados internacionais12, acordos firmados pela Unio13 e as expresses: tratados, conveno e atos internacionais14 e tratados, acordos ou atos internacionais15. Tem variado, na prtica e na doutrina comparada do Direito Internacional Pblico, os critrios para a classificao dos tipos de tratados internacionais. Os critrios mais correntes so: a) segundo o nmero dos Estados-Partes: tratados bilaterais e tratados multilaterais; b) segundo a possibilidade de participao, restrita a determinados critrios no relativo assinatura ou possibilidade de adeso de Estados-Partes que no assinaram o texto: tratados abertos e tratados fechados (a ex.: o Tratado de Cooperao Amaznica, restrito a Estados independentes com territrios naquele espao geogrfico); c) segundo o modo de sua entrada em vigor: tratados em devida forma (necessitam da troca de instrumentos de ratificao ou da prtica pelos Estados signatrios, de outro ato solene posterior sua assinatura) e tratados em forma simplificada, tambm denominados Executive Agreements16 (entram em vigor, no momento de sua assinatura, ou no momento em que seu texto dispuser, prescindindo de atos posteriores, como o da ratificao) e) quanto matria regulada, os tipos podem variar ao infinito, citando-se como exemplos: tratados de paz (regulam o fim de uma guerra ou conflito armado e estabelecem as conseqncias para os vencidos), tratados de comrcio e navegao, tratados de amizade e consulta (estabelecem obrigaes de consultas recprocas entre os Estados signatrios), convnio cultural, tratados de extradio, tratados de troca de presos que cumprem sentenas, tratados fundao (instituem organizaes intergovernamentais, em geral, com seu estatuto previsto e, certamente, uma sede, em alguma cidade). Mencione-se a possibilidade, hoje dificultada pelo Direito Internacional Pblico, de existirem tratados secretos. Historicamente, tratava-se daqueles tratados ou convenes firmados entre os Poderes Executivos dos Estados e subtrados aos controles parlamentares das respectivas populaes. Tal prtica, corrente em sculos anteriores, tem sido proibida, nos ordenamentos internos dos Estados democrticos, em virtude da relativa universalidade de normas constitucionais na atualidade, referentes aos controles parlamentares da poltica externa dos Estados. Desde os Tratados de Versalhes de 1919, com a constituio da Liga das Naes, e o prestgio crescente, aps a criao da ONU, da diplomacia dita democrtica, o Direito Internacional tem exigido uma publicidade dos tratados internacionais, o que se perfaz, mediante um registro dos mesmos junto ao Secretrio Geral da ONU, sob pena da proibio de sua invocao perante rgos daquela
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Art. 5o 2o , verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 13 Art. 178 caput : A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade. Redao determinada pela Emenda Constitucional n o 7/95. 14 Art. 84, inciso VIII, verbis: Compete privativamente ao Presidente da Repblicacelebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. 15 Art. 49, inciso I, verbis: da competncia exclusiva do Congresso Nacionalresolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. 16 Veja-se da autoria do autor deste livro, o verbete Executive Agreements, na Enciclopdia Saraiva de Direito, So Paulo, Saraiva, 1977, vol. 5, p. 246-81.

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organizao (art. 102 da Carta da ONU17 ). Tais normas internacionais podem ser poderosos inibidores da diplomacia secreta, na medida em que consideram inoperantes os tratados no registrados, quando eventualmente invocados como fontes de direitos e deveres internacionais, perante qualquer procedimento da Corte Internacional de Justia. Na atualidade, h dois tipos de tratados internacionais multilaterais, que merecem referncia, um ainda no batizado como tal em textos do jus scriptum e outro j sacramentado por estes. O primeiro o umbrella treaty (tratado guarda-chuva), que significa um tratado amplo, de grandes linhas normativas, sob cuja sombra outros tratados se encontram e que, em princpio, ou foram elaborados em complementao aos dispositivos daquele, ou foram assinados entre alguns Estados membros daquele mais geral, com objetivos especiais por eles permitidos. Os exemplos de tratados que especificam ou complementam outros, so duas convenes e o protocolo vigentes internacionalmente, que se encontram sob a sombra do Tratado da Antrtica de 1959, assinado em Washington, a 10/12/1959 e em vigor no Brasil, por fora do Decreto 75.963 de 11/07/1975, constituindo o conjunto, o denominado: sistema da Antrtica
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. Um exemplo de tratado guarda-

chuva que permite tratados sobre temas correlatos versados por ele, entre alguns de seus membros, o tratado fundao da Organizao Mundial do Comrcio (Acordo de Marraqueche de 12/04/199419), que, adota a regra da igualdade de tratamento entre seus Membros e probe discriminaes nas relaes comerciais, mas que abre excees para acordos regionais de integrao econmica; sendo assim, os tratados que instituram e que regulam a Comunidade Europia, ou aqueles que regulam o Mercosul ou o NAFTA, devem estar conformes s regras da OMC (devendo observar-se, igualmente, que o Mercosul deve estar, igualmente, de conformidade com outro tratado guarda-chuva regional, o Tratado de Montevidu de 1980, que instituiu a Associao Latino-Americana de Integrao, a ALADI, ela mesma, por sua vez, igualmente abrigada sob o guarda-chuva da OMC).

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Eis os termos do art. 102 da Carta da ONU: 1. Todo tratado e todo acordo internacional concludos por qualquer membro das Naes Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, devero, dentro do mais breve prazo possvel, ser registrados e publicados pelo Secretariado. 2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que no tenha sido registrado de conformidade com as disposies do 1o deste artigo, poder invocar tal tratado ou acordo perante qualquer rgo das Naes Unidas. 18 Ademais do Tratado de Antrtica, constituem o sistema da Antrtica: a) a Conveno para a Proteo das Focas Antrticas, assinada em Londres, a 1 de junho de 1972, no Brasil promulgada pelo Decreto n 66 de 18/03/1991; b) a Conveno sobre Conservao dos Recursos Vivos Marinhos Antrticos, assinada em Camberra, a 20 de maio de 1980, e no Brasil promulgado pelo Decreto n 93.935 de 15/I/1987 e c) o Protocolo ao Tratado da Antrtica sobre Proteo ao Meio Ambiente, adotado em Madri a 03 de outubro de 1991, assinado pelo Brasil a 4 do mesmo ms e ano e remetido aprovao do Congresso Nacional com a Mensagem Presidencial n 231 de 30 de abril de 1993. Deve ser mencionado que se encontra assinada, porm no em vigor internacional, a Conveno sobre o Regime Jurdico das Atividades Relativas aos Recursos Minerais da Antrtica, adotada em Wellington, a 2 de junho de 1988, subscrita pelo Brasil a 25/XI/1988, juntamente com os seguintes pases: EUA, Finlndia, Sucia, URSS e Uruguai, tendo seu texto ainda no remetido aprovao do Congresso Nacional brasileiro; sua entrada em vigor internacional, praticamente impossvel, vista do Protocolo de Madri, que probe qualquer explorao mineral na Antrtica. 19 A denominao oficial do Acordo de Marraqueche Ata Final que incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Multilaterais do GATT. Foi ele assinado naquela cidade do Marrocos, a 12/04/1994 e, no Brasil, foi aprovado pelo Decreto Legislativo n o 30 de 15/12/1994 e promulgado pelo Decreto no 1.355 de 30/12/1994. A Organizao Mundial do Comrcio, com sede em Genebra, foi instalada no dia 1o/01/1995.

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Na segunda metade do Sc. XX, particularmente aps a emergncia do Direito Internacional do Meio Ambiente, por volta dos anos 1960, surgiu um procedimento bastante original, de atualizao das normas dos tratados multilaterais, que teve por fim, permitir colocar as normas daqueles instrumentos solenes e relativamente imutveis no tempo, de conformidade com os avanos da cincia e da tecnologia, sem ter-se de recorrer a procedimentos lentos e solenes de novas negociaes de emendas, modificaes ou de novos tratados de revogao de anteriores. Mesmo os procedimentos de fazer constar dispositivos que se pretende modificar com mais facilidade, em anexos ou apndices, de mais fcil alterao, mostravam-se inadequados para o desiderato de deixar os tratados multilaterais, o mais prximo possvel das mutaes nos fenmenos regulados ou nos mecanismo de controles de aplicao das grandes objetivos daqueles tratados multilaterais, fortemente influenciados pelas normas tcnicas, de grande velocidade na sua formulao cientfica ou tecnolgica. Para atingir os objetivos de maior flexibilidade das normas convencionais, em razo dos avanos cientficos e tecnolgicos, foi adotado um tipo de tratado multilateral, cujo batismo de tratado-quadro se daria apenas em 1982, com a subscrio da j mencionada Conveno-Quadro das Naes Unidas, sobre Modificao do Clima, adotada durante a ECO-92, no Rio de Janeiro, em 1992 e no Brasil promulgada pelo Decreto 2.652 de 01/07/1998. Segundo sua engenharia normativa, os Estados-Partes, traam grandes molduras normativas, de direitos e deveres entre eles, de natureza vaga e que, por sua natureza, pedem uma regulamentao mais pormenorizada; para tanto, instituem, ao mesmo tempo, reunies peridicas e regulares, de um rgo composto de representantes dos Estados-Partes, a Conferncia das Partes, COP, com poderes delegados de complementar e expedir normas de especificao, rgo esse auxiliado por outros rgos subsidirios, tcnicos e cientficos, previstos no tratado-quadro, compostos de representantes de cientistas e tcnicos de todos ou alguns dos Estados-Partes. O conjunto normativo que se forma, dos dispositivos do tratado-quadro e das decises das Conferncias das Partes, as COPs, devem formar um sistema harmnico, entre os mesmos Estados-Partes submetidos a todas elas20 (sendo impossvel, portanto, reservas nas decises das COPs), devendo, portanto, as decises de complementao do tratado-quadro, ser consideradas como decises dos Estados-Partes, tal como tivessem sido tomadas no momento em que os Estados assinaram o tratado-quadro. Outros tratados multilaterais sobre meio ambiente internacional, como a Conveno sobre a Diversidade Biolgica, igualmente adotada durante a ECO/92, igualmente consagram a engenharia normativa dos tratados-quadros, embora em sua
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Esta circunstncia fundamental para a distino entre tratado-quadro e umbrella treaty. Pode haver diferenas na participao de Estados, nos umbrella-treaties e nos tratados sob sua sombra, o que no ocorre com os tratados-quadro, comparativamente s decises posteriores das COPs. No caso das normas votadas pelas COPs, por serem a continuidade no tempo de um mesmo tratado, obrigam as partes que a ele se submetem. Haveria, portanto identidade entre participao dos tratados-quadro e destinatrios das normas votadas pelas COPs. Assim sendo, o Protocolo de Quioto Conveno-Quadro do Clima, conquanto tenha sido adotada durante uma COP, no se considera norma de complementao, mas autntico novo tratado internacional (e na verdade, igualmente um tratado-quadro, na medida em que prev que as reunies de uma COP que institui, sejam realizadas juntamente com a COP da ConvenoQuadro do Clima).

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denominao no seja revelado o fato. Uma anlise comparativa da gnese dos tratados-quadro, revela que sua dinmica, bem como sua denominao (sem dvida imperfeita, em portugus, a qual, fosse respeitada uma traduo correta das lnguas oficiais em que a Conveno-Quadro do Clima foi adotada, deveria ter sido Conveno-Moldura21), resultaram de uma tcnica de delegao de poderes, que se encontram reservados a determinadas instncias ou pessoas, mas que, por razes de rapidez ou pela natureza tcnica dos assuntos, foram delegados a outras instncias ou pessoas, permanecendo, contudo, imperativos e mandatrios, os normativas, nos estritos termos dos atos de delegao22. Outra distino que j mereceu algum prestgio na doutrina dos internacionalistas, inaugurada por Triepel, no incio do Sc. XX, a entre tratados-leis (Vereinbarungen) e tratados-contratos (Vertragen), certamente influenciada pelos modelos dos direitos internos das fontes normativas das obrigaes. Segundo Triepel, os tratados-leis, como as leis internas, seriam normas gerais, que criam direitos e deveres aos seus destinatrios, com uma vocao de institurem direitos erga omnes, sem que tal fato implique na instituio de qualquer contrapartida ou de correspondncia entre direitos e deveres criados, e os tratados-contratos, seriam normas particulares, que instituem uma correspondncia e correlao entre direitos e deveres recprocos, exigindo, portanto, sempre uma contraprestao normativa, um quid pro quo, por parte das Estados aos quais se destinam e cuja atividade regulam. Na verdade, a distino apresenta certa atrao intelectual23, particularmente quando se analisam aqueles tratados que implicam numa uniformizao ou numa harmonizao de normas do ordenamento interno dos Estados, face aos mandamentos internacionais. No Direito brasileiro, a distino foi introduzida por Clvis Bevilacqua, no seu Direito Pblico Internacional e tem servido de base jurisprudncia dos tribunais superiores brasileiros, quando necessitaram distinguir entre tratados gerais e aqueles tratados bilaterais de extradio ou que versam sobre assuntos tributrios, para fins de determinar serem eles uma lex specialis, que no se submetem a normas jurisprudenciais de que o tratado internacional no pode derrogar norma constitucional, nem lei interna posterior a ele. Na verdade, no julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, do RE 114.784, publicado in RTJ 126/804, o Ministro Carlos Madeira, Relator,
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limites ao exerccio de tais funes

Em francs, a denominao oficial da Conveno do Clima Convention-Cadre des Nations Unies sur le Changement Climatique; em ingls, United Nations Framework Convention on Climate Change e em espanhol, Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre Modificaciones del Clima. Ora, nas trs lnguas, a palavra portuguesa quadro se traduz, respectivamente, por tableau, picture e cuadro, e cadre, framework e marco , sejam traduzidos para o vernculo como moldura! 22 A terminologia corrente na doutrina do Direito Constitucional, no captulo das delegaes de poderes entre Executivo e Legislativo, refere-se a leis-quadro. A origem do termo, provavelmente tenha vindo do Direito Constitucional francs, que forjou a expresso lois cadres, para explicar a tcnica legislativa que pragmaticamente se adotou durante a III Rpublique. A Constituio deste perodo da histria francesa, expressamente proibia delegaes de poderes entre Legislativo e Executivo, o que, num regime parlamentarista, acabou por criar situaes de grandes dificuldades de governar, dada o imobilismo da situao, de um Executivo necessitando de grande agilidade, face relativa lentido do processo legislativo. Para contornar tais dificuldades, o Parlamento votava leis suficientemente vagas, para permitir que o Poder Executivo, na sua tarefa de regulament-las, pudesse exercer sua criatividade e agilidade. No fundo, tais leis, logo denominadas de lois cadres, no passavam de autnticas delegaes daqueles poderes que estavam reservados, com exclusividade, ao Parlamento. 23 De nossa parte, j aceitamos, em escritos anteriores, a distino, sem que com tal fato, devamos nos penitenciar. A distino, como no tem maiores conseqncias jurdicas no Direito Internacional, igualmente, no chegou a prejudicar outros conceitos daqueles trabalhos.

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fundamentaria sua deciso de conferir s normas do GATT uma prevalncia sobre a norma constitucional, no seguinte argumento: Mas h que atentar para a classificao dos tratados. H tratados normativos, que propem fixar normas de direito internacional; h tratados contratuais que tm por finalidade regular interesses recprocos dos Estados de modo concreto. Os da primeira classe- ensina Clvis Bevilacqua- revelam ou confirmam o direito objetivo; os da segunda estabelecem modalidade de direito subjetivo24 Contudo, a nosso ver, salvo no citado caso especfico da jurisprudncia dos tribunais superiores brasileiros, a distino no permite que se tire qualquer outra concluso prtica, pois tanto criam direitos e deveres entre os Estados, com contedos idnticos, os tratados gerais, seja bilaterais ou multilaterais, quanto ao tratados sobre assuntos particulares, que criam direitos e deveres recprocos e comutativos. Por outro lado, a distino se olvida de que o contraste entre lei e contrato no existe no Direito Internacional Pblico, onde o legislador da lei geral, os Estados, conservam seus poderes de reforma da lei geral, mesmo na hiptese de firmar tratados particulares assimilados a contratos! Por outro lado, inexiste qualquer limitao ao poder de os Estados firmarem tratados particulares, seja nas regras gerais do Direito Internacional Pblico, seja nas normas dos denominados tratados-leis: a questo ser discutida, no tema geral das responsabilidades dos Estados, por descumprimento de qualquer tipo de obrigaes. As responsabilidades por inadimplemento de obrigaes internacionais, pelos destinatrios do Direito Internacional Pblico, em particular os Estados, so as mesmas, seja originrias de uma norma do Direito Internacional Pblico Geral, ou contida num tratado geral, um tratado-lei, na terminologia de Triepel, seja de um tratado particular, quer dizer, um tratado-contrato, ainda segundo aquele mestre alemo. No Direito Internacional Pblico, inexiste qualquer oposio que pode eventualmente existir e ser relevante nos direitos internos dos Estados, entre obrigaes ex lege, e obrigaes ex contractu. O que importa, na atualidade, outra distino das obrigaes contidas nos tratados internacionais, mas que at o momento, no motivou qualquer denominao especial para os tratados que as consagram: as obrigaes de conduta (ou de meios) e as obrigaes de resultado. Tal distino, baseada nos efeitos dos tratados, poderia, de certa forma, justificar uma diferena entre tratados que importam numa modificao das normas internas dos Estados e aqueles que no importam. Os tratados que estipulam obrigaes de conduta exigem dos seus destinatrios, os Estados, um comportamento especfico e determinado e aqueles que estipulam obrigaes de resultado, criam deveres a seus destinatrios, os Estados, de lograrem determinado fim, sendo deixado aos mesmos a faculdade de elegerem as maneiras de cumprir suas obrigaes (e portanto, as obrigaes exigem uma adequao das legislaes internas dos destinatrios, quele fim definido pela norma internacional). Os exemplos so esclarecedores: um tratado de desmobilizao
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Transcrio conforme Jacob Dollinger, Direito Internacional Privado (Parte Geral), 2a edio atualizada, Rio de Janeiro, Renovar, 1993, p. 101. Veja-se, neste livro, o Captulo 10, onde o tema ser discutido com mais profundidade.

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de foras armadas, no contexto da celebrao de uma paz, um tratado com obrigaes de conduta, ao passo que um tratado de cooperao em matria educacional, que tem por finalidade o livre trnsito de Professores e estudantes entre dois ou mais Estados, implica em adequar as normas internas dos Estados, a fim de facilitar o regime de livre circulao de pessoas, de reconhecimentos recprocos de ttulos escolares e universitrios, de facilidades, nos respectivos ordenamentos jurdicos internos, para professores ou estudantes estrangeiros, num regime de igualdade aos seus nacionais. No campo dos direitos humanos, a proibio do crime do genocdio uma obrigao de conduta, e as normas de proibio de discriminaes em matria de sexo, constituem obrigaes de resultado (pois a igualdade de tratamento entre homens e mulheres depender da adequao das vrias legislaes internas ao desiderato da norma internacional, ou seja, na legislao trabalhista, previdenciria, sobre direitos de famlia, em matria criminal etc.). Mas no campo das integraes econmicas, que a distino tem a maior clareza, conforme ser visto no presente livro, ao estudarmos os tipos de normas elaboradas, em particular, no interior da Comunidade Europia e as obrigaes delas oriundas para os Estados destinatrios . Os tratados internacionais se originam de propostas de negociaes de um ou mais Estados, formalizadas por um convite de um Estados a outro ou outros, e, no caso de tratados elaborados sob a gide de uma organizao intergovernamental, pela deciso de um rgo colegiado com poderes decisrios (por proposta encaminhada votao em plenrio, por um ou vrios delegados de Estados ou por rgos tcnicos da prpria organizao, segundo as regras de cada uma). Nas relaes bilaterais, as negociaes se processam seja em contactos entre a misso diplomtica e a Chancelaria local, seja por comisses especiais que se renem ora num, ora noutro pas. Nas negociaes de tratados multilaterais, se as mesmas se processam sob a gide de uma organizao internacional, os procedimentos tm lugar, na maioria dos casos, na sua sede, mas sempre sob sua responsabilidade administrativa de fornecer locais, intrpretes, e pessoal de secretariado; se as negociaes se processam a convite de um Estado, este dever providenciar para o bom desempenho e a regularidade das reunies dos negociadores (inclusive, com os deveres de conceder-lhes privilgios e imunidades). Nas negociaes dos tratados multilaterais, em geral, constituem-se comisses ou grupos de trabalho, compostos de representantes dos Estados, com um pessoal diplomtico e/ou tcnico, com uma atividade regulada por normas costumeiras ou pelas regras existentes nas organizaes internacionais relativas a negociaes sob sua responsabilidade. Destaque-se uma regra costumeira, com tinturas de uma obrigao natural, nem sempre seguida, nas negociaes complexas: os Gentlemens Agreements25: compromissos entre os negociadores de continuarem as negociaes, a partir das decises j tomadas numa reunio e de no abrirem-se discusses sobre pontos parciais j acertados; se h vantagens em tais normas, elas, contudo, no
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Veja-se nosso trabalho, Gentlemens Agreements no verbete Agreements, Gentlemens Agreements, Executive Agreements na Enciclopdia Saraiva de Direito, So Paulo, Saraiva, 1977, vol. 5, p. 246-81.

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obrigam os delegados dos Estados, numa fase pr-natal dos tratados, em que inexistem obrigaes claras para os Estados (salvo, evidentemente, um dever moral de no frustrar o andamento das negociaes). Momento relevante para os tratados internacionais o de sua assinatura, que a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados denomina de concluso dos tratados internacionais, por sinal, o primeiro aspecto que ela regula. Note-se que assinatura, adoo, concluso ou firma, so, do ponto de vista jurdico, sinnimos perfeitos e significam o trmino da fase anterior das negociaes e o momento em que o tratado internacional tem seu texto acabado, no mais se permitindo sua modificao, bem como indicam os Estados que se encontram originalmente obrigados pelo tratado internacional e que participaram de sua feitura. A assinatura sempre um ato solene nas relaes bilaterais, quando os tratados so adotados numa Capital de um Estado, perante a sede de seu Governo: exige-se a prvia exibio de plenos poderes26 por parte do signatrio em nome do outro Estado, sendo os mesmo dispensados, quando no se tratar do chefe da misso permanente ou quando a assinatura feita pelo prprio Chefe de Estado, Chefe de Governo e ministros das Relaes Exteriores de um pas estrangeiro, em visita oficial no outro pas (cf.: art. 7 o 2o da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados). Nas relaes multilaterais, uma conferncia internacional de assinatura especialmente convocada, pela organizao internacional ou pelo Estado responsvel pelas negociaes, para, numa cidade, em geral a sede daquela organizao, ou a sede do Governo daquele Estado27, os delegados dos Estados participantes das negociaes, devidamente munidos de plenos poderes ad hoc, assinem o tratado internacional; h casos de tratados terminados numa cidade, por exemplo, a sede de uma organizao internacional, e com a assinatura em outras28. Tais conferncia internacionais adotam as prprias normas relativas a recebimento e avaliao dos plenos poderes (importantes para a legitimao das delegaes oficiais e dos observadores), de conduo de seus trabalhos (em plenrio e em comisses 29 ou grupos de
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Trata-se de um documento expedido pelo Chefe de Estado ou pelo Ministro de Estado das Relaes Exteriores, onde se nomeia uma pessoa com poderes especiais de assinar, em nome do Estado, um determinado tratado internacional. Em geral, redigido numa lngua franca, que pode variar segundo a praxe de cada pas, sendo, o ingls e o francs, os mais admitidos. No Brasil, alm dessas duas lnguas, admite-se o espanhol. A Conveno de Viena, no seu art. 2o letra c) assim dispe: plenos poderes significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado, designando uma ou vrias pessoas para representar o Estado na negociao, adoo ou autenticao do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado. 27 A prtica tem demonstrado que a denominao de um tratado, pelo lugar de sua assinatura, nem sempre significa ter o mesmo resultado da uma iniciativa de um Estado: a Conveno de Nova York sobre Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, de 1958, foi proposta do Conselho Econmico e Social da ONU, foi assinada aps uma conferncia diplomtica realizada na sede da ONU, naquela cidade, e a Conveno do Panam sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 1975, conquanto firmada naquela cidade da Amrica Central, resultou de propostas e de negociaes empreendidas sob a gide da OEA. A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar de 1982, levou cerca de 8 anos para sua assinatura, desde o incio das negociaes em Nova York (AG da ONU), perpassando por sesses em Nova York e Genebra, at a conferncia diplomtica para sua adoo, realizada na cidade de Montego Bay, na Jamaica. 28 A Conveno sobre Diversidade Biolgica, terminada em Nairobi, sede do Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente, a assinado no Rio de Janeiro, em 1992, por ocasio da ECO-92. 29 As mais freqentes so: Comisso de Credenciais, Comisses Temticas (que em geral se subdividem em comisses tcnicas, encarregadas dos aspectos de direito material constante nos futuros tratados e comisses sobre aspectos de procedimentos relacionados adoo do tratado multilateral, como direitos de voto, condies para adoo do texto, sua entrada em vigor, e as denominadas clausulas finais), Comisso de Redao (em geral composto por delegados dos pases em cujas lnguas o tratado ser

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trabalho especiais) e as importantes regras sobre deliberaes (quorum de reunio e quorum de deliberao), por vezes, aproveitando aquelas que j existem, nas organizaes internacionais para eventuais reunies extraordinrias de seus rgos coletivos. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados estipula que, a menos que os Estados decidam de modo diferente, o quorum de deliberao para adoo do texto do tratado pela maioria de dois teros dos Estados presentes e votantes (art. 9o 1o e 2o). No caso de tratados multilaterais, a assinatura tem sido considerada aposta nos textos, por ocasio da assinatura, pelos delegados dos Estados, da ata final da conferncia diplomtica, a qual incorpora o textos, nas suas verses oficiais, do tratado adotado (art. 10o letra b. da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados). O momento da assinatura pode ser diferido, para pocas posteriores, a fim de permitir aos Estados que participaram das negociaes e que no puderam participar da solenidade da adoo do texto, (impossibilidade da presena de seus delegados no pas onde o ato internacional foi firmado), ou por qualquer outro motivo, integrarem o texto, como membros signatrios; na hiptese, emprega-se a expresso, tratado aberto assinatura, na cidade tal, at o dia tanto. Nos sculos anteriores, os tratados multilaterais e mesmo os bilaterais, eram assinados nas lnguas consideradas francas: o latim (at os Tratados de Vestflia de 1648) e o francs (nesta lngua, praticamente at a Primeira Guerra Mundial, quando passou a conviver com a freqncia crescente do ingls), Na atualidade, os tratados multilaterais so redigidos em todas ou em algumas das lnguas consideradas oficiais da ONU: ingls, francs, russo e chins e as lnguas de trabalho: espanhol e rabe. H clausulas especiais nos tratados multilaterais que dispem sobre a lngua ou lnguas de redao da sua verso oficial, em geral, com a advertncia de que todas as verses so de igual valor. Os tratados bilaterais so redigidos nas lnguas oficiais dos pases signatrios 30, havendo casos de estipulaes expressas, sobre uma terceira verso do tratado, redigida em lngua franca, que dever servir como lngua de referncia, no caso de divergncia de interpretao dos textos redigidos nas lnguas nacionais dos Estados Partes O tema se encontra regulado no art. 33 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, ementado: Interpretao de Tratados Autenticados em Duas ou Mais Lnguas31. Da assinatura dos tratados, bilaterais ou multilaterais, no defluem, necessariamente, obrigaes para os Estados signatrios, reafirmando-se que o efeito mais evidente da assinatura, a imutabilidade de seu texto. Com efeito, a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, no seu
redigido), Comisso de Secretaria (encarregada das atas e dos aspectos administrativos, como intrpretes, tradues, circulao de documentos, e eventuais relacionamentos de delegados com autoridades locais). 30 As assinaturas em verses nas lnguas desconhecidas pelos signatrios so necessrias, em virtude da autenticidade dos documentos, que tero sua validade nos ordenamentos internos dos Estados, e para efeitos internacionais. No deixa de ser curioso o fato de algum, em particular uma pessoa que assina um documento em nome de um Estado, firmar um documento solene, do qual desconhece a lngua em que est redigido! 31 Norma interessante de interpretao se encontra no seu 4 o que estipula que no caso de inexistir normas sobre a prevalncia de um das lnguas, e de haver discrepncias de interpretao, tendo havido esforos baldados de recorrer-se a uma regra geral de interpretao (do art., 31) ou aos meios suplementares de interpretao (do art. 32), adotar-se- o sentido que, tendo em conta o objeto e a finalidade do tratado, melhor concilie esses textos.

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art. 11, ementado Meios de Manifestar Consentimento em Obrigar-se por um Tratado , assim dispe: O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado. Nos artigos subseqentes, aquela Conveno disciplina cada modo, consagrando a regra geral de que tais modos devem figurar nos textos dos tratados multilaterais (ou nos bilaterais, quando aplicveis na espcie). Os modos mais correntes e que merecem estudo so a ratificao e a adeso, que no se acham definidas na mencionada Conveno de Viena. A ratificao um ato unilateral do Estado, que reafirma perante seu ou seus co-participantes num tratado, sua inteno de obrigar-se por ele; nos tratados bilaterais a ratificao se perfaz perante o outro Estado Parte, por uma nota diplomtica endereada misso diplomtica estrangeira, ou perante a Chancelaria do outro pas, e nos tratados multilaterais, com uma nota diplomtica endereada ao depositrio do tratado32, um dos Estados Partes indicados pelo Tratado, ou um alto funcionrio representante de uma organizao intergovernamental (o Secretrio Geral, no caso da ONU, ou outra pessoa que tenha a representao de uma organizao internacional), se esta for o depositrio do tratado multilateral. A adeso, ou acesso, um ato unilateral de um Estado, que o integra no sistema de direitos e deveres j constitudo por um tratado multilateral em vigor; se o tratado permitir adeses, elas podero ser aceitas, a qualquer tempo, para o tratado multilateral, na sua integralidade, sem que possa haver objees dos Estados Partes, mas no caso de adeses para partes de um tratado multilateral, que no permita escolha entre alguns de seus dispositivos, tal adeso, nos termos do art. 17 1o da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, somente ser possvel, se houver permisso do tratado e se os outros Estados contratantes nisso acordarem. Deve ser enfatizado que tanto a ratificao quanto a adeso, so atos regulados pelo Direito Internacional Pblico e que a ratificao, em particular, no significa prova ou presuno de que o Poder Executivo do Estado tenha feito aprovar, pelo respectivo Poder Legislativo interno, o texto do tratado. A regra, na atualidade, de quem se obriga no Direito Internacional Pblico o Estado, uma pessoa jurdica por ele reconhecida, independentemente de ter o mesmo uma configurao democrtica e contar, assim, com um Poder Legislativo operante. Na prtica brasileira, tanto a ratificao de tratados internacionais, que o Pas assinou, quanto a adeso a tratados internacionais j em vigor, necessitam da aprovao referendria do Congresso Nacional, (aprovao, ou seu sinnimo referendo, mas nunca ratificao pelo Congresso Nacional!), por mandamento da prpria Constituio Federal, nos seu art. 49 inc. I (competncia exclusiva do Congresso Nacional) e art. 84, inc. VIII. (competncia privativa do Presidente de Repblica), transcritos nas notas de rodap 8 e 9 deste captulo. Sendo assim, o fato de a ratificao e a adeso serem atos vinculados
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Para um estudo das funes de um depositrio de um tratado internacional, veja-se do Prof. Joo Grandino Rodas, Depositrios de Tratados Internacionais. IN: Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, no 52, 1976, p. 241-308.

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do Presidente da Repblica, dependentes de um referendo do Congresso Nacional, produz efeitos meramente no ordenamento interno brasileiro, no que respeita legalidade constitucional dos atos presidenciais, nada influindo nas relaes internacionais do Pas, no que respeita sua conformidade com as regras do Direito Internacional Pblico. A nica norma de Direito Internacional na matria, o art. 18 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, ementado Obrigao de No Frustrar o Objeto e a Finalidade de um Tratado antes de sua Entrada em Vigor , o qual merece transcrio: Um Estado deve abster-se da prtica de atos que frustrem o objeto e a finalidade de um tratado: a) se assinou ou trocou instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificao, aceitao ou aprovao, enquanto no manifestar sua inteno de no se tornar parte no tratado; ou b) se expressou seu consentimento em obrigar-se por um tratado, no perodo que precede a entrada em vigor, e com a condio de que esta no seja indevidamente retardada. Um incidente que pode ocorrer na assinatura dos tratados multilaterais, na sua ratificao ou na adeso a eles, a apresentao de reserva, assim definida no art. 2 o letra d) da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados: uma declarao unilateral, feita por um Estado, seja qual for seu teor ou denominao, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ela aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado. Sendo dado que da assinatura nem sempre gerado o consentimento de um Estado em obrigar-se pelo tratado, bilateral ou multilateral, aplica-se o dispositivo do art. 18 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, cima transcrito. Na verdade, as reservas podem ser apresentadas no s na assinatura, mas igualmente na ratificao, aceitao, aprovao ou ainda no momento de adeso, nunca porm, quando o Estado j parte de um tratado multilateral e este j se encontra em vigor internacional. Seu regime regulado em toda Seo II da Parte II da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, devendo dizer-se que, na atualidade, tem sido uma tendncia de, nos tratados multilaterais complexos, proibirem-se reservas, dado o sistema complexo que elas criam. Na verdade, se a um intrprete pode ser fcil saber quais dispositivos de um tratado multilateral se aplicam no ordenamento jurdico interno, a tarefa se reveste de extrema dificuldade, na interpretao dos direitos e deveres entre os Estados-Partes, pois alm de ter-se de descobrir quais os dispositivos comuns a dois ou mais Estados, ainda necessrio verificar se os mesmos so capazes, numa verdadeira colcha de retalhos, de instituir um sistema obrigacional entre as Partes, num verdadeiro desafio ao intrprete ou aplicador33. A regra geral das reservas de que elas so permitidas, se o texto do tratado o permitir, no todo ou em parte, e se elas no forem incompatveis com a finalidade dos tratados. Admitem-se objees de outros Estados s reservas, bem como a possibilidade de retirada de reservas. O art. 21 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados regula, conforme sua ementa, os efeitos jurdicos das reservas e das objees s
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O exemplo pode ser dado pela Conveno da Unio de Paris sobre Propriedade Industrial, com seus artigos reformados, em vrias ocasies, renumerados bis, ter, quattuor, e as incontveis reservas de Estados a uns e outros.

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reservas, consagrando a regra de que as mesmas modificam as disposies do tratado em relao parte que a apresenta e as outras partes, na medida da reserva, mas no modifica as disposies do tratado quanto s demais partes do tratado, em suas relaes inter se; o fato de um Estado objetar a uma reserva, mas considerar o tratado em vigor entre ele e o Estado reservatrio, impede a aplicao dos dispositivos reservados, unicamente nas relaes entre ambos. Quanto entrada em vigor de um tratado internacional, mister distinguir-se tratar-se da vigncia nos ordenamentos jurdicos internos dos Estados, ou no ordenamento jurdico internacional. Claro est que a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados trata apenas do segundo aspecto, sendo matria de Direito Constitucional interno dos Estados, ou de outros ramos da cincia jurdica34, determinar os modos e o momento da entrada em vigor nos respectivos ordenamentos jurdicos nacionais. Um tratado internacional entra em vigor internacional, nos termos do art. 24 daquela Conveno, na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelas partes ( 1o); na ausncia de estipulao em tal sentido, to logo o consentimento em obrigar-se por um tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores. Para os Estados que aderirem a um tratado multilateral, salvo disposio em contrrio, o momento de entrada em vigor ser a data da manifestao do consentimento do Estado em obrigar-se por ele ( 3o). Dispositivo importante o do 4o do referido art. 24, que considera que quaisquer incidentes antes da entrada em vigor do tratado internacional, devem ser resolvidos pelas regras do tratado, conforme adotadas na adoo de seu texto (portanto, da assinatura do texto, j decorrem determinados direitos e obrigaes para os Estados signatrios). A Conveno de Viena admite a aplicao provisria de um tratado, ou de parte dele, enquanto no entre em vigor, desde que o prprio tratado o permita ou que os Estados negociadores assim tenham convindo, por outra forma (art. 25 1o, letras a e b). Os tratados internacionais, multilaterais ou bilaterais, podem ser emendados, e os multilaterais, modificados; a emenda significa alterao no texto, com valor, em princpio, para todas os Estados Partes, e a modificao, alteraes concludas apenas entre alguns Estados Partes e vlidas somente nas relaes entre eles. Nos tratados multilaterais mais modernos, constam dispositivos que disciplinam as emendas; na sua falta, aplicam-se os dispositivos da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, que ganham relevncia, em especial, face s modernas tendncias de deixar os tratados multilaterais o mais perto possvel dos avanos da cincia e da tecnologia. Relembre-se que a possibilidade de emendas constitui uma das possibilidades de aggiornamento dos dispositivos dos tratados multilaterais, por sinal, a mais formal e cercada de precaues, por vezes, quase to demorada quanto a negociao de novos tratados multilaterais sobre o mesmo tema. Os dispositivos sobre emendas constam do art. 40 daquela Conveno e consagram as seguintes regras: a) qualquer proposta de emenda dever ser participada a cada
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Destaque-se, no Brasil, os dispositivos sobre o momento da entrada em vigor de qualquer ato normativo, no ordenamento jurdico nacional, conforme o art. 2o caput da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que determina, como regra, o comeo de vigncia, 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada, salvo se seu texto dispuser de outra forma.

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Estado contratante, que tem o direito de participar da deciso sobre a proposta de emenda e da negociao e concluso de qualquer acordo para a emenda ao tratado ( 2o, letras a e b); b) qualquer Estado que possa ser parte do tratado pode igualmente ser parte no tratado emendado ( 3o); c) o acordo de emenda no vincula os Estados que j so partes no tratado e que no o so do acordo emendado (e para estes, vigorar as partes do tratado primitivo que no foram emendadas, nos termos do 4o do art. 40, com remisso ao art. 30 4 letra b) e d) em relao aos Estados que tomem parte no tratado, depois de vigente a emenda, considerado, se, de outra forma, no houver dispositivo expresso, parte no tratado emendado e parte, quanto aos Estados que no aceitaram a emenda, somente naquelas partes do tratado que ainda vinculam estes Estados ( 5o). Quanto s modificaes, que implicam num regime especial entre Estados Partes, continuando a estar vigente o tratado multilateral (trata-se, assim, de derrogaes parciais e somente entre alguns Estados Partes), so elas admissveis, desde que haja previso, no tratado, sobre a possibilidade, ou se esta modificao no estiver proibida e ainda, na condio de a modificao no prejudicar o gozo, pelos outros Estados Partes, dos direitos decorrentes do tratado, nem impedir a estes o cumprimento de suas obrigaes, e, enfim, no disser respeito a uma disposio, cuja derrogao seja incompatvel com a execuo efetiva do objeto e da finalidade do tratado em seu conjunto (art. 41 1o , letra b, inciso II). A Parte V da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados assim est ementado: Nulidade, Extino e Suspenso da Aplicao de Tratados. Deve ser notado que as regras existentes nos regimes jurdicos internos dos Estados, no relativo interpretao de atos negociais bilaterais ou multilaterais, entre indivduos e destes com empresas pblicas ou privadas, ou entre empresas (os contratos e convenes), e mesmo as hipteses em que o Estado neles seja parte (os contratos administrativos), no podem ser aplicveis aos tratados e convenes internacionais. Os contrastes normativos que existem nos ordenamentos internos dos Estados, entre a lei e o contrato ou ato negocial privados, inexistem no Direito Internacional Pblico, campo onde os legisladores das normas gerais, os Estados, so os mesmos que estabelecem normas particulares entre si, e de tal modo, que jamais abdicam de seu poder normativo amplo e ilimitado, ao firmarem tratados e convenes assimilveis a contratos. Isto posto, o regime das nulidades, da extino e da suspenso de tratados, regulado pelas normas do Direito Internacional Pblico, com nenhuma influncia dos princpios e normas que imperam nos ordenamentos jurdicos internos dos Estados, mesmo que sejam eles universais35. Uma das conseqncias de tal fato, se reflete em que o regime das nulidades so expressas, sendo impreciso, na citada Conveno de Viena, o regime de convalidao de atos anulveis. Na verdade, em que pese no haver a Conveno de Viena sobre
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Tal fato reafirmado pelo art. 42 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, ao disciplinar que a vigncia e validade dos tratados somente podem ser contestadas, de conformidade com as determinaes dela ( 1o), bem como a extino, denncia ou retirada de uma das partes, assim como a suspenso da execuo de um tratado, somente podero ocorrer, em virtude da aplicao das disposies seja do tratado em causa, seja dos daquela Conveno ( 2o).

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o Direito dos Tratados feito uma clara referncia a nulidades absolutas (vcios insanveis)

nulidades relativas (vcios sanveis), consagrou a possibilidade de haver vcios que, por efeitos externos aos tratados (ou seja, comportamentos de um Estado parte a quem os referidos vcios poderiam aproveitar), causam a extino das obrigaes pactuadas. No que interessa ao regime das nulidades, extino ou suspenso de um tratado, importa analisar o disposto no art. 42 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, que disciplina as causas da perda do direito de um Estado poder invocar graves imperfeies de um tratado internacional, como motivo justificado para sua inadimplncia: nas hipteses de a matria no estar includa nas proibies expressas36, depois de haver tomado conhecimento dos fatos, esse Estado: a) aceitou, expressamente, considerar que o tratado vlido, permanece em vigor ou continua sendo aplicado, conforme o caso; ou b) deve, em razo de sua conduta, ser considerado como tendo admitido que o tratado vlido, permanece em vigor ou continua sendo executado, conforme o caso37. As causas de nulidades de um tratado internacional, ou seja, os vcios de consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado, so, conforme a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados: a) uma violao manifesta de uma regra do direito interno do Estado, de importncia fundamental, no que diz respeito competncia de seu agente concluir tratados (art. 46), entendendo aquela Conveno de Viena que uma violao manifesta caso seja objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matria, na conformidade da prtica normal e de boa-f (art. 46 2o ); b) um desrespeito a uma restrio especfica ao poder de um agente do Estado em manifestar o consentimento deste, a qual no tenha sido comunicada aos outros Estados partes no tratado (47); c) a existncia de um erro por parte de um Estado, definido erro como fato ou situao que esse Estado supunha existir no momento em que o tratado foi concludo e que constitua base essencial de seu consentimento em obrigar-se pelo tratado, nas Estado no contribuiu, com sua conduta, ou se as hipteses de que o referido

circunstncias forem tais que o Estado deveria ter-se apercebido da possibilidade de um erro (art. 48, com seus trs pargrafos) ;
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Os casos em que se probe a convalidao, so os das nulidades decorrentes de a) violaes de disposies de direito interno dos Estados sobre competncia para concluir tratados (art. 46) , b) existncia de restrio especfica ao poder de um representante de um Estado manifestar seu consentimento (art. 47); c) erro (art. 48); d) dolo (49): e) corrupo de representante de um Estado (art. 50); ou ainda da extino ou suspenso de tratados, nas hipteses de a) terem sido tais efeitos conseqncia de sua violao (art. 60), e b) ter havido uma mudana fundamental de circunstncias, a partir do momento da concluso do tratado e no previstas pelas partes (art. 62). 37 A ltima hiptese, de impossibilidade de convalidao de atos com vcios sanveis, mais assimilvel ao estoppel da Common Law, do que um regime das convalidaes de atos anulveis da famlia romano-germnicos direitos ( Civil Law) conforme ensina o Direito Comparado. Trata-se de uma aceitao tcita da plena validade de um tratado internacional, cuja validade, em princpio, poderia ter sido atacada por uma das partes, e que no o fez expressamente, mas, ao contrrio, agiu como se o mesmo fosse vlido (em que pesem os vcios daquele tratado, que, em data posterior, venha a invocar). No se trata de prescrio, mas de uma conduta compatvel com a validade de um ato normativo, cuja nulidade a parte, responsvel por aquela conduta, venha a alegar.

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d) a verificao de dolo, tipificado como o vcio causado pela conduta fraudulenta de outro Estado negociador (art. 49); e) a hiptese de ter havido corrupo de um representante de um Estado, por ao direta ou indireta de outro Estado negociador, no momento da manifestao do consentimento daquele Estado (art. 50); f) a existncia de coao exercida sobre o representante de um Estado, por meio de atos ou ameaas dirigidas contra ele (art. 51); g) ter havido uma coao exercida sobre um Estado, representada pela ameaa ou com emprego da fora , em violao dos princpios incorporados na Carta das Naes Unidas (art. 52) e enfim, h) um tratado nulo se, no momento de sua concluso, o mesmo se encontra em conflito com uma norma imperativa de Direito Internacional (jus cogens), nos termos do art. 53, tema esse que, por sua importncia, merecer um estudo particular no Cap. 6 presente trabalho. As conseqncias da nulidade de um tratado internacional se encontram elencadas no art. 69 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, cuja regra bsica a de que os dispositivos de um tratado nulo no tm fora jurdica ( 1o); contudo, os atos praticados em virtude de um tratado declarado nulo, do causa a que qualquer parte possa exigir de qualquer outra, que se restabelea, na medida do possvel, nas relaes mtuas, a situao que teria existido se tais atos no tivessem sido praticados e, aqueles atos praticados de boa f, antes da declarao de nulidade, no sero afetados pela nulidade do tratado (art. 69 2o alneas a e b), situaes essas de que no se aproveitam as partes s quais se imputam o dolo, a coao e a corrupo (id. 3 o). O caso de nulidade de um tratado, que se encontre em conflito com uma norma imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens), mereceu um tratamento especial na Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, no seu art. 71, tema que ser analisado com pormenores, no Cap. 6 desta obra. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, trata, conjuntamente, das causas que determinam a extino do tratado (seu desaparecimento como fonte formal das obrigaes entre todas as Partes) e a suspenso da execuo dos efeitos de um tratado, fenmenos jurdicos que no se confundem, uma vez que, no primeiro caso, trata-se do desaparecimento das obrigaes internacionais, pelo fato de a sua fonte ter sido suprimida, ao passo que no segundo, existe a cessao temporria dos efeitos normativos do tratado, para todas os Estados Partes, ou para alguns deles, o qual, no entanto, como fonte da norma, continua a existir no mundo jurdico. Trata-se da Sec. III, Extino e Suspenso da Execuo de Tratados, da Parte V daquela Conveno (esta, como j se disse, ementada: Nulidade, Extino e Suspenso da Aplicao de Tratados), devendose notar que a mesma no disciplina as conseqncias de um descumprimento de uma obrigao do

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internacional, que assunto regulado em outro captulo do Direito Internacional Pblico, o da responsabilidade internacional dos Estados. So causas que determinam o desaparecimento do tratado como fonte de obrigaes para as partes contratantes, ainda nos termos da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados: a) sua extino total (prevista pelo tratado, ou a qualquer momento, pelo consentimento de todas as partes, aps consulta a todos os Estados contratantes) ou extino em relao a uma parte, que se retira de um tratado (nas mesmas circunstncias) (art. 54); b) sua extino pela reduo do nmero de partes num tratado multilateral, aqum do exigido para sua entrada em vigor, se assim dispuser o tratado (art. 55); c) pela denncia ou retirada (esta ltima denominao se reserva para o caso de um Estado denunciar um tratado multilateral que institui uma organizaes intergovernamental, e se conhece, igualmente, como recesso), quer dizer, por ato unilateral de um ou vrios dos Estados Partes, nas hipteses de o tratado o permitir ou resultar da natureza de seus dispositivos (art. 56); d) sua revogao expressa ou tcita por um tratado posterior, sobre o mesmo assunto e entre todas as partes contratantes, ou sua incompatibilidade com dispositivos de outro tratado posterior (art. 59); e) pela violao substancial de um tratado, nos termos do art. 60, a seguir analisado; f) pela impossibilidade superveniente de cumprimento do tratado, resultante da destruio ou do desaparecimento definitivo de um objeto indispensvel execuo do tratado, na hiptese de uma das partes no haver dado causa quela destruio ou quele desaparecimento, em conseqncia de uma violao de um tratado ou de uma outra norma de Direito Internacional (art. 61); g) pela mudana fundamental de circunstncias, ocorrida em relao quelas existentes no momento da concluso do tratado e no prevista pelas partes38, ou seja, a aplicao da doutrina rebus sic stantibus39. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados procurou disciplinar uma questo complexa, tendo fixado as hipteses em que a mudana fundamental pode produzir efeitos nos tratados internacionais, no seu art. 62: 1o) as circunstncias novas devem influir na condio essencial que existia, no momento em que
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Uma mudana fundamental de circunstncias, quando se encontra prevista num tratado, pode revestir-se do efeito de extino do tratado (clusula de fora maior), ou da obrigao de as partes renegociarem, parcialmente, os termos do tratado, em particular, sobre novas modalidades de cumprimento das obrigaes pactuadas (clusula hardship). H uma grande polmica de saber-se at que ponto o princpio da permanncia das circunstncias fundamentais existentes no momento do nascimento das obrigaes pactuadas, devam ser condies para a validade dos tratados, durante sua vigncia (princpio invocado de que omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus ), mesmo que sua modificao no tenha sido prevista. Relembre-se que a teoria dos contratos, no Direito Comparado ou no Direito do Comrcio Internacional, nem sempre aplicvel para os tratados internacionais. 39 A expresso significa uma orao subordinada reduzida temporal, ou causal, (clusula), ou seja,, um ablativo absoluto, no qual o sujeito um ablativo (rebus, ablativo plural de res, rei, a coisa) e o verbo, um particpio passado, igualmente no ablativo ( stantibus, ablativo plural de stans, stantis, particpio passado de stare, permanecer, ficar, estar permanente). Ao p da letra, assim as coisas ficadas permanentes, ou melhor: assim permanecendo as coisas.

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os Estados Partes tenham dado seu consentimento em se obrigarem pelo tratado, 2o ) tal mudana deve produzir o efeito de uma transformao radical da natureza das obrigaes ainda pendentes de cumprimento em virtude do tratado. No mesmo art. 62, encontram-se as excees, ou seja, os casos em que a doutrina da rebus sic stantibus no pode operar: 1o) o tratado versar sobre limites, ou 2o) a mudana fundamental resultar de violao pela parte que a invoca, seja de um tratado, seja de qualquer outra obrigao internacional em relao s outras partes no tratado (art. 62 2o alnea b); h) pela ruptura de relaes diplomticas ou consulares entre as partes, na hiptese de tais relaes serem indispensveis aplicao do tratado art. 63), devendo-se esclarecer que, no termos do art. 74 daquela Conveno de Viena: a ruptura de relaes diplomticas ou consulares e a ausncia dessas relaes entre dois ou mais Estados, no obstam a concluso de tratados entre os referidos Estados. O mesmo art. 74 consagra a norma de que a concluso de um tratado, por si s, no produz efeitos sobre as relaes diplomticas ou consulares; e i) supervenincia de uma nova norma imperativa de Direito Internacional Geral ( jus cogens), em conflito com o tratado, a qual o torna nulo e d causa sua extino, assunto, que, como j anunciado, ser objeto de estudos particulares no Cap. 6 da presente obra. As conseqncias da extino de um tratado, se encontram estipuladas no art. 70 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, que arrola apenas aquelas que se aplicam a quaisquer tipos de tratados, respeitando, assim, os dispositivos especficos que possa haver nos tratados violados ou em outras normas pactuadas entre os Estados. Segundo aquela Conveno, art. 70 1o, a extino de um tratado: a) libera as partes de continuar a cumprir o tratado e b) no prejudica qualquer direito, obrigao ou extino jurdica das partes, criados pela execuo do tratado, antes de sua extino. Nos termos do 2o daquele mesmo artigo, no caso de denncia ou da retirada de um Estado de um tratado multilateral, tais normas se aplicam nas relaes entre esse Estado e cada uma das outras partes no tratado, a partir da data dessa denncia ou retirada. A extino, portanto, um ato formal, com efeitos ex nunc, uma vez que seus efeitos operam a partir de sua declarao, respeitados os efeitos j constitudos at aquele momento. So causas que, nos termos da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, legitimam a suspenso da execuo de um tratado: a) aquelas expressamente previstas nos dispositivos dos tratados, ou a qualquer momento, pelo consentimento de todas as partes, aps consulta a outros Estados contratantes (art. 57); b) acordos parciais de suspenso temporria, entre alguns Estados num tratado multilateral, e vlidos somente entre elas, nas hipteses de tal suspenso estar prevista no tratado, ou, no estando proibida pelo tratado: 1o) no prejudicar o gozo pelas outras partes dos direitos decorrentes do tratado, nem o cumprimento de suas obrigaes; 2o) no for incompatvel

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com o objeto e a finalidade do tratado (art. 58 e seus ); c) concluso de um tratado posterior, nas mesmas circunstncias j referidas no art. 59; d) a violao do tratado, conforme ser visto a seguir, e) a impossibilidade superveniente e temporria do cumprimento do tratado (art. 61); f) uma mudana fundamental de circunstncias, nos temos do art. 62 3o ) e g) a ruptura de relaes diplomticas ou consulares, nas condies se serem estas indispensveis execuo do tratado (art. 63). As conseqncias jurdicas da suspenso da execuo de um tratado, se encontram disciplinadas no art. 72 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, igualmente submetido s cautelas de disposies contrrias do tratado ou de acordo dos Estados, em sentido contrrio. A suspenso: a) libera as partes, entre as quais a execuo seja suspensa, da obrigao de cumprir o tratado nas suas relaes mtuas, durante o perodo de suspenso e b) no tem qualquer outro efeito sobre as relaes jurdicas estabelecidas pelo tratado entre as partes. No 2 o daquele artigo, consta a regra de que durante o perodo de suspenso, as partes devem abster-se de atos tendentes a impedir o reinicio da execuo do tratado. Uma questo complexa que a Conveno de Viena versou, de forma a ter posto numa norma escrita, leis esparsas e usos e costumes internacionais seculares, dos efeitos da violao de um tratado, como causa de sua extino ou da suspenso de sua execuo. Trata-se do art. 60, ementado: Extino ou suspenso da execuo de um tratado, em conseqncia de sua violao. Define ele o que considera como violao substancial de um tratado para os fins de aplicarem-se seus dispositivos: a) rejeio de um tratado, no autorizada pela presente Conveno, ou b) na violao de uma disposio essencial para a consecuo do objetivo ou da finalidade do tratado ( 3o). Trata-se, na verdade, da aplicao no Direito Internacional, de uma norma do direito das obrigaes, relativa s conseqncias jurdicas de uma inexecuo faltosa de um dever jurdico, encontrvel na totalidade dos sistemas jurdicos nacionais: inadimplenti non est adimplendum (a parte inadimplente no pode exigir o cumprimento de uma obrigao, que ela mesma no cumpriu40). Distingue a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, em dois, os tipos de conseqncias, no caso de tratar-se de tratados bilaterais ou multilaterais. No primeiro caso, dos tratados bilaterais, a violao substancial por uma das partes, autoriza a outra parte a invocar a violao como causa de extino ou suspenso de sua execuo, no todo ou em parte ( 1o). No caso dos tratados multilaterais, a violao substancial por uma das partes, autoriza: a) as outras partes, por consentimento unnime, a suspender sua execuo, no todo ou em parte, ou a extinguilo, seja no referente a elas e o Estado autor da violao, seja entre todas as partes ( 2 o alnea a); b) uma parte especialmente prejudicada pela violao, a invoc-lo como causa para suspender a execuo do tratado, no todo ou em parte, nas relaes entre ela prpria e o Estado autor da
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Ao p da letra, a expresso inadimplenti non est adimplendum deveria ser traduzida por: pelo inadimplente, algo no deve ser cumprido , onde inadimplenti um ablativo de agente da passiva, numa conjugao em modo obrigacional, do verbo adimplere (particpio futuro e verbo esse). Uma traduo melhorada seria: ao inadimplente, nada deve ser exigido.

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violao ( 2o alnea b); c) qualquer parte, salvo o autor da violao, a invocar a violao como causa para suspender a execuo do tratado no todo ou em parte, no que lhe disser respeito, se o tratado for de tal natureza que a violao substancial de suas disposies por uma parte, modifique radicalmente a situao de cada uma das partes quanto execuo posterior de suas obrigaes, em virtude do tratado ( 2o, alnea c). Tais dispositivos devem ser interpretados como supletivos, no referente s disposies particulares de um tratado relativos a casos de sua violao, conforme os termos do 4o, assim redigido: os pargrafos anteriores, no prejudicam qualquer disposio do tratado aplicvel em caso de violao. Enfim, o 5o estipula que os dispositivos relativos aos tratados bilaterais, bem como as definies contempladas no 3o (o que se considera como uma violao substancial de um tratado), no se aplicam s disposies sobre proteo da pessoa humana contidas em tratados de carter humanitrio, especialmente s disposies que probem qualquer forma de represlias contra pessoas protegidas pelos referidos tratados. Outra questo complexa e que a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados deixou propositadamente de versar, e que, no entanto, clssica no Direito Internacional, a do efeito dos conflitos armados internacionais sobre os tratados internacionais. Trata-se do fenmeno da guerra, conforme definido e disciplinado pelo Direito Internacional , com os formalismos de seu incio e fim, as definies de combatentes e as regras sobre a conduo de operaes blicas (em especial, as normas do Direito Humanitrio), fatos que excluem outras situaes de relaes hostis entre Estados, como as represlias armadas e formas no reguladas pelo Direito Internacional, como as intervenes unilaterais. Na verdade, o fenmeno da guerra, na atualidade das relaes internacionais, se encontra disciplinado por um sem nmero de tratados e resolues de organizaes internacionais, e encontra seu princpio fundamental na Carta da ONU, que instituiu o sistema da segurana coletiva, ou seja, a proibio do uso da fora para a resoluo de controvrsias, legitimando-se, contudo, um sistema de interveno coletiva de Estados, sob a forma de foras militares autorizadas nos termos daquela Carta. Claro est que, num texto especial como a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, seria necessrio uma incluso de todo complexo sistema de segurana coletiva da ONU, inclusive nos seus aspectos dinmicos de outras organizaes internacionais como a OTAN, o que no seria vivel. Restou o lacnico art. 75 daquela Conveno, ementado Caso do Estado Agressor, assim redigido: As disposies da presente Conveno no afetam qualquer obrigao que possa resultar, a respeito de um tratado, para um Estado agressor, de medidas tomadas de acordo com a Carta das Naes Unidas, sobre a agresso cometida por esse Estado. Portanto, o assunto continua a ser regido por outras fontes do Direito Internacional, diferentes da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, das quais se destaca, em particular, a prtica diplomtica dos dias atuais.41
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Exemplo interessante pode ser dado pelo fato de Israel e os pases rabes no se terem retirado de organizaes internacionais das quais participam, mesmo aps a irrupo da guerra entre eles, a partir de 1948. Ora, nos dias correntes, o efeito das guerras, vejam-se as guerras EUA-Ir, em nada tem afetado a existncia de tratados multilaterais de fundao de organizaes intergovernamentais,

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4.2. O costume internacional. A Codificao e o Desenvolvimento Progressivo do Direito Internacional Pblico O costume internacional, tambm denominado usos e costumes internacionais, prtica internacional , ou ainda Direito Internacional no escrito (jus non scriptum) ou Direito Internacional Geral ou Direito Internacional Comum, ou ainda Direito Internacional Consuetudinrio, consiste numa das mais importantes fontes do Direito Internacional Pblico, ainda nos dias correntes, dada a ausncia de um centro unificado de produo de normas jurdicas, nas relaes internacionais. Com efeito, tanto nos ordenamentos jurdicos internos dos Estados, quanto no Direito Internacional, o carter da formao espontnea das normas consuetudinrias, as quais no se acham impulsionadas, na sua gerao, por expressas decises voluntrias de rgos dotados de um poder de criar o direito (como dois ou mais Estados), demonstra que o costume a fonte que mais prxima se encontra das necessidades sociais; tal fato confere s normas consuetudinrias, a qualidade de maior plasticidade, no relativo sua modificao no tempo, se comparado com as normas do jus scriptum, as leis escritas internas e os tratados internacionais. Apesar de, na atualidade, em particular num movimento acelerado na segunda metade do Sc. XX, ter-se verificado um excepcional crescimento, em volume, dos tratados internacionais e de outras normas escritas de Direito Internacional, aliado a uma tendncia de codificao de normas internacionais de origem consuetudinria, o costume internacional ainda mantm sua importncia como fonte do Direito Internacional Pblico. Deve notar-se que os costumes internacionais so invocados, como fontes de normas jurdicas internacionais, na maioria das vezes, quando os Estados se encontram em litgios e onde se faz necessria a presena de uma norma que lhes dirima as contendas (menos freqentes so os casos de violaes conscientes de normas escritas por parte dos Estados) e, portanto, em tais momentos que a prova de uma regra se impe; no por outra razo que os costumes internacionais, na maioria dos casos, se encontram declarados em sentenas de tribunais judicirios internacionais ou de rbitros internacionais e confirmados pela doutrina dos internacionalistas42. Sendo uma norma internacional geral, o costume internacional se aplica a todos os Estados que compem a comunidade dos Estados e demais sujeitos submetidos ao Direito Internacional, independentemente de haver sido formado numa regio geogrfica e num momento histrico, portanto, despregando-se das eventuais qualificaes dos Estados que os criaram, se Estados Europeus, se Estados industrializados e ainda se Estados tradicionais ou recentemente
mas, bem ao contrrio, estas tm servido de excelentes foros de negociaes de paz, entre pases que se encontram em guerra declarada. 42 Relembre-se a regra de que uma fonte de uma norma internacional, raras vezes opera solitria. Como j acentuamos, anteriormente, para a revelao de uma norma por uma fonte, torna-se necessrio o recurso do apoio em outras fontes.

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reconhecidos (tais os novos Estados africanos e asiticos, que emergiram a partir dos anos 1960). O que se pode observar, na prtica dos julgamentos de litgios por tribunais internacionais ou por rbitros, em nenhum momento, ao aplicarem um costume internacional, na soluo de uma controvrsia entre dois Estados, h o questionamento de saber-se at que ponto aquele costume internacional foi ou no aplicado por um dos litigantes, ou se este ou aquele deram causa ao nascimento do costume internacional. Tais notas caractersticas do costume, em definitivo, afastam as tendncias de autores, que, a partir de uma concepo por demais contratualista do Direito Internacional, por evidente influncia de Hugo Grotius, vm nos costumes internacionais uma manifestao da vontade dos Estados, na esteira do Direito Romano, que definia mores como um tacitus consensus, longa consuetudine inveteratus. Na atualidade, considera-se que o costume internacional, se invocado como regra jurdica, aplica-se por sua fora jurdica, e no em funo dos interesses da parte que o invoca, razo pela qual, a questo do nus da prova da existncia de um costume internacional, deve ser considerada como uma tarefa do julgador (jura novit curia) ou daquele que dirime um litgio entre Estados e menos um nus de quem invoca a existncia da norma. Conforme a tradio, a unanimidade da doutrina internacionalista e inmeros precedentes de tribunais internacionais43, para que um comportamento comissivo ou omissivo seja considerado como um costume jurdico internacional, torna-se necessria a presena de dois elementos constitutivos: a) um elemento material, a consuetudo, ou seja, uma prtica reiterada de comportamentos, que, no incio de sua formao, pode ser um simples uso ou prtica e b) um elemento psicolgico, ou subjetivo, a opinio juris vel necessitatis , ou seja, a certeza de que tais comportamentos so obrigatrios, em virtude de representarem valores essenciais e exigveis de todos os agentes da comunidade dos Estados. Este ltimo elemento, na verdade, aquele que confere ao costume internacional carter de normas jurdica, distinguindo-se as normas consuetudinrias dos meros usos e prticas baseados na cortesia ou em outros valores morais, que no contm os caracteres dos nveis de exigibilidade, em razo de sua coercibilidade, como os das normas jurdicas, por no representarem valores essenciais ao relacionamento entre os sujeitos de direito. Os dois elementos se encontram presentes na definio do costume internacional como uma das fontes do Direito Internacional, no citado art. 36 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, onde prtica geral a consuetudo e sua aceitao como sendo o direito, o elemento psicolgico, a convico de que se trata de uma norma jurdica (ou, segundo a citada frmula latina, representa uma opinio juris vel necessitatis). Tais fatos encontram-se confirmados pela jurisprudncia de tribunais internacionais, dentre a qual a mais clara manifestao foi na sentena no caso da Plataforma Continental do Mar do Norte (Alemanha Federal v. Dinamarca e v. Pases
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O mais evidente foi o caso da Plataforma Continental do Mar do Norte de 1969, a seguir comentado. As mesmas razes de decidir foram seguidas pela CIJ, no Caso da Plataforma Continental entre a Lbia e Malta, em 1985 e no Caso das Atividades Militares e Paramilitares na Nicargua e contra Esta (Nicargua v. EUA) em 1986.

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Baixos), prolatada pela CIJ, em 1969, cujo texto importa transcrever: No somente os atos considerados devem representar uma prtica constante, mas, ademais, devem testemunhar, por sua natureza ou pela maneira como so executados, a convico de que tal prtica se tornou obrigatria pela existncia de uma regra de direito. A necessidade de tal convico, ou seja, de um elemento subjetivo, se encontra implcita na prpria noo de opinio juris sive necessitatis. Os Estados interessados devem, pois, ter o sentimento de conformar-se ao que eqivale a uma obrigao jurdica. Existem numerosos atos internacionais, no campo protocolar, por exemplo, que so invariavelmente praticados, mas so motivados por simples consideraes de cortesia, de oportunidade ou de tradio, e no pelo sentimento de uma obrigao jurdica. O carter da sua formao espontnea, torna o costume internacional uma norma de grande informalidade, e, por certo, com suas relevantes qualidades de flexibilidade e de maior proximidade aos fenmenos e fatos que regula. O fato de haver alegadas dificuldades quanto sua prova, na verdade, no lhe retira seu valor, tendo em vista que, como j dissemos, por inexistir hierarquia entre as fontes do Direito Internacional, no se confere aos tratados e convenes internacionais, qualquer supremacia em relao ao costume internacional. Tanto um texto escrito invocado perante um tribunal internacional ou rbitros ou conciliadores ou mediadores, conquanto seja uma prova de fcil produo, no representa nem maiores ou menores certezas do direito de um dos litigantes (pois a questo de decidir-se entre interpretaes conflitantes, continua presente), quanto uma norma contida num suporte no escrito, como um costume internacional, cuja prova mais dificultosa, mas no menos convincente que um texto escrito. O fator tempo, na formao de um costume internacional, deve ser considerado, levando-se em conta a necessidade de existir uma norma internacional e os comportamentos dos Estados no que se refere a tonar-se clara uma regra de direito. Claro est que a maioria dos costumes internacionais, e que deram causa s grandes codificaes empreendidas sob a gide da ONU, aps a Segunda Guerra Mundial, a exemplo da j citada Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, so repositrios de prticas de sculos anteriores. Contudo, o que se pode constatar na atualidade, a formao extremamente rpida de costumes internacionais, a partir do avano da cincia e da tecnologia, e seus reflexos nas relaes internacionais. Um exemplo interessante se pode constatar no captulo do Direito do Mar: a largura do mar territorial, antes de estar definido em tratados e convenes internacionais, das quais se destaca a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982, fora fixado por usos e costumes internacionais, a partir do surgimento dos Estados modernos, no Sc. XVI; j o conceito de plataforma continental s foi possvel, aps o incio das exploraes dos recursos do leito marinho, seja na atividade de pesca, seja na extrao de minerais (a indstria do petrleo uma realidade do Sc. XX), sendo, portanto, as normas sobre a soberania dos Estados neste espao submarino, de formao recente. Antes de serem consagradas num tratado multilateral, o Tratado sobre Princpios Reguladores das Atividades dos Estados na

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Explorao e Uso do Espao Csmico, Inclusive a Lua e Demais Corpos Celestes, de 1966, as normas sobre o espao sideral eram consagradas em usos e costumes, por atividades dos Estados, que tiveram incio em 1957; ademais, outras atividades que se podem reportar quele espao, alm de apoiar-se nas normas escritas deste Tratado, ainda se conformam com costumes internacionais novssimos, como a regulamentao de espectros de ondas herztianas, no domnio da utilizao dos satlites de telecomunicaes. mister dizer-se que, por vezes, algumas normas internacionais podem ter um carter misto, quanto s fontes: serem normas convencionais entre um nmero expressivo de Estados, e, para os Estados no partes, apresentarem-se como normas consuetudinrias, na medida em que representam um valor jurdico vigente na comunidade dos Estados. Tal fenmeno, mais uma vez, renega o carter de pretender-se considerar o costume internacional como a expresso de um consenso tcito entre Estados, que, como j foi esclarecido, uma regra jurdica de carter geral, que prescinde de saber-se quais foram os Estados que instituram o costume (o qual, sendo ser uma regra geral, aplica-se indistintamente a todos os Estados integrantes da comunidade internacional). Isto posto, uma das formas mais instigantes do costume internacional o caso de tratados multilaterais, vigentes entre grande nmero de Estados, e que so considerados costumes internacionais para os Estados no partes (e a melhor prova de haver uma opinio juris sive necessitatis , sem dvida, a vigncia de um texto do jus scriptum, entre um nmero expressivo de Estados da atualidade). Um exemplo saliente dado pela Conveno sobre Preveno da Poluio Causada por Navios, conhecida pela siga de sua denominao em ingls, Conveno MARPOL, adotada em 1973, na sede da Organizao Martima Internacional, em Londres. Tendo ela institudo obrigaes exigveis dos Estados partes, de responsabilizar-se pelo controle do lanamento ao mar de leos txicos provenientes das operaes ordinrias dos navios sob os respectivos controles, deu causa a um aumento dos preos de fretes martimos internacionais, realizados por navios sob a bandeira dos Estados partes44. Os navios que arvoravam bandeiras dos Estados que no se consideravam obrigados pela Conveno, seja porque nem sequer tinham assinado a mesma, ou porque, assinaram, mais ainda no na tinham ratificado, e que no aplicavam as suas normas, passaram a ser pesadamente multados por autoridades porturias de qualquer Estado parte; caso inexistisse a Conveno, tais multas seriam indevidas, mas, na medida em que existe um costume internacional geral, de preveno de poluio marinha por leos provenientes de navios, as sanes so legtimas, porquanto autorizadas por aquele instrumento internacional. Era o caso do Brasil, que, sem embargo de haver assinado a Conveno na poca de sua adoo, em

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Na verdade, em conseqncia das proibies de lanamento deliberado ao mar de leos inservveis, restos de combustveis ou lubrificantes usados, passou-se a exigir a colocao de tanques suplementares nos navios, bem como a obrigao de entregar daquele material, a servios de recebimento e disposio, nos portos por onde os navios passem, sob estrito controle das autoridades porturias (que esto legitimados a verificar nos documentos do navio, a escriturao existente dos estoques de leos existentes nos depsitos do navio). Tais servios, particulares ou pblicos, so extremamente custosos, e acabam por refletir-se nos preos dos fretes.

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1973, esperou at o ano de 1998, para promulg-la45, no seu ordenamento jurdico interno e ratific-la perante o depositrio, o Secretrio Geral da OMI, em Londres. Na verdade, as correlaes, num mesmo assunto, entre o jus scriptum e a norma internacional de origem costumeira, parecem evidentes, uma vez que um nmero expressivo de tratados multilaterais mais gerais, nada mais so do que a formalizao, em textos solenes, de antigos usos e costumes. Alm de poderem representar a edio de um direito novo, muitas daquelas convenes multilaterais so uma codificao de costumes internacionais, cuja principal finalidade dar norma consuetudinria internacional, uma roupagem mais perfeita, no sentido de aprimorar sua preciso, sua clareza e a certeza de sua existncia. Mas, mesmo sendo escrita uma norma jurdica internacional, ela no esgota as possibilidades de inovao no campo onde incide o texto escrito, dada a atuao dinmica dos costumes internacionais. Tal fato se encontra expressamente consagrado numa importante codificao de usos e costumes internacionais, no campo das relaes diplomticas e consulares, empreendida sob a gide da ONU, e aps o trabalho preparatrio de sua Comisso de Direito Internacional, em duas Convenes assinadas em Viena: em 1961, sobre Relaes Diplomticas e em 1963, sobre Relaes Consulares 46, que, nos respectivos prembulos, textualmente reconhecem, em cada Conveno, que as normas de direito consuetudinrio internacional devem continuar regendo as questes que no tenham sido expressamente reguladas pelas disposies da presente Conveno. A atividade de codificao das normas costumeiras internacionais uma tendncia do Direito Internacional do Sc. XX, em especial aps a emergncia das organizaes intergovernamentais cimeiras, como a Liga das Naes47, a ONU e a OEA, tendo-se j verificado, no final do Sc. XIX, uma codificao convencional dos usos e costumes da guerra. Destaque-se, contudo, que tem sido a ONU a grande responsvel pelas codificaes relevantes, dado que tal atividade se encontra declarada como uma das quais esta organizao cimeira deve exercer. Com efeito, destaque-se que uma das tarefas acometidas pelos Estados instituidores da ONU sua Assemblia Geral, encontrase a de iniciar estudos e fazer recomendaes destinados a promover cooperao internacional no terreno poltico e incentivar o desenvolvimento progressivo do direito internacional e sua codificao
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A Conveno MARPOL foi aprovada pelo Decreto Legislativo no 4/87 e promulgada pelo Decreto no 2.508 de 04 de maio de 1998, tendo o Brasil adotado os Protocolos, em particular o de 1978, e todos os Anexos da mesma. 46 Ambas as Convenes foram assinadas pelo Brasil, aprovadas pelo Congresso Nacional e promulgadas como leis internas, respectivamente pelos Decreto 56.435 de 08 de junho de 1965 e Decreto 61.078 de 26 de junho de 1967. Textos apud Vicente Marotta Rangel, Direito e Relaes Internacionais, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 6a edio, revista e atualizada, 2000, pgs. 233 e 251. 47 Um exemplo da codificao empreendida pela Liga das Naes, foram as denominadas leis uniformes em matria de letra de cmbio, cheques e notas promissrias, que tiveram uma aceitao generalizada pelos Estados, sendo vigentes, na atualidade, inclusive, com respeito ao Brasil. Outro exemplo o mumificado Protocolo de Genebra de 1923 sobre clusula compromissria, que foi revogado pela Conveno de Nova York de 18 de junho de 1958 para o Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, mas que, por incrvel que parea, ainda continua vigente para as relaes entre os pases que ainda so partes daquele Protocolo, dentre os quais o Brasil! Portanto, este Protocolo somente se aplica nas relaes comerciais entre o Brasil e os outros pases que ainda se encontram ligados ao mesmo: Albnia, Birmnia, Congo (antigo Zaire), Gmbia, Guiana, Ilhas Maurcio, Iraque, Jamaica, Malta, Paquisto, e Zmbia. Veja-se Fouchard/Gaillard/Goldman, Trait de lArbitrage Commercial International, Paris. LITEC, 1996, sobretudo, p. 56-7.

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, conforme a alnea a do art. 13 da Carta da ONU, que segundo um dos seus negociadores 48, resultou de uma proposta conjunta das delegaes do Brasil e da China, na Conferncia de So Francisco, durante a qual o texto foi adotado, em 26 de junho de 1945. Em grandes linhas, tem-se identificado a elaborao de um direito novo, como desenvolvimento progressivo e a escritura de normas consuetudinrias, como codificao do direito internacional49, havendo unanimidade da doutrina internacionalista de que os misteres no so estanques. Tais fatos apontam para uma substancial diferenciao entre uma codificao de normas internas, empreendida por um Estado, no seu ordenamento jurdico domstico, e a codificao empreendida no Direito Internacional, seja pela via dos tratados multilaterais gerais, seja pela via da intervenincia da ONU. Nos direitos internos, em particular naqueles da famlia romanogermnica50, como o Brasil, codificao significa um trabalho de elaborao de conjuntos sistematizados e harmnicos de normas num campo determinado, racionalmente construdos pelo legislador, que rene, de maneira lgica e sistemtica, uma legislao esparsa, com ou sem a introduo de direito novo, mas sempre, segundo critrios cientficos que permitam configurar-se um inteiro campo, mais ou menos extenso, regulamentado pelas normas de um cdigo, mais ou menos inspirado numa filosofia51, conquanto delimitado pela generalidade do assunto versado. No Direito Internacional, o que se pretende com a codificao, antes de tudo, a expresso clara e escrita de normas, e menos a sistematizao cientfica de um regulamentao apresentada racionalmente, de campo determinado de assuntos. Foi no exerccio de suas atividades de desenvolvimento progressivo e de codificao do Direito Internacional, que foram criadas pela ONU, duas Comisses encarregadas de tais tarefas, ambas subordinadas sua Assemblia Geral: a) a Comisso de Direito Internacional, CDI, sediada em Nova York, instituda em 31/10/1947, numa Resoluo da Primeira AG da ONU e seu Estatuto votado em 1947, e b) a Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional, conhecida pela sigla de sua denominao em ingls, UNCITRAL (United Nations Commission on
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Cf. R. Saraiva Guerreiro, Lembranas de um Empregado do Itamaraty, So Paulo, Ed. Siciliano, 1992, p. 50, referido apud Vicente Marotta Rangel, Direito e Relaes Internacionais, id., ib., p. 37. 49 Conforme o art. 15 do Estatuto da Comisso de Direito Internacional, existe a indicao de que desenvolvimento progressivo do direito internacional versa sobre projetos de convenes sobre assuntos que no esto ainda regulamentados pelo direito internacional ou para os quais o direito no est ainda suficientemente desenvolvido na prtica estatal e codificao, a formulao mais exata e a sistematizao das regras de direito internacional nos domnios em que existe j uma prtica estatal conseqente, precedentes e opinies doutrinrias. Seu texto se encontra IN: Nations Unies, La Commission du Droit International et Son Oeuvre, Nova York, Nations Unies, 4a edio, 1988. H verses em ingls e em espanhol desta publicao oficial da ONU. 50 Conforme apontamos em um trabalho anterior, igualmente na famlia da common law, h uma tendncia moderna de codificaremse normas jurdicas, em campos delimitados (processo civil, direito comercial), seja aquelas oriundas do legislador tradicional, seja do legislador tpico daquele famlia, os acrdos dos tribunais superiores (relembrando-se que na common law, os precedentes judicirios declarados por tribunais superiores, tm um valor para alm das partes em litgios, constituindo-se em regras abstratas, a serem aplicadas em futuros casos assimilados aos julgados, por alguns de seus elementos factuais). Veja-se nosso trabalho Common Law, Introduo ao Direito dos EUA, anteriormente citado. 51 Parece que precisamente uma unidade conceitual e filosfica de tratar-se o fenmeno jurdico de um cdigo, o fator que o distingue de uma consolidao, atividade pela qual, igualmente, o legislador rene num nico diploma, uma legislao esparsa. Tanto a codificao, como a consolidao se distinguem da mera compilao, que, embora possa ter algumas notas caractersticas de reunio racional de legislao esparsa, atividade empreendida por pessoa que no tem as qualidades de um legislador.

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International Trade Law) instituda em 17/12/1966, com sede em Viena, e Estatuto votado em 196852. Compostas de representantes de Estados, nem sempre funcionrios diplomticos (e se assim o fosse, seriam rgos de representao poltica), mas pessoas que se tm destacado por seus conhecimentos jurdicos na matria, (em geral, Professores de Direito Internacional, de vrios pases, assegurando-se uma representao geogrfica equilibrada), indicados pela AG da ONU, ambas as Comisses realizam estudos de temas especficos, recomendados por essa AG, e, aps um trabalho de consulta aos Estados, apresentam projetos de convenes53, que so encaminhados deciso da AG, quanto a dar-se-lhes, se possvel, o destino de serem transformadas em convenes, a serem aprovadas em Conferncias diplomticas ad hoc, convocadas pela ONU (em Nova York, sede da ONU, ou em outras Capitais ou cidades). Em particular, os relatrios da CDI, publicados a cada ano, por vezes compreendem estudos de grande erudio, e passam a constituir verdadeiros repositrios da melhor doutrina do Direito Internacional. No deixa de ser impressionante a lista das realizaes da CDI. Foi ela responsvel pela adoo das mais importantes convenes multilaterais da atualidade, como as 4 Convenes de Genebra de 1958 sobre alguns aspectos do Direito do Mar 54, as j citadas Convenes de Viena sobre Relaes Diplomticas e sobre Relaes Consulares, respectivamente de 1961 e 1963, a de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, a Conveno sobre Misses Especiais de Nova York de 196955, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional56, um projeto de uma Conveno sobre o Direito das Utilizaes dos Cursos d'gua Internacionais para Fins Distintos da Navegao, e Resoluo sobre Lenis Freticos Transfronteirios, e outro projeto sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, (ambos, atualmente, sob exame da AG da ONU). Os trabalhos concludos da CDI incluem projetos de convenes e estudos sobre extensa gama de assuntos do Direito Internacional, dos quais se salientam: a representao dos Estados nas suas relaes internacionais com as organizaes internacionais (1971), sobre a clusula da nao mais favorecida (1978), sucesso de Estados em matria de bens, arquivos e dvidas do Estado (1981), a questo dos tratados concludos entre Estado e organizaes internacionais ou entre duas ou vrias organizaes internacionais (1982), projeto de conveno sobe as imunidades internacionais dos Estados e seus

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Para uma descrio das atribuies da UNCITRAL, veja-se nosso trabalho, Arbitragem Comercial Internacional e o Projeto da UNCITRAL (Lei-modelo), IN: REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO DA USP, So Paulo, v. 83 (jan/dez) 1988, p. 176218. 53 No caso da UNCITRAL, alm de projetos de convenes, so preparados e apresentados leis modelos, leis uniformes, cdigos de conduta, codificaes de termos do comrcio internacional, provises, costumes e prticas, em colaborao, quando apropriado, com as organizaes que operam no campo do comrcio internacional. 54 Trata-se da Conveno sobre o Alto Mar, sobre a Plataforma Continental, sobre o Mar Territorial, sobre Pesca e Conservao dos Recursos Biolgicos do Alto Mar, que se encontram vigentes, para aqueles pases que no adotaram a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, assinada em Montego Bay a 1982, a qual repetiu, com inovaes, os princpios daquelas. O Brasil somente parte desta ltima, tendo assinado a mesma em 1982, promulgado pelo Decreto n 99.165 de 12 de maro de 1990, e tendo declarado a mesma em vigor no Brasil, pelo Decreto n 1530 de 22 de junho de 1995. 55 O Brasil assinou esta Conveno, porm no a ratificou. Encontra-se a mesma em vigor internacional, a partir de 21/06/1995. 56 O Estatuto integra a Conveno de Roma de 1999, que institui o Tribunal Penal Internacional, com sede na Haia.

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bens (1991) e, em andamento, um projeto de conveno sobre responsabilidade dos Estados por atos no proibidos pelo Direito Internacional57. Ademais da atuao da CDI e da UNCITRAL, deve ser esclarecido que a atividade da ONU no referente codificao e ao desenvolvimento progressivo do Direito Internacional, se d, igualmente, atravs da atuao de outros rgos, como iniciativas autnomas de sua Assemblia Geral ou do ECOSOC (o Conselho Econmico e Social), com negociaes provocadas por quem pode ter iniciativa do processo normativo naquela organizao cimeira (nomeadamente, o Secretrio Geral e os delegados dos Estados). Assim que se deve registrar a adoo da importante Conveno de Nova York de 1958 sobre Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, que resultou de uma proposta de uma prestigiada entidade privada, a Cmara de Comrcio Internacional de Paris, a CCI, devidamente encampada pelo ECOSOC, e que aps longas discusses diplomticas e com consultas aos Governos, acabou, finalmente assinada numa conferncia diplomtica ad hoc, na sede da ONU. Outra importante obra de codificao empreendida pela ONU, foi a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, assinada em Montego Bay, na Jamaica, a 10 de dezembro de 1982, aps um dos mais longos perodos de negociaes de um tratado multilateral (cerca de 8 anos) e que representa uma das mais notveis codificaes de normas costumeiras e normas escritas esparsas sobre aquele campo do Direito Internacional, tendo inclusive inovado em importantes regras (como a criao de um novo espao horizontal dos mares, a zona econmica exclusiva e uma dimenso vertical inovadora no Direito Internacional, os fundos marinhos e ocenicos). Duas entidades intergovernamentais se tm destacado na codificao e desenvolvimento progressivo do Direito Internacional: as Conferncias da Haia, institudas em 1930, de reunies peridicas de delegados de Estados partes das mesmas (responsvel por uma codificao sobre a nacionalidade, no Entre Guerras e pela Conveno sobre Lei Aplicvel s Vendas de Carter Internacional de Mercadorias, de 1955), e o Instituto Internacional para a Uniformizao do Direito, o UNIDROIT, organizao intergovernamental com sede em Roma (sob cuja gide foram adotadas, por exemplo, a duas convenes na Haia de 1964, Contendo uma Lei Uniforme sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias , conhecida como LUVI e Contendo uma Lei Uniforme sobre a Formao dos Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias , a LUFCI, bem como a relevante Conveno sobre o Retorno dos Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados , adotada em Roma, a 199558). No mbito da OEA, deve citar-se sua atuao no campo da codificao e do desenvolvimento progressivo do Direito Internacional regional,
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bem como da organizao que lhe antecedeu, a

Sobre este Projeto, veja-se nossa Tese apresentada na Faculdade de Direito da USP, em 1995, As Responsabilidades no Direito Internacional do Meio Ambiente. 58 Esta Conveno, que constitui importante captulo do Direito Internacional do Meio Ambiente, pois versa sobre um dos aspectos da preservao do patrimnio cultural da humanidade, foi assinada pelo Brasil, mas at o momento no h notcia de ter sido remetida aprovao do Congresso Nacional, para fins de ratificao e de promulgao.

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Unio Panamericana, ambas sediadas em Washington. Merecem destaque: a

Conveno de

Havana sobre Direito dos Tratados, de 1929, assinada por ocasio da IV Conferncia Panamericana a 20 de fevereiro daquele ano, precursora da Conveno de Viena anteriormente analisada, o Tratado Interamericano sobre Bons Ofcios e Mediao, de 1936, e o Tratado Interamericano de Solues Pacficas de Litgios, adotado em Bogot, a 30 de abril de 1948, sob a gide da OEA (conhecido como Pacto de Bogot, ou TIASU) este ltimo promulgado pelo Decreto nr. 57.785 de 15/02/1966, bem como as duas Convenes assinadas em Caracas, durante a X Conferncia Interameriana, a 20.03.1954: sobre Asilo Diplomtico e sobre Asilo Territorial59. Referncia deve ser feita, igualmente, ao denominado Cdigo de Direito Internacional Privado, conhecido como Cdigo Bustamante, codificao de normas de Direito Internacional Privado, adotado em Havana, a 1928 e no Brasil promulgado pelo Decreto 18.871 de 13/08/1929.

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As duas Convenes foram assinadas pelo Brasil, e conjuntamente aprovadas pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo 34/64) e promulgadas pelo Decreto 55.9229 de 14.04.1965.

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4.3. Os princpios gerais de direito O art. 38 do Estatuto da CIJ, enquanto norma dirigida, em particular, a um rgo do mais importante tribunal internacional da atualidade, na sua funo precpua de aplicar o Direito Internacional, enumera, dentre as fontes, princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas. A unanimidade da doutrina internacionalista critica a expresso naes civilizadas, que, numa primeira leitura, revela uma pretenso dos legisladores daquele Estatuto, o qual, como se disse, herana de 1919, de ordenarem o universo, recm sado do esboroamento do Concerto Europeu, com ideais ainda permeados de um esprito colonialista do Sc. XIX, centrado em valores das ento potncias europias. Contudo, a inteno dos Estados que elaboraram aquele Estatuto, no tinha sido a clivagem entre uma humanidade civilizada, outra brbara e outra selvagem, nem que pudesse haver desigualdade de direitos entre Estados civilizados, no civilizados e menos civilizados60 , mas antes, que os poderes conferidos aos julgadores internacionais, vista da enumerao anterior das fontes do Direito Internacional, o jus scriptum e o jus non scriptum, e sendo estas lacunosas, no pudessem ser iguais aos dos nicos legisladores do Direito Internacional Pblico, os Estados61: portanto, na lacuna dos tratados e costumes internacionais, os juizes internacionais, a fim de no se eximirem de suas funes judicantes, deveriam buscar os princpios gerais de direito, conforme revelados no exame das legislaes domsticas dos Estados. Conforme escrevemos em obra anterior, existe uma discusso terica, que se arrasta desde a entrada em vigor do primitivo Estatuto da CPJI, quanto natureza jurdica dos referidos princpios gerais de direito: a) se so aqueles princpios gerais vigentes na maioria dos direitos internos das naes da atualidade (e ento aquela adjetivao teria sentido, porm sem a palavra "civilizadas", mas ainda remanescendo uma discusso do que se entende por nao, se eventualmente sinnimo de Estado, ou se um conceito mais geral de povos); ou b) se aqueles princpios gerais vigentes unicamente no ordenamento internacional (e, na verdade, alguns princpios, como o da igualdade dos Estados, ou o do direito subjetivo independncia, ou ainda o direito de passagem inocente para os navios mercantes em tempo de paz, no teriam sentido existir num ordenamento interno dos Estados, concebido como um sistema fechado); ou c) se aqueles to gerais, presentes em qualquer ordenamento jurdico interno ou internacional, e que se confundiriam com o prpria normatividade (e portanto, sua enunciao como fonte de direito, seria intil, pois representariam eles a prpria essncia ontolgica do fenmeno jurdico)62.

60

Veja-se, em T. Flory, Droit International du Dveloppement, PUF, 1977, a partir de p. 18, as citaes de Lorimer, que, em 1884 fazia aquela trplice distino, e mesmo do jurista Pillet, em 1898 que afirmou existir a mencionada desigualdade! 61 Se os juzes, nos sistemas internos dos Estados podem ter tal funo, mais ou menos claras (relembre-se que na common law tais poderes so evidentes), tais poderes se lhes acham atribudos pelo seu legislador interno. No caso do Direito Internacional Pblico, os poderes de os juzes podem criarem o direito ex nihilo, como se legisladores fossem, no caso de uma lacuna da norma escrita ou costumeira, mal se coloca, na hiptese de os Estados no haverem dado tais faculdades a eles. 62 Direito Internacional do Meio Ambiente: Emergncia, Obrigaes e Responsabilidades , So Paulo, Editora Atlas, 2001 (no prelo).

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Foi na assuno de que os princpios gerais de direito se referiam exclusivamente ao Direito Internacional, que um jurista da portada de um Georges Scelle argiu que eles seriam inexistentes como fontes normativas daquele Direito, uma vez que j constantes de maneira expressa ou implcita, nos tratados ou convenes internacionais e nos costumes internacionais, o que poderia levar concluso de que sua enumerao no Estatuto da CPJI e da CIJ, no rol das fontes, seria dispensvel e superabundante. As outras objees a que inexistiriam princpios gerais de direito, aplicveis como norma internacional, so, a nosso ver, despiciendas, pois alm de representarem o mesmo vis de Georges Scelle, apoiam-se em razes ideolgicas, como o fez o jurista sovitico G. Tunkin63, de que inexistiriam princpios gerais entre dois sistemas normativos opostos, um direito internacional capitalista e um direito internacional socialista (e portanto, os princpios gerais de direito somente seriam dedutveis dos tratados e dos costumes internacionais). Na verdade, a interpretao do Estatuto da CIJ, como qualquer diploma normativo complexo, deve ser feita de maneira sistemtica. Existem razes para os legisladores, os Estados, terem enumerado as fontes, e, dentre elas, inclurem os princpios gerais de direito. Em qualquer sistema jurdico, os dispositivos de uma norma escrita devem ser interpretados, no mnimo, como teis, com alguma finalidade, de acordo com um princpio geral de todo e qualquer fenmeno do mundo da normatividade: ut magis valeat quam pereat. O fato de estarem os princpios gerais de direito inscritos num texto do jus scriptum somente pode significar que os legisladores assim o decidiram e qualquer interpretao que signifique sua inoperncia, eqivaleria a negar sua existncia e sua supresso num mundo normativo por eles definido.

63

G. Tunkin, Droit International Public, Paris, Pedone, 1965, p. 126.

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Ademais de tais razes, sopesadas pela fora de uma interpretao sistemtica dirigida unicamente ao entendimento do Estatuto da CIJ, mister reconhecer, como o fizemos no trabalho anteriormente citado, que a interpretao das fontes do Direito Internacional deve ser feita em conjunto, relacionando-se cada qual com as outras. No caso dos princpios gerais de direito, sua existncia, embora subjacente no ordenamento internacional e presente na conscincia dos estudiosos, em geral, necessitam, para produzir seus efeitos jurdicos, do reconhecimento por parte de outras fontes, em particular, da jurisprudncia internacional ou da doutrina, quando mais no fora, dos tratados e convenes internacionais; por outro lado, na maioria dos casos, tanto uma como outra, tm invocado os princpios gerais de direito, e adicionado a assertiva de que os mesmos constituem "uma prtica geralmente aceita pelas naes".... Evitando uma discusso mais ampla, o Prof. Michel Virally, ao pronunciar-se sobre se os princpios gerais de direito seriam descobertos a partir do exame do estudo comparativo de todos os sistemas jurdicos mundiais existentes na atualidade, dentro da aplicao da frmula de que existiria um consentimento comum comparvel quela necessria para a criao de um costume, porm consistente numa coincidncia de normas de direitos internos, afirma: Sem embargo, na prtica, a Corte Internacional procede de forma mais emprica e se conforma com uma coincidncia de opinio entre seus prprios juizes. Tal mtodo prov garantias suficientes, pois os juizes foram eleitos de forma tal, que "em conjunto esto representadas as grandes civilizaes e os principais sistemas jurdicos do mundo"(Art. 9 do Estatuto). vista disto, pode aceitar-se que qualquer coisa que todos os juzes estejam preparados para aceitar como "princpios gerais de direito" devem, na realidade, estar "reconhecidos pelas naes civilizadas" (apud op. cit., id., p. 17564).

64

A obra citada : Michel Virally "Fuentes del Derecho Internacional", in Max Sorensen, Editor, Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1 edio em espanhol, 3 reedio, 1985 (da 1 edio editada em 1968, pela Macmillam, Londres), em especial, p. 184.

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Sendo assim, uma leitura correta daquele dispositivo do art. 38 do Estatuto da CIJ deve ser, princpios gerais de direito reconhecidos pelos Estados no seu ordenamento interno. Acreditamos, ainda, que os princpios gerais de direito estejam igualmente reconhecidos e podem ser dedutveis das normas que regulam as relaes interestatais: nos tratados e convenes internacionais, nos usos e costumes internacionais, nas resolues de organizaes intergovernamentais, mesmo aquelas sem uma fora normativa direta (a soft law), e em importantes documentos de natureza poltica, como so as declaraes solenes de princpios e normas desejveis. No caso de princpios gerais de direito dedutveis dos existentes nos direitos internos dos Estados, sua transposio para a esfera dos direitos e deveres internacionais dos Estados, exige o teste da existncia de uma necessidade, ou seja, a conscincia de que aquele representa um valor jurdico a ser preservado nas relaes internacionais (da mesma forma que a opinio juris sive necessitatis transforma um simples uso internacional, em norma costumeira). No basta a ocorrncia de normas semelhantes nos direitos internos dos Estados para que as mesma sejam consideradas como princpios gerais de direito, como uma fonte do Direito Internacional Pblico (pois, no se poderia conceber que o princpio do acesso da pessoa humana aos tribunais domsticos, vigente nos ordenamentos jurdicos dos Estados, seja um princpio geral do Direito Internacional, quando a maioria dos tribunais internacionais, expressamente no prevem tais possibilidades). Conforme comprova um exame da jurisprudncia de ambas as cortes internacionais de jurisdio universal e competncia ilimitada, a CPJI e a CIJ, e mesmo nas decises de rbitros internacionais, no se encontra um nico julgado que tenha invocado o art. 38 do Estatuto da atual CIJ, sua alnea (c), para justificar a aplicao de princpios gerais de direito como uma norma internacional autnoma: no entanto, tal fato corrobora que a fora normativa dos mesmos advm de uma necessidade de considerar-se sua existncia, como fonte autnoma, ao lado do jus scriptum e das normas consuetudinrias internacionais. Por outro lado, como temos insistido, no exame da atuao das fontes jurdicas do Direito Internacional, indispensvel analisar a inter-relao entre elas, pois, como quaisquer outras, uma regra pode estar inscrita em tratados e convenes internacionais (sem dvida, uma certeza de que ela igualmente um princpio geral de direito), estar contida num costume internacional e no ser, contudo, existente nos direitos internos (os exemplos so inmeros, bastando citar-se o direito autodeterminao dos povos ou, ainda, as proibies de ingerncia indevida de um Estado nos assuntos internos de outros Estados). Por outro lado, uma determinada norma pode figurar, seja em perodos histricos diferentes, seja, concomitantemente, tratados sobre assuntos especficos. num mesmo momento histrico, como princpio geral de direito, como norma consuetudinria, e ainda, estar eventualmente transcrita em

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Um exemplo o da proteo dos direitos humanos, pela via das normas internacionais. Sem dvida, antes de 1948, ano da subscrio pelos Estados membros da ONU, da Declarao Universal dos Direitos Humanos, compromisso solene de eles respeitarem as normas ento tornadas explcitas no contexto das relaes internacionais, as invocaes de os deveres de os Estados respeitarem o ser humano, j podiam ser considerados princpios gerais do Direito Internacional, uma vez que existentes na maioria das constituies dos Estados democrticos da poca. Os passos seguintes foram a subscrio pelos Estados uma Conveno sobre a Preveno e Represso do Crime de Genocdio, assinada em Paris, a 11/12/1948 65 (assunto ento urgente e que justificava a especializao, em tratados solenes, de assuntos contidos na Declarao Universal de 1948) e, logo mais, de dois tratados multilaterais, com a reafirmao daqueles princpios gerais (e portanto, eles ganhariam a formalizao de jus scriptum) pela adoo do Pacto Internacional sobre Direito Econmicos, Sociais e Culturais e do Pacto Internacional sobre Direito Civis e Polticos, ambos assinados sob a gide da Assemblia Geral da ONU e subscritos como tratados internacionais66, a 16/12/1966, seguindo-se, em nvel internacional, a subscrio posterior de uma srie de outros tratados multilaterais sobre assuntos tpicos. Conforme veremos mais adiante, no presente Captulo, as Declaraes da Assemblia Geral da ONU, nos dias correntes, so consideradas costumes internacionais.

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No Brasil, aprovada pela Congresso Nacional em 1951 (Decreto Legislativo nr 2/51) e promulgada pelo Decreto 30.822 de 06/05/1952. 66 Trata-se de dois autnticos tratados multilaterais negociados sob a gide da Assemblia Geral da ONU e no de mera resoluo daquele Colegiado. Tanto assim, que nos textos de ambos se exigem, para as respectivas vigncias, o depsito de instrumentos de ratificao por parte dos Estados signatrios. No Brasil, muito tardiamente foram ambos os Pactos aprovados pelo Congresso Nacional, pelo Decreto Legislativo 226 de 12/12/1991 e promulgados como lei interna, pelo Decreto 592 de 06/12/1992.

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Outro exemplo pode ser dado com a norma do Direito Internacional do Meio Ambiente, sobre a responsabilidade de um Estado, expressa pela regra poluidor-pagador, que representa uma transposio ao Direito Internacional de princpios gerais de direitos internos dos Estados, mas que igualmente pode ser considerada como corolrio de outro princpio geral, este formalmente reconhecido como tal no Direito Internacional (Princpio 2 da Declarao do Rio de 1992, sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento67); sua formulao resultou de uma arbitragem entre EUA e Canad, o caso da Fundio Trail, decidido em 1943, no qual os rbitros se apoiaram em precedentes judicirios internos da Supreme Court dos EUA (casos de poluies transfronteirias entre Estados daquela federao), o qual logo passou a ser constantemente referido pela doutrina internacionalista, e to logo emergiram as necessidades de proteo do meio ambiente, em nvel internacional (por volta dos anos 1960), foi relembrado como uma regra internacional. Os passos seguintes foram a sua consagrao formal na primeira grande manifestao coletiva dos Estados, em termos de proteo internacional do meio ambiente, na Conferncia das Naes Unidas reunida em Estocolmo, a 1972, a Declarao de Estocolmo de 1972, sobre o Meio Ambiente Humano, no seu Princpio 21, o qual foi reescrito, ipsis verbis, na citada Declarao do Rio de 1992. Por outro lado, em grande nmero de tratados multilaterais que versam sobre poluio transfronteiria, aqueles princpio gerais de direito so reafirmados nos respectivos prembulos, como norma geral que determinou a feitura daqueles atos e como guia para sua exegese. Como se ver mais alm, no presente Captulo, aquelas Declaraes, atribudas a atividades da Assemblia Geral da ONU, so consideradas como prova de uma opinio juris, portanto, constituem Direito Internacional costumeiro. A ttulo de exemplo, trazemos colao alguns princpios gerais de direito, conforme assim considerados, pela jurisprudncia internacional e pela doutrina dos internacionalistas: abuso de direito e o princpio da boa-f, ningum pode impor a prpria falta a outrm (princpio da precluso ou estoppel68 em Direito Internacional), qualquer violao de um compromisso acarreta o dever de reparar integralmente um dano dele decorrente (exemplos definidos no Caso da Fbrica de Chorzow, julgado em 1926 e 1928 pela CPJI), a existncia no Direito Internacional de casos de fora maior, no referente a compromissos assumidos pelos Estados (Caso dos Emprstimos srvios e brasileiros, julgados pela CPJI).

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O referido Princpio 2 da Declarao do Rio assim est redigido: Os Estados, de conformidade com a Carta das Naes Unidas e com os princpios de Direito Internacional, tm o direito soberano de explorar seus prprios recursos segundo suas prprias polticas de meio ambiente e desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdio ou controle no causem danos ao meio ambiente de outros Estados ou de reas alm dos limites da jurisdio nacional. 68 Estoppel um termo de natureza processual cunhado no direito ingls, a partir da mxima judiciria allegans contraria non est adiendum e que consiste na proibio a dar-se qualquer efeito a um argumento de uma parte, que esteja em contradio com alegaes ou condutas anteriores a ela legitimamente imputveis. Na verdade, tanto no Direito Internacional, como na common law, trata-se de um princpio que diz respeito prpria existncia ou inexistncia de um direito material e no a perda de um direito, por desdia na utilizao de um recurso facultado pela lei (precluso, perda de um direito pelo no exerccio de um direito processual, ou seja, pelo esgotamento de um prazo recursal).

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Deve ser notado, como bem observaram os Profs. Dinh, Dailler e Pellet, que, nos dias correntes, como os princpios gerais de direito constituem uma fonte transitria e recessiva do Direito Internacional, a sua repetida aplicao transforma-os em normas consuetudinrias. Os princpios no desaparecem, so mascarados por normas costumeira tendo o mesmo contedo 69. Ainda na leitura daqueles Professores, em virtude da heterogeneidade crescente da sociedade internacional pois nas coexistncia actual de Estados, com regimes econmicos e sociais divergentes, de nvel desigual de desenvolvimento, mais difcil encontrar princpios comuns aos direitos nacionais com alcance universal.

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Nguen Quoc Dinh, Patrick Dailler e Alain Pellet, Direito Internacional Pblico, Lisboa, Servio de Educao, Fundao Calouste Gulbenkian, 1999, traduo da obra homnima em francs, na sua 4a edio, Paris, LGDJ 1992. Citaes retiradas de p. 321 da verso em portugus.

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Na verdade, a atual clivagem entre Estados desenvolvidos, Estados em desenvolvimento e Estados com menor desenvolvimento relativo, tem produzido maiores e mais importantes transformaes na regra tradicional da igualdade jurdica entre Estados, sobretudo no Direito Internacional Econmico, do que a diviso ideolgica do mundo entre Estados capitalistas e Estados socialistas (ou, numa terminologia mais atualizada, entre Estados de economia de mercado e Estados de economia centralmente planificada). A introduo no Direito Internacional da sua nova feio de um direito da cooperao internacional, tem levado ao reconhecimento de que as igualdades tradicionais deveriam ser revistas, com a finalidade de dar-se um contedo mais realista, dentro da tica jurdica, a um mundo cada vez mais dividido entre naes ricas e pobres. No fundo, trata-se da introduo no Direito Internacional, dos contedos mais apropriados realizao da justia, ou seja, a vertente de eqidade (a realizao do justo, nas relaes reguladas pela norma jurdica), que qualquer sistema jurdico deve pretender: alm da noo de uma igualdade aritmtica (princpios da justia comutativa), a conscincia de que o direito deve realizar uma igualdade, que respeite as desigualdades (princpios da justia distributiva) e que deva mesmo tornar uma realidade patente, tratamentos diferenciados para que aquela realidade possa ser atingida (justia social). Em tal contexto, no deixa de ser revolucionrio que novos princpios gerais de direito faam sua emergncia, por vezes, em confronto direto com alguns clssicos: a exemplo, no campo do Direito Internacional do Meio Ambiente, a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, assinada no Rio, a 1992, expressamente reconhece que, nas responsabilidades pela emisso, em tempos passados, de gases de efeito estufa e pelos diferentes graus de deveres na sua futura diminuio (com efeitos de restries sobre padres de consumo internos nos Estados, em particular, o refreamento de emisses de gases provenientes da queima de combustveis fsseis e um relativo desaquecimento do ritmo do desenvolvimento industrial dos pases), os Estados tm responsabilidades comuns, porm diferenciadas70 (e tanto assim , que no Anexo I daquela Conveno, encontram-se listados os Estados com maiores responsabilidades, ou seja, os industrializados, com uma discriminao dos pases em processo de transio para uma economia de mercado, retrica para mencionar os atuais pases independentes, que compunham a antiga URSS e os pases do Leste da Europa, que tinham uma economia centralmente planificada).

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Trata-se do art. III, Princpios, cujo 1o assim est redigido: As Partes devem proteger o sistema climtico em benefcio das geraes presentes e futuras da humanidade com base na eqidade e em conformidade com suas responsabilidades comuns mas diferenciadas e respectivas capacidades. Em decorrncia, as partes Pases desenvolvidos devem tomar a iniciativa no combate mudana do clima e seus efeitos negativos.

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Outro campo onde se verifica um redobrado interesse na emergncia de novos princpios gerais de direito, o dos negcios internacionais, particularmente no campo dos contratos de prestao de servios pblicos (como os contratos de explorao de recursos naturais, tal o petrleo), nos emprstimos internacionais e ainda na forma de constituio de organizaes semioficiais destinadas a atividades do comrcio internacional. Conforme tm sido conhecidos, os State Contracts caracterizam-se por fazerem figurar, na mesma relao jurdica, de um lado, uma pessoa fsica ou jurdica, o denominado particular estrangeiro e de outro, o Estado, seja diretamente, por um rgo de sua administrao centralizada, seja, mais comumente, por um rgo da administrao decentralizada, nas mais variadas formas, como uma entidade organizada com personalidade jurdica distinta da do Estado, mas com substanciais vnculos com ele, tais as autarquias, sociedades de economia mista, ou outras formas da organizao da administrao indireta, particularmente dedicadas ao comrcio internacional. Igualmente os Estados tm constitudo entre eles, entidades que refogem tipificao de organizaes intergovernamentais, para o fim de explorarem atividades econmicas, numa base eminentemente empresarial (tais, a exemplo, a Itaipu Binacional, a empresa que explora o Canal da Mancha, a EUROCHEMIQUE, empresa de processamento de combustvel de centrais nucleares). Na interpretao de tais atos negociais, em particular em situaes de litgios entre os participantes, o que tem sido realizado com o recurso a arbitragens privadas internacionais (com um tipo novo de arbitragem que surgiu na atualidade, regulada pelo Direito Internacional, as arbitragens entre um Estado e um particular estrangeiro, sendo que no caso de investimentos internacionais, existe a Conveno BIRD, com um centro criado ad hoc, com sede em Washington), a invocao de princpios gerais de direito tem sido freqente, em especial, na aplicao do princpio da autonomia vontade nos contratos internos, para aqueles situaes atpicas do Direito Internacional Pblico. 4.4. A jurisprudncia de tribunais internacionais e de rbitros

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Dentre as fontes do Direito Internacional nas quais os juizes da CIJ devem buscar a norma aplicvel aos litgios que os Estados lhe apresentarem, o art. 38 do Estatuto daquele tribunal internacional, na alnea (d), arrola a jurisprudncia e a doutrina, nos seguintes termos: sob reserva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito . Por sua vez, o art. 59 do mesmo Estatuto, a que aquele dispositivo faz referncia, assim est redigido: A deciso da Corte s ser obrigatria para as partes litigantes e a respeito do caso em questo.

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Ambos os dispositivos devem ser lidos em conjunto. Segundo os comentaristas daquele ato multilateral, bem como a doutrina dominante no Direito Internacional, o fato de o Estatuto ter considerado a doutrina internacionalista e as decises judicirias como meios auxiliares, quer significar que tais fontes no so autnomas, como os tratados e convenes internacionais, os costumes internacionais e os princpios gerais de direito; trata-se de fontes que somente tm sua virtualidade de produzir a norma ou de esclarec-la, na medida em que possam ser conjugadas com aquelas outras trs, e no de maneira direta, de modo exclusivo e por fora normativa prpria e solitria. Com tais dispositivos, procurou-se evitar que naquela primeira corte internacional, com uma jurisdio mundial, que se institua aps o final da Primeira Guerra Mundial e que seria reconduzida no sistema das Naes Unidas, aps a Segunda Guerra Mundial, dois fenmenos dos ordenamentos jurdicos internos fossem reproduzidos na esfera internacional Em primeiro lugar, buscou-se conferir um papel de importncia relativa e de certo equilbrio em relao s outras fontes, doutrina, a norma relevada por eruditos, que em determinados sistemas da famlia romanogermnica dos direitos71, chega a ser desmesurada, e que em outros sistemas da famlia da common law, chega a ser insignificante72. Em segundo lugar, buscou-se impedir o que sucede nos ordenamentos jurdicos nacionais que se filiam famlia dos direitos da common law, na qual um precedente judicial (um case, tambm denominado um stare decisis73), ou seja, uma sentena de tribunal superior, tem fora vinculante para qualquer outro litgio futuro semelhante que se apresente quele tribunal, a outros tribunais subordinados e, com mais forte razo, a juizes de primeiro grau. Diferentemente do sistema da famlia dos direitos romano-germnicos, tal como conhecemos no Brasil, na common law, um acrdo, alm de colocar fim a um litgio entre partes (portanto os efeitos subjetivos e objetivos da res judicata entre as partes e seus sucessores), tem efeito erga omnes, de aplicao automtica, para qualquer outro litgio similar que, no futuro, seja apresentado s autoridades judicirias que se encontram obrigadas pela norma declarada no precedente.

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O Direito Comparado mostra a existncia de grandes famlias de direito, das quais se destacam a romano-germnica (que autores ingleses e norte-americanos denominam de civil law) e a common law, na sua acepo de sistema jurdico global (no qual, common law tem ainda outros significados). Veja-se nosso trabalho anteriormente citado. 72 Nos EUA, a doutrina considerada como secondary authority e muito raramente invocada como razo de decidir dos juizes de primeiro grau e dos tribunais daquele pas, na sua justia federal ou nas justias dos Estados (os sister States). Veja-se nosso livro: Common Law: Introduo ao Direito dos EUA, id. Ibid. 73 Stare decisis (pronuncia-se: stare diaicis) , em particular nos EUA, expresso derivada da frase medieval, stare decisis et quieta non movere (as coisas permanecem pelas prprias decises e no devem ser alteradas). Representa o fenmeno que, no sistema da famlia dos direitos romano-germnicos, se designa como res judiciata (coisa julgada), embora tenha, na common law, contornos mais abrangentes.

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Um exame da jurisprudncia da CPJI e da CIJ revela que, nas motivaes das razes de suas decises judicirias, os juizes daqueles tribunais jamais adotaram a metodologia tpica dos juizes e tribunais da common law, ou seja, partiram, obrigatoriamente de um caso julgado, analisaram as questes novas sub judicie e, por uma metodologia de anlise dos fatos, buscaram, por analogia, os elementos que pudessem justificar a aplicao das solues j existentes, ao caso novo. Antes, o que se pode verificar, que a jurisprudncia daquelas Cortes, deram aos casos anteriores julgados por elas, ou, diga-se ademais, por rbitros internacionais, um relevante papel de ajudar na formao da convico dos julgadores, que permaneceram em liberdade, sem qualquer vinculao aos precedentes judicirios, para apreciar a fora de convencimento da norma escrita, do costume internacional e dos princpios gerais de direito. E mesmo nas hipteses de terem aplicado, por inteiro, um precedente anterior, o fizeram, no de maneira automtica, mas tiveram de motivar suas razes com outros argumentos, como a existncia de um costume internacional ou apoiados nos princpios gerais de direito, o que significa que, de nenhuma forma, se apoiaram numa normatividade automtica dos julgados anteriores. Quanto aos recentes tribunais internacionais institudos no sistema da ONU, o Tribunal Internacional do Direito do Mar, criado pela Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982, com sede em Hamburgo, e o Tribunal Penal Internacional institudo por influxo da atuao da Comisso Internacional dos Direitos Humanos daquela organizao cimeira, em 1999, com sede na Haia, tudo leva a crer que as respectivas decises devam seguir os mesmos preceitos que os at aqui existentes, relativamente aos julgados da CPJI e da CIJ, no que se refere a seu valor como fonte do Direito Internacional. J os tribunais regionais, em matria de integrao econmica regional, o de Luxemburgo, o de Quito e o de Mangua, e em matria de proteo dos direitos humanos, o de Estrasburgo e o de San Jos da Costa Rica, sua jurisprudncia mais limitada em seu valor, dadas as competncias territoriais dos mesmos, razo porque, a nosso ver, podem auxiliar na demonstrao da existncia de um costume internacional regional.

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mister, ainda considerar outra fonte de origem jurisprudencial, que no consta do rol das fontes formais elencadas no mencionado art. 38 do Estatuto da CIJ: os precedentes dos juzos arbitrais havidos entre Estados. Em que pese as limitaes do mencionado Art. 38 1 al. b), conjugado com o Art. 59, ambos do Estatuto da CIJ, as sentenas arbitrais entre Estados tm constitudo uma poderosa fonte auxiliar na descoberta das mencionadas maneiras de revelao da norma internacional. Embora possuam limitaes ainda maiores que os julgamentos judicirios realizados pelo Tribunal da ONU, no que respeita aos limites da "res judicata" (pois, como se sabe, as arbitragens so efetuadas por julgadores "ad hoc", cujas decises, pela falta de organicidade e institucionalizao de suas atuaes, bem como pelo carter personalssimo de suas decises, tornam problemtico falar-se de uma "jurisprudncia arbitral"), contudo, nos prprios casos da CIJ, alguns casos de julgamentos arbitrais, mesmo havidos entre Estados que no eram partes do julgamento em questo perante a Corte, tm sido, com relativa freqncia, invocados e serviram de parmetro para os julgamentos. Igualmente relevantes so os precedentes de arbitragens, na formao da doutrina jusinternacionalista, como provam os eruditos relatrios da Comisso de Direito Internacional da ONU, como se ver a seguir, no presente Captulo. Das decises arbitrais, avulta em importncia a arbitragem no famoso caso da Fundio Trail, (como j nos referimos, apontado por grande parte da doutrina, como a primeira manifestao formal do Direito Internacional do Meio Ambiente e que inspiraria o Princpio 21 da Declarao de Estocolmo, este, repetido, com pequenas variaes, no Princpio 2 da Declarao do Rio), bem como a arbitragem no caso do Lago Lanoux (ou, em catalo, Lac Lans). Apesar de particularssimos quanto s partes envolvidas, de serem os rbitros julgadores "ad hoc", de inexistir uma instituio oficial de guarda e atestamento da autenticidade das decises neles prolatadas, tm sido freqentemente citados, como precedentes vlidos (sem a fora vinculativa dos "stare decisis", como j nos referimos) em casos entre Estados, que no foram partes litigantes naqueles. 4.5. A doutrina internacionalista

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A doutrina, ou seja, a opinio dos juristas mais qualificados das diferentes naes que o art. 38 do Estatuto da CIJ indica como uma das fontes auxiliares na revelao do Direito Internacional, deve, na atualidade, ser considerada na sua funo de apresentao, esclarecimento ou interpretao da norma jurdica internacional. A sua eficcia como fonte formal da norma, advm da racionalidade dos argumentos e do valor de convencibilidade demonstrativa de uma tese, na eventualidade de dirimir-se um conflito entre interpretaes conflitantes. Nos sculos passados, sobretudo XVI, XVII e XVIII, a doutrina teve importante papel na formao do Direito Internacional Pblico, na medida em que, num campo extremamente lacunoso, de parcas normas escritas e poucos costumes internacionais reconhecidos, a sua configurao se perfazia na base de engenhosas construes tericas sistemticas e racionais, a partir da concepo de um direito natural e de interpretaes renovadas de antigos juristas do Direito Romano, conforme se comprova pela obra de Francisco de Vitoria, Francisco Suarez, Hujo Grotius, Emric Vattel. Com o desenvolvimento de um positivismo jurdico no Sc. XIX e os fenmenos tpicos do Sc. XX, como a proliferao de tratados e convenes internacionais multilaterais, a emergncia crescente de organizaes intergovernamentais, com poderes normativos, e, sobretudo pelo trabalho sistemtico de codificao do Direito Internacional, a doutrina de autores individuais tem perdido sua relevncia, como fonte formal (direito norma), assim reconhecida pelos formuladores e aplicadores das normas jurdicas internacionais. Claro est que as outras funes da doutrina, como estudo cientfico e sistemtico do Direito Internacional (o direito cincia ou o direito como fato social), como fonte de irradiao dos conhecimentos e da conscincia dos mesmos, em particular no meio cientfico e acadmico, continuam a ser relevantes. Na verdade, como bem demonstrou o jurista canadense J-Maurice Arbour, as obras e artigos da doutrina so, quando muito, instrumentos que permitem captar os dados atuais do direito sobre uma questo determinada e no ocorreria a ningum pensar que suas concluses obriguem os Estados ou os tribunais encarregados de aplicar o direito s questes que lhes so submetidas74.

74

J.-Maurice Arbour, Droit International Public, 3a edio, Les ditions Yvon Blais Inc., Cowansville, Quebec, Canad, 1997, p. 122.

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No decorrer do Sc. XX, a doutrina continuou a ser apresentada em obras individuais, tradicionalmente na forma de livros e artigos em revistas especializadas ou editadas por uma universidade, e ainda na forma de livros com a participao de vrios autores, editados sob a gide de um internacionalista responsvel, ou de uma instituio cientfica ou universitria importante; tais conjuntos de obras individuais, editados sob a responsabilidade de um nico autor (ou de vrios), ora so reunidos em livros em homenagem a uma pessoa ilustre 75, ora resultam de simpsios cientficos76, ora se encontram reunidos em publicaes dos resultados de realizaes de pesquisas institucionais77. Desde 1923, o mundo cientfico do Direito Internacional conta com a enriquecedora atuao da Academia de Direito Internacional da Haia, com sede naquela cidade, no Palcio da Paz (local onde ento j se encontrava a sede da CPJI e que hoje continua sendo a sede da CIJ), fundao instituda pelos Estados, com o concurso de recursos financeiros propiciados pela Dotao Carnegie para a Paz Internacional dos EUA. Desde aquela data, at os dias presentes, a Academia da Haia realiza simpsios e os famosos cursos de Direito Internacional Pblico, de Direito Internacional Privado e temas afins, abertos a quaisquer participantes, inclusive estudantes universitrios de todo mundo, com breve durao, nos meses de julho e agosto, em ingls ou francs, seja sobre temas gerais abrangentes ou temas tpicos. Tais simpsios se encontram publicados, na medida em que se realizam78, e os cursos se encontram editados numa importante coleo, o prestigiado Recueil des Cours da Academia de Direito Internacional da Haia, publicados anualmente.

75

A exemplo, veja-se, no Brasil: Luiz Olavo Baptista, Hermes Marcelo e Paulo Borba Casella, coordenadores, Direito e Comrcio Internacional: Tendncias e Perspectivas. Estudos em Homenagem ao Prof. Irineu Strenger , So Paulo, LTr. Editora, 1994 (no qual temos um trabalho: "A Competncia Internacional do Judicirio Brasileiro e a Questo da Autonomia da Vontade das Partes a p. 283-306) e Luiz Olavo Baptista e Jos Roberto Franco da Fonseca, Direito Internacional no Terceiro Milnio, Estudos em Homenagem ao Professor Vicente Marotta Rangel, So Paulo, LTr. Editora, 1998. 76 Deste os inmeros, destaque-se: Francesco Francioni e Tullio Scovazzi, editores, International Responsibility for Environmental Harm, Londres, Dordrecht, Boston, Graham & Trotman, 1991 (no qual se encontra o importante artigo do Prof. Roberto Ago, "Conclusions du Colloque "Responsabilit des tats pour les dommages l'environnement", p. 493-499). 77 Araminta de Azevedo Mercadante e Jos Carlos de Magalhes, coordenadores, Soluo e Preveno de Litgios Internacionais, Volume II, Porto Alegre, So Paulo, Livraria do Advogado Editora, NECIN-PROJETO CAPES, 1999, P. 11-64 (coletnea na qual temos um trabalho: Soluo e Preveno de Litgios Internacionais: Tipologias e Caractersticas Atuais a p. 11-64). 78 A exemplo: Acadmie de Droit International de la Haye et Universit des Nations Unies Colloque 1978, (27-29 juillet 1978), Le Droit la Sant en tant que Droit de l'Homme, Alphen aan den Rijn, Sijthoff & Noordhoff, 1979.

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Outra importante trabalho da doutrina, como j referido, so os estudos especficos encomendados ou feitos pela prpria Comisso de Direito Internacional da ONU, a referida CDI, publicados no seu Yearkook79, de edio anual, no qual se encontram, ademais, transcritas as opinies dos ilustres integrantes da mesma. A prpria ONU, em assuntos vrios, 80 em particular sobre o relevante trabalho empreendido pela CDI81, bem como as suas organizaes especializadas, a exemplo da FAO (Food and Agriculture Organisation, com sede em Roma)82 e da Universidade das Naes Unidas83 (a UNITAR, com sede em Tquio), tm sido responsveis por obras que renem trabalhos doutrinrios de autores individuais, do mais elevado teor. Uma importante introduo nas fontes doutrinrias do Direito Internacional, a partir do final do Sc. XIX, e que cada vez mais se firmou como altamente significativa no correr do Sc. XX, foi a emergncia do que passou a ser denominada de doutrina coletiva; trata-se de resolues de carter cientfico expedidas por organizaes no governamentais, as ONGs, que existem nos vrios setores da vida societria, e das quais se destacam duas, fundadas no mesmo ano de 1873, dedicadas ao estudo e desenvolvimento daquele ramo da Cincia Jurdica: o Institut du Droit International e a International Law Association. Trata-se de entidades compostas por Professores, advogados, diplomatas, de todos os pases do mundo, cuja principal atividade o estudo cientfico de grandes temas do Direito Internacional, dos quais resultam projetos de normas internacionais, ou trabalhos coletivos de natureza opinativa sobre assuntos tpicos. Conforme j dissemos em um nosso trabalho anterior, relacionado ao Direito Internacional do Meio Ambiente:

79

Os relatrios dos trabalhos da CDI so editados em ingls ( Yearbook of the International Law Commission), em francs (Annuaire de la Commission du Droit International) e em espanhol (Anuario de la Comisin de Derecho Internacional). Consta de dois volumes, um com o relatrio das sesses e outro com os projetos de suas resolues j adotados. 80 A exemplo: United Nations, Office of Legal Affairs, Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea, The Law of the Sea, Concept of the Common Heritage of Mankind, Legislative History of Articles 133 to 150 and 311(6) of the United Nations Convention on the Law of the Sea, Nova York, United Nations, 1996. 81 United Nations International Law on the Eve of the Twenty-first Century, Views from the International Law Commission, Le Droit International l'Aube du XXe. Sicle, Rflexions des Codificateurs, United Nations, Nova York, 1997 (Sales n E/F 97.V.4, ISBN 92-1-133512-4). 82 FAO Essays in Memory of Jean Carroz, The Law and the Sea, FAO, Roma, 1987. 83 Knz, Peider, editor, com Christophe Bellmann, Lucas Assuno e Ricardo Melndez-Ortiz, Trade, Envoronment and Sustainable Development: Views from Sub-Saharian Africa and Latin America. A Reader, Genebra e Tquio, respectivamente, International Center for Trade and Sustainable Development, Geneva, e The United Nations University Institute of Advanced Studies, Shibuya-ku, Tokyo, 2000. (Environment and Multilateral Diplomacy Series, nr. 1). Nesta obra coletiva, contribumos com um trabalho: International Trade and Environment: Confrontation between the WTO/GATT and Environmental Protection Norms, a p. 21-36.

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na sesso em Salzburgo, em 1961, o Institut editaria a Resoluo sobre o Uso Internacional de guas No-Martimas, e na Resoluo de Atenas de 1979, o Institut dedicar-se-ia poluio dos cursos de gua e dos lagos internacionais, em face do Direito Internacional (documentos publicados no seu Annuaire, respectivamente vol. 49-II e vol. 59-I). A International Law Association elaboraria as famosas Regras de Helsinky sobre os usos dos rios internacionais (agosto de 1966), suficientemente comentadas pelo Embaixador Sette-Cmara no seu Curso da Haia (j citado)84, e que seriam complementadas por outras propostas e estudos: sobre controles de enchentes (Nova York, 1972), sobre a poluio marinha de origem telrica (Nova York, 1972), sobre gerenciamento e melhoria de rios navegveis que separam ou cruzam territrios de vrios Estados (Nova Delhi, 1974), proteo de recursos da gua e de usinas hidrulicas em tempo de guerra (Madri, 1976), administrao internacional dos recursos da gua (Madri, 1976), sobre as regulamentaes de fluxos d'gua e sua interdependncia com outros recursos naturais (Belgrado, 1980), sobre as poluies transfronteirias em geral (igualmente, Belgrado, 1980), as Regras de Montreal de 1982 sobre o Direito Internacional Aplicvel Poluio Transfronteiria e as Regras de Montreal sobre Poluio da gua, numa Bacia Internacional(85), o direito dos recursos de lenis freticos internacionais (Seul, 1986) e as regras adicionais aplicveis aos lenis freticos internacionais (Seul, 1986) (nosso livro: Direito Internacional do Meio Ambiente, Emergncia Obrigaes e Responsabilidades, de Direito Internacional, So Paulo, Atlas, 2001, no prelo). Enfim, importa observar que, nos casos em que os juizes da CPJI e da CIJ tiveram de fundamentar seus votos dissidentes nas decises daqueles tribunais internacionais, sua razes de discordncias sempre foram fundamentadas na doutrina dos internacionalistas mais significativos de seu tempo. 4.6.A eqidade no Direito Internacional

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Trata-se do Curso ministrado na Academia de Direito Internacional da Haia pelo Embaixador brasileiro, Jos Sette-Camara, "Pollution of International Rivers", publicado in Recueil des Cours, Academia de Direito Internacional da Haia, Haia, Boston, Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, III, tomo 186, p. 121-216. 85 As Regras de Montreal se encontram publicadas apud Experts Group on Environmental Law of the World Commission on Environment and Development, Environmental Protection and Sustainable Development, Legal Principles and Recomendations, Londres, Dordrecht, Boston, Graham & Trotman, Martinus Nijthoff, 1987.

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Na linguagem da teoria geral do Direito, eqidade pode ter trs sentidos: a) uma virtude prpria dos sistemas normativos, inclusive o jurdico, que confere ao legislador ou aplicador da norma, o dever de consider-la, sempre tendo em vista sua finalidade da realizao do valor justo , portanto, sinnimo de justia, conforme definida por Ulpinano: suum cuique tribuere; b) a faculdade concedida aos que aplicam a norma jurdica e que devem resolver uma controvrsia, particularmente os juizes e rbitros, de decidirem por outras maneiras que aquelas referveis a um direito existente e invocvel (sendo este direito, mencionado como jus strictum, para marcar sua oposio eqidade); e c) no sistema da famlia dos direitos da common law86, a equity designa um subsistema de normas que historicamente se opunha a outro, a common law stricto sensu87, e que hoje, se caracteriza pela maior liberdade dos contratantes, pela deciso de um juiz singular (e no do jri, que figura tpica do subsistema da common law stricto sensu), e que conta com um sistema recursal mais flexvel88. No foi por outra razo que o 2o do Estatuto da CPJI e da atual CIJ, ao disciplinar os poderes dos juizes daquele tribunal internacional, empregou a expresso ex aequo et bono, que, desde o Direito Romano, sinnimo de equidade nas primeira de suas acepes, para igualmente referir-se segunda daquelas acepes e que pode evitar maiores problemas em confronto com os sistemas da commom law, se o termo eqidade tivesse sido empregado, num tratado multilateral, como aquele Estatuto e que deve ter um entendimento generalizado e uniforme, por qualquer sistema das famlias de direito.

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Relembre-se que common law significa: a) a inteira famlia dos direitos que adotam este sistema (por oposio famlia dos direitos romano-germnicos, ou civil law, como os ingleses e norte-americanos a designam); b) o conjunto de normas determinadas pelas decises de tribunais superiores (por oposio a statute law, a norma escrita pelo legislador como ns conhecemos) e c) o direito definido pelos tribunais do rei e no do Chanceler (este, denominado equity). Veja-se rodap a seguir. 87 A common law stricto sensu era aplicada pelos tribunais do rei, as Cortes de Westminster, e os recursos eram decididos pelo rei, em pessoa. Dadas as impossibilidades de o rei reunir seu conselho judicirio, devido, sobretudo Guerra das Duas Rosas, foi aos poucos sendo delegado ao Lord Chanceler, um religioso e confessor do rei, poderes de decidir segundo sua conscincia. De tais prticas, formou-se um corpo distinto de normas, aplicadas pelos Tribunais do Chanceler (as Courts of Chancery), as quais se firmaram como um subsistema autnomo, com suas regras procedimentais prprias (os equity suits), seus prprios precedentes, e advogados nelas especializados (os equity lawyers, por oposio aos common lawyers). Na Inglaterra os tribunais foram unificados por volta de meados do Sc. XIX, nas civil actions, tendo, contudo, a equity deixado suas marcas histricas, inclusive observveis nos Estados federados dos EUA (salvo a Luisiana, que adota um sistema da famlia romano-germnica) e no seu sistema federal. Veja-se nossa obra j citada Common Law, Introduo ao Direito dos EUA. 88 Os EUA guardam, de maneira menos pronunciada que na Inglaterra, Pas de Gales e Irlanda, tanto na maioria dos direitos dos Estados federados, quanto no direito federal, a distino entre common law e equity, sendo a mais evidente diferena a atuao do jri, nos assuntos da common law e do juiz solitrio, na equity, sendo dado que a deciso de determinar-se quando um assunto de um ou outro ramo, cabe ao juiz solitrio (portanto, uma equity issue).

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.Releia-se o mencionado 2o: A presente disposio (ou seja, a enumerao das fontes do Direito Internacional que os juizes devem aplicar para solucionar um conflito entre Estados) no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem. Constante em normas que disciplinam a competncia de um tribunal judicirio internacional, a eqidade revela-se como uma possibilidade de encontrar-se solues de pacificao entre os Estados litigantes, no com o apoio das normas reveladas pelas formas contidas no corpo do mencionado art. 38, mas antes, por uma razoabilidade apoiada em motivos de convenincia e oportunidade, que possam permitir pacificao. Importante observar que a eqidade somente pode ter lugar, se houver permisso expressa dos Estados partes num litgio perante aquele tribunal judicirio internacional. Conforme ser visto na presente obra, no Cap. 8, Solues Pacficas de Controvrsias, a jurisdio da CIJ no se exerce de maneira automtica, quer dizer, nem todos os Estados partes de seu Estatuto, reconhecem-lhe uma competncia obrigatria, to logo acionada por um dos Estado; em determinadas hipteses, ainda permanece a necessidade de os Estados partes, citados a comparecerem perante um julgamento, darem sua autorizao a que aquele tribunal exera sua jurisdio. Trata-se da questo da compulsoriedade da jurisdio da antiga CPJI e da atual CIJ, a qual permanece facultativa aos Estados, nos termos do art. 35 do Estatuto (denominado clusula facultativa de jurisdio obrigatria), assunto que ser melhor analisado no Captulo referido. O art. 35 do Estatuto reflete um momento histrico, em que os Estados mal se dispunham a transferir suas soberanias a rgos judicirios internacionais, preferindo ainda guardar intocados grandes poderes de aceitao da jurisdio dos mesmos, nos momentos em que a mesma se exerce. Sendo assim, a CIJ ainda guarda os elementos caractersticos da arbitragem internacional, que a necessidade do pleno consentimento dos Estados litigantes, tanto na investidura de pessoas competentes para aplicar o direito, quanto no relativo s formas e limites de tais poderes conferidos, num ato ad hoc e para uma instncia bem determinada.

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Dados tais caractersticos da jurisdio da CIJ, torna-se inevitvel um paralelismo com as arbitragens internacionais entre Estados, para melhor esclarecer-se a questo da utilizao da eqidade, tanto nas arbitragens, quanto nos julgamentos pelo tribunal judicirio da ONU. Nas arbitragens entre Estados, da mesma forma que nas arbitragens comerciais internacionais entre particulares, existe o fenmeno que mais claramente define a arbitragem como sendo um instituto misto entre conveno internacional entre Estados ou contrato entre particulares, de um lado, e de outro, um processo internacional ou negocial: a total liberdade de as partes determinarem as normas procedimentais a serem seguidas pelos rbitros, inclusive no que respeita s normas de direito material a serem aplicadas, para resoluo do litgio. Na verdade, nas arbitragens, so os prprios litigantes que determinam os poderes dos julgadores-rbitros e sua extenso; sendo assim, a competncia do(s) rbitro(s) determinada, seja no ato de instituio do rbitro nico ou do tribunal arbitral, a conveno de arbitragem89, seja nos primeiros atos em que a instncia arbitral j se encontra instalada, e em que as partes fixam as normas processuais a serem seguidas pelo(s) rbitro(s), das quais consta a indicao da lei de direito material que devero aplicar na soluo da controvrsia. A regra, em qualquer tipo de arbitragem, de que o(s) rbitro(s) devem aplicar aquele direito material indicado, ou na sua lacuna ou falta de indicao, aplicar as normas provindas de fontes formais reconhecidas, como o costume, os princpios gerais e direito e as auxiliares, como a jurisprudncia e a doutrina; jamais podero decidir sponte sua aplicar uma regra que conduza a uma soluo razovel e eventualmente aceitvel pelos litigantes, a no ser que tenha havido expressa autorizao ao(s) rbitro(s), como dizia antiga norma revogada do Cdigo de Processo Civil brasileiro, para julgarem por eqidade, fora das regras e formas de direito90.

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A conveno de arbitragem pode assumir a forma de uma clusula num tratado ou conveno internacional, e no caso de particulares, num contrato, a denominada clusula compromissria, ou a forma de um contrato ad hoc, o compromisso (em francs compromis e em ingls submission). 90 Esta ltima frase, constava no art. 1075, inciso IV do vigente Cdigo de Processo Civil do Brasil, como um dos elementos que o compromisso arbitral poderia, facultativamente conter, mas que, se no constasse e uma deciso arbitral fosse tomada por eqidade, sem ter havido, portanto, a autorizao dos litigantes, tornaria o laudo arbitral nulo, por fora do art. 1.100, inc. IV daquele diploma. Na atualidade, todo captulo do CPC relativo a arbitragem foi revogado pela Lei no 9.307 de 23/09/1996, dispe sobre a arbitragem, que, diretamente, no define eqidade, mas distingue, no seu art. 2o, arbitragem de direito e arbitragem de eqidade, delineando esta nos seguintes termos: podero, igualmente, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio . Nesta mesma Lei, no art. 11, inc. II, consta a possibilidade de as partes autorizarem o(s) rbitro(s) decidirem por eqidade, se assim for convencionado pelas partes; contudo, inexiste previso expressa quanto a uma deciso por eqidade, no autorizada pelas partes, o que no quer dizer que tal fato no tenha conseqncias legais no sistema brasileiro. No caso de deciso por equidade, a lei manda que dever haver meno expressa a tal circunstncia, na sentena arbitral, (art. 26, inc. II) e, uma ausncia de tal requisito, torna a sentena arbitral nula (art. 32, inc. III).

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Nos casos de os juizes internacionais ou de rbitros internacionais poderem decidir ou realmente decidirem atravs do recurso eqidade, seja esta entendida como exigncia presente em qualquer norma jurdica, seja aquela autorizada pelos Estados litigantes, diz-se que os mesmos agiram en amiable compositeur, expresso da lngua francesa que, dadas as devidas propores, poderia ser traduzida por uma frase relativamente longa: como se fossem agentes de uma composio amigvel entre os litigantes91. Deve-se acentuar que no se trata de mediao, bons ofcios, conciliao ou qualquer outra forma de soluo extrajudiciria de litgios internacionais, mas do exerccio dos poderes inerentes a uma jurisdio na arbitragem ou num processo judicirio internacional, nos quais, houve a possibilidade de resolver-se o litgio sem a aplicao de um jus strictum, mas com o recurso a normas aceitveis pelas partes e que colocam um fim a uma controvrsia internacional. Tudo indica que num julgamento por eqidade, os motivos so de aplicarse um conceito de justia, ao passo que na amiable composition, o que se tem em mira satisfazer razes de convenincia e oportunidade, portanto, critrios polticos mais amplos que as motivaes de uma deciso que deve aplicar a norma jurdica estrita (o jus strictum). A doutrina tem distinguido as seguintes formas de eqidade: contra legem, praeter legem e infra legem. Quer se trate de uma norma autoaplicvel por ela mesma, quer se trate de uma virtude do aplicador da norma, a equidade contra legem, consistiria numa forma de aplicar-se o conceito de justia, de maneira a abrogar ou derrogar uma norma preexistente e em vigor; no Direito Internacional atual, no admitida, pois, a partir da doutrina dominante e dos precedentes, no existe uma nica deciso que tenha includo a mesma como uma forma de abrogao ou derrogao das normas internacionais escritas ou no escritas, e portanto, ela no pode ser considerada como fonte formal daquele Direito. Considerando-se a equidade como a expresso do prprio direito, haveria necessidade de reexaminar-se o prprio Estatuto da CPJI e da atual CIJ, o qual no contempla a eqidade como fonte formal do Direito Internacional; portanto, consider-la como susceptvel de derrogar normas internacionais vigentes, seria dar-lhe um posicionamento nas formas geracionais daquele Direito, no mesmo p de igualdade que os tratados e convenes internacionais, o costume internacional, os princpios gerais de direito, e das fontes auxiliares. Considerando-se e eqidade como virtude dos que fazem a norma ou dos que lhe aplicam, da mesma forma, no haveria como dar-se eqidade um valor autnomo, em relao s fontes; sendo uma qualidade, ela se coloca como um adjetivo s outras fontes, essas sim autnomas, e portanto, no teria como produzir seus efeitos, a no ser quando estivesse inscrita nos referidos tratados e convenes internacionais, no costume internacional, nos princpios gerais de direito, e nas fontes auxiliares; no seria a equidade que derrogaria normas internacionais vigentes, mas a atuao e a fora normativa das verdadeiras fontes do Direito Internacional.
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A nosso ver, compositor amigvel expresso no corrente, no Direito brasileiro e pode levar a entendimentos bizarros de tratarse de um msico bastante cordial!. Nem gostaramos de correr o risco de uma traduo risvel, como o fizeram alguns desavisados ingleses para quem o amiable compositeur seria um friendly printer!

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No que se refere eqidade praeter legem, ou seja, o conceito de justia como uma fonte de normas que complementam as lacunas do Direito Internacional, h, da mesma forma, a imperfeio de conferir a um atributo de uma fonte, a virtualidade de produzir a norma, como se fosse a prpria fonte. Se bem que pudesse representar um recurso, no caso de haver uma lacuna (o que, em termos de Direito Internacional improvvel haver), admitir a eqidade como fonte autnoma, seria conferir ao juiz ou rbitro internacionais, os poderes que somente um juiz da common law possui. Ademais, h precedentes da jurisprudncia internacional, do qual se destaca o Caso Barcelona Traction, entre Blgica e Espanha, julgado pela CIJ, no mrito, em 05/02/197092. Tratava-se de uma reclamao em que a Blgica postulava contra a Espanha, indenizaes por atos contrrios ao Direito Internacional, em virtude de nacionalizaes de haveres de uma empresa constituda e sediada no Canad e concessionria de servios pblicos a regio espanhola da Catalunha, haveres esses constitudos por aes majoritariamente pertencentes a sditos belgas. A CIJ rechaou os argumentos belgas, tendo constatado que a norma internacional que ligitima a responsabilidade internacional de um Estado por danos a nacionais de outro Estado, pressupe que a ofensa seja dirigida aos nacionais, pessoas fsicas e no a acionrios de sociedades mercantis, e que a proteo diplomtica tenha por pressuposto o esgotamento prvio dos recursos internos no Estado reclamado (o que no se dava naquele caso). Na parte que interessa ao tema da eqidade, interessa transcrever parte da sentena, em nossa traduo livre: Sustentou-se, tambm, que por razes de equidade, um Estado deveria poder assumir, em certos casos, a proteo de seus nacionais, acionistas de uma sociedade vtima de uma violao do direito internacional. A Corte considera que a adoo da tese da proteo diplomtica dos acionistas enquanto tais, abriria caminho a reclamaes concorrentes da partes de vrios Estados, o que poderia criar um clima de insegurana nas relaes internacionais. Nas circunstncias particulares do presente caso, no qual somente o Estado nacional da sociedade [o Canad] se encontraria na posio de autor, Corte no parece que consideraes de equidade sejam de molde a conferir Blgica a qualidade [ou seja: a legitimidade] para agir93.

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Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, julgado em duas ocasies, excees preliminares em 24/07/1964 e sentena de mrito, em 05/02/1970. Textos resumidos apud Nations Unies, Rsum des Arrts, Avis Consultatifs et Ordonnances de la Cour Internationale de Justice, 1949-1991, Nova York, Nations Unies, 1992, respectivamente, p. 88-90 e 99101. Esta publicao da ONU tem a seguinte indicao bibliogrfica: Doc. ST/LEG/SER.F/1, nmero de venda ao pblico: F.92.V.5. 93 Sentena, in op. cit., p. 100. Os colchetes foram adicionados por ns, para maior clareza, e no de encontram no texto original.

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Quanto equidade infra legem, entendida como a justia que tempera o rigor da norma jurdica revelada por outras fontes, ela plenamente admitida, como tal, no Direito Internacional da atualidade. Neste particular, o que se poderia questionar se para sua atuao, como metodologia de aplicar-se a norma jurdica, deveria ou no estar expressamente autorizada pelos Estados. Claro est que, se eqidade for entendida como motivaes metajurdicas, como a convenincia ou a oportunidade, com vistas a uma soluo adequada a uma questo, ou seja, se ela for o oposto aplicao do jus strictum , nos julgamentos perante tribunais judicirios ou rbitros internacionais, a autorizao dos Estados essencial. Porm, se a realizao da justia for considerada como uma virtude inerente a qualquer sistema jurdico, no sentido de temperar o rigor de suas normas, pouco importando a natureza das suas fontes, parece-nos que a noo de justia seja inerente ao prprio Direito Internacional, portanto, sua atuao no necessite de qualquer manifestao da vontade dos Estados. No Direito Internacional, o que se pode depreender de vrios julgados da CIJ, dos quais se destaca a sentena prolatada em 22/12/1986, no Caso da Disputa de Fronteiras entre Burkina Faso94 e a Repblica do Mali95, em que aquele tribunal internacional foi confrontado com a questo de aplicar as normas do Direito Internacional Pblico, para resolver limites entre os territrios terrestres daqueles dois novos Estados africanos, antigas colnias de Frana e recentemente independentes96. Na sua deciso, a CIJ, por uma cmara constituda para resolver a questo, adotaria a regra proposta pelos litigantes, do uti possidetis juris97, que considerou como um princpio de direito internacional geral, reconhecido inclusive pelos Estados litigantes, e que, como os demais pases da frica subsaariana e membros da Organizao da Unidade Africana98, o acolhem, dentro da formulao do princpio da intangibilidade das fronteiras herdadas do colonialismo; reconheceu, inclusive, que esta norma seria aplicvel, mesmo que viesse a ferir outro princpio do direito internacional atual: o direito de os povos disporem deles mesmos. Por outro lado, rejeitou a proposta de uma deciso por eqidade, tendo em vista que inexistia acordo entre os Estados litigantes para que a CIJ assim estatusse. A parte da sentena que interessa, assim est redigida: A Cmara, a seguir, examina a questo de saber se possvel, no caso em espcie, invocar a eqidade, a respeito da qual as partes apresentaram posies opostas. [A Cmara] no pode- isto claro- estatuir ex bono et aequo, uma vez que no foi a tanto encarregada pelas partes. Contudo, levar em considerao a equidade, enquanto se exprime no seu aspecto infra legem, ou seja, esta forma de equidade que constitui um mtodo de interpretao do direito e que
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Burkina Faso o novo nome do pas do noroeste africano, o Alto Volta, a partir de 04/08/1984. Texto consultado apud Nations Unies, Rsum des Arrts, Avis Consultatifs et Ordonnances de la Cour Internationale de Justice, 1949-1991, id., ibid., p. 251-224. 96 Burkina Faso, que tomou este nome em 1984, era o antigo Alto-Volta, independente a partir de 1960. A Repblica do Mali, acedeu independncia em 1960, tendo resultado do desmembramento do antigo territrio ultramarino, o Sudo francs e da secesso da ento Repblica Sudanesa, criada em 1959. 97 O princpio emergiu com a independncia das antigas colnias espanholas na Amrica, razo pela qual tambm reconhecido como uti possidetis juris de 1810. 98 O princpio da intocabilidade das fronteiras herdadas do colonialismo, foi expressamente reconhecido pela Resoluo 16-I do Cairo, de julho de 1964 e pela Declarao dos Pases No Alinhados, adotada em outubro daquele ano, igualmente no Cairo.

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repousa no direito. Levar concretamente tal equidade em considerao, resultar da aplicao que a Cmara far dos princpios e regras que ter julgado aplicveis99. Em textos de grande nmero de tratados e convenes multilaterais modernos, consagra-se a possibilidade do recurso eqidade, ao que tudo indica, na sua formulao infra legem. Os exemplos mais claros se encontram no campo do Direito Internacional do Meio Ambiente, sem dvida, altamente influenciado pelos atuais princpios gerais de direito, hauridos de uma relativa homogeneidade nas modernas legislaes domsticas dos Estados (algumas de extrao constitucional, como o caso do Brasil), sobretudo quando ainda definidos a partir das j mencionadas duas conferncias cimeiras da ONU, Estocolmo 1972 e Rio 1992, que produziram as Declarao sobre meio Ambiente Humano e a Declarao sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. O primeiro exemplo o da Conveno sobre Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, adotada simultaneamente em Londres, Moscou e Washington, a 1972 100, em cujo art. XII o montante da reparao causada por um dano e que devida pelo Estado lanador do objeto, ser determinado em conformidade com o direito internacional e os princpios da justia e eqidade. Outros exemplos se encontram na Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar de Montego Bay de 1982, nos seguintes dispositivos, onde h menes expressas equidade: no art. 59 (os eventuais conflitos atribuies aos Estados de direitos e de sua jurisdio na zona econmica exclusiva, devem ser resolvidos na base da equidade), no art. 69 (direitos dos Estados sem litoral a participarem na explorao dos recursos da pesca, segundo uma frmula eqitativa) e no art. 83 (sobre a delimitao da plataforma continental, os acordos entre Estados devem estar conformes o Direito Internacional, a fim de chegar-se a uma soluo eqitativa). Finalmente, necessrio ressaltar uma importante discusso, que se tem desenvolvido na doutrina do Direito Internacional e na diplomacia do Sc. XX, sobretudo a partir dos anos 1960, poca da admisso macia de novos Estados asiticos e africanos na comunidade dos Estados, em particular nos foros multilaterais, onde aos poucos, se verificava o deslocamento das questes de confrontao entre Estados de economia centralmente planificados e Estados de economia de mercado (polaridades Leste/Oeste), para maior nfase na confrontao entre Estados industrializados e Estados em vias de desenvolvimento (polaridades Norte/Sul).

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Apud: Op., Cit., p. 216, em nossa traduo livre. Esta Conveno foi assinada e ratificada pelo Brasil, onde se encontra promulgada pelo Decreto n 71.981 de 22/III/1973. Consagra ela o regime da responsabilidade objetivo, ou por risco, canalizada na figura do Estado lanador do objeto espacial.
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Igualmente no captulo das fontes do Direito Internacional, viu-se a emergncia de uma nova face da eqidade, a nosso ver, igualmente na sua formulao infra legem, no faltando autores que parecem posicionar-se a favor de uma equidade verdadeiramente revolucionria, contra legem, de natureza poltica, como verdadeira fonte autnoma de novas normas do Direito Internacional. A temtica se refere, em particular, a campos do Direito Internacional Econmico (a ex.: o endividamento crescente e irresolvel dos Estados em desenvolvimento, frente s necessidades de reformulaes de noes clssicas de obrigaes internacionais), a quaisquer captulos do Direito Internacional da Proteo aos Direitos Humanos (a ex.: os direitos dos indivduos oponveis diretamente aos Estados, sem a intermediao do instituto da proteo diplomtica) e, muito recentemente, ao Direito Internacional do Meio Ambiente (a ex.: os conceitos de equidade inter-geraes, como norma que obrigue os Estados a um comportamento de autoconteno de uma poltica de desenvolvimento industrial no sustentvel, ou seja, sem respeito aos valores ambientais, tanto geraes presentes quanto das futuras). O assunto sem dvida polmico e desafiador e, portanto, continua aberto s discusses polticas e jurdicas.