SOLICITUD

Recoleta, 29 de abril de 2013. Señores Servicio Electoral de Chile: Por intermedio de este documento, solicito formalmente que, como candidata a diputada en las primarias de Renovación Nacional del distrito 19, se me respete mi nombre social y de género, que es el de Valentina Verbal, en la papeleta o voto del proceso electoral respectivo. Los fundamentos de esta petición se encuentran detallados en el informe en derecho adjunto, redactado por el señor Sebastián del Pino Rubio y que cuenta con mi entera aprobación. Sin embargo, y manera de síntesis, señalo las siguientes cuatro razones1: 1) Soy una persona transexual: Mi identidad de género (que es femenina) es distinta

de mi sexo biológico y legal (masculino). Esta identidad la vengo expresando socialmente desde hace más de cinco años, siendo públicamente conocida como Valentina. Mi caso no se refiere sólo a un tema de disconformidad de nombre, sino de género. Esto es importante considerarlo para captar el menoscabo moral que me produciría aparecer en la papeleta con un género distinto al realmente expresado en términos sociales. 2) Mi cambio de nombre y sexo registral se encuentra en estado de fallo:

Después de efectuarme una cirugía de reconstrucción genital de tipo feminizante, en el mes de enero comencé los trámites de cambio de nombre y sexo registral. La semana pasada hemos solicitado el fallo de la causa, ya que ya se han cumplido todas las etapas procesales (por ejemplo: informe del Registro Civil, prueba de testigos, inscripción en el Diario Oficial, etc.). 3) Existen diversos instrumentos internacionales que reconocen la categoría de

no discriminación identidad de género: Por ejemplo, en el año 2009 Chile se comprometió ante las Naciones Unidas a aplicar los denominados Principios de Yogyakarta que consagran el derecho a la participación política sin discriminación por
Las expresadas en el informe en derecho adjunto son muchas más, pero aquí señalo y resumo las que estimo más importantes para los efectos de esta solicitud.
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identidad de género. Asimismo, el fallo Atala e Hijas contra el Estado de Chile reconoció esta categoría como parte del término ―otra condición social‖ en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 1° 1.1). 4) Desde el 24 de julio de 2012 se encuentra vigente la llamada ley

antidiscriminación que consagra la categoría identidad de género: A la luz de la historia de esta normativa, resulta patente que ella fue incluida para proteger a las personas transexuales. Es decir, que se les respete su identidad social y de género sin menoscabo en el acceso a los derechos fundamentales, reconocidos por el ordenamiento jurídico interno y por los tratados internacionales. Además, conforme al inciso 2° de esta misma ley, los organismos públicos están obligados a “elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Evidentemente, esta obligación estatal cobra especial relevancia para el caso de las categorías particulares reconocidas en el artículo 2°, entre las que se cuenta la identidad de género. Esperando con estos antecedentes, además del informe adjunto, conseguir el objetivo de que se me respete mi nombre social y de género de Valentina Verbal en la papeleta electoral, se despide atentamente,

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INFORME EN DERECHO: LA IDENTIDAD DE GÉNERO ANTE EL ORDENAMIENTO ELECTORAL
CHILENO A PARTIR DEL CASO DE LA CANDIDATA VALENTINA VERBAL

Sebastián del Pino Rubio2 Santiago, abril de 2013.

INTRODUCCIÓN El presente informe apunta a entregar argumentos conceptuales y jurídicos con el objeto de que el Servicio Electoral de Chile (SERVEL) respete, en la papeleta o voto electoral respectivo, el nombre asociado a la identidad de género (que es femenina) de la señorita Valentina Verbal Stockmeyer. La señorita Verbal, licenciada en historia, es candidata a diputada por el distrito N° 19, correspondiente a las comunas de Independencia y Recoleta, en representación del partido Renovación Nacional (RN) en las primarias parlamentarias del 30 de junio próximo, regidas por la Ley N° 20.640, normativa vigente desde el 6 de diciembre de 2012. La señorita Verbal, sobre todo en los dos últimos años (2011 y 2012), ha sido una conocida activista de la igualdad de derechos de la diversidad sexual, llegando a ser Coordinadora de la Comisión Trans y Directora de Contenidos de la Fundación Iguales3. Además, y como es de público conocimiento (lo que fácilmente se puede constatar a través de Internet), es una mujer transexual4. Esto quiere decir que su identidad de género (sexo psicológico y social, que es femenina) es distinta de su sexo biológico de origen (que es masculino). En términos sociales, la identidad de género —cuyo concepto preciso definiremos en el apartado 1 de este informe— se compone de varios elementos, uno de los cuales es el nombre, que será masculino o femenino según sea la vivencia del género que la persona
2 Egresado

de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Ex Coordinador de Legislación de Fundación Iguales. 3 Fundación Iguales —entidad nacida en junio de 2011 — tiene como misión trabajar por la igual dignidad de todos los chilenos y chilenas mediante el reconocimiento civil, político y social de la diversidad sexual. Su Presidente es el escritor Pablo Simonetti Borgheresi. Para mayor información, véase: www.iguales.cl. 4 Para evitar confusiones, usamos la palabra transexual en su sentido amplio (como sinónimo de identidad trans en general), es decir, como toda identidad de género discordante con el sexo biológico y legal de origen, independiente de los cambios corporales que la persona se haya efectuado.

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posea. Es evidente que si una persona, no obstante haber nacido con un sexo biológico determinado y ser registrada con un nombre acorde a él, es transexual —o sea, tiene una identidad de género discordante con dichos elementos—, asumirá en su vida social un nombre distinto del asignado en la partida de nacimiento; y distinto, concretamente, en cuanto al género a él asociado. Dado que, como regla general y para el caso de las personas transexuales, la jurisprudencia chilena —situación que explicaremos en el apartado 3 de este informe—, concede simultáneamente la rectificación de la partida de nacimiento en lo que al nombre y sexo registral se refiere, sólo cuando, además de reunir alguno de los requisitos de la Ley N° 17.344 sobre ―cambio de nombres y apellidos‖, se han efectuado una cirugía de reconstrucción genital (o genitoplastía), orientada a la conformación estética y funcional del sexo contrario al biológico de origen, y considerando que la señorita Verbal se efectuó esta intervención quirúrgica el 12 de diciembre de 2012, recién el 15 de enero pasado ella inició la gestión judicial no contenciosa aquí referida. A los anteriores elementos de hecho, hay que agregar que, dado que este trámite judicial tiene una demora aproximada de entre seis a ocho meses, la señorita Verbal no alcanzará a contar con la mencionada rectificación para la fecha de fecha de la inscripción de su candidatura (30 de abril de 2013). Sin embargo, de la revisión de su caso, es fácil constatar que la gestión voluntaria por ella efectuada avanza de manera normal, sin embarazo alguno. De hecho, ya cuenta con el informe satisfactorio del Servicio de Registro Civil e Identificación, con la prueba de testigos rendida y con la inscripción en el Diario Oficial con los 30 días transcurridos. Esto lleva a colegir que, sin mayores dificultades, sí contará con la rectificación solicitada para la fecha de la elección definitiva (17 de noviembre de 2013), incluso para el período anterior en que deba efectuar la inscripción de su candidatura. La situación aquí descrita implica un problema que urge ser despejado y que, en definitiva, se relaciona la siguiente pregunta: ¿puede una persona transexual usar el nombre asociado a su identidad de género como candidato o candidato a una elección, sobre todo cuando ha sido conocida por varios años con dicha identificación?

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Desde nuestro punto de vista, dicha respuesta debe ser afirmativa, atendiendo a tres tipos de elementos: a) conceptuales; b) asociados al sistema internacional de los derechos humanos, al que el Estado de Chile se encuentra adscrito; y c) de derecho interno: legales y jurisprudenciales. Estos elementos reconocen el derecho de las personas a autodeterminar la identidad de género que deseen para sí y, consecuentemente, a no ser discriminadas por ello en el ejercicio de sus derechos fundamentales, como, para el caso que nos ocupa, serían los de carácter electoral. Por último, no debe dejar de considerarse un elemento de sentido común: si una persona (no sólo transexual) asume un nombre social distinto del legal, resulta evidente que de postular como candidato o candidata con el segundo, resultará notoriamente perjudicada en términos electorales, pudiendo incluso, como efectivamente ha sucedido, resultar derrotada, por ese mero hecho, lo que, bajo el ángulo indicado en este párrafo, resulta claramente injusto5.

En este sentido, un caso ilustrativo es el de la actual concejala transexual de la comuna de Valparaíso, Zuliana Araya Gutiérrez. Para la elección del año 2008, ella se presentó con el nombre legal que poseía en ese entonces (distinto del social y de género), no resultando electa. Para la elección de 2012, en que sí resultó electa, la situación fue distinta, puesto que ya había obtenido su cambio de nombre a través de la gestión voluntaria respectiva, pudiendo figurar en la papeleta con el nombre con el que era conocida desde hace varios años; y que, al mismo tiempo, se asocia con su identidad de género. Estos datos pueden ser verificados en la página web del Servicio Electoral, www.servel.cl.
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1. EL CONCEPTO DE IDENTIDAD DE GÉNERO Al referirse a la llamada diversidad sexual no-normativa6 o comunidad LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transexuales), habitualmente, se hace alusión sólo al concepto de orientación sexual, omitiéndose el de identidad de género. Ambos conceptos son distintos y autónomos. Se refieren, como a continuación veremos, a realidades diferentes en el ámbito de la sexualidad humana; y de la diversidad sexual no-normativa, en particular. Según los denominados Principios de Yogyakarta del año 2007 7 , la orientación sexual ―se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, de su mismo género o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas‖8. En cuanto categoría sospechosa de discriminación, la orientación sexual se aplica —en la práctica, aunque no exclusivamente— a las personas lesbianas, gays y bisexuales, que son las históricamente discriminadas por romper con el denominado sistema heteronormativo que dispone que ―un hombre debe sentir atracción por una mujer y viceversa‖. Decimos no exclusivamente, porque la orientación sexual, como concepto, también se aplica a las personas heterosexuales, pudiendo, incluso, aunque esto sea poco frecuente en los hechos, ser ellas víctimas de discriminación por personas homo o bisexuales (por ejemplo, el caso que se les prohíba el ingreso a una ―discoteca gay‖). La identidad de género, en cambio, y siendo un concepto, como ya se dijo, distinto y autónomo, ―se refiere a la vivencia interna o individual del género tal como cada persona la siente profundamente, y que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la
Al decir ―no-normativa‖, nos referimos a las identidades sexuales minoritarias y socialmente discriminadas. principios, aunque siendo un instrumento de ―soft law‖, fuero n elaborados por una comisión de expertos a petición de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mary Robinson, en el año 2006, quien fue una de sus coautoras; y fue presentado al Consejo de Derechos Humanos en 2007. Ha sido la base doctrina de dos declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (2008 y 2011) y de cinco resoluciones de la OEA (2008, 2009, 2010, 2011 y 2012) sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, documentos todos suscritos por el Estado de Chile. Además, en el Informe Periódico Universal (EPU) de 2009, Chile asumió el compromiso de aplicar estos principios —que contienen estándares altísimos en materia de derechos humanos de la diversidad sexual — en sus políticas internas. 8Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, marzo de 2007, p. 6.
6 7 Estos

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modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales‖9. Como categoría sospechosa de discriminación, se aplica, también en la práctica y no exclusivamente, a las personas transexuales. Claramente, dentro de llamada diversidad sexual no-normativa, estas personas son las más discriminadas, puesto que poseen una fuerte barrera de entrada para insertarse socialmente: un carnet de identidad que no se ajusta a la vivencia del género socialmente expresada y que les impide acceder a trabajos dignos. De esta cruda realidad dan cuenta diversos informes de derechos humanos en nuestro país, especialmente los de la Universidad Diego Portales (UDP) y del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH). Por ejemplo, el Informe de Derechos Humanos de 2008 del centro homónimo de la Universidad Diego Portales se refiere al caso de una persona transexual a la que ni siquiera se le permitió trabajar como comerciante ambulante: ―Claudia Espinoza Araya concurrió a la Municipalidad de Independencia, Santiago, con la finalidad de solicitar un permiso municipal para desempeñar su trabajo de comerciante ambulante. En dicha oportunidad, el alcalde de Independencia, Antonio Garrido Mardones, habría negado el permiso respectivo, agredido verbalmente a Claudia Espinoza por su opción sexual [sic], señalando que las transexuales son un mal ejemplo para los niños si circulan por la calle con vestimentas [no] acordes con su identidad‖10. De la definición anterior de identidad de género —que, como veremos más adelante fue recogida en la historia de la llamada Ley Antidiscriminación, N° 20.609— pueden desprenderse tres elementos principales: 1) vivencia psicológica o autopercepción del género: en términos simples, sentirse o no de acuerdo al sexo biológico de origen; 2) vivencia corporal: efectuarse o no, y en diversos grados, modificaciones corporales, apuntadas a refirmar la vivencia de género que se posee; y 3) vivencia social o expresión de género: vestimentas, gestos, etc. En el marco del tercero de los elementos que componen la identidad de género, la denominada expresión de género, se inserta el nombre que es la forma en que socialmente una
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Ibid.
Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, Informe anual 2008, Santiago, 2008, pp. 447 y 448.

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persona es (o desea ser) identificada. Obviamente, y como se indicó en la introducción, el nombre que una persona transexual asume para sí, normalmente (salvo que haya sido inscrita con uno de carácter unisex), será distinto del registrado en su partida de nacimiento y cédula nacional de identidad; y será, reiteremos, distinto en cuanto al género. Esto es lo que ocurre en la gran mayoría de los casos de las personas transexuales. Distinguir entre los conceptos de orientación sexual e identidad de género, y visibilizar sobre todo el segundo de ellos, permite poner en el tapete la opresión específica que recae sobre las personas transexuales. Y de esta distinción, es posible colegir que ellas no son discriminadas por la atracción afectiva que sientan hacia otras personas (orientación sexual), sino por la vivencia del género que poseen (identidad de género), especialmente en términos de la denominada expresión de género, entre cuyos elementos se encuentra el nombre, externa y públicamente asumido.

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2. ELEMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL En términos generales, y como se verá en este apartado, el sistema internacional de los derechos humanos, al que el Estado de Chile se encuentra adscrito, considera que la identidad de género, sea o no normativa en términos socioculturales (se trate de una persona cisexual11 o transexual, respectivamente), es una expresión absolutamente válida de la diversidad humana y constituye un elemento del libre desarrollo de la personalidad12. a) Examen Periódico Universal (EPU, 2009): El Examen Periódico Universal

(EPU) es un mecanismo del Consejo de Derechos Humanos de la ONU mediante el cual este organismo fiscaliza regularmente el cumplimiento por cada uno de los 192 estados miembros de sus obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos. Las recomendaciones del EPU al Estado de Chile que se refieren a la diversidad sexual son las siguientes tres:
27. Reforzar las medidas contra las actitudes discriminatorias en la sociedad, por ejemplo, iniciativas de educación pública y de igualdad y medidas legislativas para prevenir la discriminación por orientación sexual e identidad de género (Nueva Zelandia). 28. Prohibir por ley la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género y abordarla en los programas y políticas de igualdad (Suecia) y utilizar los Principios de Yogyakarta como guía en la formulación de políticas (Países Bajos). 29. Revisar el artículo 373 del código penal de modo de impedir su aplicación abusiva para perseguir a integrantes de las minorías sexuales (República Checa) 13.

Para los efectos de este informe, haremos referencia solamente a la N° 28 que, a su vez, puede desglosarse en dos puntos: a) ―Prohibir por ley la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género y abordarla en los programas y políticas de

Cisexuales son las personas no transexuales, es decir, aquellas en que su identidad de género coincide con su sexo biológico de origen. 12 Para profundizar sobre los derechos humanos de la diversidad sexual a nivel mundial, recomendamos la obra: Gauche, Ximena, Sexualidad diversa y discriminación. Una mirada desde el derecho el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Académica Española, Madrid, 2011. 13 Consejo de Derechos Humanos de la ONU, Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal CHILE, p. 20.
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igualdad (Suecia)‖; y b) ―utilizar los Principios de Yogyakarta como guía en la formulación de políticas (Países Bajos)‖. Al primero de estos puntos, Chile ya cumplió con la dictación de la Ley Nº 20.609 que establece medidas contra la discriminación, conocida comúnmente como Ley Antidiscriminación, vigente desde el 24 de julio de 2012. Esta normativa, en el marco de la diversidad sexual, incluyó las categorías orientación sexual e identidad de género, definidas en el apartado precedente. Si bien a esta ley haremos referencia específica en el apartado 3 de este informe, digamos, por ahora, que la inclusión de categoría identidad de género en la ley antidiscriminación importa un desafío para los diversos operadores jurídicos a la hora de interpretar y aplicar las leyes. Ya que se trata de un concepto novedoso para el común de las personas, es frecuente que se desconozca la protección legal que la ampara de manera directa, además de la protección constitucional mediata a través de la aplicación del principio de igualdad ante la ley contenida en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República. La segunda de dichas recomendaciones, aplicar los Principios de Yogyakarta como guía en la formulación de políticas, es muy importante, porque, si bien estos principios constituyen un instrumento de “soft law” (carecen del estatus de tratado con fuerza vinculante), han sido muy relevantes a nivel internacional, ya que han inspirado dos declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (2008 y 2011) y cinco resoluciones de la OEA (2008, 2009, 2010, 2011 y 2012) sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, documentos todos suscritos por el Estado de Chile. A estos documentos haremos referencia en el punto b) de este apartado. Los Principios de Yogyakarta, además de definir la identidad de género en los términos citados en el apartado precedente, contienen 29 principios que aterrizan los derechos fundamentales a los conceptos de orientación sexual e identidad de género. Para los efectos de este informe, haremos referencia únicamente a los siguientes dos: - Principio 3: “El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica”: Dispone, entre otras cosas, lo siguiente:

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Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de género disfrutarán de capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida. La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad14.

Y luego agrega dos importantes recomendaciones a los estados:
A. Garantizarán que a todas las personas se les confiera capacidad jurídica en asuntos

civiles, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, y la oportunidad de ejercer dicha capacidad, incluyendo los derechos, en igualdad de condiciones; B. Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole

que sean necesarias para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho de cada persona a la identidad de género que ella defina para sí 15.

Siendo un signo que distingue a las personas entre sí16, el nombre es uno de los elementos esenciales de la personalidad en nuestro ordenamiento jurídico (junto a la capacidad, nacionalidad, estado civil, domicilio, patrimonio y otros derechos que dependen de ella). Como atributo de la personalidad, el nombre es indispensable para el desenvolvimiento de la persona como sujeto de derechos. Tales atributos son calidades que corresponden a todo ser humano por el hecho ser tal. Bajo estas consideraciones jurídicas sobre el nombre, puede colegirse que el nombre social (distinto del legal), que puede usar una persona transexual, debe analizarse a la luz de lo que indica el Principio 3 de Yogyakarta. En este caso, no se trata del empleo de un mero pseudónimo, como suele suceder, por ejemplo, en el ámbito literario. Se trata, en el caso que nos ocupa, de un elemento propio de la personalidad, que le brinda a la persona individualización social, en conformidad a la autopercepción del género que ella posea.

Principios de Yogyakarta, op. cit., p. 12. Ibid. 16 Cfr. Vial del Río, Víctor y Alberto Lyon, Actos Jurídicos y Personas, Ediciones Universidad Católica de Chile; Santiago, 1991, p. 280.
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Para las personas transexuales, el empleo de un nombre social acorde a su identidad de género corresponde a un elemento esencial de su reconocimiento como sujetos con iguales derechos y obligaciones ante la ley. Es por ello que en varios países (no es el caso del nuestro17), se ha legislado en el sentido de reconocer ampliamente el concepto de identidad de género, ya no sólo como una categoría sospechosa de discriminación, sino como una causa específica para adecuar el nombre y sexo registral, sin obligar a la parte solicitante a someterse a tratamientos hormonales y cirugías de reconstrucción genital. Precisamente, para este tipo de normativas se ha venido considerando otra parte del aquí referido Principio 3 de Yogyakarta: ―Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género‖. - Principio 25: “El derecho a participar en la vida pública”: Dispone lo siguiente:
Todas las personas que sean ciudadanas gozarán del derecho a participar en la conducción de los asuntos públicos, incluido el derecho a postularse a cargos electivos 18 , a participar en la formulación de políticas que afecten su bienestar y a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a todos los niveles de funcionarias y funcionarios públicos y al empleo en funciones públicas, incluso en la policía y las fuerzas armadas, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género19.

Como se observa, este principio reconoce el derecho a postular a cargos de elección popular, sin discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, lo que sí, en nuestro concepto, sucedería al permitir el uso del nombre social y de género (asociado a la vivencia social del género) de una persona transexual. Es claramente una concreción del Principio 3, arriba analizado. b) Declaraciones y resoluciones de la ONU y OEA: Con relación a las

declaraciones, es posible citar la Declaración sobre orientación sexual e identidad de género de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 2008 —documento firmado por 66 Estados, entre ellos Chile–-, cuyo artículo 5° establece: ―Estamos, asimismo, alarmados por

Aunque hay varios proyectos en tal sentido, por ejemplo: boletines números 5679-18 y 6913-07. Las negritas son nuestras. 19 Principios de Yogyakarta, op. cit., p. 30.
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la violencia, acoso, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicio que se dirigen contra personas de todos los países del mundo por causa de su orientación sexual o identidad de género, y porque estas prácticas socavan la integridad y dignidad de aquéllos sometidos a tales abusos‖20. Por otra parte, en junio de 2011 Chile suscribió una declaración oficial del Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género que, en su artículo 1°, decide pedir ―a la Alta Comisionada [de Derechos Humanos] que encargue un estudio, que se ultimará para diciembre de 2011, a fin de documentar las leyes y prácticas discriminatorias y los actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, en todas las regiones del mundo, y la forma en que la normativa internacional de derechos humanos puede aplicarse para poner fin a la violencia y a las violaciones conexas de los derechos humanos motivadas por la orientación sexual y la identidad de género‖21. Este informe, publicado en diciembre de 2011, se titula Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género . Entre otras recomendaciones a los Estados miembros de la ONU plantea que:
Promulguen legislación amplia de lucha contra la discriminación que incluya la discriminación por razón de la orientación sexual y la identidad de género entre los motivos prohibidos, reconozca las formas de discriminación concomitantes y vele por que la lucha contra la discriminación por razón de la orientación sexual y la identidad de género se incluya en los mandatos de las instituciones nacionales de derechos humanos 22.

De otro lado, el Estado de Chile ha suscrito cinco resoluciones de la Organización de Estados Americanos (OEA) sobre no discriminación por orientación sexual e identidad de género. La última de ellas, correspondiente al 4 de junio de 2012, resuelve:
Condenar la discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, e instar a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones legales de sus sistemas a eliminar, allí donde existan, las barreras que enfrentan las Lesbianas, los Gays y
20Asamblea 21Consejo

General de la ONU, Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género, New York, 2008, p. 2. de Derechos Humanos de la ONU, Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, New York, 2011, pp. 1 y 2. 22 Consejo de Derechos Humanos, Informe del alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, 2011, p. 26.

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las Personas Bisexuales, Trans, e Intersexo (LGBTI) en el acceso a la participación política 23 y otros ámbitos de la vida pública, así como evitar interferencias en su vida privada24.

Como se observa, esta resolución es muy importante para el tema que nos ocupa, ya que establece que las personas no pueden ser discriminadas por identidad de género, específicamente, en el marco de la participación política, como es el derecho a postular a cargos de elección popular. c) El caso Atala en el marco de la Convención Americana de Derechos

Humanos: Sin entrar en el análisis de los antecedentes de hecho del denominado Caso Atala, la sentencia pronunciada el 24 de febrero de 2012 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció importantes consideraciones relativas al estatus jurídico de la diversidad sexual. En particular, y de modo preponderante, esta sentencia estableció que ―la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana bajo el término otra condición social‖, agregando:
Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual .
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Como se observa, se reconocen como parte de la Convención Americana, en el término ―otra condición social‖, las dos categorías referidas a la diversidad sexual: la orientación sexual y la identidad de género, aunque, como es obvio, se argumenta más a favor de la primera, ya que ella fue la causal de la discriminación concreta que afectó a la jueza Karen Atala, demandante en el caso materia del fallo aquí referido. Asimismo, no hay que olvidar que las convenciones son tratados y que, conforme al artículo 5° de nuestra Constitución, es obligación de los órganos del Estado garantizar el

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Las negritas son nuestras. Asamblea General de la OEA, Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, Washington, 2011, p.

1. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala e hijas vs Chile. Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana de la sentencia de 24 de febrero de 2012, p. 4.
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respeto a los derechos humanos que deriven de ―los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes‖, como es el caso de la Convención Americana. Para efectos de contextualizar la importancia del fallo Atala e Hijas versus el Estado de Chile, el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone lo siguiente:
Artículo 1. Obligación de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquiera otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Como es de público conocimiento, el Estado chileno fue completamente vencido por la parte demandante, y condenado por la Corte a una serie de reparaciones, entre ellas, la publicación de la sentencia, la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional y la adopción de determinadas garantías de no repetición de actos discriminatorios basados en las categorías propias de la diversidad sexual. Las garantías de no repetición ordenadas por la Corte fueron la capacitación a funcionarios públicos y ―la realización de campañas a fin de contribuir a un ambiente de tolerancia frente a una problemática que ha sido invisibilizada‖ (268), y la adopción de medidas de derecho interno, reformas y adecuación de leyes contra la discriminación. (279 y ss.) En la línea antedicha de que el nombre forma parte de la expresión de género, uno de los elementos de la identidad de género, muy importante es considerar que el artículo 18 de la Convención Americana de Derechos Humanos, denominado derecho al nombre, dispone:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

En consecuencia, coordinando el concepto de identidad de género como categoría de no discriminación en la referida Convención (artículo 1° 1.1) con el derecho al nombre (artículo 18), resulta palpable que nadie puede ser discriminado por su identidad de género (que supone un nombre social distinto del legal), así como debe garantizar la utilización de 15

un nombre libremente elegido.

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3. ELEMENTOS DE DERECHO INTERNO Como ya se ha adelantado, antes de la ley antidiscriminación, nuestro derecho interno desconocía el concepto de identidad de género, a pesar de que el Estado chileno estaba obligado, en virtud de la serie de instrumentos internacionales que ya hemos analizado a legislar en el sentido de proscribir cualquier discriminación basada en tal categoría. Veamos los siguientes tres elementos de derecho interno que se aplican para el caso que nos ocupa: a) Ley Antidiscriminación N° 20.609: Afirma el artículo 2º de esta normativa:
Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género26, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Es de la máxima relevancia destacar que la prohibición de todo acto de discriminación arbitraria no solo obliga a los particulares, sino también a los agentes del Estado. De modo que se establece un deber amplio de abstención en tal sentido. Incluso más, al establecerse los objetivos de la ley, el inciso 2° del artículo 1° dispone que los organismos públicos están obligados a ―elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes‖. En el plano de la historia de esta normativa, el senador Jorge Pizarro (DC) señaló, en la sesión del 8 de noviembre de 2011, que ―identidad de género significa sentirse mental y sicológicamente parte de un género u otro, independiente del sexo biológico de nacimiento.

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Las negritas son nuestras.

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En nuestra realidad, se refiere a las personas trans27, las cuales tienen en común el nacer con un desacuerdo entre su sexo biológico y su sexo psicológico‖28. La senadora Lily Pérez (RN), por su parte, leyó la misma definición de los Principios de Yogyakarta transcrita anteriormente29. Para el caso que específico que ha motivado la presentación de este informe —es decir, que se le permita a la señorita Verbal aparecer con su nombre social y de género en las elecciones primarias de fecha 30 de junio—, la norma transcrita previamente la ampara de modo total y suficiente, ya que su participación no puede resultar impedida u obstaculizada en razón de las manifestaciones externas del género auto-percibido, entre las que se encuentra el nombre. b) Ley de Primarias N° 20.640: Como se indicó en la introducción de este

documento, debe considerarse que la señorita Verbal ya ha iniciado los trámites para rectificar su partida de nacimiento en lo que respecta a su nombre y sexo registral, proceso que debería estar concluido hacia mediados de este año; de manera tal que la señorita Verbal pasará a llamarse Valentina, de sexo femenino. Este antecedente de hecho, es relevante para interpretar el artículo 19 de la Ley Nº 20.640:
Artículo 19.- El Servicio Electoral deberá verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de las candidaturas para postular a cada cargo. El cumplimiento de los requisitos para ser candidato se evaluará siempre en relación a la fecha de la elección definitiva y, en ningún caso, en relación a la fecha de la elección primaria30. El plazo para que el Director del Servicio Electoral acepte o rechace las declaraciones de candidaturas para participar en las elecciones primarias de conformidad al artículo 17 de la ley N°18.700, será de cinco días.

En consecuencia, tendrá que ser en relación a la fecha de la elección definitiva que se juzguen los requisitos que la Constitución y las leyes exigen para postular a un cargo; requisitos que contemplan como resulta obvio la correcta y adecuada individualización
Para los efectos de este informe, personas trans y transexuales las estimamos como denominaciones sinónimas, ya que hemos usado la expresión transexual en su sentido amplio y no restringido. 28 Diario de sesiones del Senado, Valparaíso, 8 de noviembre de 2011, p. 128. 29 Ibid., p. 133. 30 Las negritas son nuestras.
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de los candidatos a través de su nombre. Desde una perspectiva analógica, puede establecerse una relación entre la papeleta correspondiente a una elección y las fichas médicas y otros documentos relativos de los servicios de atención primaria y de especialidades, en los que, en virtud de la Circular Nº 21 del 14 de junio de 2012 del Ministerio de Salud, permite la identificación de personas transexuales con su nombre social y de género:
1. Identificación de la persona Los establecimientos de atención primaria y de especialidades que brinden atención de salud a una persona trans deben considerar siempre el uso del nombre social y el género (masculino o femenino) con el cual dicha persona se identifica (independiente del nombre legal). En caso de que una persona trans o intersex no pida voluntariamente ser identificada según su nombre social y género, se le debe informar de la existencia de esta circular y preguntar cómo prefiere ser inscrita o tratada. De esta manera se espera que al ser tomados los datos de identificación, propios del proceso de atención de salud, se le pregunte a la persona el nombre social y el nombre legal. 2. Registros Todos los registros utilizados durante la atención de salud deben contemplar, en primer lugar, el nombre legal de la persona (consignado en el carnet de identidad) y, en segundo lugar, el nombre social con el cual dicha persona se identifica. Esto aplica para la ficha clínica, tarjeteros, órdenes de examen, recetas, interconsultas y otros registros que se utilicen, por ejemplo, con fines estadísticos (hoja de estadísticas diarias de atenciones). No obstante lo anterior, es imprescindible que la identificación verbal durante el trato y la atención debe ser a través del nombre social.

Lo mismo, mutatis mutandis, debería establecer el SERVEL en relación al tratamiento de candidatos y candidatas transexuales, permitiendo que se presenten al proceso eleccionario de que se trate empleando su nombre social y de género, aun cuando que, para efectos de registros internos, se identifique al candidato o candidata con su nombre legal, además del 19

social. c) Jurisprudencia chilena sobre cambio de nombre y sexo legal de personas

transexuales: Como se indicó más arriba, los tribunales chilenos conceden simultáneamente el cambio de nombre y sexo legal de las personas transexuales solo cuando ellas se han efectuado una cirugía de reconstrucción genital. Este requisito no está establecido en la ley, pero es lo que, de hecho, ha primado por años en la jurisprudencia chilena. Considerando el vacío legal existente, los casos de cambio de nombre y sexo registral de las personas transexuales quedan entregados al criterio de cada juez. Y, al no existir una jurisprudencia uniforme, se dan, básicamente, las siguientes tres situaciones cuando las personas transexuales solicitantes no se han efectuado una cirugía de carácter genital: - Se concede el cambio de nombre y de sexo registral: Se trata de una situación excepcional. En los años 2007 y 2008 se dictaron tres fallos en Rancagua que autorizaron el cambio nombre y sexo legal de manera conjunta sin necesidad de la mencionada cirugía. Estos tres casos corresponden a hombres transexuales, o sea, que han transitado de mujeres a hombres. El primero de ellos es el de Andrés Rivera, en el que el juez señaló: ―Se observa una personalidad sin alteraciones, con identificación masculina, y adecuados niveles de integración racional emotiva‖. Y agregó: ―La evaluación de la pericia practicada corresponde a persona de sexo femenino, pero la orientación de ésta es masculina‖, por lo que ―en el rubro correspondiente al sexo de la inscripción, ahora debe decir masculino‖31. - Se rechaza el cambio de nombre y de sexo registral de manera conjunta: Por ejemplo, el 22° Juzgado Civil de Santiago, en sentencia de 2007 en demanda de Juana Iris Rubio, estableció que ―por una decisión jurisdiccional se pretende el cambio de sexo del solicitante, lo que es impracticable mientras la ciencia médica no lo someta a la correspondiente cirugía, y una vez resuelto el problema físico, recién el órgano jurisdiccional puede aplicar la normativa vigente‖32.

Citada por Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Informe Anual de 2009, Santiago, 2009, p. 298. 32 Citada por Ibid., p. 299.
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- Se concede el cambio de nombre, pero no así el de sexo registral: Un ejemplo de esto es la sentencia de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago con relación a la demanda de Alison Ruiz que estableció que el nombre ―no puede ser uno de carácter masculino, ya que esto impide que el peticionario desarrolle su verdadera personalidad y se desenvuelva frente a los otros conforme a la condición sexual que reconoce para sí mismo y a través de la cual asume su proyección en la vida‖33. Pero, reiteremos, cuando sí se ha producido una cirugía de reconstrucción genital, los tribunales en prácticamente todos las solicitudes (no conocemos casos en contrario) conceden el cambio de nombre y sexo registral de manera simultánea o conjunta. Así lo consigna el Informe de Derechos Humanos del año 2009 de la Universidad Diego Portales: ―Por regla general, la jurisprudencia reconoce el cambio de nombre y de género [sexo registral] sólo cuando ha habido cirugía de reasignación genital‖34. En consecuencia, y como se observa de esta jurisprudencia, es indudable que la señorita Verbal obtendrá en los próximos meses —y a la luz de los tiempos habituales en los juicios de cambio de nombre, antes de la fecha de la elección definitiva— la modificación de su partida de nacimiento en lo que al nombre y sexo registral se refiere.

33 34

Citado por Ibid., p. 300. Ibid., p. 298.

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CONCLUSIÓN El concepto de identidad de género involucra varios elementos, siendo la denominada expresión de género el más importante en términos sociales, incluyéndose en ella el nombre con el que la persona es públicamente conocida, más allá de si corresponde o no a su identidad legal-registral. En segundo lugar, el concepto de identidad de género está plenamente reconocido en el sistema internacional de los derechos humanos, obligándose nuestro Estado, en diversas oportunidades y a través de variados instrumentos, a respetarlo, y proscribir, a través de las medidas legales y administrativas que correspondan, cualquier clase de discriminación que se funde en él. Especial importancia merece la circunstancia de que el fallo Atala e hijas versus el Estado de Chile de 2012 haya reconocido esta categoría en el término ―otra condición social‖ de la Convención Americana. Además, el concepto de identidad de género todavía resulta novedoso para el derecho interno e importa varios desafíos al momento de interpretar y aplicar las leyes. Muy importante es considerar que se trata de una categoría consagrada por una ley de la República, la denominada ley antidiscriminación, ordenamiento cuyo espíritu está destinado a aplicarse en una amplia cantidad de casos, y que apunta a concretar un principio consagrado en el artículo 19 Nº 2 de nuestra Constitución, esto es, la garantía fundamental de igualdad ante la ley. Esta normativa no solo obliga a los particulares, sino que también se refiere y prohíbe cualquier clase de discriminación por parte de los agentes del Estado. Teniendo en cuenta estos elementos de derecho internacional e interno, es que debería permitírsele a una persona transexual que ocupe su nombre social y de género en un proceso eleccionario, ya que de otro modo se le podría causar un grave perjuicio, lo que importa, en definitiva, una lesión a sus derechos, elemento fundante de un acto discriminatorio. Para el caso específico que es materia de este informe, con mayor razón debería aceptarse que la identidad social y de género figure en la papeleta, puesto que la parte interesada ya ha comenzado con el procedimiento judicial de rectificación de su partida de nacimiento en lo que respecta a su nombre y sexo registral, de manera tal que para la elección definitiva 22

dicha persona se llamará legalmente Valentina Verbal Stockmeyer, de sexo femenino. Estos antecedentes de hecho son relevantes en atención al artículo 19 de la ley de primarias, el cual establece que los requisitos legales y constitucionales que deben reunir los candidatos deben juzgarse en relación a la fecha de la elección definitiva y no de la primaria. Por último, y considerando la jurisprudencia chilena sobre cambio de nombre y sexo registral de las personas transexuales, es indudable que la señorita Verbal obtendrá en un tiempo cercano (antes de la fecha de la elección definitiva, aunque no para las primarias) la modificación de su partida de nacimiento en lo que a dichos elementos se refiere. En virtud de todo lo expuesto en este informe, y en particular en atención a los párrafos precedentes de esta conclusión, es que se estima que a la señorita Verbal, así como a otros casos semejantes, se le debería permitir, más allá de los registros internos que el Servicio Electoral maneje, que en la papeleta de las elecciones primarias figure su nombre social y de género que es el de Valentina.

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