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Universidade de Coimbra

Faculdade de Direito / Faculdade de Economia


CES – Centro de Estudos Sociais
Curso de Doutoramento “Direito, Justiça e Cidadania no Século XXI”

Importante: este texto representa uma versão preliminar de um


paper a ser apresentado no curso de doutoramento “Direito, Justiça
e Cidadania no Século XXI”, da Universidade de Coimbra.
Disponibilizo-o livremente para que seja objeto de críticas,
comentários e sugestões, que podem ser enviadas para o meu e-
mail: georgemlima@yahoo.com.br.

Transformar Ética em Direito


O ativismo judiciário na perspectiva da filosofia moral

George Marmelstein

Março - 2009
2

“Conheci um químico que, quando no seu laboratório destilava


venenos, acordava as noites em sobressalto, recordando com pavor
que um miligrama daquela substância bastava para matar um homem.
Como poderá dormir tranqüilamente o juiz que sabe possuir, num
alambique secreto, aquele tóxico sutil que se chama injustiça e do qual
uma ligeira fuga pode bastar, não só para tirar a vida, mas, o que é
mais horrível, para dar a uma vida inteira indelével sabor amargo, que
doçura alguma jamais poderá consolar?”
Piero Calamandrei, no livro “Ele, os juízes, visto por nós,
advogados”.
3

Sumário

1 Introdução: Ética e Direito........................................................................................... 4


2 Os Princípios Éticos Gerais......................................................................................... 13
2.1 Ética Cristã .......................................................................................................... 16

2.2 Ética Kantiana ..................................................................................................... 20

2.3 Ética Utilitarista (Conseqüencialista) .................................................................. 23

2.4 Ética Racionalista ................................................................................................ 26

2.5 Ética das Virtudes................................................................................................ 28

2.6 Ética em Rawls .................................................................................................... 29

2.7 O Respeito ao Outro como Princípio-Síntese ..................................................... 30

3 A Transformação da Ética em Direito ........................................................................ 33


3.1 Pela Sociedade .................................................................................................... 33

3.2 Pelo Legislativo ................................................................................................... 34

3.3 Pelo Judiciário ..................................................................................................... 35

4 Como os Juízes Decidem: o processo de interpretação e aplicação do direito ........ 38


4.1 Situação 1 – Solução Normativa Bastante Clara ................................................. 38

4.2 Situação 2 – Solução Normativa Dúbia ............................................................... 40

4.3 Situação 3 – Conflito de Normas (Antinomia) .................................................... 44

4.4 Situação 4 – Solução Normativa Demasiadamente Vaga ................................... 48

4.5 Situação 5 – Ausência de Solução Normativa..................................................... 50

4.6 Situação 6 – Solução Normativa Anacrônica ...................................................... 52

4.7 Situação 7 – Solução Normativa Injusta ............................................................. 53

5 Para concluir .............................................................................................................. 59


Referências Bibliográficas............................................................................................. 64
4

1 Introdução: Ética e Direito

"Mas então, que se tornará o homem, sem Deus e sem


mortalidade? Tudo é permitido, por conseqüência, tudo é lícito?"
Fiodor Dostoiéviski, no livro “Irmãos Karamazov”

Platão, no diálogo Êutifron, põe na boca de Sócrates uma pergunta que se tornou
clássica no campo da filosofia moral: “um comportamento é correto porque os deuses o
ordenam, ou os deuses ordenam-no porque é correto?”
O claro propósito de Sócrates era questionar se a moral poderia existir sem a religião.
O próprio Sócrates, no referido diálogo, concluiu que os princípios éticos são intrinsecamente
corretos e independem da existência ou não de Deus. Mesmo que Deus não exista, ainda
assim deve haver um respeito mútuo entre os seres humanos, ou seja, nem tudo é permitido,
como receava o personagem de Dostoievsky. As regras morais mais básicas (não matar, não
mentir, não trapacear, cumprir os pactos etc) foram estabelecidas pelas diversas religiões
porque são socialmente benéficas e não apenas por que as autoridades religiosas assim
determinaram arbitrariamente. A prova maior disso é que os ateus ou agnósticos não se
comportam, necessariamente, de forma imoral ou antiética só pelo fato de não acreditarem
em Deus. Logo, a resposta à pergunta socrática, de acordo com a grande maioria dos filósofos,
seria a segunda opção: “os deuses ordenam um determinado comportamento porque é
correto”. Dito de outra forma: a base da moral não é essencialmente religiosa, ainda que a
religião possa fornecer embasamento para reforçar a crença na validade dos comportamentos
morais.
Mas não pretendo avançar nesse terreno. Meu intuito é trazer a discussão para o
campo da filosofia do direito. Portanto, para fins jusfilosóficos, a pergunta de Sócrates poderia
ser reformulada da seguinte forma: um comportamento é correto porque o legislador o
ordena ou o legislador o ordena porque é correto?
A grande maioria dos juristas responderia que, para fins jurídicos, um comportamento
será considerado correto (direito) se estiver em conformidade com o conjunto de normas
reconhecidas como válidas pelas autoridades estatais. Ao contrário dos filósofos que
conseguiram separar a ética da religião, apontando o caráter instrumental da religião para a
realização da ética, alguns juristas não conseguiram ainda separar o direito (no sentido de
justo, correto) da norma jurídica. Direito e direito positivo são tratados pelos juristas como se
fossem a mesma coisa. O direito ainda não se desvinculou de sua tradição normativista e
5

juspositivista de achar que o comportamento “juridicamente aceito” é o que está de acordo


com a norma jurídica estatal.
Por ocasião da legalização do mal promovida pelo regime nazista, onde o direito
positivo tornou-se um nítido instrumento de realização dos objetivos nazistas, o legalismo, em
sua concepção mais tradicional, certamente perdeu um pouco o seu prestígio entre os juristas
e passou a ser visto com desconfiança. O mundo aprendeu da pior forma possível que o
legislador, mesmo representando a vontade da maioria, pode ser tão opressor quanto o pior
dos tiranos. Percebeu-se, de modo bastante visível, que pode haver uma longa diferença
entre aquilo que o direito positivo estabelece e aquilo que, do ponto de vista ético, deve ser o
correto. O Estado de Direito, por si só, sem um componente ético que lhe dê substrato, não é
suficiente para impedir o arbítrio institucionalizado.
O direito do pós-guerra, contudo, permaneceu fiel à idéia básica do normativismo1. A
norma jurídica continuou sendo o centro de gravidade do direito. A única mudança – que é,
sem dúvida, uma mudança substancial – foi o alargamento do conceito de norma, no intuito
de humanizar e dar mais legitimidade à atividade jurídica. Esse esforço ontológico resultou na
aceitação da força normativa dos princípios, incluindo-o, ao lado das regras, como espécie de
norma jurídica. Essa concepção jusfilosófica que alargou o conceito de norma jurídica para
incluir também os princípios é conhecida como “pós-positivismo” e tem como principais
expoentes o norte-americano Ronald Dworkin2 e o alemão Robert Alexy3. A par disso, foi
estimulada a aplicação direta e imediata das normas constitucionais, bem como se passou a
exigir que as leis sejam interpretadas à luz dos valores constitucionais, sobretudo dos direitos
fundamentais e do princípio da proporcionalidade. A proposta pós-positivista de incluir os
princípios no conceito de norma foi uma engenhosa solução pragmática bastante atraente
para garantir que o direito se aproxime da noção de justiça sem apelar para valores
metafísicos, que sempre foi uma das maiores objeções ao jusnaturalismo. A crença de que o
direito é o que está de acordo com a norma jurídica foi salva pelo pós-positivismo.

1
O normativismo, segundo Castanheira Neves, “é aquela perspectiva que compreende o direito como um
autonomamente objectivo e sistemático ‘conjunto de normas’” (NEVES, Castanheira. Teoria do Direito. Lições
proferidas no ano lectivo de 1998/1999 (policopiado). Coimbra: Universidade de Coimbra, 1998, p. 38 - versão
em A4). Na perspectiva normativista, as normas são “o categorial originarium constituinte da juridicidade do
direito e também o ponto de partida para além do qual nada mais há a interrogar. Pensar juridicamente será
pensar mediante normas. (...) E é entendendo a normatividade jurídica deste modo – o direito constitui-se
essencialmente, manifesta-se prioritariamente e pensa-se exclusivamente em normas – que o pensamento
jurídico é rigorosamente normativista. (...) Essa é, poderá dizer-se, a sua categoria substancial – o direito seria
substancialmente norma ou um complexo de normas” (p. 53).
2
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério (Taking Rights Seriously, 1977). São Paulo: Martins Fontes,
2002.
3
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales (Theorie der Grundrechete, 1986). Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997.
6

Desde então, os juristas mais pragmáticos deixaram de formular perguntas


especulativas do tipo “será que é possível uma conduta ser correta e ao mesmo tempo
contrária ao direito positivo?”. É que esse tipo de discussão, pelo menos para fins concretos,
de certo modo perdeu o sentido. Afinal, diriam alguns, “para quê perder tempo com essa
questão se o ordenamento jurídico atual, com sua forte preocupação ética, fornece respostas
justas para os problemas que deve resolver?”. Diz-se, assim, que o jusnaturalismo “morreu”
ou, para não ser tão ingrato, que cumpriu a sua missão, que era se positivar4.
Não desejo ressuscitar o jusnaturalismo nem negar as vantagens práticas do pós-
positivismo, mas me parece inquestionável que o argumento acima não é sólido, pelas
seguintes razões: (a) nem toda lei atual é justa; (b) nem toda decisão judicial é justa e (c) no
futuro, o ordenamento jurídico como um todo pode não ser justo5.
Para chegar à conclusão de que nem toda lei ou decisão é justa, é preciso ter uma
referência ou um critério de julgamento exterior ao direito positivo, pois é o próprio direito
positivo que está em causa. Esse critério de julgamento, com o qual se analisa se uma lei é
justa ou não, é definido pela ética, que é o ramo do conhecimento filosófico que fornece

4
A “morte” do direito natural faz parte de um processo mais amplo de uma suposta “morte da metafísica” ou
até mesmo da própria filosofia. Esse fenômeno, paradoxalmente, seria fruto do próprio sucesso alcançado pela
filosofia, que tem sido a “matriz das condições de possibilidade de várias ciências, mas estas ao autonomizarem-
se e ao assumirem em si mesmas a sua própria crítica epistemológica dariam por consumado o papel da filosofia
nesse sentido” (NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da
Filosofia: tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2003,
p. 10). No referido livro, o prestigiado professor de Coimbra questiona o diagnóstico fúnebre em torno do
perecimento da filosofia para tentar recuperar e reconstruir uma noção de jusfilosofia que faça algum sentido
nos dias de hoje.
5
Uma crítica semelhante ao pós-positivismo pode ser lida em MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito.
Fundamentos do Ordenamento Jurídico: liberdade, igualdade e democracia como conceitos interdependentes
e necessários à aproximação de uma justiça possível. Fortaleza: Universidade de Fortaleza (tese de doutorado),
2009 (ainda não publicada). Na referida tese, o autor tenta resgatar a teoria do direito natural (ainda que não
assuma expressamente o rótulo de jusnaturalista) como fundamento do direito, por entender que o pós-
positivismo não é capaz de corrigir todas as possíveis falhas e injustiças que o direito positivo pode acarretar.
Embora concorde com essas críticas ao pós-positivismo, por também acreditar que devem existir critérios fora
do direito positivo capazes de servir como base para uma avaliação axiológica do próprio direito positivo, não me
parece que “ressuscitar” o direito natural seja a melhor solução teórica, haja vista a confusão conceitual que o
termo sempre provocou. A substituição do direito natural pela ética, como se propõe aqui neste trabalho, talvez
seja uma opção melhor, pois evitaria a eternização de debates meramente semânticos onde todos dizem a
mesma coisa com palavras diferentes e não abrem mão de seus posicionamentos apenas para não “abandonar”
o jusnaturalismo ou o juspositivismo, conforme o caso. Além disso, o estudo da ética tem avançado muito mais
e, por isso, tem muito mais a oferecer de concreto do que a estagnada e etérea teoria do direito natural. De
minha parte, se o jusnaturalismo se caracteriza pela crença de que existem valores fora do direito positivo, então
não tenho nenhum problema em aceitar o jusnaturalismo. Por outro lado, se o juspositivismo se caracteriza por
acreditar que não existe um direito natural ou divino ou etéreo ou metafísico, então aceito o rótulo de
juspositivista sem constrangimento. Por sua vez, se o pós-positivismo é a concepção jurídica que aceita que os
juízes argumentem com base em princípios (éticos), então não vejo problema em aderir ao pós-positivismo. Sou,
portanto, um jusnaturalista que não acredita em direito natural ou então um juspositivista que não acredita
apenas no direito positivo ou um pós-positivista que não acredita que todas as normas éticas estejam
positivadas. Ponha o rótulo que quiser, desde que esteja disposto a ouvir o que tenho a dizer.
7

parâmetros (morais) para a definição do conceito de certo e errado, bom e mau, justo e
injusto.
Pode-se especular que, dificilmente, o normativismo perderá o seu posto de teoria
jurídica dominante, pois não há nenhuma alternativa à vista capaz de substituir as vantagens
práticas de um sistema alicerçado em normas jurídicas, especialmente depois da consolidação
do princípio democrático e dos direitos fundamentais como valores político-jurídicos
permanentes. Acredito que essa hipótese seja mesmo correta. A norma jurídica, quando
reflete a idéia de justiça, é um inquestionável instrumento de proteção contra a opressão e
contra o domínio do forte contra o fraco. Por isso, não é preciso diminuir a importância do
normativismo, nem mesmo negar a utilidade de um sistema baseado em normas jurídicas,
mas tão somente acrescentar a esse sistema um novo elemento, que são as normas éticas.
Nesse ponto, aproximo-me do pós-positivismo para fins práticos, embora acredite que, numa
perspectiva lógico-filosófica, existe uma falha de raciocínio nessa teoria que apontarei logo a
seguir. Por ora, desejo apenas enfatizar a relação forte que existe entre norma jurídica e
norma ética.
A finalidade básica da ética é dizer como devemos viver e conviver, sugerindo uma
linha de conduta que melhor atenda aos ideais de uma vida boa e decente numa sociedade
composta por pessoas que se preocupam umas com as outras. Uma das funções do direito é a
de estimular, por meio de sanções e incentivos, a prática de condutas eticamente desejáveis.
O direito e a ética têm em comum a preocupação com o dever ser, estando, pois, intimamente
ligados, já que tratam de condutas humanas que devem ser seguidas pelas pessoas racionais
para a consecução de objetivos desejáveis e socialmente aceitos.
Ao contrário do que muitos juristas pensam, a ética tem um papel muito maior na
regulamentação da conduta humana do que o direito. A maioria das pessoas sequer conhece
as normas jurídicas, mas nem por isso praticam atos de maldade, justamente porque
intuitivamente conhecem as normas éticas e tentam se comportar segundo padrões éticos
aceitos pela sociedade em que vive. O fundamento da maior parte das condutas humanas é,
em primeiro lugar, a norma ética e apenas secundariamente a norma jurídica. (Aliás, nem
mesmo os juristas conhecem todas as normas jurídicas, mas apenas uma pequena parcela
delas).
No âmbito da sociologia do direito, tem-se argumentado de forma convincente que o
pluralismo jurídico, onde várias ordens normativas não-estatais concorrem com a ordem
normativa “oficial”, é uma realidade social inquestionável, sendo que, muitas vezes, a ordem
jurídica estatal sequer é a mais importante na gestão normativa do quotidiano da grande
8

maioria dos cidadãos6. Daí se diz que o “direito do quotidiano” é muito mais vasto do que o
direito estatal e que apenas uma parcela ínfima dos conflitos jurídico-sociais são resolvidos
por meios institucionais dentro dos critérios normativos oficiais estabelecidos pelo direito
positivo. Existem diversos espaços de produção do direito além do espaço estatal. Podem-se
citar, por exemplo, o espaço familiar, o mercado, a empresa, a comunidade local e global. Em
todos esses espaços, o que se observa, em regra, é a auto-composição dos conflitos ou então
a resolução alternativa dos litígios com base no costume ou na eqüidade. Raramente, o
Estado é chamado para intervir7.
Sobre esse tema, é preciso fazer um breve esclarecimento.
Existem, é certo, diversas normas de conduta sociais, produzidas à margem do direito
estatal, que violam tanto normas éticas quanto normas jurídicas. É o caso dos julgamentos
paralelos realizados por organizações criminosas, por exemplo. Esse tipo de pluralismo,
logicamente, não pode ser considerado como “jurídico”, pois, na verdade, não é direito. O
direito antiético e injusto não deve ser considerado como direito nem mesmo quando é
oficialmente imposto por uma autoridade estatal. Dessa forma, o direito do criminoso, por
estar à margem de qualquer consideração ética, também não pode, com muito mais razão,
ser tratado como se direito fosse. Por outro lado, as ordens jurídicas não-estatais que
respeitem as normas éticas e que sejam consensualmente aceitas pelos seus destinatários
merecem ser consideradas como direito, dada a sua legitimidade ético-social, ainda que
eventualmente não sejam oficialmente reconhecidas pelas autoridades estatais.
O que pretendo enfatizar é que as normas éticas precedem as normas jurídicas e
possuem uma importância social maior do que as normas jurídicas. A tortura, a escravidão, o
homicídio são legalmente proibidos não apenas por um mero capricho contingencial do
legislador, mas porque são, antes de tudo, condutas eticamente erradas. Existem fortes razões
éticas para se punir o roubo, a fraude, a corrupção, a agressão, o racismo, a pedofilia, entre
outros comportamentos socialmente repugnantes. O direito positivo deve se fundamentar em
princípios éticos e funcionar como se fosse um instrumento de proteção e realização desses
princípios.
Muitos filósofos do direito, especialmente depois da Segunda Guerra Mundial,
passaram a reconhecer abertamente que o direito é um instrumento da política8. Não há

6
SANTOS, Boaventura de Sousa. O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico. In: SANTOS, Boaventura de
Sousa e TRINDADE, João Carlos. Conflito e Transformação Social: Uma Paisagem das Justiças em Moçambique,
vol I. Porto: Afrontamento, 2003, pp. 47-128.
7
SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crítica da Razão Indolente: Contra o Desperdício da Experiência. 2ª Ed.
Porto: Afrontamento, 2000.
8
O próprio Kelsen, defensor de uma radical purificação da ciência jurídica, reconhecia que “o direito não pode
ser separado da política, pois é um essencial instrumento da política”. Na busca pela pureza teórica, contudo,
Kelsen acrescentou a essa frase uma ressalva: “mas a ciência do direito pode e deve ser separada da política”. Os
juristas pós-kelsenianos aceitaram de bom grado a primeira sugestão (ou seja, a de que o direito é um
9

como negar isso e não há como fugir disso, já que o direito é um mecanismo de poder e uma
das funções da política é a conquista do poder. Porém, é preciso lembrar que o direito
também deve ser tratado como um instrumento da ética, até para que possa frear os
impulsos egoístas que o poder geralmente produz. Para ser mais preciso: o direito deve ser
um instrumento de realização de condutas éticas e toda a atividade de produção e realização
do direito, seja teórica, seja prática, deveria se guiar por parâmetros éticos e visar a
consecução de objetivos éticos. Admitir e estimular uma estreita vinculação entre o direito e a
ética permitirá que a segurança e a justiça sejam reconciliadas. A segurança e a justiça são
dois valores fundamentais que estão na base da vida em sociedade.
De um modo geral, pode-se dizer que a história do direito é a história da constante
transformação de princípios éticos em direito. O grito de indignação de Antígona contra a
ordem injusta de Creonte, as lutas sociais pela cidadania, as revoltas populares para a
ampliação do conceito de ser humano merecedor de dignidade, as revoluções políticas contra
regimes opressivos e contra a escravidão, a desobediência civil pacífica de Gandhi e de Martin
Luther King Jr., a condenação dos juízes nazistas pelo Tribunal de Nuremberg: por detrás disso
tudo, há um elemento ético a orientar a conduta humana que ultrapassa o direito positivo.
O direito estatal é constantemente posto à prova e julgado pela sociedade com base
em normas éticas, que funcionam como um norte para pautarmos nossas condutas mesmo
sem conhecermos o conteúdo das normas jurídicas. Logo, a teoria segundo a qual o direito é
o que está na norma jurídica é uma teoria equivocada do ponto de vista lógico, pois inverte a
ordem do processo, já que a norma ética precede a norma jurídica. Dito de outra forma: por
detrás da norma jurídica, e antes mesmo de sua positivação, existem normas éticas que dão
fundamento ao direito e são essas normas éticas que fazem com que um comportamento
possa ser considerado como correto ou não. Então, se direito é o mesmo que correto, o
conceito de direito não pode se desvincular de sua origem ética. Um comportamento pode
ser correto e, ao mesmo tempo, contrário ao direito positivo, do mesmo modo que um
comportamento pode ser incorreto e estar de acordo com o direito positivo.

instrumento da política), mas optaram por não seguir a proposta metodológica de tornar a ciência do direito
ideologicamente “neutra” ou livre de elementos extra-normativos, pois tal concepção certamente esvaziaria a
importância de uma teoria jurídica que se proponha a ter alguma utilidade prática. Hoje, prevalece uma
concepção jurídica “funcionalista”, para usar uma expressão de Castanheira Neves. O “funcionalismo jurídico”,
que se contrapõe ao tradicional normativismo, que via o direito como objeto autônomo, reconhece que o direito
é um instrumento para realização de objetivos sociais, políticos, econômicos etc previamente determinados e
que a tarefa do jurista é, portanto, contribuir para a consecução desses objetivos. Nas suas palavras: “o direito é
agora concebido como instrumento e função, e assim com toda a relatividade, dependência e contingência
implicadas na possível disponibilidade e variação dos fins, dos objectivos sociais a realizar com ele na sua
instrumentalidade, na mutável correlatividade da sua posição no todo da realidade social, das opções que nessa
realidade o mobilizem na sua funcionalidade” (NEVES, Castanheira. Teoria do Direito. Lições proferidas no ano
lectivo de 1998/1999 (policopiado). Coimbra: Universidade de Coimbra, 1998, p. 87 - versão em A4).
10

Essa constatação não é nenhuma novidade na filosofia do direito. Até mesmo os mais
radicais adeptos do positivismo jurídico não excluem a existência de uma idéia abstrata de
justiça ou de ética, situada em um plano diverso do direito estatal, e que possa servir de
fundamento para a elaboração de normas jurídicas. Apenas não aceitam que esses fatores
axiológicos não-positivados (como a moral, a ética, a justiça etc.) possam fazer parte do
fenômeno jurídico propriamente dito, exceto quando expressamente previsto e autorizado
pelo ordenamento. Essa idéia, por exemplo, está na base do pensamento de Herbert Hart9 e
de seus seguidores, sendo Joseph Raz o mais conhecido.
Essa separação rígida entre ética e direito é desaconselhável, artificial e não resiste a
uma análise mais profunda, seja empírica, seja teórica. O direito surgiu como instrumento a
serviço da ética e sempre ocupará esse papel, pois essa é uma das suas funções essenciais. No
prólogo do Código de Hamurabi, que é o mais antigo conjunto de leis escritas conhecido, esse
papel instrumental do direito é acentuado de forma cristalina, ao se mencionar que o seu
objetivo seria “implantar a justiça na terra, destruir os maus e o mal, prevenir a opressão do
fraco pelo forte, iluminar o mundo e propiciar o bem-estar do povo”10. Essas expressões
constituem a finalidade básica das normas éticas que até hoje são reconhecidas como válidas
pelas diversas sociedades contemporâneas. E tem a seu favor o peso de quase quatro mil
anos de história.
Em razão dessa íntima conexão entre direito e ética, uma versão menos radical do
positivismo jurídico, desenvolvida mais recentemente, já admite a utilização de argumentos
éticos na fundamentação de decisões judiciais. É o que se tem chamado, na filosofia do direito
anglo-saxã, de “positivismo incluente” (“inclusive legal theory”), cuja principal tese é a de que
é possível a existência de sistemas jurídicos cujos critérios de validade incluam normas morais
substantivas11. Ronald Dworkin, que também defende uma conexão forte entre o direito e
ética, ironicamente, chama o positivismo incluente de positivismo fingido (“pickwickian
positivism”), pois, para ele, tal concepção seria um jusnaturalismo que não quer se assumir
como tal12. Dworkin, no caso, está comentando e criticando especificamente o livro “The
Practice of Principle: in defense of a pragmatisc approach to legal theory”, de J. Coleman, que
defendeu o positivismo incluente nos Estados Unidos. Ronald Dworkin, com certo
pedantismo, argumenta que o livro de Coleman é uma mera reprodução de suas idéias com o
rótulo de “positivismo”. Com base nisso, pode-se dizer que, em um certo sentido, Dworkin

9
HART, Herbert. O Conceito de Direito (The Concept of Law, 1961). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2007.
10
O texto em português pode ser lido na íntegra em: http://www.angelfire.com/me/babiloniabrasil/hamur.html
11
Para uma visão sistematizada das diversas concepções do positivismo incluente: ETCHEVERRY, Juan Bautista. El
Debate Sobre El Positivismo Jurídico Incluyente: um estado de la cuestión. México: Universidade Nacional
Autónoma de México, 2006.
12
DWORKIN, Ronald. La Justicia con Toga (Justice in Robles, 2006). Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 207.
11

não discorda dos argumentos apresentados pelo positivismo incluente. A sua objeção é tão
somente a de que tal idéia não representa qualquer novidade que não tenha sido já
apresentada pelo próprio Dworkin e que o positivismo ali defendido tinha muito mais em
comum com o jusnaturalismo do que com o juspositivismo.
Deixando de lado esses detalhes terminológicos e essas vaidades acadêmicas sobre
quem é o pai da idéia, o certo é que, nos dias de hoje, o direito tem se tornado muito mais
aberto às influências extra-normativas do que antes. Admite-se, sem maiores
questionamentos, que a fundamentação jurídica possa se valer de elementos argumentativos
encontrados até mesmo fora do direito. Argumentos econômicos, psicológicos, sociológicos,
políticos, médicos etc. entraram no processo de interpretação e aplicação do direito e
passaram a concorrer em pé de igualdade com os argumentos estritamente jurídicos. Em
alguns casos, a tradicional aplicação mecânica da lei tem sido substituída pela adoção de uma
razão prática menos formal e mais preocupada com as conseqüências empíricas da decisão
judicial. A lei, que noutros tempos supostamente fornecia respostas dogmáticas para todos
problemas jurídicos, tornou-se ela própria o objeto central da discussão judicial, já que os
julgadores, no contexto atual, estão autorizados a analisar a sua proporcionalidade e a sua
compatibilidade com os valores constitucionais. Dentro dessa realidade, é natural que
também a ética faça parte do debate jurídico, como, aliás, nunca deveria ter deixado de fazer
parte. Sem essa preocupação axiológica, o direito se descaracteriza enquanto instrumento de
limitação do poder do mais forte, tornando-se uma mera fachada para “legitimar” a opressão.
É fundamental que a ética esteja presente no processo de realização do direito de
forma transparente, até para que se possa exercer o controle crítico e racional das escolhas
morais adotadas pelos julgadores. A base do direito – e esse é o ponto-chave deste trabalho –
não deveria ser o respeito à lei ou às normas jurídicas, mas o respeito às normas éticas, desde
que sejam objetivamente justificadas. É óbvio que o respeito às normas éticas pode levar ao
respeito à lei, já que a lei pode e deve servir como instrumento de realização de condutas
éticas, sendo um eficiente mecanismo institucional de regulação da conduta humana,
suprindo a insuficiência, a incerteza e a ineficácia de um sistema normativo demasiadamente
vago e destituído de sanção institucionalizada. Mas o mero cumprimento da lei, por si só, não
tem um valor intrínseco tão elevado. Uma lei que não seja útil para implementar as normas
éticas é destituída de significado. Pior ainda é uma norma jurídica que, ela própria, permita o
desrespeito às normas éticas ou então não proíba o desrespeito às normas éticas. As normas
de conduta que violam os princípios éticos mais básicos não deveriam sequer ser
consideradas como normas jurídicas, ainda que o direito positivo estatal reconheça a sua
validade. Aliás, a idéia de que o direito positivo injusto, opressor e desumano não é direito foi
o fundamento retórico para a condenação dos juízes nazistas pelo Tribunal de Nuremberg.
12

A finalidade do direito deve ser o de permitir que as pessoas convivam livremente,


cada qual desenvolvendo sua personalidade como melhor lhe aprouver, sem se
desrespeitarem mutuamente. Dito de modo mais sofisticado, o papel do direito deveria ser o
de permitir que cada pessoa possa exercer sua autonomia privada de modo mais amplo
possível sem afetar negativamente os interesses de outras pessoas. Essa idéia não é nova,
apesar de estar na base do pensamento ético de filósofos modernos, como Immanuel Kant 13 e
Stuart Mill14. Há mais de dois mil anos Epicuro dizia que o direito (natural) é uma convenção
utilitária feita com o objetivo de não permitir que os seres humanos se prejudiquem
mutuamente. Tem-se, nessa definição de direito de Epicuro, a essência da ética: o respeito ao
outro. Se o respeito ao outro é a essência da ética, o respeito ao outro também deve ser a
essência do direito.
Considero que uma das principais funções do operador do direito é conseguir
transformar as normas éticas em normas jurídicas. Neste texto, tentarei defender esse ponto
de vista sob a perspectiva do juiz, ou seja, tentarei demonstrar que o papel do juiz é
concretizar a ética através da decisão judicial, seja quando a solução legislativa é
indeterminada, seja quando a solução legislativa é insuficiente, seja quando a solução
legislativa é opressora. Em outras palavras: defenderei que o papel da ética é fornecer
substrato material para auxiliar o juiz a julgar melhor. O chamado ativismo judicial, pelo
menos aquele visto numa roupagem progressista, nada mais é do que a adoção pelo julgador
de critérios éticos que lhe permitam realizar a escolha mais justa e correta ao caso concreto a
ele submetido. Algumas vezes – isso é inegável – os critérios valorativos adotados pelos
julgadores, consciente ou inconscientemente, são conservadores, típicos da formação
aristocrática dos juízes tradicionais. Outras vezes, esses critérios éticos serão emancipatórios
e permitirão que o direito possa funcionar como um eficiente mecanismo de mudança social e
de construção de uma sociedade mais justa para todos e não apenas para um grupo específico
que, eventualmente, tenha conquistado o poder e alguns cargos no poder judiciário. Em razão
desse caráter ambivalente do ativismo judicial, as perguntas que devem ser feitas e
respondidas de plano são as seguintes: de que ética estamos falando? Em benefício de quem?
E com quais interesses? É o que se verá a seguir.

13
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten,
1785). Lisboa: Edições 70, 2008.
14
MILL, Stuart. Ensaio sobre a Liberdade (On Liberty, 1869). São Paulo: Editora Scala, 2006.
13

2 Os Princípios Éticos Gerais

“Não estamos a discutir um tema sem importância, mas sim


como devemos viver”
Sócrates, A República, de Platão

Não existe um único padrão ético que possa servir como “instância suprema de
julgamento” e que seja capaz de resolver todos os problemas da humanidade em todas as
situações possíveis e imagináveis. Existem, na verdade, vários princípios éticos gerais e
abstratos, que podem ser enunciados de diversas formas diferentes.
Justamente por não existir um conceito unívoco e preciso de “summum bonum” (“bem
supremo”), há quem defenda que as questões éticas seriam uma mera questão de gosto
pessoal, incapazes de serem analisadas racionalmente. A filosofia quase “mística” de Ludwig
Wittgenstein, que espelha a mentalidade do positivismo lógico do Círculo de Viena, segue
essa linha de raciocínio. Partindo da premissa de que, “acerca daquilo de que não se pode
falar, tem que se ficar em silêncio”, Wittgenstein conclui que “não pode haver proposições da
Ética. As proposições não podem exprimir nada do que é mais elevado. É óbvio que a Ética não
se pode pôr em palavras. A ética é transcendental. (A Ética e a Estética são Um)”15.
Alfred J. Ayer, outro notável defensor do positivismo lógico, segue uma linha de
pensamento semelhante. Para ele, as opiniões éticas não passariam de simples expressão de
emoções e, por isso, não poderiam ser consideradas como falsas ou verdadeiras. “The
exhorations to moral virtue are not propositions at all, but ejaculations or commands which
are designed to provoke the reader to action of a certain sort”. Desse modo, não poderiam
fazer parte da filosofia ou da ciência. Um tratado estritamente filosófico ou científico nunca
poderia sugerir proposições éticas, já que tais proposições não poderiam ser empiricamente

15
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado Lógico-Filosófico (Tractatus Logico-Philosophicus, 1922). Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2008, p. 138. Sobre a célebre passagem de Wittgenstein que recomenda o silêncio em
assuntos “dos quais não se pode falar” e de que “só se deve dizer o que pode ser dito”, merece ser mencionado
o igualmente célebre comentário de Schrödinger: “mas é justamente nessa altura que vale a pena falar!”. A
resposta de Schrödinger se aplica com muito mais razão no campo da ética, que é um tema que afeta
diretamente as nossas vidas e que, por isso mesmo, exige um debate consciente, aberto, transparente e racional.
O silêncio diante do sofrimento, da crueldade e da barbárie não é nem nunca será uma atitude correta. O
conformismo diante da injustiça nunca pode ser estimulado. O papel moral de qualquer ser humano, seja um
cientista, seja um filósofo, seja um jurista, seja um cidadão, é combater, com as armas argumentativas e
profissionais de que dispõe, as condutas e os regimes eticamente opressores e lutar por um mundo melhor,
ainda que para isso tenha que tentar compreender a lógica e a razão por detrás dos juízos de valor.
14

calculadas, nem controladas pela observação, não passando de uma “misteriosa ‘intuição
intelectual’”16.
Dentro dessa perspectiva, o conceito de justiça seria embebido de puro subjetivismo e
toda concepção ética seria relativa, variando de pessoa para pessoa, conforme o contexto
social em que vive. Na filosofia do direito, Hans Kelsen fez dessa idéia o ponto central da sua
obra. Para Kelsen, não seria possível estabelecer objetivamente quais as necessidade humanas
dignas de serem satisfeitas, muito menos a sua ordem de importância. Por isso, “essas
questões não podem ser respondidas por meio da cognição racional. A respostas a elas é um
julgamento de valor, determinado por fatores emocionais e, conseqüentemente, de caráter
subjetivo, válido apenas para o sujeito que julga e, por conseguinte, apenas relativo” 17.
Essa idéia de que toda concepção ética é relativa, de que qualquer coisa serve, de que
tudo não passa de um jogo de poder e de que as questões de justiça são equivalentes às
escolhas gastronômicas têm sido refutadas veementemente de forma praticamente unânime
por diversos filósofos contemporâneos, tanto por razões lógicas quanto por razões
ideológicas18. O argumento lógico contra o relativismo radical é auto-evidente: se todo juízo
de valor é relativo, então haveria pelo menos uma idéia universal, que é o próprio relativismo
e isso, por si só, já seria suficiente para destruir a tese de que tudo é relativo. O argumento
ideológico é mais importante: se não houver um consenso mínimo em torno de valores
básicos que encontrem um referencial ético acima da psicologia das massas, então tudo seria
permitido (“anything goes”) e tudo estaria justificado, até mesmo o nazismo, por exemplo.
Ainda que existam muitos desacordos quanto à ordem de importância dos valores,
quase todos concordam que há alguns princípios éticos objetivos que independem dos gostos
e preferências pessoais e são capazes de fornecer critérios objetivos e racionais de julgamento
ou, pelo menos, de comparação entre diversas propostas alternativas. O fato incontestável de
que sociedades diferentes possuem códigos morais diferentes não nos permite concluir que
não possam existir algumas regras éticas que todas as sociedades compartilham, até como

16
AYER, Alfred Jules. Language, Truth and Logic. Londres: Penguin Books, 1971 (Primeira Publicação: 1936), p.
104/112.
17
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado (General Theory of Law and State, 1945). São
Paulo:Martins Fontes, 2000, p. 10
18
Sobre o tema, entre outros: RACHELS, James. Elementos de Filosofia Moral (The Elements of Moral
Philosophy, 2003). Lisboa: Gradiva, 2004, especialmente os capítulos 2 (“O desafio do relativismo cultural”) e 3
(“O Subjetivismo em Ética”); ODERBERG, David S. Teoria Moral: uma abordagem não-conseqüencialista (Moral
Theory: a non-consequecislist approach, 2000). Parede: Princípia, 2009, p. 88. Fora do campo da filosofia moral,
essa idéia também tem sido combatida: NAGEL, Thomas. A Última Palavra (The Last Word, 1997). Trad:
Desidério Murcho. Lisboa: Gradiva, 1999; POPPER, Karl. The Myth of Framework: in defense of science and
rationality. London: Routledge, 1993; BOUDON, Raymond. O Relativismo (Le Relativism, 2008). Lisboa: Gradiva,
2008. No campo da Filosofia do Direito: DWORKIN, Ronald. La Justicia con Toga (Justice in Robes, 2006). Madrid:
Marcel Pons, 2008; KAUFMANN, Arthur. Derecho, Moral e Historicidad (Naturrecht und Geschichtlichkeit Recht
und Sittlichkeit, 1957). Madrid: Marcial Pons, 2000. Vale citar que todos esses autores divergem profundamente
entre si acerca de pontos fundamentais da ética, mas todos concordam que nem tudo é relativo, ou seja, de que
há uma base de objetividade na ética que pode ser analisada racionalmente.
15

pressuposto da própria existência social. Por exemplo, pode-se afirmar com elevado grau de
certeza que nenhuma sociedade humana viável tenha como objetivo de existência a busca da
infelicidade de seus membros ou a busca de sua própria destruição. A busca da felicidade e da
auto-preservação é um elemento universal presente em todas as sociedades viáveis. Do
mesmo modo, nenhum indivíduo mentalmente capaz aceitaria ser submetido à escravidão ou
gostaria de viver em um ambiente de violência injustificada, se tivesse opção de escolher uma
vida melhor. A opressão, o arbítrio e o desrespeito são intrinsecamente errados
independentemente do contexto cultural. A crueldade deveria causar indignação onde quer
que seja praticada. Existem, portanto, alguns valores básicos que estão acima de qualquer
ideologia, ainda que os meios para se alcançar esses valores variem enormemente.
Além disso, ainda que não se tenha pretensão de se encontrar valores universais
válidos para todas as sociedades em todas as épocas e ainda que não existam verdades éticas
absolutas, é inegável que, numa perspectiva local e contextualizada, é possível descobrir as
melhores soluções éticas para um dado problema específico, através de um exercício
argumentativo racional, com base nas informações até então disponíveis. Dificilmente alguém
conseguiria, nos dias de hoje, reunir razões capazes de convencer que o genocídio ou o
preconceito racial, por exemplo, são condutas eticamente aceitáveis, por mais persuasivos
que sejam os argumentos em favor dessa esdrúxula tese. Existem alguns valores éticos que já
se incorporaram ao patrimônio racional da humanidade, fazendo parte daquilo que se pode
chamar de “núcleo duro” da ética. Esses valores só podem ser afastados por meios irracionais
(manipulação da opinião pública, idolatria, disseminação do medo, repressão, divulgação de
informações truncadas e falsificadas, propaganda e doutrinação de ódio etc), como
tristemente se verificou com os regimes totalitários do século XX, em especial com o nazismo.
O sono da razão produz monstros, como bem alertou Goya. É nesse contexto, para impedir
que o sono da razão produza monstros, que se defende que os princípios éticos podem e
devem ter uma base de racionalidade capaz de orientar a escolhas humanas, inclusive as
decisões judiciais. Cabe à filosofia moral fornecer antídotos argumentativos contra a
massificação irracional e contra a manipulação intelectual da sociedade, sempre lembrando a
importância da emancipação através da razão crítica.
No presente texto, serão analisados, resumidamente, os princípios éticos mais
conhecidos e que mais influenciam a sociedade ocidental contemporânea. Não é minha
pretensão abordar com profundidade cada teoria filosófica que serviu de base à construção
desses princípios, mas apenas fornecer as linhas básicas de cada idéia. Também não é meu
objetivo analisar apenas as concepções filosóficas que se adéqüem aos meus próprios valores.
Tentarei apresentar as mais influentes teorias éticas, apontando os seus pontos fortes e seus
pontos fracos do modo mais objetivo possível. Não deixarei, contudo, de formular críticas que
16

me pareçam pertinentes, sobretudo porque a minha intenção é defender uma concepção


ética que permita a emancipação do indivíduo.

2.1 Ética Cristã

A ética cristã envolve um conjunto de valores morais que pode ser sintetizado nas
seguintes máximas: “amai-vos uns aos outros”, ou “amai ao próximo como a si mesmo” ou
então “não faça aos outros aquilo que não gostaria que fizessem contigo”, “ajude o próximo,
especialmente o necessitado”, “perdoa aquele que te ofende”. Aliado a isso, tem-se também
as regras dos mandamentos divinos, de origem judaica, e que contém regras como “não
matarás”, “não cobiçarás a propriedade alheia”, “não mentirás”, entre inúmeras regras de
conduta estabelecidas pela Bíblia.
Essas regras não são exclusivas do cristianismo. Na verdade, praticamente todas as
grandes correntes religiosas pregam a paz, a fraternidade, a caridade, a compaixão, a
cooperação e a piedade, e, de outro lado, condenam o egoísmo, o individualismo, a
desonestidade, a agressão. No ocidente, contudo, esses valores foram divulgados
basicamente através dos ensinamentos de Jesus Cristo e de seus discípulos e, por isso,
compõem aquilo que se convencionou chamar de ética cristã.
Outro importante valor mais específico do cristianismo pode ser sintetizado na idéia de
“igualdade em Cristo”. Essa idéia pode ser considerada como o embrião do princípio da
dignidade humana, que é a base dos direitos humanos reconhecido pelos diversos tratados
internacionais e dos direitos fundamentais previstos na grande maioria das constituições do
mundo. Tal idéia encontra-se na “Epístola aos Gálatas”: “não há judeu, nem grego, não há
escravo nem homem livre, não há homem nem mulher: todos vós sois um só em Cristo” (III,
26).
Os valores defendidos pela ética cristã podem ser considerados como os valores
dominantes em vários grupos sociais do ocidente, ainda que tenha sofrido adaptações ao
longo dos séculos a fim de se compatibilizar com os princípios do capitalismo. Aliás, não
apenas o capitalismo, mas vários outros fatores têm contribuído para um declínio gradual da
ética cristã. Podem-se citar os seguintes: (a) a valorização do racionalismo, desde o
Renascimento, passando pelo Iluminismo, que estimulou o pensamento crítico que não se
conforma facilmente com dogmas impostos por autoridades religiosas; (b) as descobertas
científicas que refutaram algumas explicações contidas na Bíblia, podendo-se citar, nesse
sentido, a revolução copernicana, que tirou o Planeta Terra do centro do universo, e a teoria
da evolução de Darwin, que forneceu uma explicação alternativa para o desenvolvimento da
vida diferente daquela narrada no Gênesis; (c) o surgimento da liberdade religiosa, que gerou
17

um enfraquecimento da influência da Igreja, especialmente a Católica; (d) finalmente, a


separação entre o Estado e a Igreja (laicismo), que se comentará mais à frente.
Em virtude do declínio gradual da ética cristã, alguns valores religiosos mais
tradicionais estão sendo questionados por algumas sociedades contemporâneas. Pode-se
mencionar, por exemplo, a idéia de sacralidade da vida humana, tal como defendido pela
ética judaico-cristã. Dentro dessa concepção, acredita-se que a vida, sobretudo a vida
humana, é sagrada, um presente de Deus e, por isso, possui um valor intrínseco inestimável,
que não pode ser objeto de disponibilidade por quem quer que seja. O princípio ético básico
que orienta essa concepção pode ser formulado do seguinte modo: “é sempre e em toda a
parte, um mal moral grave eliminar intencionalmente a vida de um ser humano inocente”19.
As únicas eventuais “limitações” admitidas à noção de inviolabilidade da vida humana
são justificadas com base no chamado princípio do duplo efeito, desenvolvido originalmente
por São Tomás de Aquino. Esse princípio procura valorizar a intenção do agente moral, de
modo que se uma determinada ação tem aptidão para produzir efeitos bons e ruins (daí o
nome duplo efeito), o sujeito age moralmente se não tiver a intenção de produzir o efeito
mau. Existem quatro condições necessárias e suficientes para que um ato com efeitos bons e
maus seja justificado pelo princípio do duplo efeito: (1) a ação intencionada deve ser boa ou
pelo menos permissível (moralmente indiferente); (2) o efeito bom deve ser o objeto imediato
da intenção do agente moral, ou seja, não se pode intencionar o efeito mau em nenhuma
circunstância, independentemente do bem que se possa vir a produzir em conseqüência; (3) o
efeito mau deve ser meramente acessório, ou seja, não pode ser intencionado em si mesmo;
(4) devem existir razões proporcionais e suficientemente graves para permitir a produção do
efeito mau, ou seja, os efeitos positivos são mais significantes do que os efeitos negativos20.
Com isso, por exemplo, não é considerado imoral matar um ser humano em legítima
defesa ou em estado de necessidade, nem se condena a adoção da pena capital para aqueles
que cometeram crimes graves. Do mesmo modo, admite-se o sacrifício de vidas humanas no
combate de guerras justas. Todas essas supostas restrições ao direito sagrado à vida são
admitidas pela ética cristã apesar da doutrina da inviolabilidade da vida humana, com base no
princípio do duplo efeito.
Diversas posições éticas da Igreja Católica seguem fielmente o princípio do duplo
efeito. Por exemplo, na Declaração sobre a Eutanásia, divulgada pela Igreja Católica em 1980,

19
Para uma defesa muito bem elaborada da chamada “Doutrina da Inviolabilidade da Vida Humana”, ver:
ODERBERG, David S. Teoria Moral: uma abordagem não-conseqüencialista (Moral Theory: a non-
consequecislist approach, 2000). Parede: Princípia, 2009.
20
Para uma análise pormenorizada do princípio do duplo efeito, ver ODERBERG, David S. Teoria Moral: uma
abordagem não-conseqüencialista (Moral Theory: a non-consequecislist approach, 2000). Parede: Princípia,
2009. No referido livro, o autor faz uma defesa teórica e prática do princípio do duplo efeito para a solução das
questões éticas contemporâneas.
18

a Sagrada Congregação para a Doutrina da Fé firmou o posicionamento da Igreja em matéria


de eutanásia. Nesse documento, apesar de a eutanásia ter sido enfaticamente condenada21,
admitiu-se a possibilidade de se ministrar medicamentos analgésicos para minorar a dor do
paciente, ainda que isso possa levar à sua morte. A morte seria um efeito negativo não
desejado e, por isso, esse ato seria moralmente permitido, dentro da lógica do princípio do
duplo efeito.
Ainda que a doutrina da inviolabilidade da vida humana tenha perdido parte de seu
prestígio, é inquestionável que o direito à vida continua a ocupar um papel de destaque no
pensamento ético contemporâneo, até porque a vida é um pressuposto básico de tudo.
Porém, a idéia de sacralidade e inviolabilidade absoluta da vida humana tem entrado em
choque com outros princípios éticos que valorizam a autonomia da vontade e, por isso, a
autoridade da ética cristã tem sido questionada e, muitas vezes, tem deixado, nesse ponto, de
pautar a atuação do Estado. Vários países aboliram a criminalização do aborto nas últimas
décadas e é cada vez maior a aceitação da eutanásia voluntária. Nesse ponto, a ética cristã
tem perdido uma parte de sua força.
Do mesmo modo, algumas religiões cristãs fazem uma leitura da Bíblia de modo a
condenar a prática do sexo por prazer. “Crescei e multiplicai-vos”, diz a Bíblia. Essa regra
bíblica tem sido interpretada por muitos grupos religiosos como um mandamento de que a
atividade sexual tenha como única missão a reprodução. O sexo, pelo prazer que ele
proporciona, transformou-se em pecado. Por isso, condena-se a promiscuidade sexual, o uso
de anticoncepcionais e a prática do homossexualismo. Essas questões também têm sido alvo
de críticas, pois podem conflitar com a mesma idéia de autonomia privada antes mencionada,
especialmente porque, com o desenvolvimento de métodos anticoncepcionais e com a
possibilidade de reprodução sem sexo (fertilização in vitro), o sexo deixou de ser visto pela
sociedade ocidental como uma exclusiva fonte de fecundação.
Um dos princípios mais caros ao Estado ocidental moderno é o princípio do laicismo,
que ordena a separação entre Igreja e Estado. Em decorrência disso, o Estado não deve se
intrometer indevidamente nas crenças pessoais de cada indivíduo, nem deve pautar suas
decisões por razões meramente religiosas. Por isso, a ética cristã tem deixado de ser a fonte
principal das motivações que orientam a adoção das políticas públicas, ainda que exerça
grande influência na conduta de várias pessoas.

21
Eis alguns trechos do documento: “A morte voluntária ou suicídio é tão inaceitável como o homicídio: porque
tal ato da parte do homem constitui uma recusa da soberania de Deus e do seu desígnio de amor. (...) Nada ou
ninguém pode autorizar a que se dê a morte a um ser humano inocente seja ele feto ou embrião, criança ou
adulto, velho, doente incurável ou agonizante. E também a ninguém é permitido requerer este gesto homicida
para si ou para um outro confiado à sua responsabilidade, nem sequer consenti-lo explícita ou implicitamente”. A
declaração pode ser lida, na íntegra, em:
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthanasia
_po.html.
19

Apesar disso, a influência de determinados grupos religiosos tem sido muito intensa e
tem crescido cada vez mais, dentro das regras do jogo democrático. Muitas leis ainda são
aprovadas com inspiração nitidamente religiosa, o que tem gerado conflitos que, algumas
vezes, são resolvidos pelo Poder Judiciário.
Um exemplo interessante que demonstra essa intromissão religiosa em assuntos
estatais ocorreu no famoso caso Griswold v. Connecticut , julgado em 1965 pela Suprema
Corte dos EUA. No caso, o Estado do Connecticut aprovou uma lei proibindo a comercialização
de anticoncepcionais. Questionada a constitucionalidade da lei, a Suprema Corte entendeu
que ela violava a Constituição norte-americana e, portanto, deveria ser anulada. Esse foi um
dos julgamentos mais importantes daquela Corte em razão de sua fundamentação.
Basicamente, entendeu-se, pela primeira vez na história, que a Constituição norte-americana
consagrava um direito à privacidade (no sentido de autonomia privada). Logo, o Estado não
teria tamanho poder de invadir a esfera privada dos cidadãos para dizer quem pode e quem
não pode usar anticoncepcional.
O caso Griswold v. Connecticut foi o prenúncio de uma decisão ainda mais importante,
tomada no polêmico Roe vs. Wade, em 1973, que também se distanciou do princípio ético
cristão de respeito à vida. No referido caso, a Suprema Corte norte-americana autorizou, por
7 votos a 2, a prática do aborto em determinadas situações22. Mesmo que não se concorde
com o mérito da decisão, é inquestionável que houve, no caso, uma tentativa de prestigiar a
autonomia da vontade da mulher em detrimento do princípio cristão que sacraliza a vida
humana (vale ressaltar que nem toda religião cristã aceita a tese de que a vida humana se
inicia com a concepção).
Outra questão interessante envolvendo um conflito entre a autonomia da vontade e
os valores éticos religiosos diz respeito à opção sexual, em particular a condenação da prática
de atos homossexuais entre adultos. Várias religiões cristãs condenam o homossexualismo
com base em uma interpretação literal da Bíblia23. Em muitos países, a prática de atos
homossexuais entre adultos é criminalizada. Curiosamente, até o ano de 2003, a Suprema
Corte norte-americana entendia que os Estados-membros seriam livres para criminalizar a

22
Basicamente, ficou decidido que: (1) os Estados possuem interesses legítimos em assegurar que a prática do
aborto não coloque em risco a vida da mulher; (2) o direito à privacidade abrange o direito de a mulher decidir se
interrompe ou não a gravidez; (3) o direito de interromper a gravidez não é absoluta, podendo ser limitado pelos
interesses legítimos do Estado em manter padrões médicos apropriados e em proteger a vida humana em
potencial; (4) o embrião não está incluído dentro da definição de “pessoa”, tal como usada na décima quarta
emenda; (5) antes do fim do primeiro trimestre da gravidez, o Estado não pode interferir na decisão de abortar
ou não; (6) ao fim do primeiro trimestre até o período de tempo em que o feto se tornar viável, o Estado pode
regular o procedimento do aborto somente se tal regulação se relacionar à preservação da vida ou da saúde da
mãe; (7) a partir do momento em que o feto se tornar viável, o Estado pode proibir o aborto completamente, a
não ser naqueles casos em que seja necessário preservar a vida ou a saúde da mãe.
23
Para uma crítica bastante consistente sobre o equívoco desse tipo de interpretação da Bíblia, ver RACHELS,
James. Elementos de Filosofia Moral (The Elements of Moral Philosophy, 2003). Lisboa: Gradiva, 2004, p. 71-76.
20

sodomia e o homossexualismo. Era um posicionamento totalmente incoerente com a lógica


adotada nos casos Griswold e Roe.
Em 2003, aquele tribunal, apesar de ser formado por juristas conservadores, mudou de
opinião e anulou uma lei do Texas que punia criminalmente a prática do homossexualismo.
Isso ocorreu no caso Lawrence vs. Texas (2003). Na decisão, prevaleceu o argumento de que a
sexualidade é uma opção íntima e pessoal que diz respeito a cada indivíduo em particular,
sendo vedado ao Estado interferir nessa escolha quando tomadas consensualmente por
pessoas adultas e plenamente capazes, já que, “no coração da liberdade”, está o direito de
definir o próprio conceito de existência24.
Por detrás dessas decisões, há um forte apelo à proteção da autonomia privada, que
tem sido muito valorizada nas sociedades ocidentais, em grande parte por influência norte-
americana. Essa idéia básica foi defendida com veemência, por exemplo, por Stuart Mill, que
no seu “Ensaio sobre a Liberdade”25, escrito durante o Século XIX, sustentou que sobre si
mesmo, sobre seu corpo e sua mente, o indivíduo é soberano. Para ele, as escolhas pessoais
de cada um, desde que tomadas de forma verdadeiramente livre e que não sejam prejudiciais
aos interesses dos outros, não devem sofrer interferências indevidas nem do Estado nem da
sociedade como um todo.
O respeito à autonomia privada representa um dos principais fundamentos da ética
kantiana, que se analisará a seguir.

2.2 Ética Kantiana

O filósofo Immanuel Kant, em um famoso texto escrito para enaltecer o movimento


iluminista, demonstrou seu entusiasmo pela expressão latina “Sapere Aude!”, que significa
“Ouse Saber!”. Para Kant, a pessoa que, por comodidade, opta por renunciar à capacidade de
pensar por si próprio é um covarde que pode ser equiparado a um animal domesticado. Por
isso, ele conclamava as pessoas a exercerem um senso crítico para pensar e tomar decisões
com autonomia, fugindo da preguiça intelectual de sempre seguir passiva e acriticamente a
orientação de outras pessoas26. Essa idéia sintetiza a base da concepção ética de Kant que,

24
Eis um trecho do voto vencedor: “os adultos podem escolher determinado relacionamento na intimidade das
suas casas e das suas vidas privadas e, ainda assim, manterem a sua dignidade como pessoas livres. Uma vez que
a sexualidade se manifesta na conduta íntima com outra pessoa, essa conduta é apenas um elemento do
comprometimento estável. A liberdade protegida constitucionalmente permite aos homossexuais fazerem esta
escolha” (Trecho do voto condutor proferido pelo Juiz Kennedy, no caso “Lawrence vs. Texas”. A decisão pode
ser vista em: http://turan.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-05nt-adafallo.htm).
25
MILL, Stuart. Ensaio sobre a Liberdade (On Liberty, 1869). São Paulo: Editora Scala, 2006.
26
O texto “Resposta à Pergunta “O que é Imuminismo?” pode ser encontrado em: KANT, Immanuel. A Paz
Perpétua e Outros Ensaios. Tradutor: Artur Morão Lisboa: Edições 70, 2002, pp. 11-19.
21

como se vê, se distancia das concepções éticas religiosas, que recomendam a incondicional
obediência aos mandamentos divinos.
Na concepção kantiana, há dois conceitos básicos: a idéia de auto-determinação e a
idéia de auto-responsabilidade. A auto-determinação procura valorizar a razão individual,
reconhecendo a cada ser racional o poder de determinar autonomamente o seu próprio
destino e seguir suas próprias escolhas. O outro lado da moeda é justamente a noção de auto-
responsabilidade, indicando que cada ser humano deve ser responsável pela conseqüência
ocasionada pelos seus atos.
Nesse aspecto, a ética kantiana tem um mérito inegável que tem servido como
justificativa para a sua adoção como política oficial do Estado, a pautar a conduta de
autoridades públicas, especialmente legislativas e judiciárias. É que a ética kantiana procura
respeitar a autonomia privada e, com isso, transfere a responsabilidade pela tomada de
decisões mais pessoais para os próprios indivíduos que serão afetados por um determinado
ato, respeitando-se assim o interesse das pessoas, já que as trata como seres capazes de
decidir por si próprias.
Cada ser humano, logicamente, pode seguir as diretrizes éticas que achar mais
adequadas. Assim, ninguém é obrigado a realizar um aborto se entender que a vida do feto é
inviolável, nem mesmo é obrigado a usar anticoncepcionais, se entender que a posição da
Igreja Católica sobre o assunto é a melhor proposta ética. A ética kantiana defende o respeito
à liberdade de escolha de cada indivíduo. Portanto, mesmo que aqueles indivíduos que não
acreditam na ética kantiana e preferem, por exemplo, seguir a ética cristã, serão por ela
beneficiados se o Estado a adotar, pois, em última análise, Kant pretendia diminuir a
interferência estatal nas escolhas privadas.
Há duas máximas (imperativos categóricos) que resumem a ética kantiana:
“Age de tal modo que a sua conduta possa se tornar uma lei geral de conduta
capaz de ser seguida por todas as pessoas nas mesmas circunstâncias”.
“Age de tal modo que trate as pessoas como um fim em si mesmo e não como
meros objetos, já que os seres humanos são possuidores de um valor intrínseco
(dignidade), porque são agentes racionais e capazes de tomar as próprias decisões,
estabelecer os próprios objetivos e, por isso, devem ser responsáveis pelos seus atos”.
Apesar do prestígio alcançado, a ética kantiana possui algumas falhas. Em primeiro
lugar, ela é muito abstrata e vaga, de modo que não fornece uma linha de conduta clara que
possamos seguir com elevado grau de segurança para garantir que nossa conduta seja
considerada como uma conduta ética.
Do mesmo modo, o imperativo categórico de Kant não soluciona os problemas que
podem surgir como decorrência do conflito entre os deveres morais. Para Kant, por exemplo,
não mentir e não matar são deveres absolutos: em nenhuma hipótese, uma ação será
eticamente justificada se violar essas regras morais absolutas. Mas o que fazer quando elas
entram em choque? Por exemplo: o que fazer quando dizer a verdade possa causar a morte
22

de seres humanos? Kant responde em favor da verdade: em hipótese alguma devemos


mentir, mesmo que isso possa gerar resultados desastrosos como a morte de seres humanos.
Creio que poucas pessoas concordariam com Kant nesse aspecto.
Outro exemplo: Kant defende o respeito à autonomia privada e a não-coisificação do
ser humano. Mas e se o próprio indivíduo desejar autonomamente ser tratado como objeto?
Há dois casos judiciais bem curiosos que demonstram esse conflito entre a liberdade
de escolha e a proibição de se tratar seres humanos como objetos: o caso do lançamento de
anão e o caso do peep-show.
No caso do lançamento de anão, julgado em setembro de 2002, o Comitê de Direitos
Humanos da ONU confirmou a decisão do Conselho de Estado francês, reconhecendo que
seria violador da dignidade humana um entretenimento praticado em bares no qual anões,
vestindo roupas de proteção, são arremessados em direção a um tapete acolchoado,
vencendo aquele que conseguir lançar o anão na maior distância possível. A tese vencedora
foi no sentido de que os anões já são tradicionalmente estigmatizados como meros objetos de
diversão, o que não poderia ser tolerado pelo Estado. Assim, mesmo que o anão estivesse ali
por livre e espontânea vontade, não poderia a renunciar a sua dignidade. Vale ressaltar que a
ação judicial foi proposta pelo próprio anão que pedia para ser reconhecido o seu direito de
trabalhar naquela atividade.
Em outro caso julgado pela Corte Constitucional da Alemanha, decidiu-se que a
municipalidade poderia negar a concessão de licença de funcionamento para um
estabelecimento onde se praticava o chamado “peep-show”, no qual uma mulher,
completamente sem roupas, dança, em uma cabine fechada, mediante remuneração, para um
espectador individual que assiste ao show. A licença de funcionamento não fora concedida
administrativamente sob o argumento de que aquela atividade seria degradante para mulher.
A decisão da Corte Constitucional alemã foi no sentido de que o “peep-show” violaria a
dignidade da pessoa humana e, portanto, deveria ser proibido. Na argumentação, o TCF
sustentou que a violação da dignidade não seria afastada ou justificada pelo fato de a mulher
que atua em um “peep-show” estar ali voluntariamente. Afinal, “a dignidade da pessoa
humana é um objetivo e valor inalienável, cujo respeito não pode ficar ao arbítrio do
indivíduo”27.
Em casos assim, a ética kantiana pouco ajuda, pois fornece embasamento para
qualquer das duas soluções contraditórias. Se o julgador privilegiasse o princípio kantiano de
respeito à autonomia da vontade, deveria permitir a prática do lançamento de anão e do
peep-show. Porém, como se viu, as decisões judiciais privilegiaram a idéia de que o ser

27
As citações foram extraídas de ADLER, Libby. Dignity and Degration: transnacional lessons from constitucional
protection of sex. Disponível On-line: http://papers.ssrn.com (19 de abril de 2007)
23

humano não pode ser um mero objeto de diversão ou de prazer sexual, o que também está
de acordo com a ética kantiana.

2.3 Ética Utilitarista (Conseqüencialista)

Toda ação visa um fim qualquer, e as regras da ação, parece natural supor, devem
adquirir todo o seu caráter e orientação do fim ao qual estão subordinados28. Essas palavras
de Stuart Mill constituem a base da concepção ética conhecida como utilitarismo.
Não existe uma, mas várias concepções utilitaristas, que em seu conjunto fazem parte
daquilo que se convencionou chamar de conseqüencialismo. Todas essas concepções têm em
comum a idéia de maximizar benefícios (coisas boas) e/ou minimizar prejuízos (coisas ruins). A
conduta eticamente correta é aquela que maximiza benefícios e/ou minimiza prejuízos.
O conceito de benefícios e prejuízos, contudo, é bastante variado. O próprio Mill, por
exemplo, defendia que o objetivo último de toda atividade humana deve ser a felicidade ou o
prazer. Outros, inspirados em Aristóteles, defendem que o objetivo deve ser a busca daquilo
que se chama boa vida (eudemonia). Há quem pense que o objetivo deve ser a maximização
da riqueza; outros, a maximização do bem estar global; outros, a maximização do
desenvolvimento humano; outros, a maximização da satisfação das preferências; há também
os adeptos da maximização das liberdades, da dignidade humana, da igualdade e assim por
diante. Algumas concepções utilitaristas vêem o outro lado da moeda e preferem falar em
minimização: dos prejuízos, do sofrimento, da dor, da pobreza, da injustiça, da desigualdade
etc. Há, portanto, um grande desacordo quanto àquilo que se deve maximizar ou minimizar.
Como se vê, é difícil explicar a ética utilitarista porque, no fundo, quase todos somos
utilitaristas (em um sentido bem amplo), mas ninguém quer ser utilitarista. E por que ninguém
quer ser utilitarista? Porque, a depender da concepção utilitarista que se utilize, pode-se ser
taxado de maquiavélico, especialmente se o utilitarismo for levado às últimas conseqüências.
A forma caricaturada do utilitarismo é: o fim justifica os meios. Dentro dessa ótica, tudo
valeria para maximizar a felicidade, a riqueza, o prazer etc. Contudo, o fim maquiavélico era a
conquista do poder. E certamente esse fim não está em nenhuma concepção utilitarista
moderna. O utilitarismo tem em mira a ética. Seja qual for o conceito de ética que se utilize,
seu objetivo é maximizar valores éticos (coisas boas). E somente os meios éticos devem ser
admitidos para atingir esse fim ético. Apesar da circularidade desse pensamento, penso que
são poucas as concepções éticas que consigam escapar do princípio básico do utilitarismo,
caso se tenha em mente essa idéia. Ou seja, todos concordam que o bem/bom/correto/justo

28
MILL, Stuart. Utilitarismo (Utilitarianism, 1871). Lisboa: Gradiva, 2005, p. 44.
24

deve ser maximizado. A discordância é saber: até que ponto? Como fazer isso? À custa de
quê? E o mais difícil: o que é exatamente que deve ser maximizado?
Colocando essas perguntas em termos mais práticos: é correto torturar para salvar
vidas humanas? É correto abater um avião seqüestrado por terroristas antes de ele atingir
alguma comunidade habitada? É correto adotar a pena de morte para diminuir os gastos
estatais com presídios? É correto matar quem está triste para aumentar o índice de
felicidade? É correto destruir o meio ambiente para aumentar a riqueza global?
É nesse ponto que o utilitarismo, na sua roupagem tradicional e reducionista, peca. Ele
não oferece respostas satisfatórias a essas questões, nem leva em conta outros aspectos
importante além da mera utilidade, como a própria idéia de dignidade humana, por exemplo.
Uma aplicação fria e incondicional do utilitarismo levaria a resultados tão absurdos quanto
permitir a morte de um ser humano para que, por meio de transplante, seus órgãos pudessem
salvar duas ou mais pessoas.
Da mesma forma, o utilitarismo poderia justificar decisões eticamente questionáveis,
como as que foram adotadas pela Alta Corte de Justiça de Israel e pela Corte Européia de
Direitos Humanos em matéria de terrorismo, por exemplo. Basicamente, esses tribunais
entenderam que, em se tratando de pessoa acusada de terrorismo, não constituiria prática de
tortura a colocação de sacos na cabeça durante o interrogatório, a submissão a sons elevados,
a privação de sono, comida e bebida e outros procedimentos igualmente cruéis 29. Decisões
desse tipo incorporam a pior espécie de utilitarismo que é o utilitarismo do “vale tudo” para
combater o terrorismo ou a criminalidade, até mesmo torturar, ainda que o conceito de
tortura tenha sido adulterado para justificar práticas cruéis.
De qualquer modo, a concepção ética adotada pela maioria das pessoas é utilitarista,
no sentido de que tem em mira um objetivo eticamente desejável. O próprio Estado,
tradicionalmente, sempre adotou princípios utilitaristas, no sentido de visar a algum fim
específico, seja o bem-comum, seja o interesse público e assim por diante. O Estado liberal,
por exemplo, tinha por objetivo maximizar a liberdade, a segurança e a riqueza. O Estado
Social, por sua vez, tinha ou tem por objetivo maximizar o bem-estar social e reduzir as
desigualdades sócio-econômicas. O Estado contemporâneo tem desafios semelhantes:
maximizar o desenvolvimento humano de forma sustentável, sem deixar também de tentar
implementar os valores do liberalismo e do bem-estar social. Vê-se, pois, que os objetivos
políticos do Estado são, em certa medida, objetivos éticos de natureza utilitarista.

29
Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 276/277. As decisões podem ser analisadas em:
Alta Corte de Israel: http://www.wcl.american.edu/hrbrief/v4i3/israel43.htm
CEDH: http://teaching.law.cornell.edu/faculty/drwcasebook/docs/Rep%20Ireland%20v%20UK.pdf.
25

Todos esses objetivos éticos têm em comum a vagueza. É muito difícil medir algo como
felicidade, bem estar, prazer. Aliás, pelo menos dois prêmios Nobel de economia, já foram
concedidos para pessoas que tentaram fornecer critérios para medir “cientificamente” esses
objetivos. Um Nobel de Economia foi para o economista indiano Amartya Sen, que ajudou a
elaborar o chamado Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), que é medido pelo PNUD;
outro prêmio foi para Daniel Kahneman, que desenvolveu a idéia de “Felicidade Nacional
Bruta” (FNB). O IDH inclui em seu cálculo fatores como analfabetismo, mortalidade infantil,
desnutrição, pobreza etc.; e a FNB leva em conta fatores como o desenvolvimento
socioeconômico duradouro e eqüitativo, a preservação do meio ambiente, a conservação e
promoção da cultura e a boa governação. Logicamente, os fatores adotados por esses índices
são discutíveis, como discutíveis também são os objetivos adotados pelos utilitaristas para
justificarem a correção de uma conduta.
Outro famoso economista que contribuiu para tentar dar mais objetividade à ética
utilitarista foi Pareto, que desenvolveu um teorema bastante conhecido. Uma situação
econômica é ótima no sentido de Pareto se ao menos um indivíduo melhora de situação, sem
que o outro piore30.
No âmbito do direito, a idéia de Pareto pode ser aproveitada para reforçar a idéia da
máxima efetividade dos direitos fundamentais31. O princípio da máxima efetividade exige que
o intérprete sempre tente fazer com que o direito fundamental atinja a sua realização plena.
O ideal é que, ao realizar essa tarefa de concretização, nenhum outro direito fundamental seja
afetado de modo negativo. Ou seja, a situação perfeita é conseguir maximizar a efetividade de
um dado direito fundamental sem prejudicar a situação jurídica de outras pessoas. Ocorre
que, muitas vezes, essa meta não poderá ser atingida. Havendo colisão de direitos,
certamente haverá pelo menos um deles que será atingido de forma negativa, ainda que
parcialmente. Sendo assim, surge outra preocupação para o intérprete: tentar dar a máxima
efetividade ao direito fundamental, restringido o mínimo possível o outro valor constitucional

30
Numa formulação mais completa, o teorema de Pareto pode ser descrito da seguinte forma: “O bem-estar
social associado a um estado x é maior que o de um outro estado y se e somente se há, em x, pelo menos um
indivíduo com bem-estar maior do que em y e não há outro indivíduo que tenha um nível de bem-estar inferior;
ou seja, um estado é superior a outro se é possível aumentar o bem-estar de pelo menos um indivíduo sem
prejudicar os demais (Superioridade de Pareto); O bem-estar de uma sociedade é máximo se não existe outro
estado tal que seja possível aumentar o bem-estar de um indivíduo sem diminuir o bem-estar dos demais; isto é,
não há forma de melhorar a situação de um, sem prejudicar a situação dos outros (Ótimo de Pareto) (PARETO,
Vilfredo. Manual de Economia Política (Manual d’Economia Política,1909). São Paulo: Nova Cultural, 1996, p.
13).
31
A correlação entre o teorema de Pareto e o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais foi
estabelecido, ainda que de forma bastante superficial, por ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamento
e racionalidade. In: Ratio Juris, v. 16, n. 2, jun., 2003, p. 131-40.
26

colidente. Como explica Robert Alexy, “quanto mais alto é o grau do não-cumprimento ou
prejuízo de um princípio, tanto mais alto deve ser a importância do cumprimento do outro”32.
É nesse sentido que foi desenvolvido outro princípio de interpretação constitucional: o
da concordância prática ou da harmonização. O princípio da concordância prática, de acordo
com o Tribunal Constitucional alemão, “determina que nenhuma das posições jurídicas
conflitantes será favorecida ou afirmada em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto
possível, serão reciprocamente poupadas e compensadas”33. Trata-se, portanto, de uma
tentativa de equilibrar (ou balancear) os valores conflitantes, de modo que todos eles sejam
preservados pelo menos em alguma medida na solução adotada. O papel do juiz, em
situações em que dois valores ético-constitucionais se chocam, é precisamente tentar dissipar
o conflito normativo através da integração harmoniosa dos valores contraditórios. Todo esse
processo hermenêutico adotado pelo juiz segue uma lógica utilitarista de maximização dos
valores mais importantes.
Como se vê, o utilitarismo tem uma importância inegável para a solução de problemas
éticos, ainda que não possa ser radicalizado. Ele fornece alguns parâmetros de ação, mas não
responde a todas as questões éticas de maneira segura.

2.4 Ética Racionalista

O racionalismo é uma filosofia que teve origem na Grécia Antiga. Caracteriza-se pela
busca sincera, metódica, crítica e sistematizada pela verdade através do uso da razão. No
campo da ética, essa concepção poderia ser sintetizada na seguinte máxima: age de tal modo
que qualquer pessoa racional e sensata se comportaria da mesma forma nas mesmas
circunstâncias. Em termos de julgamento ético, a racionalidade pede que as condutas éticas
sejam avaliadas de forma imparcial e igualitária: julga uma conduta como se estivesse numa
posição de espectador imparcial preocupada com o interesse de todos sem distinção de
qualquer natureza.
Logicamente, a ética não é algo que se possa medir ou avaliar com absoluto grau de
certeza. Não existe um “eticômetro”, capaz de fornecer respostas precisas aos problemas
éticos em todas as circunstâncias. Apesar disso, parece óbvio que toda concepção ética tem
que ter, em alguma medida, uma base racional, pois os juízos morais precisam se apoiar em
boas razões capazes de justificar a sua aceitação pela comunidade envolvida. Como explica
James Rachels: “a moralidade é, antes de mais e acima de tudo, uma questão de
aconselhamento racional. Em qualquer circunstância dada, a ação moralmente correta é

32
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 15.
33
SCHWAB, Jürgen. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Montevideo: Konrad
Adenauer Stiftung, 2006, p. 134.
27

aquela a favor do qual existirem melhores razões”34. E prossegue: “se alguém afirma que algo
é moralmente errado, necessita ter razões para tal, e se as suas razões forem sólidas, as
outras pessoas têm de reconhecer a sua força. Pela mesma lógica, se não tiver boas razões
para o que diz, está simplesmente a produzir ruídos e não vale a pena dar-lhe atenção” 35.
A ética racionalista, no fundo, não é um conceito auto-suficiente, no sentido de que
possa solucionar todos os problemas sem apelar para outras concepções éticas. Na verdade,
ela representa meramente um procedimento para encontrar soluções éticas. Na busca de
respostas éticas, devemos: (a) usar a razão, apresentando argumentos que possam ser aceitos
por uma comunidade racional; (b) pensar e argumentar objetivamente, seguindo padrões
lógicos capazes de serem compreendidos por uma comunidade racional; (c) levar em conta
todas as conseqüências das nossas decisões, sopesando as vantagens e desvantagens de uma
dada solução; (d) analisar todos os argumentos possíveis, ampliando ao máximo as fontes de
conhecimento e; (e) ter uma preocupação com o interesse de todas as pessoas que serão
afetadas por aquilo que fazemos e decidimos.
No campo do direito, a idéia que mais se aproxima da ética racionalista é o princípio da
proporcionalidade, desenvolvido pela Corte Constitucional alemã e adotado largamente por
vários juízes e tribunais pelo mundo afora. O princípio da proporcionalidade é o instrumento
necessário para aferir a legitimidade de leis e atos administrativos que restringem direitos
fundamentais, mas também pode servir de parâmetro de julgamento em questões difíceis. O
objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como o próprio nome indica, é fazer com
que nenhuma solução adotada tome dimensões desproporcionais36.
Para verificar a proporcionalidade de qualquer ato ou medida normativa, é preciso
levar em conta a sua adequação, a sua necessidade e as suas vantagens e desvantagens
(proporcionalidade em sentido estrito). Esses critérios correspondem, respectivamente, às
seguintes perguntas mentais que devem ser feitas para se analisar a correção de uma
determinada medida: (a) o meio escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado
almejado?; (b) o meio escolhido foi o ‘mais suave’ ou o menos oneroso entre as opções
existentes e, ao mesmo tempo, suficiente para proteger os direitos em jogo?; (c) o benefício
alcançado com a adoção da medida buscou preservar valores mais importantes do que os
protegidos pelo direito que a medida limitou?
Como se vê, a proporcionalidade nada mais é do que uma tentativa de racionalizar o
bom senso que orienta inconscientemente nossas escolhas, permitindo que as respostas por

34
RACHELS, James. Elementos de Filosofia Moral (The Elements of Moral Philosophy, 2003). Lisboa: Gradiva,
2004, p. 28.
35
RACHELS, James. Elementos de Filosofia Moral (The Elements of Moral Philosophy, 2003). Lisboa: Gradiva,
2004, p. 28.
36
SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. In: Revista dos Tribunais v. 798, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 24.
28

nós encontradas sejam justificadas de forma objetiva. Através da proporcionalidade, é


possível fornecer uma base consistente às escolhas éticas.

2.5 Ética das Virtudes

A ética das virtudes, que remonta a Aristóteles, se preocupa antes com o caráter do
agente moral do que com os resultados de suas ações. Há, portanto, uma mudança de foco
para o sujeito e não para a conseqüência do ato. O agente moral passa a ser o centro de
gravidade da ética. O sujeito virtuoso seria aquele que tem o hábito de cultivar as virtudes
diariamente. Como diria Aristóteles, “somos aquilo que fazemos dia a dia. A excelência,
portanto, não é um ato, mas um hábito”.
A máxima da ética da virtude poderia ser assim sintetizada: age tal qual uma pessoa
virtuosa agiria ou, dito de outro modo, age de tal modo que possa estimular os traços de
caráter considerados virtuosos (honestidade, compaixão, benevolência, cooperação, lealdade
etc).
A ética das virtudes também desemboca na mesma dificuldade das outras concepções
éticas: a eleição de uma determinada qualidade como virtude nem sempre gera resultados
unânimes. Conseguir estabelecer com segurança quais são as virtudes e quem são os
virtuosos tem alguma margem de arbitrariedade.
Outra crítica mais forte que pode ser feita à ética das virtudes é que, ao tirar o foco das
conseqüências dos atos, ela cria uma presunção de que as boas ações só podem ser feitas por
pessoas virtuosas e que as pessoas virtuosas sempre praticam atos moralmente corretos ou
que seus valores são sempre moralmente corretas, o que nem sempre corresponde à
verdade. Tal raciocínio poderia gerar problemas lógicos do seguinte tipo: o Papa é uma pessoa
virtuosa. Logo, a sua opinião sobre o uso de anticoncepções é moralmente correta.
Certamente, esse tipo de pensamento não é concebível.
Além disso, há uma boa dose de elitismo e de conservadorismo na ética das virtudes. A
virtude, aparentemente, seria um estado de espírito que apenas alguns seres especiais e
iluminados seriam capazes de alcançar.
Apesar desses pontos negativos, não há dúvida de que o caráter dos agentes morais é
um fator importante para a tomada de decisões eticamente corretas. As pessoas virtuosas
tendem a agir e a decidir com virtude.
É por isso que se recomenda que, na seleção dos juízes, sejam levados em conta as
capacidades morais dos candidatos. A atividade judicial deve estar permeada pela virtuosa
29

pretensão de que suas decisões sejam moralmente corretas e justas37. Pessoas sem
idoneidade moral dificilmente serão bons juízes.

2.6 Ética em Rawls

A imparcialidade é um conceito fundamental em ética. Adam Smith, nesse aspecto,


desenvolveu a idéia de “espectador universal”. Para ele, devemos “julgar” as condutas éticas
“não tanto sob a luz em que naturalmente nos mostramos a nós mesmos, mas sob a luz em
que naturalmente nos mostramos aos outros”. Por isso, devemos agir “de modo que o
espectador imparcial pudesse compartilhar os princípios de sua conduta, o que é, entre todas
as coisas, a que mais deseja ver realizada, deveria nessa e em todas as outras ocasiões, tornar
humilde a arrogância de seu amor de si, reduzindo-o a algo que os outros possam aceitar”.
A partir dessa idéia, que também está Rousseau e em vários outros pensadores éticos,
John Rawls desenvolveu sua famosa “teoria da justiça”, que se baseia na idéia de uma
convenção ou assembléia imaginária formadas por pessoas racionais destinada a definir as
regras de conduta que melhor regulamentariam a vida em sociedade. Para que ninguém seja
favorecido ou prejudicado injustamente, ninguém saberá ao certo qual a posição que ocupará
no futuro. É como se cada debatedor estivesse usando um “véu de ignorância”. Ninguém sabe
se será homem ou mulher, branco ou preto, rico ou pobre. As regras são estabelecidas “no
escuro” e valerão indistintamente para todos. Com isso, todos pensarão duas vezes antes de
estabelecer uma regra prejudicial para um determinado grupo de pessoas, pois ninguém sabe
o que acontecerá no futuro. É um processo semelhante à velha técnica que sempre funciona
quando se vai repartir um bolo entre crianças: um corta o bolo e o outro escolhe o pedaço.
Com isso, o que corta o bolo tentará ser o mais igualitário possível, já que ele poderá, no final
das contas, ficar com o pedaço menor. A “regra de ouro”, portanto, é fazer com que todos
participem do debate e aceitem a solução, independentemente de sua posição na sociedade.
Assim, a ética rawlsaliana poderia ser definida do seguinte modo: age tal qual uma
pessoa coberta por um “véu de ignorância” agiria se não soubesse em que lado do conflito
poderia estar depois que fosse apresentada a solução.
A grande vantagem da teoria de Rawls não é nem tanto a imparcialidade. A grande
vantagem proporcionada pelo conceito de justiça de Rawls é o desenvolvimento da idéia de
empatia, de se colocar no lugar do outro, de tentar compreender os seus interesses,
angústias, sentimentos e opiniões. E, levando em conta esses fatores, elaborar um modelo
normativo em que os interesses e as necessidades do outro tenham importância.

37
FERNANDEZ, Atahualpa & FERNANDEZ, Mary. Função Judicial e Ética da Virtude. Disponível on-line:
http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/filosofia-do-direito/2306-funcao-judicial-e-etica-da-
virtude.html (Última atualização: Segunda, 05 de Janeiro de 2009 20:23 ).
30

O filósofo Peter Singer incrementou o modelo de Justiça de Rawls para tentar torná-lo
ainda mais justo. Ele especulou a criação de um modelo jurídico único para todo o planeta, de
modo que, no futuro, os membros dessa assembléia imaginária possam ser, na vida real,
aleatoriamente, ricos empresários norte-americanos ou pobres mulheres em uma
comunidade miserável da África. Com isso, cria-se um vínculo de solidariedade mundial
ligando todos os seres humanos, já que todos se tornam responsáveis pela felicidade e
sofrimento de todos. E vai ainda mais além ao propor a criação de vínculos de respeito mútuo
e de empatia com seres não-humanos, a fim de não se estabelecerem regras de conduta
exclusivamente entre os humanos, mas entre todas as espécies do planeta38.

2.7 O Respeito ao Outro como Princípio-Síntese

Embora as concepções éticas acima mencionadas sejam consideradas como “teorias


rivais”, penso que cada uma delas tem algo de positivo a oferecer. Em certa medida, elas se
complementam e se corrigem mutuamente. Nenhuma é suficiente por si só para responder a
todas as questões éticas de maneira definitiva. No fundo, todas desembocam na vala comum
do “respeito ao próximo”, que é uma fórmula que sintetiza o significado de ética em todos os
tempos e em todos os lugares.
Falar em “respeito ao outro” ou “respeito ao próximo” certamente não soluciona os
problemas éticos mais complexos, já que é preciso definir o que se entende por “respeito” e o
que se entende por “outro”. Penso que, na medida em que a sociedade avança, o conceito de
ética também progride para ampliar o sentido de “respeito” (objeto da ética) e para alagar o
conceito de “outro” (sujeito da ética).
O conceito de “outro”, por exemplo, tem se ampliado gradativamente ao longo da
história. As mulheres, os negros, os estrangeiros, os pobres, as minorias de um modo geral,
ainda lutam para serem tratados com igual respeito e consideração, mas já conquistaram
muitos direitos que, no passado, eram exclusivos dos homens brancos e ricos.
A “expansão do círculo ético”, através do qual o conceito de “outro” cresce
gradualmente, tem sido um fenômeno detectado por diversos pensadores. Numa fase
bastante primitiva da sociedade, o círculo ético protegia apenas os membros da família,
depois do grupo, da tribo, da nação, de toda a humanidade, inclusive aquelas pessoas que
ainda não nasceram, mas que poderão vir a existir no futuro. Desse modo, o conceito de
pessoa merecedora de respeito vai se expandindo cada vez mais. Alguns dizem que até mesmo
os seres sencientes não-humanos (ou seja, todos os animais que podem sentir dor) deverão

38
SINGER, Peter. Um Só Mundo: a ética da globalização (One World: ethics of globalization, 2002). São Paulo:
Martins Fontes, 2004.
31

um dia fazer parte desse círculo39. Fala-se também na proteção dos interesses das gerações
futuras40 e do próprio planeta41 e assim por diante.
Mas a expansão do círculo ético também se aplica ao conceito de respeitar. Em eras
primitivas, respeitar abrangia apenas condutas negativas como não agredir, não roubar, não
mentir, não trair, não explorar, tolerar. Já numa fase posterior, passou a abranger ações
positivas, como ser cooperativo, ser leal, ajudar, ter compaixão, ter empatia. Naturalmente,
isso também se aplica ao papel ético do Estado. Na época do liberalismo clássico (século XIX),
por exemplo, respeitar o outro, do ponto de vista do Estado, significava basicamente respeitar
a propriedade privada. Essa idéia constitui a base do pensamento do influente pensador inglês
Jonh Locke, para quem “o grande e principal fim dos homens se unirem em sociedade e de se
constituírem sob um governo é a conservação da sua propriedade”42. Depois, com a
consolidação da democracia e do Estado de Direito, o respeito passou a abranger também o
reconhecimento dos direitos civis e políticos e das garantias do processo penal. Já numa fase
mais recente, passou a significar a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais.
Enfim, o conceito de respeito, assim como o conceito de outro, é aberto e mutável, mas
sempre no sentido de alargamento do seu significado, ainda que também seja possível
encontrar recuos históricos pontuais.
A multiplicidade de sentidos da idéia de “respeito ao outro” é uma demonstração
inequívoca de que os valores éticos são plurais assim como também são plurais as formas de
coexistência social e que, por isso, cada concepção ética merece ser tratada com
consideração, em nome daquilo que hoje se chama respeito às diferenças. Reconhecer a
saudável existência de um pluralismo ético na sociedade não significa aderir à tese de um

39
A idéia da expansão do círculo ético foi desenvolvida por Lecky, no seu “A History of European Morals”, de
1869: “At one time, the benevolent affections embrace merely the family, soon the circle expanding includes first
a class, then a nation, then a coalition of nations, then all humanity and finally, its influence is felt in the dealings
of man with the animal world. In each of these stages a standard is formed, different from that of the preceding
stage, but in each case the same tendency is recognised as virtue” (LECKY, W. E. Hartpole. History of European
morals - From Augustus to Charlemagne. v. 1, 3a ed., New York and London: D. Apleton and Company, 1917, p.
100/101). Recentemente, o filósofo Peter Singer retomou a mesma idéia para defender com mais ênfase a
inclusão dos animais não-humanos no círculo ético (SINGER, Peter. The Expanding Circle: Ethics and Sociobilogy.
Oxford: The Clarendon Press, 1981).
40
Na Constituição brasileira de 1988 foi expressamente reconhecido um direito das gerações futuras ao meio
ambiente equilibrado: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
41
A Constituição do Equador, aprovada em 2008, foi a primeira do mundo a reconhecer que Natureza (Pacha
Mama) é titular de direitos reconhecidos formalmente pelo Estado. No preâmbulo constitucional, consta o
seguinte: “CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra
existência”… E no capítulo sétimo (artigo 71 e seguintes), há um expresso reconhecimento dos direitos da
natureza: “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete
integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y
procesos evolutivos”.
42
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo (Second Treatise of Civil Government, 1690). São Paulo:
Martin Claret, 2003, p. 76.
32

subjetivismo ético radical ou mesmo de um relativismo cultural “absoluto”, onde tudo é


permitido e cada um constrói sua própria noção de moralidade, conforme seus próprios
interesses pessoais, ainda que em detrimento das outras pessoas. Toda concepção ética, para
ser digna desse nome, precisa estar alicerçada na idéia de “respeito ao outro”, que unifica
todas as concepções éticas, por mais variadas que sejam, em torno desse ideal comum.
A partir dos princípios éticos acima analisados, é possível desenvolver uma boa noção
daquilo que pode se chamar de um direito ético, que deve servir de norte para a atuação dos
juristas. Esse direito ético, sob uma perspectiva ideal e talvez até mesmo um pouco ingênua e
utópica, será aquele que, sendo democrático na sua produção e realização: (a) respeita os
outros, independentemente de quem seja o outro, incluindo o respeito à sua integridade física
e moral, aos seus interesses e à sua autonomia privada; (b) não trata as pessoas como meros
objetos destituídos de valor intrínseco; (c) busca benefícios globais para todas as pessoas sem
distinções injustificadas, inclusive para as gerações futuras; (d) do mesmo modo, busca a
eliminação das causas do sofrimento desnecessário e evitável, de todos os seres sencientes; (e)
tenta estimular as condutas virtuosas e desestimular as condutas não-virtuosas e assim por
diante.
O ideal é que esses objetivos sejam alcançados conjuntamente. Muitas condutas,
como a escravidão, por exemplo, ferem todos esses princípios éticos ao mesmo tempo.
Outras, como a solidariedade, são compatíveis com qualquer conceito de ética que se adote.
No tópico seguinte, tentarei demonstrar como esses princípios éticos se transformam em
direito.
33

3 A Transformação da Ética em Direito

Os princípios éticos possuem um núcleo duro, mas não são imutáveis, pois estão em
constante processo de aprimoramento. Esse aprimoramento, como se viu, geralmente flui no
sentido da constante expansão do círculo ético, sempre a aumentar o rol de sujeitos dignos de
respeito e consideração, bem como a ampliar o próprio conteúdo da ética. A ética evolui a
partir da sociedade e, ao evoluir, tenta se transformar em direito.
O mecanismo de transformação da ética em direito é complexo e opera-se em diversos
níveis. Aqui, será abordada, sinteticamente, a transformação da ética em direito pela
sociedade, pelo poder legislativo e pelo poder judiciário.

3.1 Pela Sociedade

A transformação da ética em direito se inicia, naturalmente, na sociedade. Os valores


éticos são construídos a partir de um debate plural que se estabelece nos diversos grupos
sociais dentro daquilo que se conhece como “mercado de idéias”, para usar uma expressão
consagrada por Stuart Mill. As pessoas, ao se depararem com problemas intersubjetivos,
tentam discutir criticamente qual a melhor solução e, a partir desse debate, novas idéias
surgem. Soluções são experimentadas, dentro de um sistema básico de ensaio e erro.
Algumas práticas sociais de sucesso são mimetizadas e transformadas em tradição e costume.
Algumas vezes, os novos valores éticos que vão surgindo, resultantes da tentativa de
solucionar problemas sociais específicos, esbarram em tradições, costumes e leis já
estabelecidas anteriormente, dando início a um processo meio aleatório de seleção, onde os
valores “mais aptos” “sobrevivem”, isto é, tornam-se a mentalidade dominante, por
produzirem conseqüências sociais mais bem sucedidas.
Logicamente, a vida é muito mais complexa do que esse simplificado modelo. Há muito
mais fatores em jogo quando se está tratando da sociedade humana. A especialização do
trabalho e das tarefas quotidianas; a multiplicidade de interesses, necessidades e
preferências; a escassez de recursos, potencializada pelo excesso de egoísmo e de ambição
especialmente num mundo de competição feroz: eis os ingredientes básicos dos conflitos
humanos. Portanto, o processo evolutivo dos valores sociais nem sempre é inspirado por
nobres propósitos e nem sempre espelham uma noção emancipatória de ética, fato agravado
com a propaganda de massa. Pessoas e grupos poderosos costumam se apropriar de boas
idéias, distorcendo o seu sentido e a sua finalidade, para satisfazerem seus próprios interesses
34

particulares. Talvez o direito seja um exemplo notável desse fenômeno: tendo surgido com
um inegável caráter emancipatório, de objetivação da ética, de limitação do poder do mais
forte, de equilíbrio e de harmonia de forças sociais antagônicas, tem sido utilizado, em
diversos momentos históricos, como instrumento de opressão e de pseudolegitimação do
poder arbitrário, num claro desvio de sua finalidade original. Aos trancos e barrancos, o
direito luta para cumprir o papel originário para o qual foi criado: prevenir a opressão do forte
sobre o fraco e propiciar o bem-estar do povo. Algumas vezes, consegue cumprir esse
objetivo; mas não sempre.
Mas não é minha intenção pormenorizar esse processo evolutivo, nem essas
distorções indesejáveis das criações humanas. Minha idéia é apenas apontar dois mecanismos
institucionais de “seleção” dos valores éticos para serem transformados em normas jurídicas:
o processo legislativo e o processo jurisdicional.

3.2 Pelo Legislativo

Desde a consolidação do Estado Democrático de Direito, a via legislativa se tornou o


meio mais conhecido de transformação de ética em direito. É o que tem mais tendência de ser
democrático, pois o povo participa, ainda que indiretamente, da formulação das normas,
através da escolha de seus representantes. Os parlamentares, legitimados pelo voto popular,
tentam impor seus valores por meio de um debate político travado conforme as regras do
jogo democrático.
Democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo, de acordo com as palavras
imortalizadas por Abraham Lincoln, proferidas no famoso Discurso de Gettysburg em 1863.
Isso significa, em termos mais concretos, que a fonte do poder estatal é, em última instância,
o próprio povo. O sistema político-jurídico, para ser democrático, deve ter instrumentos de
participação popular nas decisões políticas estatais, de modo que as escolhas públicas não
apenas espelhem a vontade do povo, mas, sobretudo, sejam elaboradas com efetiva
colaboração dos cidadãos.
Uma das principais conseqüências de um regime democrático é a aceitação do
princípio majoritário. Por esse princípio, a vontade da maioria da população deve ser
respeitada sempre que possível. Ou seja, o povo deve tomar suas decisões políticas através de
um amplo debate de opiniões, onde sejam levados em conta todos os interesses em jogo,
merecendo prevalecer, em regra, a vontade majoritária.
O moderno Estado (Democrático) de Direito, a fim de permitir a operacionalização
prática desse sistema, desenvolveu a idéia de representação política. Ao invés de se convocar
todos os cidadãos para deliberarem em praça pública, tal como funcionava a democracia
grega, passou-se a delegar o poder de voto para representantes escolhidos por meio do
35

sufrágio. Os parlamentares eleitos tornaram-se os legítimos representantes do povo, com a


função específica de aprovarem as leis de convivência que regularão a vida em sociedade.
Por se tratar de um processo político, no qual, obviamente, as ideologias e os
interesses partidários são o principal combustível, o debate nem sempre se desenvolve dentro
da chamada ética do discurso. Algumas vezes, há conchavos, ameaças, concessões espúrias,
traições, joguetes, corrupção, enfim: o resultado do processo legislativo nem sempre reflete a
decisão mais racional. Muitas vezes o que vale é a força política, e a força política nem sempre
está preocupada com a ética.
O princípio democrático recomenda que a transformação da ética em direito positivo
se dê preferencialmente pela via popular. O modelo ideal – e que deve ser estimulado – é a
democracia direta, onde o próprio provo, sem intermediários, participa ativamente da
elaboração das normas jurídicas. Como esses mecanismos de democracia direta ainda não
fazem parte da realidade presente, é natural que o processo legislativo tente ocupar esse
espaço e se torne a fonte primária de transformação da ética em direito. As normas éticas são
normas de conduta que se aplicam à sociedade. Portanto, a sociedade deve poder participar
desse processo de institucionalização de normas éticas. No modelo representativo, isso se dá
por meio do processo eleitoral e, de um modo mais amplo e desejável, por meio de uma
cidadania consciente e participativa. A função legislativa, em primeira linha, deve ser exercida
pelo Poder Legislativo, conforme prevê a versão clássica do princípio da separação de
poderes.
Nesse aspecto, não se pode concordar com os filósofos que defendem que “numa lei
ética, apenas interessa que seja justa e não quem a legislou”, pois o decisivo não é o legislador
nem a linguagem da ética, mas aquilo que nela se exprime e se o se o expresso pode ser
reconhecido como justo e seja realizável43. Aceitar esse tipo de pensamento é abrir as portas
para os regimes ditatoriais que tentam se legitimar com argumentos semelhantes. A produção
da ética e, especialmente a sua transformação em direito, precisa sim fazer parte de um
processo democrático, já que afeta diretamente a vida de todas as pessoas. É melhor um
regime em que as pessoas possam participar da transformação da ética em direito do que um
regime em que os valores sejam impostos unilateralmente sem discussão crítica por parte
daqueles que serão afetados pela norma.

3.3 Pelo Judiciário

43
HEINEMAN, Fritz. A Filosofia no Século XX (De Philosophie Im XX Jahrhundert, 1963). Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2008, p. 446.
36

Outro mecanismo institucional de transformação da ética em direito é a jurisdição, que


nada mais é do que a atividade atribuída ao Poder Judiciário para solucionar os conflitos
jurídicos em definitivo.
Há muita discussão estéril sobre se o juiz cria ou não cria direito. Prefiro não entrar
nessa polêmica, onde as divergências são muito mais conceituais do que substanciais. O certo
é que o juiz tem que decidir, dizer o que é o direito (essa é a etimologia da palavra jurisdição –
juris + dictio).
O papel do juiz é resolver, de forma imparcial e independente, os conflitos de
interesses que não puderam ser resolvidos por outros meios. O juiz é, portanto, um
solucionador de problemas. Dizer o que é o direito é, antes de mais nada, dizer qual é a
conduta eticamente desejável, e a solução judicial tem que ter em mira esse aspecto. Dentro
desse contexto, o juiz deve ser como um “agente moral consciente”. Como explica James
Rachels, o agente moral consciente (a) é alguém preocupado imparcialmente por aquilo que
ele, ou ela, fazem; (b) alguém que cuidadosamente filtra os fatos e examina as suas
implicações; (c) que aceita princípios de conduta somente depois de os examinar, para ter
certeza de que são sólidos; (d) que está disposto a ‘dar ouvidos à razão’ mesmo quando isso
significa ter de rever convicções prévias; (e) alguém que, por fim, está disposto a agir com
base nos resultados da sua deliberação44.
Até mesmo alguns jusfilósofos mais próximos do positivismo defendem que o juiz, ao
decidir, deveria agir como se fosse um legislador preocupado em estabelecer leis justas, pelo
menos naquelas situações em que a solução legal fosse indeterminada. Essa é, por exemplo, a
opinião de Hans Kelsen45.
Mas a tarefa do juiz não se resume a decidir e a impor a sua solução arbitrariamente. O
juiz também tem que justificar a sua decisão. Essa justificação se dá por meio de uma
argumentação a ser desenvolvida dentro de um processo judicial.
A liberdade decisória do juiz, obviamente, é limitada, já que vivemos em um Estado de
Direito. O juiz está vinculado à lei e, regra geral, deve respeitar as escolhas legislativas (são
poucas as situações em que se aceita o não cumprimento da lei pelo juiz, conforme se verá). A

44
RACHELS, James. Elementos de Filosofia Moral (The Elements of Moral Philosophy, 2003). Lisboa: Gradiva,
2004, p. 32.
45
Eis as palavras do jurista de Viena: “A tarefa que consiste em obter a partir da lei a única sentença justa (certa)
ou o único ato administrativo correto é, no essencial, idêntica à tarefa de quem se proponha, nos quadros da
Constituição, criar as únicas leis justas (certas). (...) Na medida em que na aplicação da lei, para além da
necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter ainda lugar uma atividade
cognoscitiva do órgão aplicador do direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras
normas que aqui, no processo de criação jurídica, podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de
Justiça, juízos de valor sociais (...)” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehere, 1934). 2ª Ed.
Coimbra: Almedina, 1960, p. 384/385). Logicamente, Kelsen defendeu essa idéia não porque acreditava que os
valores éticos deveriam fazer parte do processo de interpretação, mas porque, inevitavelmente, faziam parte.
Nunca foi a sua pretensão purificar a atividade do juiz, mas a do cientista do direito, conforme já dito.
37

argumentação jurídica deverá centrar-se, portanto, na tentativa de demonstrar a


compatibilidade entre a solução judicial e a solução legislativa. É a famosa “moldura
kelseniana”.
Dentro do processo de interpretação/justificação/aplicação das normas jurídicas,
ocorrem normalmente as seguintes situações:
Situação 1 - a solução jurídica está “chapada” na norma, ou seja, o texto normativo é
tão claro que o juiz não terá outra opção senão aplicar mecanicamente a resposta legal;
Situação 2 - o texto normativo possui múltiplas possibilidades interpretativas e fornece
duas ou mais opções concorrentes;
Situação 3 - há duas ou mais respostas normativas para o problema, em razão da
antinomia entre textos normativos, ou seja, duas normas tratam do mesmo assunto e
fornecem soluções contraditórias;
Situação 4 - a resposta normativa é demasiadamente vaga, por ser redigida com uma
estrutura semântica muito aberta (cláusulas gerais, conceitos indeterminados, princípios
gerais de direito etc.), deixando uma margem decisória bastante ampla para o juiz;
Situação 5 - não há qualquer texto normativo capaz de fornecer sequer uma luz para
ajudar o juiz a encontrar a melhor resposta;
Situação 6 – existe uma solução legal para o problema, mas a lei foi aprovada num
contexto histórico tão diferente que a resposta por ela oferecida é completamente
anacrônica;
Situação 7 - a solução legal é relativamente clara, mas gera uma situação de injustiça
ou de irrazoabilidade no caso concreto.
No próximo capítulo, cada uma dessas situações será analisada isoladamente.
38

4 Como os Juízes Decidem: o processo de interpretação e aplicação do


direito

O processo decisório envolve dois momentos distintos: o da descoberta e o da


justificação.
A fase de descoberta é um momento intuitivo, de mera especulação subjetiva, que se
desenvolve mentalmente na consciência do juiz. É o momento em que o juiz, através de um
processo intelectual bastante complexo, irá formular hipóteses que possam permitir a solução
do caso concreto. Trata-se daquilo que o filósofo Karl Popper chamaria de conjectura46.
Uma vez descoberta a solução jurídica para um determinado problema, inicia-se a fase
da justificação, onde se tem o raciocínio jurídico exteriorizado, que é, na prática, o mais
importante. É o momento em que o juiz irá tentar convencer o público de que a solução por
ele encontrada é a melhor possível, manifestando seus fundamentos de convicção na
sentença. Trata-se, portanto, de um momento crucial para permitir o controle da
racionalidade da decisão judicial e, portanto, a verificação da sua compatibilidade com o
ordenamento jurídico.
Para os fins deste trabalho, será analisada a segunda fase do processo decisório, ou
seja, a fase da justificação da decisão judicial. De início, vale analisar o caso mais comum, que
ocorre quando a solução normativa é bastante clara.

4.1 Situação 1 – Solução Normativa Bastante Clara

Essa situação é, sem dúvida, a mais freqüente, ainda que não seja objeto de grandes
debates filosóficos. O sonho dos codificadores do século XIX foi fazer com que todos os
problemas jurídicos se encaixassem nessa situação. A Escola da Exegese nasceu desse sonho.
É aqui que se aplica a idéia de “juiz boca da lei”, tal como idealizado por Montesquieu 47.
Nas escolas tradicionais de direito, tenta se ensinar que o direito é sempre assim. O
papel do aluno é se preparar para enfrentar um mundo de problemas em que a solução pode

46
Popper, tratando da metodologia científica, defende que o cientista formula conjecturas audaciosas e criativas
para o problema que deve resolver e, logo em seguida, submete-as a um processo rigoroso de refutação, no
intuito sincero de encontrar argumentos que possam demonstrar o erro de sua hipótese. Nesse processo, ele
deve estar aberto ao diálogo, sempre disposto a ouvir todas as opiniões que possam ser úteis à solução do
problema e a mudar de opinião quando se convencer do seu equívoco (POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações
(Conjectures and Refutations, 1963). Coimbra: Almedina, 2006).
47
MONTESQUIEU, Barão de La Bréde e de. Do espírito das leis (L'Esprit des lois, 1748). São Paulo: Nova Cultural,
v. 1, 1997, p. 203.
39

ser facilmente encontrada nos códigos. Por isso, há tanta preocupação em decorar o que a lei
diz: é uma forma de ganhar tempo, demonstrar sabedoria e adquirir respeito, pois não será
preciso consultar nada mais do que a memória para achar a solução correta.
A imagem do leigo também é essa. Daí se diz que o juiz é escravo da lei e que o bom
advogado é aquele que sabe citar de cabeça os artigos da lei. O bom “jurista” é equiparado a
um “vademecum ambulante”.
Há bastante tempo, os juristas sabem que o direito não se confunde com a lei.
Também há plena consciência de que nem todas as respostas podem ser facilmente
encontradas a partir de uma simples leitura despretensiosa do ordenamento jurídico. Apesar
disso, não se pode negar que a lei ainda exerce um destacado papel na solução dos problemas
jurídicos e, na maioria das vezes, fornece respostas claras e unívocas.
Costuma-se criticar, com muita freqüência, o brocardo latino “in claris cessat
interpretatio”, que quer dizer que, quando a lei é clara, a interpretação é desnecessária. Essa
frase é criticada porque mesmo quando a lei é semanticamente clara, ainda assim é
necessário interpretá-la. O jurista só vai saber se a lei é clara se interpretá-la. Isso é
inquestionável.
No entanto, dizer que a interpretação é sempre necessária não significa dizer que a lei
nunca será clara. A lei, muitas vezes, é sim bastante precisa e a sua interpretação só pode ser
em um único sentido. Chaïm Perelman, com certo exagero, diz que a clareza de um texto
decorre, no mais das vezes, da ignorância ou falta de imaginação do intérprete48. Talvez seja
verdade. Porém, muitas decisões judiciais se baseiam numa interpretação da lei em que
nenhuma pessoa racional e sensata questionaria. Exemplifico.
Imagine que um cidadão de 30 anos de idade deseja se candidatar ao cargo de
Presidente da República. A Constituição, no entanto, determina que, para ser Presidente da
República, o cidadão tem que ter, no mínimo, 35 anos. Apesar da norma constitucional, o
cidadão ingressa com ação judicial para conseguir se candidatar. Não há a menor dúvida de
que o pedido será indeferido, pois a norma constitucional é muito clara e não autoriza que um
cidadão de 30 anos possa se tornar Presidente da República. O grau de certeza da resposta
jurisdicional será praticamente de 100% contra esse cidadão.
Boa parte da atividade jurisdicional corresponde a uma aplicação mecânica da lei,
onde a tarefa interpretativa do juiz é muito fácil e simples, pois a resposta normativa é clara o
suficiente para eximi-lo de pensar mais profundamente. O juiz não se preocupa em definir
prazos processuais, pois a lei já define com precisão quais são esses prazos. O juiz não se
preocupa em criar regras de boa vizinhança quando essas regras já estão bem definidas no
código civil. O juiz não precisa nem pode estabelecer penas ou tipificar condutas criminosas,

48
PERELMAN, Chaïm & OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: a nova retórica (Traité de
L'argumentation: la nouvelle rhetorique). São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 142.
40

pois o constituinte conferiu essa atribuição ao legislador. Enfim, muitas vezes, o papel do juiz
será o de reproduzir o que está exatamente na lei, tal como se fosse, de fato, a “boca da lei”.
Não há nada de errado com isso, desde que a reposta fornecida pela lei seja justa. Nenhum
juiz deixará de aplicar mecanicamente uma lei quando a lei for justa. Os juízes se sentem bem
ao aplicar uma norma justa.
Alguns dizem que o juiz que segue fielmente o que está na lei é neutro e que essa
neutralidade é desejável. O juiz talvez possa pensar que está sendo neutro, mas é uma ilusão.
Ele estará sendo um instrumento de realização dos valores contidos na lei e, por isso, sua
atividade estará necessariamente impregnada de valores. Exemplo.
Imagine uma lei que determine o seguinte: “o judeu que mantiver relações sexuais com
uma mulher alemã será punido com a pena de morte”. Essa lei não é hipotética: existiu de
verdade na época do nazismo. Pois bem. Digamos que um judeu, de fato, manteve relações
sexuais com uma mulher alemã. Inicia-se o processo contra o réu, e o juiz aplica
mecanicamente a pena prevista na lei e o judeu é executado. Esse juiz foi neutro? Talvez
pense que sim, mas com certeza sua atuação jurisdicional está impregnada dos valores
nazistas. Ele é tão responsável pelas conseqüências causadas por aquela lei quanto o
legislador que a aprovou. Foi isso o que o Tribunal de Nuremberg decidiu ao condenar os
juízes nazistas, num julgamento filosoficamente polêmico, juridicamente questionável, mas de
indiscutível simbolismo ético e político.
Esse exemplo pode dar a falsa impressão de que o juiz legalista é sempre um juiz
perverso, o que não é verdade. Tome-se outro exemplo: a regra legal diz que o trabalhador
tem direito a 30 dias de férias após um ano de trabalho. Um trabalhador ingressa com ação
judicial demonstrando que trabalhou um ano, mas seu patrão não lhe concedeu os 30 dias de
férias previstos na lei. O juiz que deferir o pedido estará sendo legalista e nem por isso estará
sendo mau. Quando a lei é justa a aplicação mecânica da lei também é justa.
O que se deseja apontar é que, na aplicação mecânica da lei, o juiz não está
participando de forma ativa na transformação da ética em direito. Ele apenas reproduz os
valores éticos que estão embutidos na lei, sendo seu poder de criação ou de inovação
relativamente nulo, como mais uma vez diria Montesquieu.
Tirando essa situação, onde o juiz é quase uma máquina, a resposta judicial terá que se
valer de algo mais do que o mero texto legal. Ou seja, em todas as outras hipóteses que
veremos a seguir, a argumentação estritamente jurídica (leia-se: baseada exclusivamente no
texto da norma e sem considerações éticas outras além daquelas que estão embutidas na lei)
será insuficiente para justificar a decisão judicial. E é aí que entra o aspecto ético com muito
mais intensidade. Vejamos, pois, a segunda situação.

4.2 Situação 2 – Solução Normativa Dúbia


41

A lei formalmente perfeita é a lei que não provoca dúvidas quanto a sua interpretação.
É escrita com uma linguagem objetiva e fornece uma resposta precisa para os problemas que
se propõe a resolver. Todos a interpretam da mesma maneira.
Nem toda lei, contudo, segue esse perfil. Muitas vezes, o texto da lei é dúbio, dando
margem a várias interpretações possíveis. Sobre isso, Kelsen diria:
“a indeterminação do ato jurídico pode também ser a conseqüência não
intencional da própria constituição da norma jurídica que deve ser aplicada pelo ato em
questão. Aqui temos em primeira linha a pluralidade de significações de uma palavra ou
de uma seqüência de palavras em que a norma se exprime: o sentido verbal da norma
não é unívoco, o órgão que tem de aplicar a norma encontra-se perante várias
significações possíveis”49.
Nesses casos, foram desenvolvidos alguns critérios para ajudar o juiz. Os mais famosos
são os sistematizados por Savigny: o gramatical, o histórico, o teleológico e o sistemático.
Assim, o juiz vai tentar descobrir o sentido literal da lei (gramatical), ou os motivos históricos
de sua aprovação (histórico), ou a sua finalidade (teleológico), ou a sua compatibilidade com o
sistema como um todo (sistemático). A partir de uma condensação de todos esses critérios, o
juiz obtém a melhor solução.
Não há hierarquia entre esses critérios. No final do processo interpretativo, o juiz
adota o que quiser, embora tenha que justificar a sua escolha. Na prática, isso quase nunca
ocorre. Alguns juízes simplesmente interpretam a lei a seu bel prazer, sem justificar sua opção
interpretativa, o que é errado, pois viola um princípio básico de argumentação jurídica que
exige que todas as escolhas sejam justificadas com transparência a fim de possibilitar o
controle de sua racionalidade.
Em situações onde a lei não é clara, o intérprete não pode simplesmente invocar o
texto legal porque o texto, por si só, admite mais de uma interpretação. A escolha entre os
critérios de interpretação (gramatical, histórico, teleológico, sistemático etc.) é uma escolha
que dependerá de outras razões além da mera análise texto normativo. Nesse caso, o juiz
necessariamente terá que buscar um argumento extra fora da lei, ou melhor, além da lei. O
magistrado terá que analisar as conseqüências possíveis que sua decisão eventualmente terá
no mundo real e, com base nisso, justificar a sua escolha.
Tome-se a seguinte situação hipotética. Imagine que alguém está caminhando por
uma praia e encontra a seguinte placa: “é proibido usar biquíni”. O que essa regra quer dizer?
A interpretação literal é relativamente clara, mas talvez possa se chocar com a interpretação
histórica ou com a interpretação teleológica. Se essa pessoa estiver em uma praia de
nudismo, certamente a melhor interpretação (teleológica) diria que ela deve ficar sem roupas.
A regra seria lida como se quisesse dizer que é proibido usar qualquer tipo de traje e não

49
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehere, 1934). 2ª Ed. Coimbra: Almedina, 1960, p. 381.
42

apenas o biquíni. Por outro lado, se ela estivesse em uma praia freqüentada por pessoas
religiosas e conservadoras, certamente a finalidade da lei seria a de proibir o uso de trajes
mais ousados. Logicamente, a proibição legal também abrangeria o nudismo. Seria proibido o
uso de biquíni e também, com muito mais razão, o nudismo. Como se vê, não é possível
interpretar a regra fora do seu contexto.
Outro exemplo extraído de um famoso programa de televisão dos anos 80. O
proprietário de uma Vila colocou uma placa na área comum da sua propriedade com os
seguintes dizeres “é proibida a entrada de animais”. Essa placa foi objeto de especulações
interpretativas interessantíssimas pelos personagens do programa. Como é que os animais
vão poder obedecer à regra se não sabem ler? Também é proibida a entrada de baratas e
lagartixas? E os próprios seres humanos também não são animais? Como é que o proprietário
vai cobrar o aluguel se, como animal que é, não pode entrar na Vila?
Como se vê, uma regra aparentemente clara gerou inúmeras controvérsias.
Uma leitura razoável dessa regra, contudo, levaria à inevitável conclusão de que o que
ela pretendia dizer era que não poderiam entrar animais como gatos, cachorros e
semelhantes. Mas um intérprete mal intencionado poderia se aproveitar da ambigüidade do
texto para adequá-lo aos seus interesses pessoais, o que não deve ser admitido em direito,
que deve se pautar por critérios objetivos.
A palavra “razoável” foi destacada no parágrafo anterior com um propósito
deliberado. É que a noção de “razoabilidade” tem sido uma idéia central na interpretação
jurídica, como bem demonstra a fama alcançada pela “lógica do razoável” de Recaséns Siches
e, mais recentemente, pelo desenvolvimento da idéia de “racional como razoável”, formulada
por Aarnio Aulis50. Isso sem falar na evolução do conceito de “devido processo legal” (“due
process of law”), desenvolvida pela jurisprudência norte-americana, a fim de atribuir-lhe uma
noção substantiva de modo a autorizar que os juízes deixem de aplicar as leis destituídas do
necessário coeficiente de razoabilidade, ou mesmo a adoção do já referido princípio da
proporcionalidade, de matriz germânica. Essa idéia de razoabilidade está intimamente ligada à
chamada “ética racional”, já mencionada.
O que é importante sublinhar é que, onde houver indeterminação, o juiz fatalmente
terá que se apegar a um objetivo ético qualquer. Toda vez que o texto legal gera múltiplas
interpretações possíveis, o intérprete se guiará por parâmetros éticos para escolher a melhor
alternativa. Ninguém toma uma decisão sem ter em mira um norte ou um padrão de
objetividade. E que objetivos seriam esses? Que tipo de “padrão ético” pode garantir o
mínimo de segurança jurídica e de previsibilidade do julgado?

50
AARNIO, Aulis. Lo Racional como Razonable: un tratado sobre la justificación jurídica (The Rational as
Reasonable: a Treatise on Legal Justification, 1987). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
43

A resposta a essa pergunta é fornecida pelos princípios éticos já mencionados


(kantiano, utilitarista, racional, das virtudes, rawlsaliano etc.), que, de forma adaptada, se
transformam nos seguintes princípios éticos de interpretação:
(a1) princípio kantiano: interpreta a lei de tal modo que o seu sentido possa se tornar
uma lei geral de conduta capaz de ser seguida por todas as pessoas naquelas mesmas
circunstâncias;
(a2) princípio kantiano 2: interpreta a lei de tal modo que trate as pessoas como um
fim em si mesmo e não como meros objetos, já que os seres humanos são possuidores de um
valor intrínseco (dignidade), porque são agentes racionais e capazes de tomar as próprias
decisões, estabelecer os próprios objetivos e, por isso, devem ser responsáveis pelos seus atos;
(b) princípio utilitarista: interpreta a lei de tal modo que o seu sentido possa gerar o
máximo de benefício para a humanidade ou possa aumentar o bem-estar (ou diminuir o
sofrimento evitável) de todas as criaturas sencientes (que sentem prazer e dor);
(c) princípio racional: interpreta a lei de tal modo que qualquer pessoa racional e
sensata chegaria à mesma conclusão se estivesse numa posição de espectador imparcial
preocupada com o interesse de todos sem distinção de qualquer natureza;
(d) princípio da virtude: interpreta a lei tal qual uma pessoa virtuosa a interpretaria
ou, dito de outro modo, interpreta a lei de tal modo que possa estimular os traços de caráter
considerados virtuosos (honestidade, compaixão, benevolência, cooperação, lealdade etc);
(e) princípio rawlsaliano: interpreta a lei tal qual uma pessoa coberta por um “véu de
ignorância” a interpretaria se não soubesse em que lado do conflito poderia estar depois que
fosse apresentada a solução.
Particularmente, não vejo contradição abstrata entre essas concepções éticas, ainda
que elas tenham sido desenvolvidas como teorias rivais. Quase sempre elas gerarão os
mesmos resultados, ainda que, em casos concretos, possam entrar em conflito. Penso até que
se complementam mutuamente, servindo como reforço de justificação de algumas crenças
sociais. E é precisamente nesse ponto que entra a idéia de que o papel do juiz é transformar o
máximo de ética em direito.
Às vezes, a interpretação literal da lei pode satisfazer melhor a esses princípios éticos
gerais. Outras vezes, será a interpretação teleológica que permitirá a realização desses
princípios. Muitas vezes, a interpretação sistemática gera um resultado mais eticamente
aceitável. Assim, cabe ao juiz escolher o critério que melhor se amolde a esses princípios
éticos objetivos.
Na medida em que os conflitos vão sendo resolvidos pelos tribunais, é natural que
algumas ambigüidades legais sejam esclarecidas pela jurisprudência e, com isso, o que antes
era dúbio se torna claro, fazendo com que o processo decisório retorne à situação 1. Pode-se
ilustrar essa situação citando o conceito de “domicílio” para fins de aplicação da norma
44

constitucional que garante a inviolabilidade de domicílio. Em um primeiro momento, discutiu-


se se tal conceito abrangeria também escritórios profissionais ou quartos de hotéis, por
exemplo. As Cortes Constitucionais pelo mundo todo tendem a responder afirmativamente,
ou seja, interpretam o conceito de “domicílio” de forma relativamente ampla para abranger
também os locais de trabalhos e outras formas de habitação. Assim, nesse caso, apesar de o
texto original não ser muito claro, a indeterminação da norma foi “corrigida” pela repetição
de casos semelhantes (os precedentes).
Perceba que não se está invocando aqui qualquer concepção “pós-positivista” do
direito. Esses exemplos são típicos do positivismo clássico e as linhas básicas desse modelo
estão na própria teoria pura de Hans Kelsen. A grande revolução causada pelo pós-positivismo
ou, mais recentemente, pelo positivismo incluente, foi reconhecer expressamente a
normatividade desses princípios e a sua conseqüente utilização no processo decisório, o que
não era admitido pelo positivismo clássico. Na verdade, Kelsen não nega totalmente a
possibilidade de se reconhecer a natureza jurídica dos princípios éticos, desde o direito
positivo assim os trate. Se o direito positivo delegasse a solução a certas normas
metajurídicas, como a moral e a justiça, essas normas metajurídicas “transformar-se-iam em
normas de Direito positivo”51. Desse modo, não há uma profunda incompatibilidade entre o
reconhecimento da força normativa dos princípios tal como proposta pelo pós-positivismo e a
teoria da interpretação proposta por Kelsen ou por outros positivistas mais radicais52.

4.3 Situação 3 – Conflito de Normas (Antinomia)

Outra dificuldade que surge com certa freqüência é a chamada antinomia ou conflito
de normas. Ocorre uma antinomia quando duas ou mais normas regulamentam o mesmo
assunto, dando para um determinado fato conseqüências opostas ou incompatíveis. Por
exemplo, constitui uma antinomia o fato de uma norma permitir um determinado
comportamento, enquanto a outra o proíbe. Mais uma vez, invoca-se Kelsen:

51
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehere, 1934). 2ª Ed. Coimbra: Almedina, 1960, p. 385.
52
Vale frisar que a teoria da interpretação de Kelsen é bastante diferente da sua teoria pura, que se referia
apenas ao “cientista do direito” e não ao aplicador do direito. O juiz, para Kelsen, não era um cientista do direito,
mas uma espécie de político do direito. A “purificação” pretendida por Kelsen somente abrangia somente a
figura do direito. Na verdade, a luta de Kelsen não foi propriamente para purificar o direito, mas para separar a
tarefa do cientista do direito da tarefa do profissional do direito. O grande erro de Kelsen, na minha ótica e
analisando tão somente a sua teoria da interpretação, foi achar que os critérios da escolha do juiz, dentro da
moldura normativa, não deveria ser objeto de preocupação do “cientista do direito”. Creio que uma das
principais funções do jurista (cientista do direito) deve ser a de fornecer argumentos capazes de orientar o
aplicador do direito a tomar a decisão mais justa, ainda que para isso tenha que se valer de argumentos éticos ou
extra-normativos de um modo geral.
45

“a indeterminação do ato jurídico a pôr pode finalmente ser também a


conseqüência do fato de duas normas que pretendem valer simultaneamente – porque, v.
g., estão contidas numa e mesma lei – se contradizem total ou parcialmente”53.
Nessas situações, os critérios tradicionais para solucionar esse conflito são o
hierárquico, o cronológico e o da especialidade, nessa ordem.
Em primeiro lugar, o intérprete deve observar qual a norma é hierarquicamente
superior, já que a norma superior prevalece em relação a inferior. Em um conflito normativo
entre a Constituição e a lei, a Constituição prevalecerá, pois é a norma superior. Em um
conflito entre a lei e o regulamento, prevalecerá a lei, pois a lei é superior em relação ao
regulamento e assim por diante.
Um exemplo bem interessante que pode ilustrar esse fenômeno pode ser analisado a
partir das três leis da robótica, mencionadas no filme “Eu, Robô”, que, por sua vez, foi
inspirado no livro homônimo de Isaac Asimov.
As famosas três leis da robótica, que devem ser seguidas na programação dos robôs,
determinam o seguinte:
“1 – Um robô não pode ferir um ser humano ou, por omissão, permitir que um ser
humano sofra algum mal.
2 – Um robô deve obedecer as ordens que lhe sejam dadas por seres humanos,
exceto nos casos em que tais ordens contrariem a Primeira Lei.
3 – Um robô deve proteger sua própria existência, desde que tal proteção não
entre em conflito com a Primeira e a Segunda Leis”.
Como se vê, há uma hierarquia entre essas três regras. Havendo um conflito entre
elas, a solução é fácil: segue-se a ordem hierárquica. Mais à frente vamos compreender que
nem sempre a solução é tão simples.
Passemos ao segundo critério: o critério cronológico.
Se as duas normas possuírem a mesma hierarquia, o próximo critério é o cronológico:
a norma que foi aprovada mais recentemente prevalece. Assim, por exemplo, o Código Civil
de 2002 revogou o Código Civil de 1916. Havendo um conflito entre esses dois diplomas
legais, prevalecerá naturalmente o Código Civil de 2002, que é o mais recente. A lei posterior
revoga a anterior que com ela seja incompatível.
O último critério, além do hierárquico e do cronológico, é o critério da especialidade. A
lei especial prevalece em relação à norma geral. Dessa forma, se houver uma norma jurídica
que trate especificamente de um determinado comportamento, ela deverá ser aplicada,
mesmo que exista uma norma geral que discipline a matéria de modo diferente. Por exemplo,
a norma constitucional prevista no artigo 5º, inc. XLVII, da Constituição brasileira que autoriza
a pena de morte em caso de guerra é específica em relação à norma constitucional que
protege genericamente o direito à vida (caput do artigo 5º).

53
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehere, 1934). 2ª Ed. Coimbra: Almedina, 1960, p. 381.
46

Nas situações acima, a solução das antinomias segue um processo lógico em que os
valores éticos têm pouca ou nenhuma influência, a menos que, depois de se chegar à norma
aplicável, ainda assim permanecer a dúvida quanto à sua interpretação, o que fará com que se
retorne à situação 2.
As antinomias, portanto, em regra, não geram maiores problemas para o jurista, a não
ser que... A não ser que tenhamos normas de igual hierarquia, publicadas ao mesmo tempo e
com o mesmo grau de abstração, que, no caso concreto, fornecem conseqüências jurídicas
opostas.
Por incrível que pareça, essa é uma situação cada vez mais comum, especialmente
depois que se passou a aceitar a força normativa dos princípios éticos positivados na
constituição e nas leis.
Um exemplo bem simples para demonstrar esse fenômeno. Há uma norma
constitucional que diz: “o estado não pode permitir que vidas humanas sejam sacrificadas”
(norma 1). Há outra norma constitucional que diz: “o estado não pode embaraçar o exercício
da liberdade religiosa” (norma 2). Ambas as normas possuem a mesma hierarquia, foram
aprovadas na mesma data e são igualmente genéricas, ou seja, possuem um alto grau de
abstração. Imagine que um membro de uma seita satânica resolva sacrificar uma criança na
sua adoração religiosa. Nessa situação, se o Estado impedir o sacrifício, estará violando a
norma 2. Por outro lado, se o Estado não impedir o sacrifício, estará violando a norma 1. O
que fazer?
Em situações assim, os critérios hierárquico, cronológico e da especialização não
ajudam a encontrar a solução. Então, a decisão terá que se basear necessariamente em uma
escolha ética, orientada por valores, através da qual o juiz julgará qual a norma merece
prevalecer no caso concreto. É o que, no direito, se chama de ponderação, ou sopesamento,
ou balanceamento, ou proporcionalidade em sentido estrito54. Todas essas palavras se
referem a essa técnica de decisão em que o julgador terá que fazer uma opção valorativa (na
economia, fala-se em “trade off”).
Numa situação como a que foi exemplificada, poucas pessoas diriam que a norma 2
deveria prevalecer. Quase todas as pessoas consideram que a vida de uma criança é mais
importante do que o exercício da liberdade religiosa. Mas por que se acha isso? Basta olhar os
princípios éticos gerais que foram apresentados anteriormente para perceber que o sacrifício
de vidas humanas para fins religiosos não consegue passar por nenhuma daquelas cinco
opções. Confira:

54
Há vasta literatura sobre o assunto. Por todos: BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e
Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Para a autora, ponderação é a “técnica de decisão jurídica
empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas em tensão,
insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais” (p. 18).
47

(a) aceitar o sacrifício de crianças para fins religiosos não é compatível com o princípio
kantiano (interpreta a lei de tal modo que o seu sentido possa se tornar uma lei geral de
conduta capaz de ser seguida por todas as pessoas naquelas mesmas circunstâncias), pois se
todas as pessoas tiverem autorização para matar crianças por motivos religiosos, não teremos
mais crianças no mundo e a sociedade perecerá. Certamente, essa conduta não se pode
tornar uma lei universal;
(b) do mesmo modo, tal comportamento não é compatível com o segundo princípio
kantiano (interpreta a lei de tal modo que trate as pessoas como um fim em si mesmo e não
como meros objetos, já que os seres humanos são possuidores de um valor intrínseco, porque
são agentes racionais e capazes de tomar as próprias decisões, estabelecer os próprios
objetivos e, por isso, são responsáveis pelos seus atos), pois a criança, no caso, está sendo
tratada como um mero objeto religioso;
(c) o sacrifício causa inegável sofrimento à criança e não gera nenhum benefício social
visível, razão pela qual não atende ao princípio utilitarista (interpreta a lei de tal modo que o
seu sentido possa gerar o máximo de benefício para a humanidade ou possa aumentar o bem-
estar ou diminuir o sofrimento evitável de todas as criaturas sencientes);
(d) qualquer pessoa com o mínimo de bom senso concordaria que o sacrifício de
crianças é uma conduta nitidamente irracional, motivo pelo qual viola o princípio racionalista
(interpreta a lei de tal modo que qualquer pessoa racional e sensata chegaria à mesma
conclusão se estivesse numa posição de espectador imparcial preocupada com o interesse de
todos sem distinção de qualquer natureza);
(e) pode-se invocar a compaixão para com a criança como forte motivo para proibir
esse tipo de conduta, bem como a falta de empatia e de senso de humanidade por parte do
membro dessa seita satânica, dentro dos mandamentos da ética da virtude (interpreta a lei tal
qual uma pessoa virtuosa a interpretaria ou, dito de outro modo, interpreta a lei de tal modo
que possa estimular os traços de caráter considerados virtuosos (honestidade, compaixão,
benevolência, cooperação, lealdade etc);
(f) dentro da concepção de justiça de Rawls (interpreta a lei tal qual uma pessoa
coberta por um “véu de ignorância” a interpretaria se não soubesse em que lado do conflito
poderia estar depois que fosse apresentada a solução), parece inquestionável que ninguém
gostaria de estar na situação da criança.
(g) ainda poderíamos acrescentar um argumento extra que é fornecido pela ética
tradicional, de forte influência judaico-cristã, que defende o caráter absoluto da idéia de
inviolabilidade da vida humana.
Portanto, seja qual a linha ética que se siga, a vida humana deve prevalecer. Eis aí um
bom exemplo em que a ética se transformará em norma jurídica através da atividade
jurisdicional.
48

Outro exemplo pode ser extraído do filme “Eu, Robô”, antes citado.
Logo no início do filme, há um acidente, em que um automóvel cai dentro de um rio.
Há duas pessoas dentro do carro: o personagem principal, vivido por Will Smith, e a sua
esposa.
Um robô que presencia o acidente está programado para salvar os dois, em virtude da
Primeira Lei da Robótica (“um robô não pode ferir um ser humano ou, através da inação,
permitir que um ser humano seja ferido”). Porém, não havia tempo para salvar os dois:
somente um poderia ser salvo, já que o carro estava afundando rapidamente. Como se vê, o
robô teve que solucionar um conflito normativo, onde a Primeira Lei da Robótica seria pelo
menos parcialmente descumprida. Infelizmente, ele teria que deixar um ser humano morrer
para poder salvar o outro. Mas qual? Que critérios objetivos poderia o robô seguir para
justificar sua escolha?
O robô, no caso, optou por seguir o critério utilitarista. Ele efetuou rápidos cálculos
“mentais” de custo-benefício e decidiu salvar o homem, pois a mulher teria menos chances de
sobreviver em razão dos ferimentos sofridos por causa do acidente. Sua escolha levou em
conta a idéia de que é melhor salvar um ser humano do que nenhum. Com isso, por falta de
opção, o robô violou parcialmente a Primeira Lei da Robótica, pois não tentou salvar a mulher,
para a indignação de Will Smith que preferiria que ela tivesse sobrevivido no seu lugar.
Esse exemplo é interessante por vários motivos, mas aqui quero destacar apenas o
caráter objetivo da escolha do robô: inquestionavelmente, a escolha do robô foi racional,
ética e objetiva. Além disso, ninguém pode negar que o robô teve que se valer de
considerações outras além daquelas que estavam nas Leis da Robótica. No fundo, ele teve que
observar uma metanorma implícita, essencialmente ética, que poderia ser formulada em
termos mais ou menos assim: “interpreta a primeira lei da robótica de tal modo que, numa
situação de risco, ela possa gerar resultados mais efetivos e garantidos, de modo que o
máximo de seres humanos possam ser salvos”.

4.4 Situação 4 – Solução Normativa Demasiadamente Vaga

Uma situação relativamente comum ocorre quando a solução fornecida pelo


ordenamento jurídico é demasiadamente vaga por deliberada opção legislativa.
O legislador, ciente de que é incapaz de oferecer respostas detalhadas para todos os
conflitos sociais, tem optado, com muita freqüência, por utilizar princípios jurídicos muito
abertos para que o juiz decida o caso concreto com mais liberdade, tentando encontrar a
solução que atenda melhor os princípios previamente estabelecidos. São as chamadas
“cláusulas gerais”, “princípios gerais do direito” ou “conceitos jurídicos indeterminados”. Boa-
fé, função social, interesse público, bem comum: eis algumas expressões jurídicas bem
49

flexíveis que o legislador costuma utilizar dando um poder decisório bastante amplo para os
juízes, que terão grande margem de criatividade para preencher o significado dessas vagas
palavras. Com isso, a lei deixa de ser considerada como antecipação abstrata de soluções bem
determinadas para problemas previsíveis para se tornar uma diretriz genérica e aberta a
indicar respostas e alternativas possíveis diante de uma gama quase infinita de conflitos.
Esse fenômeno também se acentuou com o reconhecimento da força normativa da
Constituição. Hoje, o juiz pode buscar no próprio texto constitucional a solução para os
problemas que tem que resolver. Dentro dessa nova concepção “constitucionalizante” do
direito, toda norma jurídica deve ser tratada, na sua interpretação e aplicação, como se
fizesse parte de um programa mais amplo definido pela Constituição. O juiz se torna um
agente de concretização das normas constitucionais, funcionando como uma espécie de
catalisador da vontade constituinte.
Ocorre que a estrutura bastante aberta do texto constitucional oferece uma
possibilidade decisória quase ilimitada para o juiz. Já se afirmou, ironicamente, que a
Constituição é como um grande supermercado, cujas prateleiras estão repletas de produtos
para todos os gostos, a serem adquiridos conforme as preferências de cada cliente. A
“moldura normativa” ganhou dimensões bastante amplas. Dificilmente, será possível
estabelecer antecipadamente quais são os limites da resposta judicial no caso concreto.
Quando o juiz vai preencher o sentido de “função social da propriedade” ou de
“dignidade da pessoa humana” ou de “ampla defesa” ou de “igualdade” certamente terá que
se valer dos princípios éticos antes mencionados, pois a letra da Constituição diz muito pouco.
No Brasil, houve recentemente o julgamento da constitucionalidade da pesquisa com
células-tronco pelo Supremo Tribunal Federal, que bem ilustra esse fenômeno. A Lei de
Biossegurança, aprovada pelo Congresso Nacional, que autorizava a pesquisa com as referidas
células-tronco, teve a sua constitucionalidade questionada pelo Ministério Público Federal,
pois, na perspectiva do Procurador-Geral da República, a pesquisa violaria a vida e a dignidade
humanas. A questão básica era saber se um aglomerado de células embrionárias (células-
tronco), de poucas semanas de existência, poderia ser considerada como uma “vida humana”
para fins de proteção constitucional. Portanto, em última análise, os ministros tiveram que
preencher o significado de dois conceitos constitucionais: “vida humana” e “dignidade
humana”.
O julgamento foi de 6 a 5 em favor da pesquisa, tal como regulamentado pelo
Congresso Nacional. A maioria dos ministros do STF invocou a ética utilitarista para
reconhecer a constitucionalidade da lei: a pesquisa favorecia o bem-estar da humanidade,
pelo menos potencialmente, sem causar sofrimento a ninguém, já que a célula embrionária
não sente prazer ou dor. Em termos muito simplista, essa foi a tese vencedora.
50

Entre os juízes vencidos, foi invocado o postulado da ética tradicional segundo o qual a
vida humana seria inviolável. Desse modo, como a vida começa com a concepção (de acordo
com a ética cristã), não seria possível autorizar a pesquisa. Invocou-se, também, entre os
vencidos, a ética kantiana segundo o qual um ser humano não pode ser considerado como um
meio, mas sempre como um fim em si mesmo. (A ética kantiana, nesse caso, não teria uma
força tão grande contra a pesquisa, pois a célula embrionária não pode exercer a autonomia
da vontade e o conceito kantiano de dignidade está essencialmente ligado à idéia de
autonomia da vontade).
Como se vê, o julgamento girou basicamente em torno de argumentos de natureza
essencialmente ética. A Constituição, por si própria, pouco pôde oferecer de concreto para
indicar uma resposta precisa. No fundo, as considerações apresentadas tanto a favor quanto
contra a pesquisa foram essencialmente éticas e estavam muito além do mero texto
constitucional.

4.5 Situação 5 – Ausência de Solução Normativa

Uma situação que ocorre com certa freqüência é a total ausência de parâmetros
normativos que possam auxiliar o juiz a encontrar uma resposta adequada para o problema
que deve resolver. São as chamadas “lacunas do ordenamento jurídico”. E há muitas lacunas.
Por exemplo, são poucas as leis que regulamentam as relações sociais “vividas” na internet.
Do mesmo modo, são poucas as leis que regulam as novas concepções de família que
surgiram desde a emancipação feminina ou os complexos problemas surgidos com a bioética
e com o avanço tecnológico de um modo geral.
Vamos a um exemplo imaginário: não há leis regulamentando a situação dos
transexuais, que são pessoas que mudaram de sexo cirurgicamente, fenômeno relativamente
novo. Digamos que um transexual proponha uma ação judicial para mudar de nome, visando
adequar o seu registro civil à sua nova sexualidade obtida após a cirurgia. O juiz deve deferir
ou indeferir o pedido?
Pressuponha que não há qualquer regulamentação legal tratando especificamente da
situação do transexual. A hermenêutica tradicional recomenda que, na omissão da lei, deve-se
aplicar a analogia, os costumes ou os princípios gerais do direito. Nesse caso, porém, tem-se
uma realidade muito nova. Não há nada que seja parecido, nem em outras normas, nem nos
costumes, nem nos princípios gerais do direito. Não existe uma “moldura” que possa orientar
o juiz.
Então, fatalmente, o juiz terá que partir para as normas éticas, que não deixam de ser
também, de certo modo, princípios gerais do direito, ainda que o mais correto seja dizer que
os princípios gerais do direito são, antes de tudo, normas éticas. Pode-se invocar uma norma
51

ética muito importante que está positivada claramente na Constituição e em tratados


internacionais: a que proíbe discriminação arbitrária. Essa norma corresponde mais ou menos
à concepção ética racionalista: interpreta a lei de tal modo que qualquer pessoa racional e
sensata chegaria à mesma conclusão se estivesse numa posição de espectador imparcial
preocupada com o interesse de todos sem distinção de qualquer natureza. O problema é que,
nesse caso, não há lei a ser interpretada. Então, o juiz terá que formular uma solução a partir
dessa idéia. Por isso, a ética racionalista deveria ser lida assim: “soluciona o problema de tal
modo que...”.
Nesse mesmo caso, também é possível invocar a ética kantiana em favor do
transexual, segundo a qual a autonomia da vontade deve ser respeitada. Esses princípios
éticos recomendam que o juiz não seja preconceituoso na análise do pedido do transexual,
pois deve respeitar a sua escolha e proporcionar o seu bem-estar.
Vários juízes, contudo, seguiriam seus próprios preconceitos pessoais na análise do
caso e, provavelmente, desenvolveriam argumentos do tipo “como não há lei, indefiro o
pedido”. Trata-se, porém, de uma atitude pouco técnica e pouco ética, pois muitas questões
da vida não são regulamentadas pela lei e nem por isso deixam de merecer uma resposta
jurisdicional no sentido se existe ou não existe um direito a ser protegido. Isso decorre da
idéia de “non liquet”.
A expressão latina “non liquet” é uma abreviatura da frase “iuravi mihi non liquere,
atque ita iudicatu illo solutus sum”, que significa o seguinte: “jurei que o caso não estava
claro o suficiente e, em conseqüência, fiquei livre daquele julgamento”. Ao declarar o “non
liquet”, o juiz romano se eximia da obrigação de julgar os casos nos quais a resposta jurídica
não era tão nítida. Assim, em caso de dúvida, o juiz poderia deixar de julgar o caso.
Na atual fase de evolução do direito, vigora a regra da proibição do “non liquet”, ou
seja, os juízes devem julgar todos os conflitos que lhes são submetidos, mesmo que não
estejam seguros sobre qual é a melhor solução. É o que estabelece, por exemplo, o famoso
artigo 4º do Código Civil de Napoleão, que inspirou diversos outros ordenamentos: “o juiz que
se recusa de julgar alegando omissão, obscuridade ou insuficiência da lei responderá por
denegação da justiça”55.
Por isso, o juiz não pode ser como o “asno de Buridano”, que, apesar de estar com
muita sede e com muita fome, morreu indeciso diante da água e da comida que lhe
forneceram56. O sistema jurídico não aceita mais esse tipo de indecisão por parte do juiz. Ele

55
No original: “Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi,
pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”.
56
A fábula do “asno de Buridano” pode ser descrita da seguinte forma: o dono de um asno resolveu fazer um
experimento. Deixou o seu animal sem comer e sem beber por dois dias, parado exatamente no meio do
estábulo. No terceiro dia, sabendo que o animal estava faminto e sedendo, colocou uma pilha de feno em um
canto do estábulo e, no outro canto, colocou um balde de água, para ver qual dos dois o animal escolheria
52

tem que proferir sua sentença de qualquer maneira, ainda que não esteja convencido
plenamente sobre a justeza do resultado.
A utilidade prática da proibição “non liquet” é inegável. Se o juiz se eximisse de
proferir uma decisão toda vez que estivesse em dúvida, haveria grande probabilidade de o
sistema entrar em colapso, pois são muitas as situações em que isso ocorre. Portanto, se não
há lei, é papel do juiz suprir a lacuna, seja com base na analogia, nos costumes ou nos
princípios gerais do direito, tentando encontrar a solução mais justa, tal como um legislador o
faria, conforme dizia o próprio Kelsen.
Mas isso não significa que necessariamente o juiz terá que julgar em favor do
transexual. É possível apresentar alguns argumentos éticos, de viés utilitarista, contra o
pedido de mudança de nome, por exemplo: (a) a mudança de nome poderia gerar prejuízos
indesejados para sociedade; (b) poderia enganar pessoas que se relacionariam com o
transexual pensando que se tratasse de uma mulher “de verdade”; (c) ou então poderia gerar
problemas em competições esportivas (o transexual competiria em categorias masculinas ou
femininas?); (d) ou gerar problemas com a previdência (o transexual se aposentadoria como
homem ou como mulher?) e assim por diante.
Seja qual for a solução adotada, o juiz fatalmente estará apelando para princípios
éticos que estão muito além de uma mera análise observacional do ordenamento jurídico.

4.6 Situação 6 – Solução Normativa Anacrônica

Em determinados casos, existe solução legal, mas ela está tão defasada diante do
avanço social que a sua aplicação se torna sem sentido. Esse fenômeno ocorre porque a vida
social é dinâmica e o legislador não é veloz o suficiente para dar respostas a todos os conflitos
possíveis e imagináveis. Como bem percebeu Anatole France: “toda lei escrita já nasce de
forma obsoleta, já que a mão do legislador é lenta e o espírito dos homens é ágil e o destino
sempre mutável”57.
Um exemplo ocorrido no Brasil que demonstra isso refere-se à regulamentação da
propaganda eleitoral e as novas tecnologias desenvolvidas na era da internet. A lei que
regulamenta a propaganda eleitoral não trata especificamente da propaganda na internet,
mas da grande mídia de um modo geral (televisão, rádio e mídia impressa). Nitidamente, a
regulamentação da mídia tradicional não é compatível com a dinâmica e com o caráter

primeiro. Como a comida e a bebida foram colocadas em lugares eqüidistantes em relação ao ponto em que o
animal estava, o asno ficou paralisado e indeciso sem saber se deveria primeiro matar a fome ou saciar a sede.
No dia seguinte, ainda com fome e com sede, o pobre asno morreu.
57
No original: “Toute loi écrite est déjà périmée. Car la main du scribe est lente et l’esprit des hommes est agile et
leur destinée mouvante” (Extraído do texto “Les Juges Intègres”).
53

pulverizado da informação produzida através da internet (via blogs, Youtube, Orkut, e-mail
etc.). Não é possível tratar a propaganda eleitoral na internet da mesma forma como é
tratada a propaganda na televisão ou no rádio.
Contudo, o Tribunal Superior Eleitoral, nas Eleições de 2008, em um primeiro
momento, determinou a aplicação rigorosa das restrições de propaganda eleitoral à internet.
Assim, portais eletrônicos como o Youtube foram equiparados às grandes redes de televisão,
comunidades virtuais como o Orkut foram equiparadas às revistas e assim por diante. Em um
momento posterior, já quase no final das eleições, quando o TSE percebeu o equívoco que
cometeu, reformulou a sua decisão originária e abrandou o rigor das proibições de
propaganda, prestigiando o livre intercâmbio de informação na grande rede.
Nesse caso, a primeira decisão do TSE se preocupou em aplicar a letra fria da lei em
detrimento da nova realidade surgida com a internet, o que não se mostrou viável. E quando
a lei não acompanha a evolução dos fatos sociais é atropelada por eles. Tanto é assim que o
TSE se curvou ao inevitável e mudou sua decisão, mesmo não tendo havido qualquer
mudança no cenário legislativo.
Qual a concepção ética dessa decisão? Certamente uma ética racional e utilitarista.
Qualquer pessoa sensata, que conheça empiricamente funcionamento das redes virtuais e das
comunidades de compartilhamento de informações e de dados, perceberia que a aplicação
direta de uma regulamentação anacrônica à internet não seria útil, nem viável.
No âmbito da bioética, vários argumentos semelhantes também têm sido
apresentados para justificar a não-aplicação de antigas leis às novas questões que surgem
como decorrência do avanço da ciência.
No Brasil, por exemplo, discute-se a validade da criminalização dos abertos em caso de
fetos com anencefalia. Alega-se que, nos anos 40, época em que foi redigido o Código Penal
brasileiro, o estado evolutivo da medicina não permitia o diagnóstico intra-uterino da
anencefalia e, conseqüentemente, não foi discutida a possibilidade de se permitir o aborto
nessa situação. Em face disso, encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal
Federal uma ação judicial em que se pede uma reinterpretação do Código Penal brasileiro, a
fim de excluir das condutas puníveis a realização do aborto em caso de anencefalia. Um dos
argumentos utilizados em favor do pedido foi justamente o anacronismo das leis penais
brasileiras em face do avanço da medicina.

4.7 Situação 7 – Solução Normativa Injusta/Opressora

Por fim, a última situação, que é a da lei injusta, ou seja, aquela que, ao invés de
permitir a emancipação do indivíduo, proporcionando a harmonia social, gera uma situação
de opressão, de indignação e de revolta.
54

De fato, em algumas situações, o juiz se depara com uma lei bastante clara que
soluciona o problema a ele submetido, mas a solução viola princípios de justiça mais básicos
que forçam o juiz a exercer um juízo de valor sobre a própria validade ética da norma em
questão. Tal fenômeno já havia sido detectado, por exemplo, por Aristóteles, no livro V de sua
Ética a Nicômano, há mais de dois mil anos. Aristóteles dizia que nem sempre a lei universal
gera soluções justas e que, portanto, caberia ao juiz corrigir a injustiça legal. Eis suas palavras:
“O que é equitativo, sendo justo, não é justo segundo a lei, mas uma correção da
justiça legal. A razão é que a lei é sempre geral, e que há casos específicos aos quais não é
possível aplicar com toda a certeza um enunciado geral... Vê-se assim claramente o que é
equitativo, que se equitativo é ser justo e que é superior a um certo tipo de justiça”.
Um exemplo de lei abstratamente justa, mas que pode gerar uma situação de injustiça
concreta é a que pune toda modalidade de eutanásia.
A maioria dos países pune a eutanásia, que é o ato de interromper a vida humana de
pacientes terminais por motivos humanitários, a fim de abreviar o seu sofrimento58. Ocorre
que a prática da eutanásia, quase sempre, tem um forte respaldo ético em seu favor,
especialmente a eutanásia voluntária, ou seja, a que é consentida por um paciente que
expressamente manifesta seu desejo de não mais viver com tanto sofrimento, mas, por razões
físicas, não pode realizar a sua vontade. É certo que a eutanásia viola a santidade da vida
humana, que é o princípio ético que orienta a elaboração de leis criminalizando a eutanásia,
mas há várias outras concepções éticas que podem servir como justificativa à realização da
eutanásia voluntária. Ora, mas se a eutanásia é eticamente justificável em diversos casos,
temos aqui um paradoxo: como uma conduta pode ser eticamente justificável e, ao mesmo
tempo, ser punida pelo direito?
Muitos juízes, ao enfrentarem essa questão, deixam de condenar, em determinadas
situações, a prática da eutanásia por entenderem que uma conduta típica não merece ser
punida se o dano ou mal que se procurou evitar por meio desta conduta for maior do que o
dano ou mal que se procurou prevenir por meio da lei definidora da transgressão
determinada. Em outras palavras: se o cumprimento da lei puder causar um prejuízo maior do
que a infringir, a necessidade justifica o ato. Esse princípio de direito penal, que conta com
inúmeros precedentes judiciais em seu favor em diversas partes do mundo, está embebido
dos princípios éticos gerais que já mencionei, especialmente da ética utilitarista, kantiana,
racional e das virtudes59.

58
No Brasil, o artigo 121, § 1º, do Código Penal, estabelece uma causa de diminuição da pena, no caso da
eutanásia: “se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o
domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um
sexto a um terço”.
59
Indo ainda mais longe, a Corte Constitucional colombiana, em polêmica decisão, entendeu que a punição da
eutanásia voluntária seria inconstitucional em qualquer caso (Sentencia C 239/97). Para aquela Corte, “el deber
del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan
55

Por outro lado, algumas leis são injustas por essência e não porque geram uma
injustiça concreta. Tome-se, por exemplo, uma lei que diga: “as pessoas negras não podem
freqüentar determinados lugares exclusivos para os brancos”. Não se trata de uma lei
hipotética. Existiu em vários países “civilizados”, e, até bem pouco tempo, era a política oficial
da África do Sul (apartheid). Sob o olhar ético, trata-se uma lei que não passa por nenhum
daqueles princípios gerais antes mencionados. Por isso, toda pessoa, individual ou
coletivamente, tem o dever moral de combater esse tipo de legislação. Mas um juiz pode
descumpri-la ao julgar um caso concreto?
A solução aristotélica, segundo a qual o juiz deve corrigir a injustiça legal, não é tão
unânime assim. Desde a consolidação do chamado Estado de Direito, o princípio da legalidade
tem sido colocado num patamar de elevada importância. O juiz age em nome do povo e,
portanto, deve respeitar a vontade do legislador, que foi escolhido pelo povo para elaborar as
leis. Assim, seguindo uma concepção clássica do princípio da separação dos poderes, somente
o legislador poderia corrigir as injustiças legais.
Essa concepção ainda tem forte aceitação entre juristas e não-juristas, mas foi
enfraquecida com o desenvolvimento da chamada jurisdição constitucional, que nada mais é
do que a atividade de proteger as normas constitucionais, através do controle de
constitucionalidade dos atos públicos. A lógica que justifica a jurisdição constitucional é
extremamente simples: havendo um conflito entre uma lei e uma norma da Constituição,
cabe ao Judiciário (ou seja, a qualquer juiz) aplicar, no caso concreto a ele submetido, a norma
hierarquicamente superior, que é a Constituição.
A partir do Século XX, esse modelo que admite o controle judicial de
constitucionalidade das leis tornou-se o modelo dominante no constitucionalismo ocidental.
Nesse modelo, permite-se que o juiz deixe de aplicar uma lei que viole os princípios éticos
previstos na Constituição. Com isso, de certo modo, foi dada uma autorização, ainda que
implícita, para que os juízes deixem de aplicar as leis injustas, ou seja, aquelas leis que entrem
em choque com os princípios éticos gerais. Mas isso vai depender do modelo político que se
adote. Nem todo país admite o controle de constitucionalidade das leis pelos juízes.
Geralmente, nos modelos políticos mais autoritários, os juízes não possuem independência
suficiente para exercer efetivamente essa delicada função. Mas também há países

intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir
en forma digna. (...) El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir
dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y
padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta, sino a una
anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento
para la preservación de la vida como valor abstracto” (Sentencia C 239/1997. Disponível on-line:
http://www.elabedul.net/Documentos/Temas/Eutanasia_y_suicidio/C-239-97.pdf)
56

democráticos e liberais que não admitem o controle judicial de constitucionalidade, sendo a


Holanda o exemplo mais conhecido.
Na verdade, existem muitas objeções à jurisdição constitucional, inclusive naqueles
países que a admitem expressamente. Alega-se que a jurisdição constitucional é
antidemocrática, pois tira a capacidade deliberativa do povo, além de violar o princípio da
separação de poderes. Afinal, diriam alguns críticos, o que faz com que a vontade de uns
poucos seres “iluminados” tenha mais força do que a vontade dos parlamentares ou
governantes eleitos pelo povo? De onde viria a legitimidade desses homens de toga para
ditarem regras que interferirão no destino dos cidadãos sem terem sido eleitos para tanto?
São tantas críticas à jurisdição constitucional e de tal forma bem articuladas, que
mesmo os mais ardorosos defensores de um papel atuante dos juízes na defesa dos valores
constitucionais precisam dar o braço a torcer e reconhecer o mérito dos argumentos
expostos. Ninguém pode negar que os pontos de vista contrários à jurisdição constitucional
são consistentes e merecem atenção especial, ainda que não se concorde com eles. E mesmo
que as objeções não sejam suficientes para retirar a legitimidade da jurisdição constitucional,
pelo menos aquela mais “amiga” dos direitos fundamentais, elas possuem um forte peso
contra o ativismo judicial inconseqüente e reforçam a necessidade da cautela e da humildade
por parte dos juízes no exercício dessa relevante tarefa, bem como do estabelecimento de
mais controles e limites à atuação judicial.
Essas críticas obrigam que os juízes estejam sempre preocupados em buscar uma
legitimação. Não se pode confundir autoridade com legitimidade. O Judiciário pode ter
autoridade para controlar a constitucionalidade das leis, mas não necessariamente tem
legitimidade. Autoridade pode ser obtida por uma mera questão de força ou de conveniência
política. Legitimidade não. Legitimidade se conquista. E, uma vez obtida, ainda assim precisa
ser novamente conquistada. É um processo de aceitação social contínuo, baseado na
confiança pelo que se fez no passado, na expectativa de que se pode confiar também no
presente e na esperança de que, no futuro, será possível confiar sempre que for preciso.
De qualquer modo, é inquestionável que a vinculação dos juízes aos direitos
fundamentais deu uma inegável base de fundamentação para que as leis injustas (violadoras
desses direitos) deixem de ser aplicadas no caso concreto ou, pelo menos, sejam
interpretadas de tal forma que se torne compatível com os valores éticos que emanam da
constituição e dos tratados internacionais de direitos humanos.
Para ilustrar esse fenômeno, vamos dar um exemplo que tem sido muito comum nos
países que aceitam a jurisdição constitucional: a discriminação por motivo de opção sexual.
Em vários estados, existem discriminações legislativas em relação aos homossexuais.
Eles não podem casar, não podem adotar crianças, não podem usufruir dos direitos
trabalhistas decorrentes da relação familiar (licença para casar ou licença pela morte do
57

cônjuge, por exemplo), nem gozam os mesmos direitos sucessórios e previdenciários que os
casais heterossexuais possuem.
Digamos que duas mulheres vivam em união homoafetiva há trinta anos, como se
fossem efetivamente casadas entre si. Uma delas, segurada da previdência social, morre.
Pergunta-se: a outra pode receber a pensão previdenciária daí decorrente? Se não houver um
testamento escrito, os bens da falecida serão herdados pela sobrevivente como se elas
fossem efetivamente casadas?
Essa discussão tem sido freqüentemente objeto de processos judiciais pelo mundo
afora. Se a solução se pautar por algum dos princípios éticos acima mencionados, certamente
as duas mulheres deveriam ser tratadas como se fossem, de fato, casadas. Nada justifica, do
ponto de vista ético, que elas não possam usufruir dos mesmos benefícios legais concedidos
aos casais heterossexuais. Por isso, o Judiciário, de um modo geral, vem reconhecendo os
direitos dos homossexuais.
No Brasil, o reconhecimento dos direitos previdenciários dos homossexuais foi
estabelecido, primeiramente, por força de decisão judicial e, hoje, é a política pública
oficialmente adotada pela Seguridade Social60. Na África do Sul, a Corte Constitucional
determinou que as leis que discriminam por motivos de opção sexual são inconstitucionais, de
modo que os casais homossexuais devem ter os mesmos direitos dos casais heterossexuais.
Na Colômbia, também houve uma decisão da Corte Constitucional obrigando o tratamento
igualitário entre os casais homossexuais e heterossexuais61. E os exemplos se sucedem pelo
mundo afora, ainda que possam também ser encontradas decisões em sentido contrário. Em
Portugal, por exemplo, o Tribunal da Relação de Lisboa, em decisão proferida em 15 fevereiro
2007, julgou que a constituição portuguesa não consagraria um direito dos homossexuais a

60
A decisão foi tomada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC 200071000093470/RS, j. 27/7/2005).
61
Sentencia 029/09. A Corte Constitucional colombiana justificou a decisão com os seguintes argumentos: “(i) de
acuerdo con la Constitución está proscrita toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual; (ii)
existen claras diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales y por lo tanto no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las
medidas necesarias para atender la protección debida a los distintos grupos sociales y avanzar en la atención de
aquellos que se encuentre en situación de marginación; (iv) toda diferencia de trato sólo es constitucionalmente
admisible si obedece al principio de razón suficiente. Por lo tanto en cada caso concreto, se debe examinar si la
situación entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales son asimilables, para luego entrar a definir
si la diferencia de trato que establece una norma específica es discriminatória. Acorde con la jurisprudencia
constitucional, la Corte encontró que la totalidad de las disposiciones acusadas parcialmente sobre las que se
pronuncia en esta oportunidad, entrañan una discriminación de las parejas conformadas por personas del mismo
sexo, como proyecto de vida en común, con asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes. Según
reiterada jurisprudencia, las parejas gozan de los mismos derechos y beneficios y tienen las mismas cargas,
independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales. Reiteró que según se
estableció en la sentencia C-075 de 2007, si bien pueden existir algunas diferencias entre las parejas
heterosexuales y las que conforman por personas del mismo sexo, ambas representan un mismo valor y una
misma dignidad, de lo que derivan unos requerimientos análogos de protección” (Expediente D-7290 – Sentencia
029/09).
58

contrair casamento62. Por outro lado, o Tribunal Constitucional português reconheceu, em 5


de julho de 2005, a inconstitucionalidade de um artigo do Código Penal que previa a punição
da prática de atos homossexuais realizado entre adultos e adolescentes maiores de 14 anos
(art. 175 do Código Penal Português), por ofender a proibição de discriminação em razão da
orientação sexual63.
Esse tipo de solução judicial contra a discriminação por opção sexual pode assustar os
juristas mais tradicionais, mas não há nada de tão extraordinário assim. Os juízes estão apenas
transformando ética em direito, com suporte na própria Constituição e nos tratados
internacionais. E isso não é nenhuma novidade. Há muito tempo, os juízes invocam
argumentos axiológicos nas suas decisões. No entanto, esses argumentos, tradicionalmente,
refletem valores aristocráticos ou conservadores. Por exemplo, no século XIX, os juízes da
Suprema Corte norte-americana entenderam que as leis abolicionistas, que proibiam a
escravatura, seriam inconstitucionais porque violariam os direitos dos proprietários de
escravos. Essa mesma Corte validou as leis que autorizavam a segregação racial em
transportes coletivos e escolas públicas, apesar da cláusula da igualdade contemplada pela
Constituição norte-americana. Do mesmo modo, a Suprema Corte dos EUA, no início do
século XX, invalidou várias leis que protegiam os trabalhadores, por entender que a liberdade
contratual estaria sendo violada. Como se vê, nesses julgamentos, os valores conservadores
prevaleceram em detrimento dos valores éticos. Hoje, o movimento jurídico caminha em
sentido contrário, ou pelo menos deveria caminhar em sentido contrário, e isso é
extremamente saudável, pois demonstra que o direito pode sim ser um instrumento de
emancipação, já que essa foi a sua finalidade originária. O direito deve se aproximar cada vez
mais da ética e não se fechar em si mesmo como se fosse possível uma vida em sociedade
sem o respeito às normas éticas.

62
Acórdão nº 6284/2006-8.
63
Acórdão nº 351/05.
59

5 Conclusão

No seu famoso “Além do Bem e do Mal”, Nietzsche destilou todo o seu veneno
negativista contra os filósofos e justificou seu posicionamento com as seguintes palavras:
“O que nos incita a olhar todos os filósofos de uma só vez, com desconfiança e
troça, não é porque percebemos quão inocentes são, nem com que facilidade se enganam
repetidamente. Em outras palavras, não é frívolo nem infantil indicar a falta de
sinceridade com que elevam um coro unânime de virtuosos e lastimosos protestos
quando se toca, ainda que superficialmente, o problema de sua sinceridade. Reagem com
uma atitude de conquista de suas opiniões através do exercício espontâneo de uma
dialética pura, fria e impassível, quando a realidade demonstra que a maioria das vezes
apenas se trata de uma afirmação arbitrária, de um capricho, de uma intuição ou de um
desejo íntimo e abstrato que defendem com razões rebuscadas durante muito tempo e,
de certo modo, bastante empíricas. Ainda que o neguem, são advogados e
freqüentemente astutos defensores de seus preconceitos, que eles chamam
‘verdades’”64.
A provocação de Nietzsche não tinha um alvo específico: para ele, os filósofos de um
modo geral desenvolvem argumentos morais bem elaborados, tentando impressionar o leitor
com palavras grandiloqüentes com o propósito de justificar, sob um manto de pretensa
objetividade, suas próprias crenças pessoais. Citou, em particular, Kant, com sua “hipocrisia
rígida e virtuosa”, que nos leva “por todas as veredas de sua dialética para nos induzir a
aceitar seu imperativo categórico” e Spinoza, com o seu “malabarismo, pretensamente
matemático”, com que “termina por escudar e mascarar sua filosofia, tratando de intimidar
assim, desde o princípio, a audácia do assaltante que se atreve a pôr os olhos numa virgem
invencível: Palas Atenéia” 65.
É um exagero pensar que toda a filosofia moral não passa de preconceito empacotado
de forma esteticamente apresentável, como defendeu Nietzsche. Nenhuma teoria ética se
sustenta por muito tempo se não for socialmente benéfica e não se apoiar em razões
convincentes. Talvez as teorias éticas sejam as teorias mais testadas empiricamente, pois toda
conduta humana é realizada, ainda que inconscientemente, à luz de uma concepção moral
prévia e é avaliada segundo as conseqüências que produz. Logo, se uma teoria ética gerar
comportamentos anti-sociais, ou minar o convívio social, ou causar sofrimento e mal-estar
desnecessários, certamente deixará de ser seguida como, de fato, vários princípios éticos
deixaram de ser seguidos ao longo da história.
Mas não há dúvida de que Nietzsche tinha razão ao denunciar a linguagem hermética
com que são apresentados princípios éticos por alguns filósofos. A ética deveria ser facilmente

64
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do Bem e do Mal ou Prelúdio de uma Filosofia do Futuro (Jenseits Von
Gut Und Böse). Curitiba: Hemus, 2001, p. 14.
65
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do Bem e do Mal ou Prelúdio de uma Filosofia do Futuro (Jenseits Von
Gut Und Böse). Curitiba: Hemus, 2001, p. 15.
60

compreendida por qualquer pessoa, já que representa normas de condutas que devem ser
seguidas por seres racionais. É por isso que construções éticas do tipo “não faça aos outros
aquilo que não gostaria que fizessem contigo” ou “amai-vos uns aos outros” são tão
notoriamente conhecidas e propagadas de geração para geração, fazendo parte do senso
comum.
Além disso, Nietzsche também tem razão quando diz que, muitas vezes, as nossas
crenças afetam de tal modo as nossas conclusões que fica difícil distinguir se um princípio
ético que aceitamos com tanta força não passa de um mero preconceito pessoal embutido em
nossas mentes. Por isso, há um fundo de verdade, ainda que parcial, nas palavras de
Nietzsche, sobretudo quando se está tratando de temas que despertam fortes sentimentos
nas pessoas, como a vida, a sexualidade e a religião. Tais sentimentos, explica James Rachels,
podem ser um sinal de seriedade moral, o que deve ser admirado, mas também podem ser
um obstáculo à descoberta da verdade:
“Quando temos sentimentos fortes relativamente a uma questão, é tentador
pressupor que sabemos pura e simplesmente o que a verdade não pode deixar de ser,
sem mesmo termos de tomar em consideração os argumentos do lado contrário.
Infelizmente, não podemos confiar nos nossos sentimentos, por mais fortes que sejam. Os
nossos sentimentos podem ser irracionais: podem não ser mais do que resultados de
preconceito, egoísmo ou condicionamento cultural”66.
Trazendo essa discussão para o mundo jurídico, é tentador questionar: será que o
ataque de Nietzsche poderia ser estendido aos juízes? Será que os juízes, no fundo, com as
suas fundamentações pomposas e incompreensíveis, também não estão apenas tentando
camuflar seus próprios preconceitos? Transformar ética em direito não é apenas transformar
arbítrio em direito, dentro de um discurso jurídico pseudolegitimador?
Para responder a essas questões, é preciso fazer a tradicional distinção entre o mundo
do ser e o mundo do dever ser. De fato, algumas decisões judiciais são mesmo meras
impressões subjetivas colocadas em um papel timbrado com o brasão da república. Alguns
juízes deixam-se guiar pelos seus próprios preconceitos e decidem como se fossem os
senhores da razão e nada mais importasse senão seus próprios valores. Usam-se jargões
grandiloqüentes vazios de significado para camuflar o decisionismo. A arrogância intelectual
de muitos juízes os impede de perceber que, afinal, seus valores pessoais não são os únicos,
nem os melhores. Infelizmente, isso ocorre em várias partes do mundo. Mas não deveria ser
assim.
Uma das principais fontes de legitimação do juiz é a sua imparcialidade e o seu dever
de fundamentar as suas escolhas. As decisões judiciais costumam obter legitimidade porque
existe uma expectativa de que o juiz decida de forma objetiva com base em valores

66
RACHELS, James. Elementos de Filosofia Moral (The Elements of Moral Philosophy, 2003). Lisboa: Gradiva,
2004, p. 27.
61

eticamente aceitos por uma comunidade racional e leve em consideração os interesses de


todos os indivíduos como igualmente merecedores de respeito e consideração.
O processo judicial desenvolveu-se com base na crença de que a
objetividade/imparcialidade do juiz é possível. Foram criados mecanismos ou garantias
processuais especificamente com essa finalidade, por exemplo: (a) o juiz não pode decidir
antes de ouvir todos os argumentos apresentados pelos interessados, em respeito ao princípio
do contraditório e da ampla defesa; (b) a solução a ser tomada pelo juiz deve levar em conta
os interesses e argumentos formulados por aqueles indivíduos que por ela serão afetados; (c) o
juiz deve fundamentar a sua decisão em dados objetivos; (d) é sempre possível a revisão da
decisão por uma instância superior; (e) o processo deve ser público e transparente; (f) o juiz
tem prerrogativas constitucionais para garantir a sua independência e autonomia decisória e
assim por diante.
Como se vê, o processo judicial contemporâneo tenta seguir um caminho que leve o
juiz à escolha do melhor argumento possível, independentemente de suas próprias convicções
subjetivas. Decisões sem fundamentação são consideradas nulas. Os atos processuais que não
respeitem a ampla defesa e o contraditório também. As provas científicas, produzidas com o
aval de especialistas, costumam ser bem valorizadas pelo julgador. Em regra, há sempre a
possibilidade do chamado “duplo grau de jurisdição”, onde a decisão poderá ser analisada por
um colegiado formado por juízes mais experientes. Em síntese: ainda que o sistema tenha
inúmeras falhas, não se pode negar que todo o palco judicial foi montado para garantir uma
solução justa e juridicamente correta, tendo como premissa a idéia de que a objetividade é,
apesar de tudo, possível. Não se ignora, naturalmente, que toda escolha valorativa possui
uma boa dose de subjetivismo. Mas daí excluir a racionalidade e a objetividade de todas as
escolhas é uma longa diferença.
Mas como conciliar a idéia de que o juiz não pode decidir tendo em mira seus próprios
interesses pessoais, preconceitos e valores subjetivos, com a idéia de que a norma jurídica
não oferece respostas precisas para todos os problemas? Será que existem valores objetivos
fora das normas jurídicas?
A resposta a essa pergunta é afirmativa. Existem muitas normas éticas que gozam de
um alto grau de objetividade e, portanto, poderiam e deveriam servir para embasar as
decisões judiciais, especialmente quando o direito positivo não reflete o sentimento de justiça
(objetivo) que vem da própria sociedade.
Aliás, felizmente, o direito contemporâneo se vinculou de tal modo à ética que vários
valores éticos são reconhecidos como verdadeiras normas jurídicas. Eis alguns: construir uma
sociedade justa, livre e solidária; reduzir as desigualdades sociais; combater o preconceito;
tratar todos os seres humanos como seres racionais merecedores de igual respeito e
consideração; proporcionar o máximo de bem-estar para o máximo de pessoas possíveis;
62

fomentar o desenvolvimento humano. São esses objetivos que devem pautar a atividade
jurisdicional.
É nesse ponto que, inevitavelmente, o juiz transformará ética em direito. O juiz decide
eticamente, mesmo que não tenha consciência disso.
Alguém poderá objetar: mas se esses valores éticos estão positivados, ainda que
implicitamente, então são normas jurídicas antes de tudo. É verdade. Esses objetivos, pelo
menos em muitos países, já alcançaram o status de normas jurídicas. No Brasil, isso é muito
claro. Basta analisar os cinco primeiros artigos da Constituição para comprovar esse fato.
Então não estão certos aqueles que dizem que um comportamento é juridicamente
correto porque está em conformidade que a norma jurídica? Em última instância, as normas
éticas citadas não são também normas jurídicas?
Felizmente, há, de fato, uma positivação expressa de inúmeras normas essencialmente
éticas, de modo que mesmo uma concepção estritamente positivista teria que admitir a
juridicidade desses princípios. Mas nem todas as normas éticas estão expressamente
positivadas de maneira clara, especialmente quando os valores sociais se modificam com
tanta velocidade. Por isso, é preciso inverter a mentalidade jurídica a fim de tentar adequá-la
às seguintes premissas: (a) as normas jurídicas somente fazem sentido se forem eticamente
corretas; (b) não é a ética que deve se adequar ao direito, mas o direito que deve se adequar à
ética; (c) a norma jurídica deve ser tratada como um instrumento de realização das normas
éticas; (d) os juízes podem e devem justificar suas decisões com base em argumentos éticos;
(e) a própria lei pode ser julgada à luz da ética e deixar de ser aplicada se não estiver de
acordo com os princípios éticos mais elevados, especialmente aqueles que já estão firmemente
consolidados na consciência moral dos indivíduos e que maximizem o respeito ao outro.
O mais importante de tudo é que os juízes tenham a percepção de que o ordenamento
jurídico, por si só, é insuficiente para dar todas as respostas possíveis e imagináveis. O juiz
sempre precisará de algo mais do que meros textos normativos para decidir com justiça.
Quando Ronald Dworkin recomenda que os juízes façam uma leitura moral da
Constituição norte-americana, certamente está se referindo a valores que não estão
necessariamente no texto constitucional, pois, se estivessem, bastaria que fosse sugerida uma
leitura meramente literal67. Aliás, a perspectiva de Dworkin é bastante semelhante à ética
racional: interprete a Constituição de modo a dedicar a todos os membros da comunidade,
enquanto seres humanos, a mesma consideração e o mesmo respeito: eis a fórmula
dworkiniana. Do mesmo modo, quando a Corte Constitucional alemã determina aos juízes
que levem em conta, nos seus julgamentos, a “ordem objetiva de valores” que emana da
Constituição, ou então o princípio da proporcionalidade, como critério de racionalização do

67
DWORKIN, Ronald. Direito da Liberdade: leitura moral da Constituição norte-americana (Freedom’s law: the
moral reading of the. American Constitution). São Paulo: Martins Fontes, 2006.
63

direito, está apelando para valores éticos que estão positivados de uma forma extremamente
difusa. Quando Richard Posner recomenda uma análise econômica do direito, não está
invocando nenhum princípio ético que esteja expressamente contemplado no texto
constitucional norte-americano. A visão de Posner se assemelha à dos utilitaristas, mas com
um viés redutivista que se preocupa basicamente com a maximização de riquezas, o que não
é um princípio ético de elevada estatura moral. Quando o chamado “Critical Legal Studies”
recomenda uma leitura emancipatória e crítica das normas jurídicas (em favor de minorias
oprimidas), também está apelando para valores que não são visíveis no texto constitucional e
também estão fortemente influenciados pela ética utilitarista, mas com uma vertente um
pouco mais ideológica e politicamente engajada.
Quando nós, juristas, dizemos que os princípios éticos que podem embasar a decisão
judicial estão todos positivados, estamos apenas tentando adequar a nossa “concepção
jurídica” do mundo a uma realidade que é muito mais complexa. Esse tipo de pensamento
não passa de uma visão cômoda que ajuda a aliviar nossas consciências “jurídicas”, mas é uma
grande ilusão – conveniente, mas ainda assim uma ilusão. Sabemos que muitos princípios
éticos não estão positivados de forma clara e, mesmo assim, esses princípios éticos são o
fundamento principal das decisões judiciais, ainda que inconscientemente. Particularmente,
não vejo nenhum mal nisso. Pelo contrário, acho que a ética deveria ser encarada de forma
mais transparente e mais objetiva. Está na hora de afastar a idéia de que cada ser humano
tem uma ética própria que é só sua e que, por isso, o juiz só pode se guiar por normas
jurídicas expressamente previstas no ordenamento. Existe sim uma ética objetiva que existe
independentemente de crenças ou preconceitos pessoais. É uma ética que evolui e não uma
ética imutável no tempo e no espaço. Mas não é uma ética simplesmente contingencial. O
respeito ao outro é, certamente, um valor sempre presente em todas as concepções éticas
emancipatórias. O repúdio à opressão também é um valor ético desejado por todos.
Deixemos, pois, que as discussões éticas façam parte dos debates jurídicos e assumamos com
mais honestidade a seguinte realidade: o papel dos juristas – e dos juízes em particular – é o
de transformar a ética em direito.
64

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