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ARTURO ALESSANDRI BESA

LA NULIDAD Y JA vmCISION EN EL DERECHO ovil chileno

TOMO

1

Q

D

BHAR EDTTORES UDft.

ARTURO ALESSANDRI BESA

La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno
(Título XX del Libro IV del Código Civil)

EDIAR

EDITORES

LTDA.

Monada 1040 Of. 605 • Santiago - CHILE

PROLOGO
La nulidad, que, por su misión mantenedora del imperio de la ley en la vida jurídica, constituye una de las instituciones fundamentales del Derecho, es también una de las materias de más amplio y denso contenido. En su estudio intervienen, en efecto, los elementos de los actos jurídicos, cada uno de los cuales ha servido de tema a extensos trabajos y alguno, como la causa, .ha dado origen a profundas divergencias, que han sido ilustradas en las conocidas obras de Úapitant y de Dabin. Por otra parte, en razón de su naturaleza de sanción genérica, aplicable en los distintos dominios del Derecho, la nulidad pone en juego numerosas y variadas disposiciones, dispersas en la legislación sustantiva y procesal. Además, la frecuenté aplicación práctica de que es objeto, multiplica los casos que han de resolver los tribunales y aumenta el volumen de las cuestiones que deben considerarse. Circunstancias son las expuestas que dificultan la realización de una obra destinada a t r a t a r la nulidad en conjunto y revisten de un mérito especial la iniciativa de don Arturo Alessandri Besa, que se propuso analizar la Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno. La obra comprende cinco Partes: En la Primera, dedicada a los principios aplicables a ambas especies de nulidad, se estudia la nulidad en general. Después de precisar su carácter jurídico, se determina el campo de aplicación de las reglas de la nulidad civil, se enuncian las diversas clasificaciones de la nulidad y se establece la oportunidad en que debe producirse, el vicio que la engendra. Entre las cuestio-

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PRÓLOGO

nes de interés que se tratan en esta Parte, podemos mencionar la posibilidad de declarar nulos los contratos disueltos, los efeetos que produce la omisión de requisitos no establecidos en la ley, la interpretación de los contratos nulos, en relación con el artículo 1563 del Código Civil, etc. En la Segunda Parte, que se ocupa de la Nulidad Absoluta, se comienza por puntualizar el concepto de esta nulidad e indicar sus fundamentos. En seguida, se examinan minuciosamente las diversas causales de nulidad absoluta: el objeto ilícito, la falta de objeto, la causa ilícita, la falta de causa, la omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en atención a su naturaleza, la falta de voluntad o consentimiento y las incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos. Después, al referirse a los caracteres fundamentales de la nulidad absoluta, se estudian las personas que pueden impetrarla y su declaración de oficio, y las limitaciones que comporta esta facultad. Termina esta Parte con los aspectos procesales de la nulidad absoluta. En la Tercera Parte, siguiendo igual método que para la nulidad absoluta, se estudia la Nulidad Relativa. En la Cuarta Parte, destinada a las circunstancias que impiden el ejercicio de las acciones de nulidad y rescisión, se t r a t a el saneamiento de la nulidad por el trascurso del tiempo y la confirmación de la nulidad relativa. Por último, en la Quinta Parte se analizan los efectos de la nulidad entre las partes y respecto de terceros, deteniéndose eñ los efectos de la nulidad en el contrato de sociedad. Tal es, en breve resumen, el sistema empleado para estructurar la obra. Seguir de cerca el desarrollo del tema, exigiría una larga exposición que resultaría inoficiosa, si se tiene presente que índices muy completos informan sobre los detalles y permiten ubicar con facilidad el tópico que . se busque. ...No es ésta tampoco la ocasión de hacer un comentario crítjcp. No lo permite la abundancia de cuestiones tratadas y nos obligaría, además, a polemizar con el autor en más de algún punto discutible. Nuestro propósito es, destacar la importancia e interés de este, eficiente trabajó, que constituye un verdadero Tratado de la nulidad civil en nuestro derecho positivo y que será útil a es-

PRÓLOGO

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tudiosos y profesionales, pues se han consultado las obras extranjeras adecuadas y lo que entre nosotros se ha escrito -sobre la materia, tanto en libros generales como en monografías y artículos de Revistas y se ha aprovechado ampliamente la jurisprudencia. Tienen también por objeto estas líneas tributar ai autor el justo elogio que merece por su ímproba labor de investigación, en la que ha demostrado encomiable espíritu de estudio y vastos conocimientos jurídicos. Don Arturo Alessandri Besa, al inscribir su nombre en la bibliografía con la obra que nos ocupa, sigue la honrosa tradición de su padre, incomparable maestro, cuyos libros definitivos ocupan sitio de honor en nuestra literatura jurídica. Luis BARRIGA ERRÁZURIZ

B I B L I O G R A F I A

De la Compraventa y de la Promesa de Venta. Memoria de Prueba, 2 tomos. Sociedad Imprenta y Litografía Barcelona. Santiago de Chile, 1917-1918. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A R T U R O : Délos Contratos, versión taquigráfica • de sus explicaciones de clase. Imprenta Editorial Bellas Artes. Santiago de Chile, 1930. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A R T U R O : De la Responsabilidad Éxtracontractual en el Derecho Civil Chilena. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1943. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A R T U R O : Teoría de las Obligaciones, versión taquigráfica de sus clases redactadas por Ramón Latorre Zúñiga, 3.a edición. Librería v Editorial Zamóranb v Caperán. Santiago de Chile, 1939. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A R T U R O : Tratado Práctico de la Capacidad de la Mujer Casada, de la Mujer Divorciada Perpetuamente y de la Mujer Separada de Bienes. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1940. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A R T U R O : Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1935. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, F E R N A N D O : La Hipoteca en la Legislación Chilena. Memoria de Prueba. Imprenta y Litografía Universo. Santiago de Chile, 1919. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, F E R N A N D O : La Partición de Bienes, explicaciones de clase revisadas por el Profesor. Editorial Nascimentó. Santiago de Chile, 1940. A N A B A L Ó N SANDERSON, C A R L O S : Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno, tomo I. Ediciones de la Universidad de Chile. Santiago de Chile, 1944. A U B R Y et R A U : Cours de Droil Civil Franqais d'áprls la méthode de Zacharice, tomo IV, 5." edición. Imprimerie ét Libráirie Générale de Jurisprudence Marchal et Billard. Paris, 19021 BACQUET M . , E D U A R D O : De las Incapacidades Particulares en él Código Civil. Memoria de Prueba. Imprenta «La Tarde"»: Santiago de' Chile, 1947.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A R T U R O :

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BALTRA C O R T É S , ALBERTO:

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BIBLIOGRAFÍA ESCRÍBAR

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XIV PETIT, EUGÉNE:

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JURISPRUDENCIA

Revista de Derecho y Jurisprudencia. Gaceta de los Tribunales

PRIMERA PARTE Principios generales aplicables a ambas especies de nulidad

CAPITULO I La n u l i d a d en
I

general

TITULO

CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD 1.—Definición de la nulidad.—La ley civil se ha encargado de reglamentar cuidadosamente todas las relaciones jurídicas que pueden producirse entre los individuos. Con este objeto, y a fin de evitar que se produzcan abusos e injusticias, protegiendo de este modo a las personas que intervienen en la vida mediante los denominados "actos jurídicos", ha establecido una serie de requisitos para la celebración de tales actos, requisitos que, de no concurrir en ellos, acarrean la sanción de "nulidad" del acto, tomada esta expresión en su acepción más amplia; en otras palabras, tiene lugar lo dispuesto en el artículo 1681 del Código Civil, que dice: "Es nulo todo acto o contrato a que falta, alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes". Este artículo señala la causa fundamental de la nulidad, que tiene lugar en la mayoría de los casos: falta de requisitos en la celebración de un acto jurídico; pero también son nulos los actos que se celebran en contravención a la ley, según lo dispone expresamente el artículo 10 del Código Civil, salvo en los casos en que la misma ley señale "otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención". v De las disposiciones mencionadas, se desprende que la nuli-

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dad es una sanción civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan al celebrarse un acto jurídico, y puede ser definida como "la<«áinción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto según su especie, y la calidad o estado de las partes". El carácter de sanción, de verdadero castigo civil, ha sido reconocido por los Tribunales de Justicia (1), quienes la han definido como "una sanción civil establecida por el legislador que consiste en el desconocimiento de los efectos jurídicos del acto". Esta definición hace recalcar el efecto de la nulidad, en vez de las causas, como lo hace la que hemos señalado anteriormente. Combinando ambas definiciones, podemos definir a la nulidad como "la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes 'prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes que en él intervienen, y que consiste en él desconocimiento de sus efectos jurídicos, estimándose como si nunca hubiese sido ejecutado". 2.—Naturaleza de la nulidad.—Hemos dicho ya que la ley señala una serie de requisitos para que los diversos actos jurídicos produzcan todos los efectos que les son propios, y como la ley, para que se cumpla, debe ser coercitiva, ha establecido la. sanción de la nulidad, con el objeto de que sus disposiciones sean respetadas y no constituyan letra muerta, cumpliéndose de este modo el fin que tuvo en vista el legislador al establecer dichos requisitos. E s t a sanción es una verdadera peña, de índole civil, y como tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por lo tanto, de derecho estricto; no hay pena sin una ley que la establezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente, no pudiendo ser aplicada por analogía. Sin embargo, no debe entenderse esto en el sentido de que es necesario que en cada caso especial, la ley, al señalar los requisitos que deben concurrir en la celebración de un determinado acto jurídico, disponga expresamente que la infracción será penada con la nulidad del acto. El Código Civil, en el artículo 1681 recién transcrito, ha establecido la regla general en materia de nulidad, señalando los ca( í ) Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, 2.* parte, sec. l . \ pág. 485.—En lo sucesivo, nos referiremos a ella bajo la denominación "Revista".

PRINCIPIOS

GENERAI.ES

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sos en que un acto es nulo; por lo tanto, cada vez que en la ejecución o celebración de un negocio jurídico se infrinja la ley, si tal infracción cae dentro del campo de aplicación del artículo 1681, el acto en que se cometió es nulo. 3.—Carácter de medida de protección de la nulidad..—Bajo otro aspecto, la nulidad constituye una medida de protección que, en ciertos casos, está destinada a proteger a personas que están en inferioridad de condiciones intelectuales frente a otras, por lo cual es de temer que si celebran un acto jurídico, se les cause algún daño o perjuicio mediante cláusulas en que han convenido sin tener el suficiente discernimiento para darse cuenta del perjuicio que se inflingen a sí mismos. En beneficio de estas personas, la ley establece la nulidad, que procede cuando en la celebración del acto se han omitido ciertos requisitos que la ley exige para la validez del acto y también para proteger a estas personas; por esta razón, sólo la persona en cuyo beneficio se establece la nulidad puede solicitar su declaración a la justicia ordinaria. 4.—La nulidad es irrenunciable.—Las reglas que el Código Civil da de la nulidad, destinadas a proteger interesés superiores, como es el orden público, son irrenunciables por las personas que intervienen en la celebración o ejecución de los contratos y demás actos jurídicos, según lo dispone expresamente el artículo 1469 del Código Civil, que dice: "Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlos por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad". Y es lógico que así sea, porque el objeto de estas reglas relativas a la nulidad es precisamente evitar que las personas que intervienen en actos jurídicos, burlen las disposiciones legales, omitiendo requisitos que la ley juzga indispensables para la normalidad jurídica. Si la acción de nulidad pudiere renunciarse, todo contrato contendría una cláusula en que tal renuncia se estipulare, mediante la cual las partes podrían hacer caso omiso de las disposiciones imperativas de la ley. Desaparecida la sanción, lia ley no se cumpliría; por tal motivo, la sanción, como tal, es irrenunciable antes qué se produzca.

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TITULO

II

INFRACCIONES QUE ESTAN SANCIONABAS CON LA NULIDAD 5.—Toda infracción legal es sancionada.—La ley, por lo general, sanciona siempre la omisión de los requisitos que ella considera indispensables para que un determinado acto jurídico produzca todos los efectos que le son propios, ya que ésta la manera de obligar a las partes que los celebran a cumplir con sus disposiciones. 6.—La gravedad de la sanción legal depende de la importancia del requisito omitido.—Como no todos los requisitos que ha establecido la ley tienen igual importancia, ya que la omisión de algunos es considerada más grave que la de otros, la ley ha tenido que establecer, lógicamente, sanciones más severas que otras, según sea la naturaleza de la infracción cometida; a mayor importancia del requisito que falta, mayor sanción para el acto en el cual debió concurrir. Aún hay casos en que la falta de algún requisito tiene tan poca importancia, que la ley no ha señalado ninguna sanción para ello, y el acto produce todos sus efectos. "La sanción, cdmo castigo, sólo nos interesa en su aspecto civil y en este sentido consiste en una mayor o menor negación de protección o reconocimiento jurídico de aquellos actos disconformes con los preceptos de la ley. Éste grado de reconocimiento depende del grado de observancia de sus prescripciones, y así, puede ir desde el desconocimiento de la existencia misma del acto cuando éste no se ha generado en concepto de la ley, sea porque su existencia material aún no ha llegado a establecerse, sea por-, que no se han cumplido condiciones exigidas por la ley para que uii acto exista en derecho, hasta su protección o reconocimiento perfecto si él acto se ha generado en armonía absoluta con las disposiciones que lo rigen. Pero puede darse el caso de un acto jurídico en que hayan concurrido los elementos de su formación como tal en que, sin embargo, se haya infringido alguna disposición legal necesaria, no ya para la existencia misma del acto, que suponemos, sino para que éste produzca desde luego todos sus efectos de tal manera que pueda gozar de una verdadera protec-

PRINCIPIOS

GENERAI.ES

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eión legal que habilite a los que lo han celebrado para perseguir con el auxilio de los medios legales, si se hace necesario, el cumplimiento de todos sus efectos o consecuencias jurídicas" (2). Pasaremos a continuación a dar algunas nociones someras sobre las diversas sanciones que ha establecido la ley respecto de los actos jurídicos en cuya ejecución se han omitido requisitos prescritos' expresamente por la ley para su plena eficacia. a) Inexistencia.—La teoría jurídica señala algunos requisitos que son necesarios para que un acto jurídico pueda ser considerado como tal, es decir, que haya nacido a la vida jurídica, y produzca los efectos de tal. Faltando alguno de ellos, no puede hablarse de un acto jurídico, sino que de una apariencia de" acto, que carece en absoluto de eficacia, y que no puede producir efect o alguno. Los requisitos s que son considerados comúnmente como de existencia son: la voluntad, o consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades; si falta cualesquiera de estos elementos, el acto no nace a la vida jurídica, no existe, y por lo tanto, no puede producir ningún efecto. Si bieij esto es hasta cierto punto aceptable en doctrina, en nuestro Código Civil la inexistencia no tiene cabida. b) Nulidad.—La aplicación de esta sanción está limitada a los casos en que sólo se omiten requisitos que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos, sea que la ley los exija en consideración a la naturaleza misma de ellos, sea en atención a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan; no se refiere, pues, a la falta de requisitos de existencia, sino que de validez. De aquí deriva la. diferencia con la inexistencia: la nulidad se aplica a negocios jurídicos que han nacido a la vida jurídica, que tienen existencia como tales, pero que contienen un vicio que afecta a su plena eficacia, vicio que puede acarrear su invalidación. Este vicio no impide que el acto produzca todos sus efectos, sino que autoriza para pedir su anulación a la Justicia. Se consideran requisitos de validez comunes a todo acto jurídico no viciado, a la capacidad, y al objeto y causa lícitos; ade(2) ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, De la Inobservancia en relación con los Actos Jurídicos, N.» 17, pág. 20. de la Ley

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más, existen muchos otros requisitos propios a cada acto jurídico, que la ley establece en cada caso particular. E n consecuencia, por importante que parezca un requisito, si la ley no lo considera necesario para la validez del acto o contrato en el cual debe concurrir, su omisión no producirá nulidad, sino que otra sanción legal. E s así como la ley en numerosos casos señala otro efecto que el de nulidad para la omisión de un requisito que ella misma establece. Confirma lo anterior el artículo 10fdel Código Civil, que dispone: "Los actos que la ley prohibe son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de. nulidad para el caso de contravención". c) Inoponibilidad.—Finalmente, la sanción civil de menor gravedad es la denominada "inoponibilidad", que se produce por la omisión de requisitos que no dicen relación ni con la existencia ni con la validez de los actos jurídicos; produce como efecto el que un acto o contrato en el cual se ha omitido un requisito determinado, no afecte, no le sea "oponible" a una persona, la cual puede considerar al acto o contrato como no ejecutado o celebrado respecto de ella. La inoponibilidad se produce generalmente respecto de actos jurídicos en los cuales se han omitido medidas de publicidad que la ley establece para salvaguardiar los intereses de terceras personas; éstas, al no tener conocimiento legal de la ejecución del acto, no pueden quedar afectadas por los efectos del mismo. Igual cosa sucede respecto de negocios jurídicos que se celebran sin la concurrencia de la voluntad de una persona; tal negocio no le empece, porque no ha consentido en su celebración. Sin embargo hay casos en que un mismo requisito, cuya omisión produce inoponibilidad, es necesario para la validez del acto. 7.—Conclusión.—La nulidad es, pues, una sanción civil intermedia entre los dos extremos (inexistencia e inoponibilidad), que se caracteriza por tener como causa a las omisiones,de uno o más requisitos de validez, sean éstos generales a todo acto jurídico, o especiales al acto o contrato específico de que se t r a t a ; y repitiendo lo dicho anteríorménte, la nulidad procede únicamente cuando el requisito que se ha omitido lo exige la ley para el valor del acto o contrato, porque si se t r a t a de condiciones que no dicen relación con la validez del acto jurídico, su omisión no producirá nulidad, sino que otro efecto diverso.

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Sin embargo, cabe advertir que, en nuestra legislación positiva, la nulidad y la inexistencia están equiparadas, porque el Código Civil" no hace diferencias entre ellas, sino que sólo ha dado reglas relativas a la nulidad; en consecuencia, ésta es la sanción civil máxima que contempla nuestro Código Civil.

CAPITULO II La n u l i d a d e n e l D e r e c h o Positivo Chileno
T I T U L O i

LA NULIDAD E N E L CODIGO CIVIL
§ I.—ANTECEDENTES HISTÓRICOS DETERMINANTES DE LA UBICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD EN EL CÓDIGO CLVIL

8.—El Código Civil chileno siguió al Código Civil francés.— En esta materia, como en muchas otras, el Código Civil chileno se inspiró en el Código Civil francés; pero sólo en cuanto a la ubicación de las reglas relativas a la nulidad de los actos y contratos, considerándola como uno de los medios de extinguir obligaciones, porque en lo que dice relación con las disposiciones mismas, el nuestro es infinitamente superior, debido a que contiene la teoría completa de las nulidades absoluta y relativa, una reglamentación completísima y una sistematización de la materia muy perfecta. En esto difiere por completo dél Código Civil francés, que sólo contiene pocos artículos sobre la nulidad, que se limitan a establecer el plazo de prescripción de "las acciones de nulidad y rescisión", y algunos puntos respecto de la nulidad relativa. Contempla a la nulidad entre los modos de extinguir obligaciones, pero bajo el aspecto de "acciones" de nulidad y rescisión.

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. , Por esta razón, la doctrina de los autores ha sido muy contradictoria, siendo muy diferentés unas de otras las diversas teorías sobre la nulidad que se han ideádo en Francia; puede decirse que sólo en los últimos años se han uniformado, y han adoptado un criterio muy semejante al que nuestro Código Civil adoptó hace cerca de un siglo. , 9.—Ubicación de las reglas de la nulidad a través de los diversos proyectos de Código Civil.—La ubicación que el Código Civil francés dió a la disposición relativa a la nulidad y rescisión, como uno de los medios de extinguir las obligaciones, fué adoptada por el nuestro, pasando a través de todos los proyectos que redactó don Andrés Bello; en efecto, en el Proyecto de 1842-1945, se trataba de la nulidad en el Título XIX (De la nulidad judicialmente declarada) del Libro de los Contratos y Obligaciones Convencionales. En el Proyecto de 1846-1847, se reglamentaba la "nulidad y la rescisión" en el Título XX del Libro de los Contratos y Obligaciones Convencionales; en el de 1853, y en el llamado "Proyecto Inédito", se ocupa de esta materia el Título XXI del Libro IV; y en todos ellos, el título de la nulidad es el último de los que tratan de los modos de extinguir obligaciones. Cabe advertir, sin embargo, que en ninguno de ellos se trató de la nulidad y de la rescisión bajo el aspecto de simples acciones, sino que como institución civil específica," con su reglamentación propia y completa, que abarca todos los aspectos que podrían dar origen a discusiones, así como las diferencias entre las dos clases <íe nulidad, las causales de una y otra, las personas que pueden solicitarlas, el plazo en que se sanean, sus efectos, etc.
§ II.—VERDADERO CARÁCTER DE LA' NULIDAD

10.—Ubicación de las'reglas relativas a la nulidad en el Código Civil.—El Código Civil chileno trata de la nulidad en el Título XX del Libro IV, después de haber reglamentado todos los medios de extinguir las obligaciones. 11.—Razón de esta ubicación.—Carácter de la nulidad en el Código Civil.—La razón de la ubicación de las reglas-relativas a la nulidad en el Código Civil se debe al carácter bajo el cual dicho cuerpo de leyes considera a la nulidad, que no es otro que el de un medio de extinguir obligaciones. Así lo declara expresamente

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el artículo 1567, que' dispone que "las obligaciones se extinguen, además, en todo o en parte: N.° 8.° Por la declaración de nulidad o por la rescisión", y bajo tal aspecto la reglamenta. 12.—Crítica a esta opinión.—Es evidente que la nulidad o lá rescisión no son'medios de extinguir obligaciones en sí mismas, porque el efecto que producen es destruir la fuente dé donde proviene la obligación, o sea, el contrato, qué es el acto jurídico que las genera; por lo tanto, no destruye la obligación, que sólo desaparece como consecuencia de la destrucción de su fuente (3). Además, considerar a la nulidad únicamente como un medio de extinguir obligaciones, es limitar su verdadero campo de acción, que el mismo Código Civil le reconoce, y que abarca toda clase de actos jurídicos, sean éstos contratos u otros actos bi o unilaterales, que bien pueden no generar obligaciones, en cuyo caso la nulidad perdería el carácter que el Código Civil le da, porque no habría obligaciones, y que su campo de acción se extiende más allá de lo contractual, abarcando el campo de las declaraciones unilaterales de voluntad. En teoría se argumenta, además, que mal puede extinguirse algo que no existe, ya que la nulidad opera con efecto retroactivo (artículo 1687 del Código Civil), por lo que debe considerarse que las obligaciones que, según el Código Civil se extinguen, en realidad no han existido nunca. Esto, según don José Clemente Fabres, "no es una ficción, sino que una realidad muy positiva, que el acto o el contrato nulo no han existido jamás" (4), lo que es llevar muy lejos la ficción aludida, pues no se puede desconocer que en el hecho, el acto ha producido efectos como si fuera válido, y sólo después de anulado es cuando todo debe ser restituido al estado anterior a su celebración o ejecución. 13.—Verdadera naturaleza de la nulidad.—Se puede sostener con mayor propiedad que la nulidad, lejos de ser un medio de extinguir obligaciones, es "un medio de invalidar los contratos y demás actos jurídicos", quedando comprendida entre "las causas legales" de que habla el artículo 1545 del Código Civil; o sea, que
(3) CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, y Comparado, 1.» edición, tomo XII, N.° 1903, pág. 578; FABRES, JOSE CLEMENTE, Obras Completas, tomo III, pág. 140; BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, Curso de Derecho Civil, 4.' edición, tomo II, N.° 202, pág. 282. (4) Obra citada, tomo III, pág. 144.

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antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra convención o acto unilateral, produce todos sus efectos, cuales son, las obligaciones y derechos que de ellos nacen, o las modificaciones que en los que existan puedan introducir; pero una vez anulado por la Justicia, desaparece, y con él, las obligaciones, derechos u otros efectos que había generado, todo ello con efecto retroactivo, según veremos en su oportunidad, considerándose al negocio-jurídico como si nunca se hubiese celebrado. 14.—El medio de extinguir las obligaciones es la declaración judicial.de la nulidad.—De lo dicho en el número anterior, se desprende que, en realidad, el modo de extinguir las obligaciones es la declaración de nulidad, o sea, la sentencia judicial que la declara, la cual, una vez ejecutoriada, produce todos los efectos propios de la nulidad; sólo entonces puede decirse que las obligaciones se han extinguido, a pesar de que jurídicamente, y debido al efecto retroactivo recién mencionado, las obligaciones se consideran como si nunca hubieran existido. 15.—Crítica de don José Clemente Fabres.—Esta doctrina ha sido muy atacada por don José Clemente Fabres, quien, de acuerdo con lo expuesto más arriba, sostiene que "subordinar la nulidad a la deelaración judicial nos da precisamente por resultado la ficción de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaración: lo que es diametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley, porque ambas nos enseñan que ese acto o contrato no ha tenido jamás valor alguno" (5). 16.—Opinión de don Luis Claro.—A su vez, el autor recién citado ha sido muy criticado por don Luis Claro Solar, quien declara que Fabres, en primer lugar, ha confundido la inexistencia jurídica con la nulidad absoluta del acto, al sostener que ésta es la nada, la negación de la existencia, siendo que ambas instituciones son dos cosas muy distintas, quedando demostrado su error al sostener enfáticamente que el Código ha incurrido en un error al establecer la necesidad de la declaración de la nulidad por sentencia judicial, pues lo que no necesita de tal declaración es la inexistencia. Además, Claro sostiene que • "el Código ha dicho claramente que la declaración de nulidad extingue las obligaciones que nacen del acto o contrato que adolece del vicio que lo anula; tal acto o contrato existe, y puede en el hecho producir
(5) Obra citada, t o m o n i , p á g . 144.

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efectos que no púeden ser destruidos una vez producidos, o que no puede impedirse que se produzcan sin la declaración de nulidad pronunciada por sentencia de juez" (6). Sostiene, pues, don Luis Claro, que lo que en realidad constituye el modo de extinguir obligaciones es la declaración judicial de nulidad, como ya lo habíamos dicho, interpretación que en cierto modo está confirmada en el Código Civil, en los artículos 1687 y 1689, que hablan de "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada", y "de la nulidad judicialmente pronunciada", de donde resulta que el efecto propio de la nulidad sólo se produce cuando la sentencia judicial está firme, según el Código de Procedimiento Civil. 17.—-Otros antecedentes en favor de la tesis que sustentamos. —Además de la opinión' citada, existen otros antecedentes que corroboran la opinión que sustentamos,. según la cual lo que constituye el medio de extinguir obligaciones es la declaración judicial de nulidad; tales antecedentes lo constituyen algunos fallos de nuestros Tribunales de Justicia (7). Existen también antecedentes históricos; en efecto, el pro-' yecto de Código Civil de 1842-45, al t r a t a r de la nulidad como un medio de extinguir obligaciones, titulaba al párrafo respectivo "De la nulidad judicialmente declarada", dándole así el carácter de modo de extinguir obligaciones a la declaración de la nulidad por la Justicia, y no a la nulidad misma, que hace desaparecer las obligaciones al destruir la fuente de donde provienen. 18.—Conclusiones.—Procede, pues, interpretar al Código Civil en el sentido que,, al tratar de la nulidad, la ha considerado solamente bajo un aspecto, como un modo de extinguir obligaciones, al igual que algunos de las sentencias de nuestros Tribunales (8), cuando en. realidad dicho modo de extinguir lo constituye la declaración judicial de dicha nulidad, como lo hemos afirmado, aún cuando en teoría pura, estas obligaciones no se extinguen, sino
(6) Obra citada, tomo XII, N.° 1957, pág. 632, • (7) Gaceta de los Tribunales, año 1913, sentencia 1080, pág. 3125. Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 1.", pág. 6; tomo 16, 2.» parte, sec. 1.", pág. 365; tomo 22, 2.a parte, sec. 1.*, pág. 447; tomo 28, 2.a parte, sec. 1.», pág. 465; tomo 36, 2.a parte, sec. I a , pág. 312; tomo 40, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 485. (8) Revista, tomo 20, 2." parte, sec. 1.a, pág. 305; tomo 21, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 802; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 936.

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que se reputan no haber existido jamás. En cambio, la nulidad propiamente tal cae dentro de las causas legales de invalidación de los contratos de que t r a t a el artículo 1545 del Código Civil. Y sólo, la ha considerado bajo un aspecto, porque la nulidad es, además, una sanción civil, llamada a castigar la omisión de requisitos que la ley considera indispensables para la validez de los actos jurídicos, comprendiéndose en esta expresión, no sólo los contratos, fuente de obligaciones, sino que los demás actos uni o bilaterales, aunque de ellos no provengan obligaciones, sino que creen derechos o los extingan, o sólo se refieran a relaciones de familia. La calificación del Código es, pues, muy restringida, y sólo contempla a la nulidad bajo uno de sus diversos aspectos; esta circunstancia no permite sostener tan enfáticamente, como lo hace, según hemos visto, don José Clemente Fabres, que el Código Civil ha incurrido en un error, porque al decir que se "extinguen", el Código ha querido significar que desaparecen, que cesan en su fuerza obligatoria, y esto es lo que materialmente ocurre, aún cuando desde un punto de vista puramente jurídico, es muy distinto lo que sucede. 19.—Qué obligaciones "extingue" la nulidad.—De lo expuesto anteriormente, y corroborado por los artículos 1545 y 1681 del Código Civil, se desprende que las únicas obligaciones que según el citado Código se "extinguen" por la declaración judicial de la nulidad son aquellas que provienen de contratos, es decir, las que nacen del consentimiento de las personas, porque el contrato es el único acto jurídico bilateral que genera obligaciones. Por esta razón, quedan excluidas las que nacen de cualquiera otra fuente, como las que provienen de delitos, cuasi-delitos y cuasi-contratos; el hombre, cuando se t r a t a de alguna de estas fuentes, sólo ejecuta un acto voluntario, al cual la ley le asigna determinados afectos, entre los cuales está el de dar origen a ciertas obligaciones, principalmente la de indemnizar los perjuicios que se hayan causado por el acto culpable o doloso (delitos y cuasi-delitos). La nulidad, en el hecho, ataca la fuente misma de donde provienen las obligaciones, y sólo se concibe que pueda destruir lo que es obra de los individuos; no puede afectar a la ley misma, fuente de las demás obligaciones (9).
(9) PLANIOL y RIPERT, Traité ción, tomo II, N.° 807, páer. 268. Elémentaire de Droit Civil, 11.' edi-

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Además, es preciso tener presente que la nulidad es una sanción para ciertas omisiones, y sólo se pueden omitir requisitos cuando son las personas las que voluntariamente celebran actos y contratos en que tienen la intención de producir efectos jurídicos; mal podrían omitirlos en los cuasi-contratos, cuasi-delitos y delitos, en que lo único que hace una persona es ejecutar un acto voluntario, pero sin la intención de producir efecto jurídico alguno, los cuales se generan por ministerio de la ley, que los determina con precisión, y que se producen por el sólo hecho de colocarse un individuo en el caso previsto por ella, en forma automática, independientemente de su voluntad (10).

TITULO

II

CAMPO DE APLICACION DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD C I V I L
§ I . — A L C A N C E DEL ARTÍCULO 1 6 8 1 DEL CÓDIGO CIVIL

20.—Regla general.—Antes, de entrar a establecer cuál es el campo de aplicación del Título XX del Libro IV del Código Civil, que t r a t a de la nulidad, es conveniente precisar el alcance del artículo 1681, que dice textualmente: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa". E s t a es la regla general en materia de nulidades civiles, y según ella, sólo existe nulidad cuando se ha omitido un requisito que la ley señala como indispensable para la "validez" de un acto o contrato; por consiguiente, por importante que parezca un requisito legal, si la ley no lo considera como necesario para la validez del acto o contrato de que se trata, su omisión no acarreará la nulidad del mismo, sino que producirá otro efecto, que la ley se encarga de establecer para cada caso. Confirma lo dicho la disposición, antes citada, del artículo 10 del Código Civil, según la cual, la ley puede designar otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención; esto de( 1 0 ) Gaceta p á g . '563. de los Tribunales, a ñ o 1923, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 98,

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GENERALES

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muestra que hay situaciones en que la ley no considera, a determinados requisitos como de validez, en relación con los actos en que deben concurrir, y su omisión no producirá, por lo mismo, la nulidad de éstos. 21.—Casos en que ia omisión de un requisito no produce la nulidad del acto jurídico.—Jurisprudencia.—El Código señala algunos casos én que la omisión de Un requisito determinado, u otra infracción legal, no producen la nulidad del acto o contrato, sino que otro efecto, que varía en cada caso particular. La jurisprudencia ha aplicado tales disposiciones a casos concretos. Así, de acuerdo con el artículo 1349 del Código Civil, se ha resuelto que "no procede la declaración de nulidad de una partición en que se han omitido bienes, pues sólo se puede reclamar la partición de los bienes omitidos" (11); aplicando el artículo 1332 del mismo Código, se ha fallado que "no es nulo un contrato de compromiso, por el hecho de que las partes no hayan fijado un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe ejercer sus funciones, pues lejos de ser éste un requisito esencial para su validez, la ley ha dado a las estipulaciones que al respecto se acuerden el carácter de cláusulas accesorias ó accidentales del mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (12). Igualmente, se ha fallado que no procede declarar la nulidad, por no haber causa para ello, "de una N promesa de venta, por el hecho de contener una condición que no es determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual deba cumplirse" (13), porque la ley, en el artículo 1554 del Código Civil, sólo exige que la promesa contenga una condición o plazo, que fije la época de la celebración del contrato, sin determinar la especie de condición que debe contener; "de un instrumento en el que haya faltado la firma de la escritura matriz incorporada en el protocolo, y que fué puesta con posterioridad a la fecha en que se inscribió en el Registro de Propiedades la copia autorizada de la misma escritura, que él notario dió al comprador; sólo da mérito para una medida disciplinaria" (14) ;•
(11) Revista, (12) Revista, (13) Revista, sec. 1.*, pág. 506. (14) Revista, tomo 35, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 1. tomo 39, 2.» parte, sec. 1.', pág. 463. tomo 16, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 487; tomo 41, 2.' parte, tomo 2, 2.* parte, sec. 2.', pág. 119.
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"de una escritura pública de remate la circunstancia de no haberse fijado precio a los inmuebles subastados, si de esa escritura aparece que dicho precio se fijó, declarando el perito tasador que el precio por él fijado quedaba en el hecho anulado debido a impuestos y otras causas" (15); "de un contrato, por el hecho de ser aleatorio" (16); la ley, lejos de anular un contrato aleatorio, reconoce expresamente su existencia, y reglamenta algunos de ellos; "de una inscripción de un nacimiento en que se altere el orden que indica el art. 31 de la Ley sobre Registro Civil" (17); el orden mencionado no constituye un requisito de validez de la inscripción; "de una estipulación de intereses el que éstos sean usurarios, porque la ley ha señalado otra sanción, cual es, la rebaja de ellos" (18), caso típico en que la ley ha señalado una sanción diversa que la nulidad para el evento de una norma imperativa, y que se encuentra establecida en él artículo 2206 del Código Civil, modificado por la ley N.° 4.694, de 27 de Noviembre de 1929; "dfe un convenio pactado en la escritura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan que en caso de remate, se proceda sin tasación previa, porqüe se refiere a la renuncia de un derecho que sólo mira el interés individual del deudor" (19), y no de la omisión de un requisito de validez del acto; "de un nombramiento de guardador, por la circunstancia de que no se practique el inventario solemne a que lo obliga la ley al tomar la administración de los bienes; la ley sanciona esta negligencia con su remoción (artículo 378 del Código Civil)" (20); "de una transacción, por el hecho de que sea estipulada por un mandatario sin el poder especial para transigir que establece el artículo 2448 del Código Civil, porque ese acto puede ser ratificado por el mandante" (21), lo cual equivale a decir que la
(15) Revista, (16) Revista, (17) Revista, (18) Revista, (19) Revista, (20) Revista, sec. 1.a, pág. 306. (21) Revista, tomo tomo tomo tomo tomo tomo 4, 2.a parte, sec. 1.', pág. 375. 7, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 433. 14, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 116. 16, 2.a parte, sec. 2.a, pág. 39. 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 539. 22, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 115; tomo 29, 2.a parte,

tomo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 669.

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falta de autorización especial citada es causa de inoponibilidad, y no de nulidad de la transacción; "de un fideicomiso que afecta a un inmueble por el hecho de no inscribirlo en el competente registro, porque si bien es efectivo que es obligatorio hacerlo, esta inscripción no es un requisito de validez del acto" (22); "de un contrato de hipoteca, por la circunstancia de que la inscripción no indique el total de las sumas garantizadas por dicha hipotecó, no contenga las designaciones del domicilio y profesión del acreedor, y de la profesión del deudor, porque por medio del contrato puede venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se echa de menos, según lo establecen expresamente los. artículos 2432 y 2433 del Código Civil" (23), lo que nos permite sostener que tales menciones no son requisitos de validez del acto; "de un remate, por el hecho de no haberse citado a los' acreedores hipotecarios para la subasta de la finca hipotecada, sino que los acreedores no citados conservan sus derechos, y pueden, p o r lo mismo, perseguir la finca, cualquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre, hasta obtener un nuevo remate" (24); el primer remate, en consecuencia, es válido; "de una hipoteca, por la indeterminación de las obligaciones a que se extiende, pues sólo da opción a que se. solicite por eí deudor que se restrinja su alcance o valor definitivo" (25); "de una sociedad anónima,, por el hecho de haberse inscrito el decreto de autorización pasados los 30 días de expedido éste, porque lo que el artículo 441 del Código de Comercio sanciona con la nulidad, es la omisión de las solemnidades establecidas en los artículos 427 y 440 del Código de Comercio, y no su cumplimiento tardío" (26). En todos los casos citados, que sólo constituyen una pequeña parte de los muchos que existen sobre la materia, los requisitos omitidos o las infracciones cometidas no traen consigo l a
(22) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. l . \ pág. 445. (23) Revista, tomo 25, 2.» parte, sec. 2.', pág. 1; tomo 28, 2.* parte, sec. 2.", pág. 34; tomo 42, 2.* parte, sec. 1.", pág. 35. (24) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.', pág. 616; tomo 27, 2.* parte, sec. 2.», pág. 17. (25) Revista, tomo 27, 2,* parte, sec. 1.*, pág. 630. (26) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pág. 293.

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nulidad del acto en el cual debieron concurrir, o en el que se cometieron, sea porque la ley misma no los califica como requisitos de validez, sea porque señala otra sanción diversa para el caso de infracción, o bien, porque el requisito que se omite no puede ser considerado como necesario para la validez, de acuerdo con los principios generales que reglan esta materia. 22.—El articulo 1682 del Código Civil amplía y complementa el artículo 1681.—Es preciso advertir que el artículo 1682 del Código Civil amplía, en cierto modo, el campo de aplicación del artículo 1681, puesto que establece qüe es también causa de nulidad el hecho de tener un acto o contrato "objeto o causa ilícita", lo que concuerda con los artículos 10 y 1466 del citado Código, el primero de los cuales, ya citado, establece la nulidad como la sanción para todo acto prohibido por la ley, como regla general, y él segundo, relacionado a dicho precepto con el artículo 1682, dispone que en todo acto prohibido por la ley hay objeto ilícito. En consecuencia, el Código Civil establece como requisito de validez de un acto o contrato que éste no contenga un objeto o una causa ilícita, porque de otro modo, puede ser declarado nulo por los Tribunales. 23.—Nociones acerca de los requisitos de validez.—El Código Civil no ha enumerado en forma expresa a los diversos requisitos que la ley exige que concurran en un acto jurídico para que éste pueda ser considerado válido. Sin embargo, es fácil determinar cuáles son, analizando algunas disposiciones que en él se contienen. a) Requisitos de validez comunes a todo acto jurídico.—Hay algunos requisitos que deben concurrir en todo acto jurídico, cualquiera que sea su naturaleza, porque son la base de la declaración de la voluntad humana, destinada a producir efectos jurídicos; tales requisitos son: El objeto y la causa lícitos, según vimos en el N.° 22. En seguida, el mismo artículo 1682 establece que "hay asimismo nulidad absoluta en los actos d e los absolutamente incapaces"; en consecuencia, la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos. Pero frente a los absolutamente incapaces, se encuentran aquellas personas cuya capacidad es relativa. ¿Cuál es.su situación frente a la validez de los actos y contratos? El artículo 1447 del Código Civil establece que "los actos de estas personas pueden

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tener valor en ciertas circunstancias",.de donde, se deduce que son requisitos de validez el que concurran esas circunstancias, que son generalmente, autorizaciones de ciertas personas o de la justicia ordinaria. Por tanto, cada vez que la ley señala la realización de determinadas actuaciones en conjunción con lá celebráción de un acto por parte de un incapaz, nos encontramos frente a un requisito de validez, cuya omisión produce la nulidad del acto, por regla general. Finalmente, del artículo 1445 del Código Civil, que confirma la existencia de los requisitos de validez ya mencionados, y su calidad de tales, se desprende que otra condición que debe cumplirse necesariamente, a fin de evitar la nulidad, es que el consentimiento o la declaración de la voluntad que generan el acto o contrato, carezca de los vicios que señala el artículo 1451. El carácter de requisito de validez dél "consentimiento no viciado" está confirmado por el artículo 1691 del citado Código, que señala la manera de contar el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa en ca,so de error, fuerza o dolo. Estos cuatro requisitos, objeto y causa lícitos, capacidad y consentimiento no viciado, son los que la doctrina nacional y ext r a n j e r a reconoce como tales. Pero dentro del sistema de la nulidad de nuestro Código, es preciso llegar a la conclusión que produce nulidad la omisión de los requisitos comúnmente llamados de "existencia" de los actos jurídicos, o sea, aquellos que se consideran indispensables para que se pueda hablar de un acto con existencia legal, para que el acto exista ante la ley; tales requisitos, según dijimos, son el consentimiento, la causa,.el objeto y las solemnidades. Existen muchas razones para estimar que la omisión de tales réquisitos producé la nulidad del acto, y no su inexistencia, y ent r e otras, la de que el Código Civil sólo reglamentó, como sanción máxima, la nulidad, y nada dijo acerca de la inexistencia; además, todo el sistema jurídico está basado en la nulidad como castigo civil, y a él se refiere en muchos artículos; pero nada dice sobre la inexistencia, o de que un acto "no exista", cuando en él se ha omitido un requisito de los recién numerados. Al t r a t a r acerca de las causas de nulidad absoluta» nos referimos con mayor amplitud a esta cuestión. b) Requisitos de validez especiales a cada acto jurídico.—Al lado de los requisitos genérales que hemos enunciado en el nú-

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mero anterior, y que trataremos con mayor detenimiento al hablar de las causas de la nulidad en especial, existen diversos otros requisitos de la misma índole, que la ley ha señalado para cada caso en particular, de modo que para que dicho acto sea plenamente válido, es menester que concurran tanto los requisitos comunes a todo acto, cuanto los especiales a ese acto en particular. La ley, para individualizar a estos requisitos especiales como de validez, ha empleado diversas expresiones, tales como: "prescritos para la'validez" (artículo 676); "para que sea válido" (artículos 672, 673, 674, 1576, 1598, 1600 y 1630); para que "valga" (artículo 675); la falta del requisito hace que el acto sea "nulo" (artículos 377, 966, 1003, 1006, 1107, 1236, 1401, 1478, 1578, 1998, 2127, 2270, 2454); el acto "no valdrá" (artículos 265, 1052, 1093, 1207, 2451), y muchas otras más, todas las cuales tienen el mismo significado: su omisión produce la nulidad del acto. Nos referiremos a la abundantísima jurisprudencia que existe sobre la materia al t r a t a r de las causas de nulidad en especial.
§ I I . — A C T O S JURÍDICOS QUE PUEDEN SER DECLARADOS NULOS

24.—Principio general.—De lo dicho en los Nos. 20 y 21, h e mos establecido el verdadero carácter de sanción que tiene la nulidad, además del de modo de extinguir que es el que el Código Civil establece. Por consiguiente,, y debido a este doble carácter, siendo el de sanción el más importante, ya que es el que sirve de base a su definición, y al mismo tiempo, es el que le da el mayor campo de aplicación, no puede considerarse que la nulidad sólo sea uñ medio de extinguir obligaciones que se aplique únicamente a los contratos; es cierto que la declaración de nulidad sólo extingue, o mejor dicho, hace desaparecer obligaciones; pero esto es sólo una consecuencia de la invalidación del contrato de donde provienen, y esta invalidación puede afectar igualmente a todo acto jurídica, sea éste uni o bilateral. Prueba de lo dicho anteriormente, es que el mismo artículo 1681 del Código Civil se refiere a "todo acto o contrato", englobando en el término "acto", que contrapone a "contrato", todos los demás negocios jurídicos voluntarios, sean éstos convenciones o declaraciones unilaterales de voluntad; por lo tanto, la misma ley se encarga de confirmar la gran amplitud que tiene el campo de aplicación de las reglas de la nulidad. Examinaremos separa-

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damente los diversos actos jurídicos que pueden ser invalidados por la nulidad. A) Los contratos

25.—Los contratos "legalmente celebrados".—Eri primer lugar; y fuera de toda discusión, quedan comprendidos dentro del campo de aplicación de las reglas de la nulidad, los actos jurídicos denominados "contratos"; el artículo 1681 del Código Civil se refiere expresamente a ellos, y la nulidad se encuentra entre las "causas legales de invalidación" que menciona el artículo 1545 del mismo Código. Es conveniente determinar el significado del artículo 1545 recién citado que dispone que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", encontrándose entre las últimas, la nulidad. La primera conclusión que emana de esta disposición es que los términos "legalmente celebrado" y "válido" no son sinónimos, sino que cosas muy distintas; en efecto, es precisamente la falta de validez la que acarrea la nulidad, y este artículo 1545 declara expresamente que un contrato legalmente celebrado puede ser invalidado por causas legales, es decir, puede ser inválido, contener un vicio que produzca su nulidad. Un contrato en cuya celebración se ha omitido un requisito de validez, y que es nulo por lo mismo, no pierde, por ese solo hecho, el carácter de "legalmente celebrado". En consecuencia, un contrato "legalmente celebrado" no es uno ajustado enteramente a la ley, con todos los requisitos que ella prescribe para los de su especie, sino que un contrato que tiene la apariencia de tal; en otras palabras, es aquel que parece haberse celebrado de acuerdo, con todas las disposiciones legales, y que tiene la fisonomía externa de un verdadero contrato, aún cuando contenga vicios que acarreen su invalidación. El contrato "legalmente celebrado" produce sus efectos como si estuviera perfecto ante los ojos de la ley, hasta el momento en que la Justicia deólara su nulidad, debido a la omisión del requisito que la ley exige para su plena validez. 26.—Contratos que pueden ser anulados según las reglas del Código Civil.—Dentro del concepto de "contrato", se incluyen to-

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dos aquellos de índole patrimonial, sea que estén regidos por el Código Civil, o "por otros Códigos, tales como los de Comercio, Minería o Trabajo, sea por leyes especiales; aún dentro del Código Civil, hay actos jurídicos, que sin estar contemplados en el Libro IV, son, jurídicamente, contratos; así sucede con las donaciones entre vivos, que es un contrato gratuito, pues requiere de la voluntad de dos personas, por lo menos, y genera obligaciones, y con el nombramiento de partidor hecho por los interesados en el haber común, faltando uno de los cuales, el nombramiento es nulo, según diversos fallos (27). 27.—Situación de los "contratos de familia".—Si bien la aplicación de las reglas de la nulidad civil a los contratos de índole patrimonial es indiscutible, ¿sucede lo mismo respecto de los contratos de familia? El más importante de esta clase de contratos es el matrimonio, y no sólo existe la posibilidad de declararlo nulo, sino que tanto la Ley de Matrimonio Civil como el Código Civil se han encargado de reglamentar su nulidad, señalando las causales, el modo de alegarla, la oportunidad de hacerlo, y los efectos, que debido a su naturaleza especial, son distintos de los que se producen con la declaración de nulidad de un contrato patrimonial cualquiera, ya que la ley ha tenido que tomar en cuenta la situación de los hijos que nazcan como consecuencia de ese matrimonio que fué declarado nulo. En general, puede decirse que, si bien el matrimonio puede ser declarado nulo, y la nulidad e§ la misma que la qiie se pronuncie en relación con cualquier otro acto jurídico, ella está sujeta a reglas especiales, que se deben a la naturaleza y características fundamentales del matrimonio, que difieren de los demás contratos patrimoniales. Otro contrato de familia que puede dar origen a problemas, es la adopción, que si bien está definida en el artículo 1.° de la ley N.° 7.613, que la establece y reglamenta, como "un acto jurídico", expresión amplia, puede considerarse como un verdadero contrato, "destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que señala la ley". Esta ley establece los requisitos que debe reunirse para que la adopción pueda ser considerada válida y en el artículo 11 dispone expresamente que puede ser nu(27) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.', pág. 525; tomo 23, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 547; tomo 38, 2." parte, sec. 1.", pág. 176; tomo 38, 2." parte, sec. I.» pág. 396.

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la, además de señalar quién puede pedir dicha nulidad, y la oportunidad para hacerlo. B) , Otras
tconvenciones

28.—Demás actos jurídicos bilaterales.—La nulidad, según hemos dicho, por el hecho de ser una sanción civil, se aplica' igualmente a las demás convenciones, sea que tengan por objeto modificar, o aún, extinguir obligaciones, y esto es lógico, pues las infracciones a las disposiciones de la ley pueden ser cometidas en esta clase de actos jurídicos de la misma manera que en un contrato, ya que basta que las partes que intervienen, omitan un requisito que la ley exige para la validez del acto. Si bien es cierto que no es dable aplicarle a las diversas convenciones que no son contratos las regias de la nulidad por analogía, ello es posible debido a las diversas disposiciones legales en las cuales se preceptúa que la omisión de un determinado requisito acarrea al nulidad del acto; así sucede respecto de la tradición (artículos 672 a 678 inclusives, del Código Civil), que puede ser nula por falta de consentimiento del adquirente o su representante, según se ha fallado (28); el pago (artículos 1576 y 1578 del mismo Código), que ha sido declarado nulo en diversas oportunidades por los Tribunales (29), lo mismo que la dación en pago (30), la novación (artículo 1630) y la remisión (artículo 1652). En cuanto al Derecho de Familia, la convención que, sin ser contrato, tiene mayor importancia, son las capitulaciones matriniales, es decir "la convención por la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios" (31), la cual debe reunir los requisitos generales a toda convención con las modificaciones que establece el Código Civil; faltando uno de ellos, las capitulaciones matrimoniales adolecen de un vicio de nulidad, por lo cual los Tribu(28) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.*, pág. 65. (29) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I.», pág. 674; tomo 29, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 611; tomo 39, 2.» parte, sec. 2.*, pág. 77. (30) Revista, tomo 29, 2.' parte, sec. 1.', pág. 50. (31) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N.° 28, pág. 43.

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nales las pueden declarar nulas, como ha sucedido en diversas oportunidades (32). 29.—Situación de las particiones de bienes.—Se entiende por partición de bienes, en general* "la separación, división y repartimiento que se haee de la cosa común, entre las personas a quienes pertenece" (33). Nuestro Código Civil reglamenta minuciosamente esta institución jurídica, y establece por fin una regla común a todá partición, que está contenida en el artículo 1348, y según la cual "las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos" (inciso 1.°), disposición que ha sido aplicada con frecuencia por los Tribunales de Justicia (34) ; "en vista de este artículo, las particiones, o sea, la totalidad de los trámites, actuaciones y operaciones que constituyen una partición, pueden ser anulados o rescindidos, y no las adjudicaciones aisladamente consideradas" (35). En consecuencia, a las particiones de bienes se les aplican todas las normas contenidas en el Título XX del Libro IV del Código Civil, en la misma forma que si se tratara de un contrato. 30.—Razón de la disposición del artículo 1348 del 'Código Civil.—¿Cuál es la razón de ser de la disposición citada? En primer lugar, se puede sostener que el Código estima que las particiones de bienes no son contratos, ya que de serlo, no habría repetido en el artículo 1348 lo que dispuso en los artículos 1681 y siguientes, que son los que contienen las reglas generales sobre la materia, o a lo más, habría dicho que las particiones se pueden anular como los "demás" contratos (36). Ahora bien, el que no sea contrato no le quita el carácter de convención o acto jurídico bilateral, ya que para el perfeccionamiento de una partición es necesaria la intervención de dos o más personas con intención de producir efectos jurídicos, como íeza la definición usual de tales actos, aunque a veces las perso(32) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1.", pág. 337. (33) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N.o 2344, pág. 53. (34) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. l.«, pág. 525; tomo 21, 2." parte, sec. 1.», pág. 1072; tomo 26, 2.» parte, sec. 1.», pág. 399; tomo 38, 2.» parte, sec. 1.', pág. 176. (35) SILVA BASCUÑAN, MARCOS, La Partición de Bienes, N.° 350, pág. 179. (36) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N.» 2660, pág. 254.

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ñas pueden verse arrastradas a ella contra su voluntad; pero al mismo tiempo, las particiones de bienes tienen un carácter procesal, constituyen un verdadero juicio divisorio, regido por el Código de Procedimiento Civil, y este último carácter es el más pronunciado en la institución de que nos estamos ocupando. Aunque en general, las actuaciones producidas en juicio, sometidas como están a las leyes de procedimiento, no pueden invalidarse sino por los recursos judiciales que ellas determinen, hay sin embargo, actuaciones judiciales, como las adjudicaciones en juicios divisorios, que constituyen verdaderos contratos, que en ese carácter pueden ser invalidados por la vía de la nulidad establecida por el Código Civil; así se ha fallado (37). 31.—Consecuencias del doble carácter jurídico de las particiones de bienes.—Lo dicho confirma, pues, que las particiones de bienes tienen el doble carácter de convención y de procedimiento judicial, y "dada la índole contractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerda las partes para llevar a efecto el reparto de los bienes, el artículo 1348 del Código Civil, reconociendo ese carácter a tales acuerdos, y colocándolos por encima de las resoluciones mismas del árbitro, dispone que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos" (38). El Código Civil quiere hacer resaltar y poner en evidencia el carácter de acto jurídico de índole propiamente civil que tienen muchas de las actuaciones efectuadas en un juicio de partición; pero la aplicación de ese precepto queda subordinada a que las particiones sean actos civiles y no procesales, o como dice una sentencia, "ese precepto tiene cabal aplicación siempre que se trate, no de la ritualidad judicial propiamente dicha, sino de vicios o defectos qqe se refieren en grado prohibido a la natura^ leza jurídica de los actos ejecutados en la partición, o a la constitución o existencia legal del compromiso mismo" (39) . El citado carácter proviene de la naturaleza especial, de las particiones, en que la voluntad de las partes tiene la máxima importancia y valor, pudiendo ellas acordar lo que más les convenga; el Juez partidor sólo es llamado a resolver en él desacuerdo de las partes. En cuanto a juicios regidos por el Código de Procedimiento
(37) (38) (39) Revista, Revista, Revista, tomo 26, 2.a parte, sec. 1.', pág. 241. tomo 26, 2.a parte, sec. l.*, pág. 399. tomo 10, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 525.

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Civil, las particiones de bienes, y lo que en ellas se resuelva, pueden ser atacadas por los recursos procesales pertinentes, inclusive la resolución final, conocida como Laudo y Ordenata; y la circunstancia de que ésta se encuentre ejecutoriada por no haberse deducido en su contra esos recursos procesales, no afecta a la nulidad de otras actuaciones del mismo juicio, que tienen al mismo tiempo, él carácter de actos o contratos civiles que pueden ser anulados por una acción civil distinta de los recursos procesales. Así lo han resuelto nuestros Tribunales (40) e igualmente que la aprobación del Laudo y Ordenata por la justicia no puede impedir el ejercicio de las acciones de nulidad (41), sentencia que recalca la coexistencia en las particiones, de los dos caracteres jurídicos mencionados: el civil, de contrato, y el procesál, de juicio divisorio, 32.—Las adjudicaciones, y su situación en relación con las particiones.—Intimamente ligadas *con las particiones, se hallan las adjudicaciones, las que dentro del régimen sucesorio, son definidas por don Luis Claro como "la aplicación de bienes o valores determinados de los que figuran en él inventario o constituyen la herencia, hecha a cada uno de los partícipes en pago de su haber, según su-respectivo título" (42); en otras palabras, es la determinación de qué bienes o parte de bienes corresponden a cada uno de los copartícipes dé la masa común de ellos. Las adjudicaciones son, por lo tanto, meros títulos declarativos de dominio, no traslaticios del mismo, y su máxima aplicación la reciben en las particiones, que tienen por objeto, precisamente, determinar las a d j u dicaciones que deben hacerse, y en qué forma se debe dividir la masa común de bienes; en vista de que para su formación o existencia requieren del concurso de dos o más voluntades, son actos jurídicos bilaterales, o convenciones, por lo cual quedan sujetas en todo a las reglas de la nulidad civil. Debido a su relación tan estrecha con las particiones, la nulidad de ésta acarrea la invalidación de las adjudicaciones que en ellas se efectúan, ya que siendo nula la causa que les da origen, tiene que desaparecer también el efecto. Sin embargo, hay casos en que la adjudicación misma puede ser nula, por defectos propios, sin que toda la partición lo sea también; y esta situación, que
(40) Revista, tomo 26, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 241. (41) Revista, tomo 38, 2." parte, sec. 1.*, pág. 176. (42) Obra citada, tomo XVII, N.° 2494, pég. 148.

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se produce en otros juicios en los cuales se generan actos jurídicos de índole civil, tales como los juicios ejecutivos, es lógica, puesto que §on dos cosas distintas la adjudicación y la partición en que tiene lugar, y siendo nulo el efecto por vicios inherentes a él, no existe razón por la cual deba ser también nula la causa que le dió origen. 33.—Distinción que es necesario hacer entre las particiones p a r a la aplicación del artículo 1348 del Código CiviL—Hasta ahora, hemos hablado dé la aplicación del artículo 1348 del Código Civil a todas las particiones, indistintamente, sin hacer distincionés entre ellas, y más aún, al citar a dicho artículo hemos afirmado que se t r a t a de una regla común a todas las particiones, ya que el Código no limita su aplicación en forma alguna; por el contrario, coloca a esta disposición al final del párrafo, como queriendo significar que su aplicación se extiende a todo lo dispuesto en dicho párrafo, sin limitaciones. Sin embargo, algunos autores, de Derecho Procesal especialmente (43), concordando el Código Civil con el Código de Procedimiento Civil, sostienen que para la, aplicación del artículo 1348, según el cual las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos, es menester distinguir entre particiones hechas de común acuerdo y particiones hechas ante partidor. 34.—Particiones hechas de común acuerdo por" los Interesados.—Las particiones hechas de común acuerdo no ofrecen problema, pues revisten todos los caracteres de un contrato; en efecto, no existe el juez partidor, sino que es un acuerdo de la voluntad de los interesados, que convienen libremente en la forma de hacer la distribución de los bienes comunes*. Como verdadero cont r a t o que es tal clase de partición, el artículo 1348 tiene plena aplicación, sin limitaciones de ninguna especie. 351—Particiones efectuadas ante juez partidor.—Pero las particiones hechas ante partidor, afirman los autores, revisten el carácter de juicio y no de contrato; este tipo de particiones es el que hemos considerado, precisamente, con preferencia en el presente" párrafo, y es el que presenta los caracteres más intere : santes para su estudio. ' Al- decir los autorés que esta clase de particiones reviste el
(43) ALESSANDRI RODRIGUEZ,-, FERNANDO, Las Particiones de Bienes (Explicaciones, de Clases revisadas por el Profesor), N." 99, pág. 91.

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carácter de juicio más que de convención, limitan considerablemente el campo de aplicación del artículo 1348 del Código Civil, pues, concordante con la opinión que expresan, le dan una mayor aplicación a la nulidad procesal, que es aquella que sirve para invalidar actuaciones procesales. Sin embargo, reconocen que el artículo recién citado tiene áplicación en casos calificados y excepcionales. No estamos de acuerdo, como ha quedado en evidencia por lo ya expuesto, en el reducido campo de aplicación que algunos confieren al citado artículo (44), pues hemos visto que en muchos casos, el carácter de juicio, que para el .citado autor es más importante, no prima sobre el de contrato o convención de la partición, ya que debido a su naturaleza especial, la voluntad de las partes es soberana, y su acuerdo es superior a las resoluciones del partidor, el que sólo es llamado a resolver en su desacuerdo, quedando el carácter de juicio, que no desaparece, relegado a segundo término. Así lo ha declarado una sentencia de nuestros tribunales, que acogió la siguiente doctrina: "Dada la índole contractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerdan las partes para llevar a efecto el reparto de los bienes, el, artículo 1348 del Código Civil, reconociendo ese carácter a tales acuerdos, y colocándolos por encima de las resoluciones mismas del árbitro, dispone que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos" (45). De aplicarse a estos juicios particionales, que revisten el carácter de convenciones más que de juicio, únicamente la nulidad procesal, que se sanea por el hecho de pasar la resolución afectada en autoridad de cosa juzgada, sé producirían injusticias, puesto que sería imposible atacar actos nulos f u e r a del juicio de partición mismo, y actos puramente civiles, nulos por haberse cometido irregularidades en su celebración, no podrían ser anulados después de pasado el término que hace adquirir el carácter de firme al Laudo y Ordenata. Además, si se acepta tal doctrina, se contraría abiertamente el artículo 1348, que, como hemos dicho anteriormente, no distingue entre los diversos tipos de partición, y permite que se ejercite la acción ordinaria de nulidad contra ellas, contándose el plazo de prescripción respecto de esta acción de nulidad según las reglas
(44) Entre ellos, don Fernando Alessandri Rodríguez, en la obra citada, N.° 99, pág. 100. (45) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 399.

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generales que fijan la duración de esta especie de acciones (artículo 1352 del Código Civil); de esto se desprende que la acción ordinaria de nulidad se puede ejercitar aún cuando el Laudo y Ordenata hayan sido aprobados por la justicia ordinaria, y pasados en autoridad de cosa juzgada, doctrina que ha sido aceptada por la jurisprudencia (46). Es justo que así sea, porque se t r a t a de verdaderos actos civiles, que no tienen por qué quedar subordinados a las normas ,que rigen la nulidad de actuaciones procesales que no revisten ese carácter, y que tienen su razón de ser, pero que aplicada a un acto civil, resultan injustas, debido a la naturaleza y características diferentes de unas y otros. 36.—Confirmación de la jurisprudencia.—Confirmando estas ideas, los Tribunales de Justicia han declarado que "un fallo arbitral es nulo absolutamente cuando ha sido nombrado árbitro una persona jurídica, siendo que sólo puede serlo una persona natural" (47), y al decir nulo absolutamente, se refiere indudablemente a la nulidad civil, porque en la nulidad procesal no existe la distinción entre nulidad absoluta y relativa. En la misma forma, en otra sentencia se declaró que "el requisito de la ley que exige que en caso de desacuerdo de las partes el nombramiento de partidor debe recaer en ún abogado, es un requisito que la ley prescribe para el valor del acto mismo; y, en consecuencia, el nombramiento de un ingeniero como árbitro para partir unas aguas, hecho por el juzgado en desacuerdo de las partes, es nulo absolutamente" (48) . Si es nulo ese nombramiento, tendrá que serlo igualmente todo cuanto ejecute el árbitro en cumplimiento de su mandato, incluyendo el fallo que dicte, resolviendo la cuestión controvertida. E n estas sentencias, la jurisprudencia reconoce la aplicación de las reglas del Título XX del Libro IV del Código Civil al fallo arbitral, acto que pudiera considerarse como una actuación puramente procesal, debido a que se ha dictado en un juicio particional, que reviste en cierto modo el carácter de contrato; el fallo nulo es el resultado de la nulidad de todo-lo obrado, y esto proviene del hecho que el nombramiento mismo del partidor es nulo, por la razón indicada en las sentencias transcritas.
-(46) (47) (48) Revista, Revista, Revista, tomo "38, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 176. tomo 5, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 381. tomo 8, 2.a parte, sec. 2.«, pág. 94.

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Como argumento final, se puede decir que si un contrato es nulo, lo será también todo lo que se haga en cumplimiento de ese contrato; esto es lo que sucede en el caso en estudio: el nombramiento de partidor es un verdadero contrato, cuando ha sido hecho por las partes de común acuerdo, y si esa designación es nula, por vicios inherentes a ella, es nulo igualmente todo lo obrado por el árbitro. El carácter de contrato que reviste el nombramiento de árbitro ha sido expresamente reconocido por una sentencia, que dice: "El nombramiento de liquidador (árbitro) no es un acto de carácter procesal, sino un contrato de donde emana la jurisdicción del árbitro nombrado" (49). Y no se crea que sólo pueda anularse el fallo final dictado por el árbitro, según las reglas de la nulidad civil, sino que, según vimos, es posible atacar mediante la acción ordinaria de nulidad cualquiera actuación del juicio particional que revista los caracteres de acto civil; los Tribunales han declarado expresamente que "no procede sostener que el artículo 1348 del Código Civil, según el cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas de los contratos, se refiere a la sentencia o laudo, y no a lo actuado anteriormente en la partición misma, expresándose que a este respecto, debe reclamarse oportunamente dentro del juicio de partición, ya que ese precepto tiene debida aplicación precisamente siempre que se trate de vicios o defectos prescritos por la ley, aténdida la naturaleza jurídica de. los diversos actos ejecutados en la partición o a la constitución o existencia legal del compromiso mismo" (50). De otro modo sería subordinar actos puramente civiles a normas de nulidad procesal, obligando a las partes a reclamar de esa nulidad dentro del juicio mismo, y prohibiéndoles el ejercicio de la acción ordinaria de nulidad con posterioridad a ese juicio particional. 37.—Coexistencia del carácter civil y procesal en ciertas actuaciones de la partición.—Bien puede sucedér que en un juicio particional existan actos jurídicos que revistan los caracteres de actos civiles y procesales, simultáneamente; en un casd de esta naturaleza, todo lo que hemos dicho hasta ahora no debe entenderse de .un modo absoluto, porque es evidente que tales actuaciones pueden ser atacadas, sea por la vía de la nulidad procesal.
(49) (50) Revista, Revista, tomo 38, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 396. tomo 21, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 1072.

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reclamando de ella dentro del juicio, antes de que la resolución adquiera fuerza de cosa juzgada y mediante los recursos que la ley franquea, sea mediante la acción ordinaria de nulidad civil, que puede ser ejercida fuera del juicio, y aún cuando éste haya terminado por sentencia firme. En consecuencia, es perfectamente posible la coexistencia de acciones de nulidad, civil y procesal, porque no existe contraposición entre ellas; todo lo contrario, ambas clases de acciones tienden a un mismo fin, a saber, obtener que se declare la nulidad de un acto jurídico; difieren únicamente en cuanto a la manera de hacerlas valer, y al procedimiento a que está sujeto su ejercicio; pero la nulidad que resulte de su ejercicio es la misma, y produce el mismo efecto: las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de haberse celebrado o ejecutado el acto jurídico que se anuló. 38.—Otros actos bilaterales.—Para terminar todo ló relativo a la aplicación de las reglas de la nulidad civil a las convenciones que no constituyen contratos, se puede afirmar que las reglas de la nulidad civil se aplican a toda clase de acuerdos entre partes, estén o iio regidos por el Código Civil, y así pueden declararse nulos "acuerdos tomados en junta general de accionistas, en los que se dispuso que la repartición de los bienes sociales se hiciera sin tasación" (51), o "en que se decidió la liquidación de la sociedad antes del plazo" (52); acuerdos tomados en juicios de aguas (53), etc. O) Actos unilaterales

39.—Razones que hacen aplicables las normas de la nulidad civil a los actos unilaterales.—Existen las mismas razones para que la nulidad regida por el Código. Civil se aplique igualmente a los actos jurídicos unilaterales, es decir, a aquellos actos que sólo requieren de la manifestación de la vpluntad de una sola persona para perfeccionarse, y aún cuando el Código Civil no ha precisado el concepto de la palabra "acto", que usa muy a menudo, se acepta en forma unánime que por regla general, "acto" se contrapone a "contrato", como sucede en los artículos 1681 y 1682, queriendo significar acto jurídico unilateral.
(51) (52) (53) Revista, Revista, Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pág. 39. tomo 3, 2.a parte, sec. 2.', pág. 26. tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pág. 87.-

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Además de que existen las mismas razones para aplicar la nulidad a los actos jurídicos unilaterales, como sanción por la omisión de requisitos de validez, el Código ha sancionado expresamente estas omisiones con la nulidad de los numerosos actos unilaterales que reglamenta, o que quedan regidos por otros cuerpos legales. Así, el testamento, el más importante acto unilateral dentro de nuestra legislación civil, reglamentado en el Título III del Libro III del Código Civil, es el que ha dado origen a la jurisprudencia más abundante en lo que se refiere a la nulidad por omisión de requisitos en su otorgamiento, o por haberse contravenido la ley respecto de sus condiciones de validez como testamento. Citaremos esta jurisprudencia al analizar con detenimiento las causas de nulidad absoluta. 40.—Otros actos unilaterales.—Los demás actos unilaterales que pueden ser anulados según las disposiciones del Código Civil, se encuentran en el Derecho de Familia, y en otros cuerpos legales; entre otros, el Código Civil reglamenta, señalando los requisitos que deben contener para que sean válidos, a la legitimación, cuyo requisito fundamental está establecido en el artículo 209, y cuya sanción, que es su nulidad, aunque el Código no use la palabra, está establecida en el N.° 4." del artículo 217. Los Tribunales de Justicia han declarado la nulidad de legitimaciones que no se conforman a los preceptos legales, y a esta jurisprudencia nos referiremos al tratar de las causas de nulidad; sin embargo, desde luego podemos citar la sentencia que declaró "que una legitimación puede ser declarada nula absolutamente de oficio, si aparece de manifiesto que fué hecha de instrumento público otorgado fuera del plazo fatal de 30 días a contar desde la celebración del matrimonio" (54), o sea, en contravención a lo dispuesto en el citado artículo 209. Igualmente, quedan incluidos en este párrafo la emancipación voluntaria (artículo 265 del Código Civil) ; la manifestación de pertenencias mineras, reglamentadas por el Título IV del Código de Minería, y su mensura (Título V) ; el protesto de una letra de cambio, que ha sido declarado nulo por los Tribunales (55), etc.
(54) Revista, 1.55) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 2.*, pág. 38. tomo 39, 2.a parte, sec. 1.", "pág. 237.

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§ ni.—¿ PUEDE

SER DECLARADO NULO UN CONTRATO DISUELTO ?

41.—Las causas de disolución de los contratos pueden ser agrupadas en dos.—Según el artículo 1545 del Código Civil, "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales". De aquí resulta que son varias las causas que pueden dar origen a la disolución del contrato, es decir, a su terminación, a la desaparición del vínculo jurídico obligatorio que une a las partes que lo estipularon: una, el mutuo consentimiento; y otras, las "causas legales" a que se refiere el Código. Entre estas causas legales están la resolución, la nulidad y rescisión, la muerte de alguno de los contratantes, en ciertos casos, la renuncia, etc. Siendo los contratos acuerdos de voluntad de dos o más personas, nada más lógico que permitir que ellas, de común acuerdo, dejen sin efecto Ío que ellas mismas estipularon. Esta manera de disolver un contrato se denomina "resiliación". Sin embargo, cuando un contrato es de tracto sucesivo, es decir, un contrato cuya ejecución se perpetúa a través del tiempo, cumpliéndose las prestaciones en forma sucesiva, periódica y regular, la disolución por común acuerdo se llama "terminación", porque únicamente cesan las prestaciones futuras; lo ya ejecutado no sufre ninguna alteración. Al lado de esta forma de disolución están las causas legales, que son ciertos hechos a los que la 'ley considera de naturaleza tal que, al producirse, dan lugar a la disolución o destrucción del contrato al que afectan. 42.—Hay causas de disolución de contratos que operan oon efecto retroactivo.—Algunas formas de disolución de contratos operan en forma retroactiva, es decir, destruyen el vínculo contractual en forma tal que no sólo deshacen el contrato, sino que hacen, además, volver las cosas al estado en que se encontrarían si el contrato no se hubiese celebrado: es la forma más absoluta de destrucción de un acto jurídico y de sus efectos. La declaración de la nulidad del contrato, o su resolución por cumplirse alguna condición resolutoria, producen el efecto retroactivo a que nos referíamos. Por tal motivo, anulado o resuelto un contrato, las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de su celebración.

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En cambio, hay otras causas de disolución de contratos que no producen ese efecto retroactivo absoluto, sino que al destruir el vínculo contractual, restituyendo a las partes sus respectivas prestaciones, o sencillamente dejando sin efecto las que en el futuro se hicieren, no hacen que todo vuelva al estado en que se hallaría si el contrato no se hubiera celebrado. De aquí resulta que hay causas de disolución de contratos más efectivas que otras; los de efectos más absolutos son la nulidad y la resolución, y después vienen las otras causas que no tienen ese efecto retroactivo. El acuerdo de las partes puede tener o no ese efecto, porque es evidente que. pueden estipular lo que deseen, y si consideran necesario hacer que todo vuelva al estado anterior al de la celebración del contrato, nada impide que se lleve a efecto este acuerdo de las partes contratantes, ya que nada hay de ilícito en ello. 43.—El efecto retroactivo que puede producir una causal de disolución de contrato depende también de la naturaleza de éste.— Además de las diferencias que hemos anotado entre las diversas causas de disolución de los contratos", el efecto retroactivo absoluto que puede tener una de ellas depende de la naturaleza del contrato que se disuelve, especialmente de su mayor complejidad y consecuencias. Así, por ejemplo, si una compraventa se disuelve por alguna causa que no sea la nulidad o la resolución, el efecto que produce puede ser completamente retroactivo, porque el vendedor recibe la cosa, y el comprador el precio; las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de la celebración de ese contrato. En cambio, si el contrato que se disuelve es una sociedad, que ha funcionado durante algún tiempo, contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos contra terceros que con ella han contratado, y alterando la naturaleza de los bienes que constituyen los aportes de los socios, la situación es muy diversa, debido a la complejidad de este contrato. Si la causa de disolución de la sociedad es la nulidad o la resolución, se produce el efecto retroactivo, y las cosas deben volver al estado en que se encontrarían si no se hubiese estipulado la sociedad; el efecto principal sería que los aportes de los socios les serían devueltos en especie, es decir, a cada uno le correspondería lo que efectivamente aportó a dicha sociedad. Pero si la causa de disolución es otra (muerte de un socio,

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renuncia, o simplemente la llegada del plazo por el que se estipuló la sociedad), los efectos son también diversos, porque no se produce la retroactividad absoluta de la nulidad y de la resolución, sino que la sociedad deja de existir, se deshace el vínculo contractual que unía a los socios. Como consecuencia de esta disolución sin efecto retroactivo, es necesario liquidar el haber común que subsiste, para lo cual deben aplicarse.las estipulaciones contenidas en el contrato social, complementadas por lo dispuesto en el Código Civil para las particiones de bienes. Al efectuarle esta liquidación o distribución de bienes, los socios pueden recuperar lo que entregaron como aporte; pero también puede suceder que la cosa misma que aportaron sea entregada a otra en las adjudicaciones que se hagan en dicha partición, con lo cual, si bien reciben algo en compensación de su aporte, no vuelven las cosas al estado en que se encontrarían si no se hubiese celebrado el contrato de sociedad. 44.—Es importante determinar si una causal de disolución de un contrato tiene efecto retroactivo.—De lo dicho en el número anterior, se desprende que tiene importancia saber si una causal de disolución de un contrato tiene o no efecto retroactivo, porque la situación en uno y otro caso es diferente. Cuando produce pleno efecto retroactivo, las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de la celebración del contrato; y en caso contrario, lo único que sucede es que se destruye el vínculo contractual, subsistiendo muchos de los efectos del contrato que no desaparecen por su disolución, lo cual puede ser perjudicial para una de las partes, cuyo interés sería que se produjeran efectos retroactivos absolutos. Así, por ejemplo, si un mutuo con interés' se disuelve, el mutuario se vería obligado a restituir la cantidad dkda en mutuo, conservando el mutuante lo recibido por capítulo de intereses por el dinero prestado; una vez disuelto el contrato, cesan sus efectos en cuanto a que no se siguen pagando dichos intereses. Pero si se declara la nulidad de ese mutuo, no sólo debe ser restituida la cantidad dada en mutuo, sino que los intereses percibidos deben ser devueltos al que los pagó, debido al efecto retroactivo que se produce. 45.—¿Puede hacerse uso de dos o más causales de disolución de un contrato?—De aquí surge la-cuestión de determinar si una persona que ha celebrado un contrato que se disuelve por alguna

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causa que no produce un efecto retroactivo absoluto puede hacer uso de otra causal de disolución del contrato para obtener que tales efectos tengan lugar, a fin de lograr que las cosas sean restituidas al estado en que se hallarían si el contrato no hubiese existido, con lo cual las partes recobran las .cosas o especies que pueden haber otorgado en cumplimiento de las obligaciones emanadas de dicho contrato; esto es especialmente deseable en aquellos contratos que supone enajenación de bienes, y que los contratantes tienen interés en recobrar. Desde luego, podemos afirmar que un contrato, una vez disuelto, no puede serlo nuevamente por otra causa, aunque ésta tenga efecto retroactivo del que la otra carecía, porque un vínculo jurídico que ha dejado de ligar a dos o más partes no puede s e r , nuevamente deshecho por otro motivo, que no tendría en que hacerse efectivo, porque nada existiría. Así sucedería con una sociedad disuelta por muerte de uno de los socios, que se quisiera liquidar por resolución, alegando que una de las partes no cumplió con su obligación de efectuar el aporte que se estipuló en el contrato social. Habiendo quedado disuelta la sociedad por una causal, y habiéndosela liquidado en conformidad a la ley, desaparece tal sociedad: por este motivo no podría invocarse otra causal de disolución en contra de lo que ya está disuelto, aún cuando esta nueva causal, la resolución, produjera efectos distintos de los ya producidos por la otra. Por tal motivo, un contrato ya disuelto por una causal de disolución, no puede serlo por otra, aunque cuando ésta produzca otros efectos que favorezcan más a la persona que la invoca. 46.—Excepción a este principio: la nulidad.—A pesar de lo dicho anteriormente, la nulidad hace excepción á los principios expuestos en el sentido que es posible declarar nulo un contrato ya disuelto. ¿Cómo explicar esta aparente contradicción? La nulidad, según hemos dicho, es una de lás causas legales de invalidación de los contratos, porque sirve para destruir el vínculo contractual que une a los que lo celebraron, con lo cual deja de existir, conjuntamente con las obligaciones que generó. Por este motivo, parecería absurdo suponer que un contrato que ya se encuentra disuelto, pudiera ser disuelto nuevamente mediante la declaración judicial de nulidad, sea absoluta, sea relativa, porque se produciría la situación a que nos referíamos en

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el número anterior. Y esto sería ilógico aún cuando mediante la nulidad se lograra una disolución con efecto retroactivo que no se produjo con la primera causal de disolución del contrato. La explicación de la posición especial que ocupa la nulidad en esta materia se debe a su carácter fundamental, que hemos hecho resaltar en más de una ocasión: el de sanción civil, la de mayor gravedad que establece nuestra legislación, aplicable a todo acto jurídico que vulnera disposiciones legales prohibitivas o imperativas, especialmente en lo que se refiere a requisitos de fondo y de forma que debe contener cualquiera declaración de voluntad, ya sea en atención a la naturaleza del acto, o al estado y calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan. La ley no puede permitir , la subsistencia de tales contratos, que vulneran sus disposiciones; por tal motivo, deben anularse, lo cual, implica no sólo su destrucción o disolución, sino que también la desaparición dé todos sus efectos ulteriores, .de manera que todo quede en el estado en que se hallaría si no se hubiese celebrado el contrato nulo. De aquí se sigue que la declaración de nulidad procede respecto de un contrato que ha sido disuelto por una causal que deje subsistentes algunos de los efectos que produjo, porque la nulidad alcanza tanto al contrato mismo como a las situaciones que pudieran haberse derivado de él. Como se trata de una sanción que borra el contrato y sus efectos, como si nunca hubiese existido, porque impide la subsistencia de un vínculo jurídico que vulnera disposiciones legales, es procedente aunque haya desaparecido el contrato, siempre que subsistan sus efectos, porque sobre éstos recae la nulidad, debiendo desaparecer también todo ello con efecto retroactivo. 47.—Carácter con que opera la nulidad respecto de un contrato disuelto.—La nulidad no procede, pues, respecto de un contrato ya disuelto como otro medio de disolución del mismo, porque no puede disolverse un vínculo jurídico que ya no existe. La nulidad actúa en su caracter de sanción legal, destinada a impedir la subsistencia de un contrato nulo, o de los efectos que éste haya generado y que aún subsistan, a pesar de la disolución de su fuente; y bajo este aspecto la nulidad procede sin duda alguna contra un contrato que se disolvió,, porque no se trata de disolverlo nuevamente, sino que de hacer desaparecer los

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efectos que subsistan a pesar de una disolución "previa a la declaración de nulidad. Este es, a nuestro juicio, el único caso en que procede aplicar a un contrato dos causales de disolución, en forma sucesiva; y cabe advertir nuevamente que la nulidad no tiene por objeto disolverlo nuevamente, ya que no existe, sino que de impedir que los efectos de ese contrato nulo subsistan. La nulidad procede bajo este carácter, porque la ley no distingue, para los efectos de impetrarla, entre contratos actualmente vigentes, que son los únicos que habría interés actual en invalidar, y contratos disueltos o que han dejado de existir. Esta distinción no aparece en ningún texto legal, ni en los artículos que reglan la nulidad como institución, ni en el artículo 1545 del Código Civil. Este precepto se limita a dictar la regla de que un contrato no puede ser dejado sin efecto sino por causas legales o por mutuo consentimiento de las partes. Es decir, señala los casos en que deja de ser ley para ellas: cuando así lo acuerdan las partes o lo dispone la ley. Pero en ninguna parte dice que ambos casos sean incompatibles o excluyentes, ni que no puedan hacerse valer ambos a la vez, ni contrapone un caso al otro, no prohibe invocar una causa legal respecto de un contrato disuelto por voluntad de las partes. Por consiguiente, es perfectamente posible declarar nulo un contrato disuelto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, porque, como decíamos, la ley no los contrapone, ni excluye la aplicación de una causa legal de disolución como es la nulidad, ante una disolución por acuerdo mutuo. 48.—Requisito indispensable para qiie sea procedente la utilidad respecto de un contrato disuelto.—Hemos dicho que la declaración de nulidad de un contrato disuelto tiene por objeto, no deshacer un contrato que ya no existe, sino que hacer desa-, parecer los efectos que subsistan, porque dicho contrato puede bien haber. sido disuelto por una causal que no operare con efecto retroactivo, con lo cual las cosas no habrían vuelco al estado en que se encontrarían si no se hubiese celebrado dicho contrato, que es .precisamente lo que le interesa a la persona que alega la nulidad de éste. E s preciso, pues, que la persona que .entabla la acción de nulidad absoluta o relativa tenga un interés en que se declara

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la nulidad del contrato ya disuelto; de otro modo la acción es improcedente. Y ese interés no es otro que el de hacer desaparecer los efectos que aún subsistan del contrato disuelto, efectos que por esta subsistencia, alcanzan a una persona que está en condiciones de pedir la nulidad del contrato que los generó,. Así, si en el ejemplo que poníamos, al liquidarse una sociedad, por una causa cualquiera, los bienes que fueran aportados se distribuyen y adjudican en forma que uno de los socios no reciba la cosa que entregó en aporte, este socio podría pedir que se declarara nula la sociedad con lo cual las cosas deberían volver al estado en que sé hallarían si la sociedad no hubiese existido, recobrando así la cosa misma que entregó a la sociedad como aporte. La ley, para conceder la acción de nulidad, no atiende a si el contrato cuya anulación se solicita existe o no al momento en que se ejercita la acción; bien puede suceder qué el contrato ya se haya cumplido, con lo cual ha desaparecido, a pesar de lo cual dicho contrato puede ser declarado nulo. En efecto, el artículo 1687 del Código Civil se pone en el caso de un contrato ya cumplido, pues reglamenta las restituciones recíprocas que deben hacerse las partes al declararse la nulidad por sentencia judicial. Un contrato cumplido ha producido efectos; pero como el contrato deja de existir, porque sus efectos se produjeron o desaparecieron. Sin embargo, es procedente la declaración dé nulidad, y si puede restituirse lo recibido en virtud del contrato, es porque la ley supone que éste y las obligaciones que generó, se extinguieron y cesaron en sus efectos por algún modo legal. Para la procedencia de la acción de nulidad, la ley no atiende, pues, a si el contrato está o no vigente, a si se dejó o no sin efecto, a si está o no cumplido. Atiende únicamente "a si hay interés en impetrar la nulidad y, tratándose de la relativa, si quien la ejercita es la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, según veremos en su oportunidad. Ese interés existe mientras a consecuencias del contrato resulte un daño patrimonial, es decir, mientras el interesado en alegar la nulidad no tenga el bien en su patrimonio. Para reparar esté mal es que la persona entabla la acción de nulidad. Por este motivo, si las cosas vuelven al estado en que se

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encontraban antes de celebrarse el contrato con motivo de su disolución por mutuo acuerdo o por otra causa legal que produzca un efecto semejante, la acción de nulidad no procede por falta de interés. 49.—Caso especial de la disolución de una sociedad por acuerdo de los socios.—Si una sociedad se disuelve por acuerdo de los socios, quedando entregada la liquidación de su patrimonio a lo convenido en el pacto social, y aplicándose, además, lo dispuesto en el Código Civil sobre las particiones de bienes, puede suceder que a uno de esos socios no se le restituya lo que aportó al formarse la sociedad, con lo cual tiene un interés evidente en alegar la nulidad, porque subsisten los efectos del contrato, que perjudican sus intereses patrimoniales. La doctrina de que un contrato de sociedad disuelto por acuerdo de los socios no puede ser declarado nulo porque las acciones de nulidad absoluta y relativa sólo pueden regir respecto de contratos actualmente vigentes, mas no de aquellos que ya se disolvieron o dejaron de tener existencia legal, es manifiestamente errada, y viola lo dispuesto en los artículos 1683 y 1687 del Código Civil, que señalan las características de la nulidad absoluta, de la relativa, y las restituciones que se deben hacer las partes recíprocamente cuando se declara la nulidad de un contrato ya cumplido, respectivamente. En efecto,. esa doctrina crea -un nuevo medio de sanear la nulidad de un contrato de sociedad nulo, aparte de la ratificación y de la prescripción, únicos que admite el Código. Este nuevo medio sería la disolución de la sociedad por voluntad de los socios o por otra causa legal. Con ello se llegaría a los siguientes resultados: se sanearía inclusive la.nulidad absoluta que no admite ratificación; y por acto de los socios se privaría a todo tercero interesado en alegar la. nulidad de su acción al respecto, cuando nadie puede ser privado de un derecho sin su voluntad. Además, los efectos de los contratos son relativos, por lo cual, la disolución de la sociedad afectaría a quienes la pactan; pero no a quien no concurrió a ella. A este socio no puede privársele de una acción a la que no ha renunciado. De aceptarse lo contrario, las personas cuyos bienes se hubieran aportado violando la ley, como un menor, un pupilo, una mujer casada, un demente, un impúber, una vez disuelta la sociedad por actos de sus representantes legales, no podrían recu-

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perarlos de los terceros a quienes se los adjudicaron en la liquidación, no obstante que su aporte fué nulo absoluta o relativamente. Sería la manera más práctica de burlar todas las garantías legales en favor de los incapaces, 50.—Una sociedad disuelta sigue produciendo efectos, por lo cual es posible declararla nula.—Aunque una sociedad se. disuelva por alguna causa legal, ella sigue produciendo sus efectos, pues uno de ellos es precisamente la liquidación de la comunidad a que esa disolución da origen, ya que, una vez desaparecido el vínculo contractual, queda una masa de bienes que pertenece en común a varias personas. Por este motivo, es perfectamente correcto decir que la sociedad puede producir efectos mientras esté "en vigencia y una vez disuelta: éstos son la liquidación de la sociedad, y las consecuencias jurídicas que de esa liquidación se derivan. Existiendo estas consecuencias a pesar de la disolución de la sociedad, procede acoger la acción de nulidad entablada contra dicha sociedad para que aún esos efectos que subsisten desaparezcan mediante la retroactividad con que opera la nulidad declarada; esos efectos constituyen el interés que tiene la persona para pedir la declaración de nulidad del contrato. 51.—Los efectos de la nulidad y de la disolución de la sociedad son muy diversos.—Si una sociedad se disuelve, es necesario proceder a liquidarla, es decir, a repartir entre los socios el fondo común que constituía su patrimonio; por este motivo, la liquidación es un efecto del contrato mismo, una consecuencia jurídica que tiene su causa inmediata en dicho contrato. ' ' Por consiguiente, cada socio retirará sus aportes y su parte de utilidades en la forma y proporción que el pacto social indica y si la sociedad está en pérdidas, perderá sus aportes; esta liquidación se rige por las reglas relativas a la partición de bienes, según lo dispone el articulo 2115 del Código Civil. En cambio, si la sociedad es nula, su liquidación no puede hacerse en la forma que indica la escritura social, porque el pacto estipulado carece. de valor y eficacia jurídica, no existe, y cada socio retirará sus aportes y se procederá a las restituciones que correspondan como si no hubiese existido jamás la sociedad. En este caso, rige lo dispuesto en el artículo'2057 del Código Civil, que se refiere a la sociedad nula, y en los artículos

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1687 y 1689 del mismo Código, referentes a los efectos de la nulidad declarada por sentencia judicial. Si la sociedad es comercial, se aplica el artículo 359 del Código de Comercio. En la disolución, 1a sociedad ha surtido y sigue surtiendo efectos; es el contrato social el que se cumple hasta que se liquide totalmente, distribuyéndose todos sus bienes entre los socios. En cambio, en la nulidad no hay sociedad; el pacto social no existe y no se cumple, porque siendo nulo, no puede aplicarse por ser enteramente ineficaz. La liquidación, cuando se declara la nulidad de la sociedad, se efectúa de acuerdo con las reglas que rigen la nulidad y no en conformidad a la voluntad de las partes. Así lo ha declarado la Corte Suprema al fallar "que en el caso de autos (nulidad de una sociedad), si bien los socios habían estipulado en su contrato la participación que a cada uno cabía en las pérdidas sociales, desaparecieron las estipulaciones contractuales por la nulidad absoluta jdel pacto social, con arreglo a lo prescrito en los artículos 1567 y 1687 del Código Civil; por lo cual las operaciones pendientes y anteriores a la declaración de nulidad se liquidan como si tal pacto no hubiera existido, sujetándose a las reglas del cuasi-contrato de comunidad, según lo dispuesto en el artículo 359 del Código de Comercio" (56). 52 Jurisprudencia.—La tesis expuesta hasta ahora, no ha tenido siempre acogida plena en nuestros Tribunales de Justicia, pues se ha sostenido la opinión contraria. Es así como la Corte de Apelaciones de Concepción, dictando sentencia sobre un caso como el que hemos examinado — nulidad de una sociedad disuelta anticipadamente por acuerdo de los socios— resolvió el 11 de Mayo de 1945, como consecuencia de haberse anulado una sentencia anterior por vicio de forma, que "de los antecedentes expuestos en los dos considerandos anteriores, aparece claramente que el contrato de sociedad cuya nulidad se pide, estaba disuelto por voluntad unánime de las partes que lo pactaron, cuando en Abril de 1940 se presentó la demandante ante el Juez de primera instancia, solicitando tal nulidad. Y evidentemente que las acciones de nulidad absoluta y relativa que concede la ley sólo pueden regir con respecto a contratos actualmente vigentes que, por lo mismo, que es(56) Gaceta pág. 111. de los Tribunales, año 1910, 2." semestre, sentencia 723,

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tán produciendo los efectos propios de todo contrato, hay interés actual en invalidar". "Qué para sostener tal conclusión, basta considerar lo que tan claramente prescribe el artículo 1545 del Código Civil, en orden a la manera como pueden disolverse o extinguirse los contratos. Según esa disposición legal, todo contrato legalmente celebrado no puede ser invalidado —vale decir, "dejado sin efecto por las partes contratantes"— sino "por su consentimiento mutuo o por causas legales", figurando entre estas causas al tenor del artículo 1567 del mismo Código, la declaración de nulidad y la rescisión, así como también lo es la sobrevivencia del evento de la condición resolutoria". "Qué en último término, pues, estando ya disuelta, y extinguida por lo tanto, la sociedad colectiva civil celebrada entre los demandados, uno de ellos representante legal de su mujer, y pendiente sólo el proceso de la liquidación de las. operaciones sociales, indispensables para poner término a la comunidad producida precisamente como consecuencia del hecho antes relacionado que determinó la disolución anticipada de la sociedad, las nulidades impetradas en la demanda y acogidas por el juez a que resultan en absoluto improcedentes. No es legal hacer las declaraciones pedidas en el sentido de tener por nulos un contrato de sociedad o meramente los aportes prometidos en la respectiva convención y la tradición de tales aportes, en circunstancias de que tal contrato ha dejado de tener existencia legal. Se opone a ello el precepto antes citado contenido en el articuló 1545 del Código Civil que señala las dos únicas maneras como puede ser dejado sin efecto o invalidado un contrato, y al principio de la libertad contractual por virtud del cual las partes que concertaron la sociedad acuerdan de mutuo consentimiento dejarla sin efecto" (Considerandos 8.", 9.° y 12.°). 53.—Recurso de casación en el fondo contra la sentencia citada.—Contra el fallo mencionado se interpuso un recurso de casación en el fondo, cuya segunda causal atacaba la doctrina de la Corte de Concepción, contenida en los considerandos recién citados. La causal en cuestión se basaba en infracciones a los artículos 1683, 1684 y 1687 del Código Civil, a los cuales ya hemos hecho referencia; y afirma que los dos primeros artículos citados señalan los casos en que procede alegar la nulidad a,bso-

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luta y relativa, respectivamente ; "dichas disposiciones", dice textualmente el recurso, "no distinguen entre contratos que han dejado de tener existencia legal y contratos que tienen dicha existencia; o dicho de otra manera, entre contratos actualmente én vigor y contratos disueltos, y, por el contrario, el artículo 1687 del Código Civil establece en forma implícita la tesis de que puede solicitarse la nulidad, sea absoluta o relativa, inclusive después de desaparecidos los contratos viciados de nulidad". El artículo citado señala las consecuencias de la nulidad de un acto o contrato ya cumplido, lo que da origen a restituciones mutuas entre las partes. "Si se puede r—en virtud de la declaración de nulidad— retrotraer a las partes al estado anterior a la celebración del acto o contrato es precisamente porque dicho contrato y las obligaciones por él generadas se hallan extinguidas, ya sea por el pago, compensación, novación, transacción, confusión, remisión o cualquier otrp modo de extinguir obligaciones establecidas en el artículo 1567 del Código Civil". "De acuerdo, sin embargo, con la tesis de U. S. Iltma. no podría impetrarse la nulidad de un contrato ya cumplido, porque las partes, al cumplir sus obligaciones, al prestar lo que debían, lo habrían extinguido y no habría interés actual en pedir su nulidad". "Extremando aún más la tesis de U. S. Iltma., sólo podría pedirse la nulidad de los contratos mientras no se hubieran cumplido, es decir, mientras no se hubieran extinguido por el pago u otro modo de extinguir las obligaciones por él generadas". A continuación analiza el caso de autos, señalando que los socios acordaron disolver anticipadamente la sociedad, lo cual es lícito; pero no afecta a la demandante, que no concurrió a estipular tal disolución. Además, hace notar que el acuerdo de disolver la sociedad sólo tuvo por objeto poner fin al contrato social, y no se pronunció sobre los efectos de tal disolución, es decir, la forma en que debería hacerse la liquidación del habercomún, la cual quedó entregada a lo estipulado en el contrato mismo, aplicándose las reglas de las particiones de bienes. Mediante este procedimiento, que no producía efectos retroactivos, la demandante no recuperó el aporte que había hecho a la sociedad, consistente en un usufructo sobre ciertos bienes, circunstancia que hace plenamente procedente el ejercicio

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de las acciones de nulidad en contra de esa sociedad, ya que hay un interés evidente en que se la declare nula a fin de que ella recobre en especie los bienes que aportó a dicha sociedad. Distinto seria- el caso si la disolución hubiera retrotraído las cosas al estado anterior al pacto social, lo que aquí no ocurrió, pues la sociedad, no obstante la disolución, sigue produciendo efecto, ya qué no se le han devuelto los aportes a su dueña. La tesis contraria implica, además, establecer un nuevo medio de sanear la nulidad en perjuicio de terceros; éstos, ante el acuerdo de los socios de disolver la sociedad, no podrían alegar la nulidad de dicha- sociedad, porque estaría saneada. 54.—Doctrina que acogió la Corte Suprema.—La Corte Suprema, en sentencia de 30 de Octubre de 1947, anuló la sentencia de segunda instancia, declarando respecto del punto que nos interesa que "aún admitiendo que estuviera en juego la nulidad o validez de la sociedad, si la disolución de la firma no había restituido las cosas al estado que tenían antes de verificarse los actos que la demandante impugna cómo lesivos de su patrimonio; si la disolución u otra forma de terminar la sociedad, por su propia naturaleza o por los trámites posteriores que la acompañaren no restablece los efectos del acto lesivo, no podría negarse al interesado el ejercicio de una acción más enérgica y de mayor eficacia como la. que "da a las pártes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo". Mientras exista un interés legítimo comprometido, la acción es procedente y no sólo antes o después de disuelta la sociedad, sino aún después de liquidarse, si la liquidación no restablece el imperio del derecho, como ocurriría cada vez que ésta se hubiese verificado conforme a las estipulaciones nulas de contrato". "Debe entonces concluirse que la disolución anticipada de la sociedad no obsta a la declaración de nulidad de los aportes, si ésta procede con arreglo a derecho" (considerando 6.°) (57). 55.—Doctrina francesa.—La doctrina francesa, interpretan(57) Tanto esta sentencia como la de la Corte de Concepción pueden consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 45, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 263. Cabe advertir que la doctrina expuesta sólo tiene aplicación respecto de sociedades civiles, porque el Código de Comercio, en su artículo 359, establece una regla diversa para las sociedades comerciales.

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do disposiciones muy semejantes a las que contiene nuestro Código sobre la disolución de los contratos, y de la sociedad en especial, ha llegado a la misma conclusión que la que admite la sentencia recién transcrita de la Corte Suprema. Así, Houpin y Bosvieux afirman que "en principio, la disolución de la sociedad y su liquidación que es consecuencia de ella, y aún su declaración de quiebra, no obstan a la procedencia de la acción de nulidad, a menos que la nulidad, demandada después de la disolución, carezca de interés" (58). Paul Pont, por su parte, declara que "la disolución, qué habría puesto fin a la existencia de hecho de la sociedad ¡legalmente formada y nula en su origen, no obsta a la acción de nulidad. En un caso en que una sociedad se había constituido a base de una declaración falsa hecha por el gerente acerca del número de los suscriptores y del monto de los aportes operados sobre las acciones al tiempo de la constitución, la Corte de Agen rechazó la demanda de nulidad de un accionista, porque según esa Corte, al deducirse la demanda, la disolución de la sociedad ya había sido acordada por la junta general de accionistas. La decisión no pudo mantenerse ante la Corte de Casación. "Las consecuencias jurídicas de la nulidad de una sociedad" dijo la Corte, "son diversas de las de su disolución y no puede considerarse desprovista de interés la demanda que pretende hacer remontar la nulidad a la época de la constitución de la soeiedad". Ni siquiera la liquidación que siga a la disolución puede ser obstáculo a la acción de nulidad. No siendo la liquidación bajo muchos respectos sino una consecuencia del pacto social, del cual toma sus reglas en gran parte, como lo veremos más adelante, debe seguir la suerte de ese pacto, y ser anulado como él" (59). Finalmente, Paul Pie resume las opiniones que se dan sobre la materia en la forma siguiente: "¿Existen otras causas que obstan a la acción de nulidad? ¿Se halla en este caso la disolución de la sociedad? Es universalmente admitido que la disolución de la sociedad no constituye por sí sola un obstáculo al ejercicio de la acción de nulidad por quienes tengan interés en ella.
(58) Traité Général Théorique et Pratiqup des Sociétés Civiles et Commerciales, 7." edición, tomo II, N.« 1673, pág. 945. (59) Commentaire-Traité des Sociétés Civiles el Commerciales, tomo Ií (Sociétés Commerciales), N.° 1240, pág. 318.

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Con tal que la acción presente un interés cierto, es decir, que permita al demandante de la nulidad obtener, especialmente por medio de las respectivas -responsabilidades, las reparaciones pecuniarias que le sería imposible lograr si la liquidación siguiera su curso normal, esta acción es procedente" (60).
§ IV.—APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE NULIDAD A OTRAS RAMAS DEL DERECHO

56.—El problema se presenta respecto del Derecho Público. —Hasta ahora, hemos visto que las reglas que da el Código Civil sobre la nulidad se aplican, en general, a todos los actos jurídicos, sean uni o bilaterales, que están comprendidos en el Derecho Privado, es decir, en aquella parte del Derecho que rige las relaciones patrimoniales y de familia de los individuos entre sí, salvo en los casos excepcionales en que la misma ley se encarga de fijar otra sanción que la nulidad, o de modificar, para un caso determinado, las reglas generales que rigen la nulidad civil. Queda por resolver si estas normas sobre la nulidad se aplican igualmente al Derecho Público, la otra gran división del Derecho, que regula todo lo referente a los poderes del Estado, y a las relaciones de éste, en cuanto a tal, con los individuos. 57.—Principió fundamental.—El principio fundamental en esta materia puede ser enunciado en- la forma siguiente: "La nulidad o validez de los actos en que interviene una autoridad o poder público no se rige, en tesis general, por las disposiciones del Derecho Privado, sino en cuanto el legislador se refiere expresamente a ellas"; así se ha falládo (61). E n otras palabras, las normas referentes a la nulidad establecida por el Código Civil están limitadas en su aplicación al Derecho Privado, y dentro de él, su campo de acción es, como hemos visto, muy amplio; pero en el Derecho Público, en los actos en que el Estado interviene como tal, sea directamente, sea por intermedio de un funcionario, las disposiciones del Código Civil sobre nulidad sólo tienen aplicación cuando la ley así la ha dis(60) Traité Général Théorique et Pratique de Droit Commercial (Des Sociétés Commerciales), tomo II, 2.a edición, N.° 1009, pág. 411. (61) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.», pág. 305; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 802.

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puesto expresamente. En síntesis, sucede todo lo contrario que en el Derecho Privado: mientras que en éste, la nulidad se aplica por regla general, necesitándose de un texto legal expreso, para limitar su aplicación, en el Derecho Público, las reglas de la nulidad sólo rigen por excepción, cuando la ley misma dispone que la sanción a infracciones sea la nulidad regida por el Título XX del Libro IV del Código Civil. 58.—Las reglas de la nulidad civil en el Derecho Procesal. —Estos principios reciben su mayor aplicación respecto del Derecho Procesal, que es "el conjunto de principios y disposiciones que se refieren a la organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia, y a las formas cómo estas atribuciones deben ser ejercidas" (62); se comprende que actos que estén regidos por los citados principios, dada su naturaleza especial, no queden sujetos a las reglas de la nulidad del Código Civil. Si además de las disposiciones de los Códigos de Procedimiento, que reglan la validez de los actos y resoluciones judiciales, hubieran de ser aplicadas a dichos actos y resoluciones los principios y normas que constituyen el sistema de las nulidades del Derecho Civil, se contrariarían abiertamente la naturaleza y el propósito de la legislación procesal, que, por los fines que está llamada a realizar, propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y resuelto por el Poder Judicial. Los términos del Mensaje con que se presentó al Congreso el proyecto de Código Civil, manifiestan que la nulidad que en él se t r a t a se refiere a "los contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos" y no a los juicios, salvo los casos en que dicho Código lo disponga expresamente, como ocurre respecto de las particiones (63). 59.—Opinión de Víctor Santa Cruz.—La doctrina expuesta concuerda con la opinión que expresa Víctor Santa Cruz, quien desarrolla las mismas razones para sostener la inaplicabilidad de las disposiciones sobre nulidad del Código Civil a los juicios regidos por los Códigos de Procedimiento, mencionando además, lo dicho en la sesión N.° 89 de la Comisión Revisora del proyecto de Código de Procedimiento Civil, en que se declaró ex(62) de clase. (63) Así lo definía don Aiberto Echavarria Lorca en sus explicaciones Revista, tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 802.

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presamente que no se admitía la acción ordinaria de nulidad contra las sentencias d e los Tribunales de Justicia (64). 60.—Razones adicionales que sustentan nuestra tesis.— Además de todo lo expuesto, es conveniente recordar, para precisar aún más la diferencia entre los campos de aplicación de las reglas de la nulidad civil y procesal, que existe diferencia' entre el derecho mismo, nacido de un acto civil, y la acción que de ese derecho emana, acción que ejercida en juicio, permite obtener el reconocimiento judicial del derecho respectivo: la acción nace del derecho (65). "Existe, pues, diferencia sustancial' entre los derechos y obligaciones considerados en sí, y los medios de hacerlos efectivos o exigir su cumplimiento, de donde se desprende que los modos de anular o dejar sin efecto estos diversos actos jurídicos son también enteramente diversos, aplicándose sólo a los primeros las disposiciones del Título XX del Libro IV del Código Civil" (66), doctrina judicial que está complementada por otra sentencia, que, al negar la procedencia de una acción ordinaria de nulidad civil, declara que "la nulidad, que es un medio de extinguir obligaciones, y de que Se ocupa el Título XX del Libro IV del Código Civil, se refiere únicamente a los vínculos jurídicos que se contraen por cualquiera de los medios que indica el artículo 1437 del mismo cuerpo de leyes, mas no a los que nacen o se generan en virtud de acciones judiciales, o sea, de derechos hechos valer en juicio, porque la nulidad de tales obligaciones, como la de todas las actuaciones de la litis, se rigen por las disposiciones del derecho procesal, a menos que el legislador haya dispuesto expresamente lo contrario" (67).
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61.—Jurisprudencia.—Además de las sentencias transcritas, cuyas doctrinas enfocan claramente el problema, señalando con precisión el campo de aplicación de las normas de la nulidad civil, existen varias otras que en forma general, confirman la doctrina que hemos expuesto en los números anteriores; declarando expresamente que las disposiciones del Código Civil sobre nuli(64) Ensayo sobre la Teoría de las Nulidades Procesales en el Código de Procedimiento Civil, N.° 60, pág. 101. (65) Asi opinan los profesores de Derecho Procesal, entre ellos,- dorr Alberto Echavarría Lorca. (66) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 200. (67) Revista, tpmo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 936.

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dad y rescisión no son aplicables a las actuaciones del procedimiento, sino únicamente a los actos y contratos que rige el mismo Código; dichas actuaciones procesales pueden ser invalidadas por medio de los recursos que establece el Código de Procedimiento Civil (68). Las infracciones de orden procesal, han declamado los Tribunales, aplicando los principios generales, están sancionadas, en algunos casos, por la legislación especial que las rige, con la nulidad de procedimiento en el cual se cometen; en otros, con efectos diversos del de nulidad, y en otros, no aparecen sancionadas, y se sanean con la ejecutoria de las resoluciones que se dictan en la prosecución del juicio (69). 62.—Sentencias que se refieren a casos especiales.—Se han dictado numerosas otras sentencias que al resolver un caso especial determinado, aplican los principios generales que hemos enunciado en párrafos anteriores, y que las. sentencias citadas se han encargado de confirmar; y así se ha fallado que:
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"La omisión de los trámites de avisos, pregones, y tasación pericial señalados por las leyes procesales, para la subasta de los bienes embargados en un juicio ejecutivo, sólo, puede corregirse dentro del mismo juicio en que se ha pronunciado, deduciendo al efecto, en los planos y oportunidad respectivos, los recursos que esas leyes conceden; pero en ningúii caso por medio de la acción ordinaria de nulidad, deducida en un nuevo juicio" (70) ; "no procede la acción ordinaria de nulidad como enmienda de vicios que corresponden a trámites de un juicio ejecutivo en el que se ha enajenado un bien raíz, dado que no constituyen vicios especiales de la-compraventa" (71); "atendida la naturaleza de la inscripción de nacimiento en el
(68) Gaceta de los Tribuna,les, año 1910, 1er. semestre, sentencia pág. 621; año 1912. sentencia 2055, pág. 569; año 1913, 2." semestre, tencia 576, pág. 1863; año 1916, sentencia 103, pág. 332; año 1916, tencia 262, pág. 704; año 1919, 2.° semestre, sentencia 25, pág. 161; 1922, 1er. semestre, sentencia 29, pág. 130. Revista, tomo 14, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 417; tomo 23, 2.a parte, a 1. , pág. 1037. (69) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.a, pág. 802. (70) Revista, tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 539. (71) Revista, tomo 17, 2.' parte, sec. 1.a, pág. 344; Gaceta de los bunales, año 1922, 2.» semestre, sentencia 293, pág. 1199. 631, sensenaño sec.

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Registro Civil, comó medio de prueba, no se aplican a su respecto las disposiciones sobre nulidad civil" (72); "no obsta a que se declare la nulidad de la posesión efectiva la circunstancia de referirse a una actuación judicial, pero solamente mediante los recursos legales que la ley franquea para obtener, ya sea su modificación por la vía de la apelación, o su invalidación por la de la casación" (73), o sea, rechaza la aplicación de las reglas de la nulidad civil, por tratarse de una actuación procesal, que queda, sometida en cuanto a su invalidación, a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. 63.—Nulidad de actos que revisten el doble carácter de actos civiles y actuaciones procesales.—Al referirnos a las particiones de bienes como uno de los actos jurídicos que quedan incluidos dentro del campo de aplicación de las reglas de la nulidad civil, hemos visto que éstas, a pesar de revestir todos los caracteres de un juicio, pueden ser anuladas y rescindidas como si se t r a t a r a de contratos, por expresa disposición de la ley, y esto, -debido a que la voluntad de las partes es soberana, de lo que resulta que las decisiones que se adopten en ellas revisten el carácter de contratos o de convenciones cuando provienen de los acuerdos de los interesados. Y respecto de las adjudicaciones, hemos dicho que éstas pueden ser anuladas por defectos propios a ellas, independientemente de las particiones en las cuales tuvieron su causa, las que pueden ser válidas en todo lo demás. El problema a que aludimos se presenta con gran importancia cuando nos encontramos én presencia de otros actos que revisten el doble carácter de actos civiles y de actuaciones procesales, o de actos civiles que tienen íntima relación con procedimientos judiciales, de modo que formen parte integrante de éstos, lo que sucede en algunos tipos de juicios, especialmente en los ejecutivos, en los de realización de la prendá, en el de desposeimiento, en los de quiebra, en el remate de bienes del deudor hipotecario o prendario, etc. E n éstos juicios, regidos por el Código de Procedimiento Civil o por leyes anexas, se celebran verdaderos contratos civiles, especialmente el de compraventa, los cuales, individualmente con(72) (73) Revista, Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 2.", pág. 20. tomo 28, 2.» parte, sec. 1.», pág. 439.

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siderados, pueden adolecer de defectos que los hagan anulables, sin que por eso quede nulo el procedimiento del cual surgieron; pero que al formar parte de un juicio, quedan sujetos, en cuanto a su supervivencia y eficacia, a la validez o nulidad de las actuaciones procesales que constituyen dicho juicio, ya que éste es la causa de ellos, la circunstancia que da lugar a su celebración. Pero en un caso semejante, si todo el procedimiento es nulo por defectos procesales, es preciso recalcar que los contratos en cuestión son perfectamente válidos, independientemente considerados; pero no producen sus efectos porque la causa de su generación, el antecedente que dió lugar a su celebración, es nulo. De acuerdo con el efecto "extensivo" de la nulidad procesal, la nulidad de una actuación de un juicio acarrea la invalidación de todas aquellas posteriores a la actuación nula, porque el proceso es una concadenación de actuaciones que forman algo g.sí como los eslabones de una cadena; siendo nulo uno de éstos, debe anularse todo lo que sigue, y el proceso debe quedar en el estado en que se encontraba antes de realizarse la actuación que fué declarada nula. En consecuencia, si antes de que se declarara la nulidad, el proceso dió lugar a la celebración de contratos, éstos serán nulos como consecuencia de la nulidad del proceso del cual forman parte, y por causa del cual se celebraron, siempre,-naturalmente, que la actuación nula sea anterior a. la celebración de dichos contratos. Para pedir la nulidad de tales actuaciones judiciales, es menester hacerlo dentro del juicio mismo, mediante los recursos procesales correspondientes. "El criterio general en esta materia es el siguiente - : la omisión o irregularidad de los elementos o requisitos que deben rodear al acto como actuación procesal sólo produce su nulidad pro•cesal, de la que sólo puede reclamarse, como hemos dicho, por los medios y recursos que sirven para impetrar la nulidad procesal, deducidos en tiempo y forma, y siempre antes de que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, valide todo lo que fué nulo en el acto. En cambio, si se han omitido o son irregulares los elementos o requisitos necesarios al acto en cuanto contrato o acto jurídico civil, se producirá su nulidad "civil", de la que sólo podrá reclamarse en un juicio independiente por medio de una acción o excepción ordinaria" (74).
(74) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, obra citada, N.° 62. pág. 106..

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64>—Jurisprudencia.—Los Tribunales de Justicia han resuelto diversos casos en que se aplican los principios expuestos en el p á r r a f o anterior, y así han fallado que "la validez de las ventas forzadas puede atacarse por la vía ordinaria únicamente en los casos en que la nulidad se funda en defectos contractuales señalados por el Código Civil como bastantes para anular la compraventa; pero no cuando se funda en vicios de procedimiento de los cuales no se reclama en tiempo oportuno, dejando causar ejecutoria a las resoluciones respectivas" (75). Esto confirma expresamente lo que expusimos recién, y señala con precisión la diferencia existente entre las dos causales de nulidad de tales vent a s : las causas de nulidad civil, consistentes en vicios inherentes al contrato mismo, y causas de nulidad procesal, constituidos por defectos del procedimiento del cual forman parte tales contratos. Además, se ha fallado que la nulidad civil puede ejercitarse independientemente del hecho de hallarse ejecutoriadas las resoluciones del proceso, ya que expresamente han declarado los Tribunales que "el hecho de que se encuentren ejecutoriadas las resoluciones que ordenan extender la escritura y alzar los embargos no obsta para que se declare la nulidad de la- enajenación, pues se t r a t a de algo sustantivo, no procesal, relacionado con el vicio de ilicitud de objeto, sobre el cual recayó el consentimiento" (76). En otra ocasión, resolvió que "no procede acoger la demanda en que se pide la nulidad de una adjudicación derivada, no de la omisión de algún requisito que la ley sustantiva tenga prescrito para el valor de la compraventa cuya nulidad se persigue, sino de la omisión de requisitos o formalidades que el demandante dice haber omitido en la secuela del juicio, y que se refieren orden en que las leyes de procedimiento han prescrito para dicha clase de juicio; omisión que si bien puede ser subsanada por los recursos establecidos en esas leyes, no puede dar origen' a la nulidad- del contrato de compraventa de la cosa embargada, que sólo ptíede producirse por la falta de requisitos de carácter sustantivo, que las leyes de este orden tienen, prescritos para el valor de estos actos y contratos" (77). Esta sentencia contemo s ) Revista, tomo 21, 2.» parte, sec. l.\ pág\ 201.
(76) (77) Revista, Revista, tomo 39, 2.« parte, sec. 1 / . pág. 148. tomo 24, 2." parte, sec. 1.a, pág. 43.

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pía el caso inverso del anterior, puesto que aquí los defectos que dan origen a la nulidad se han producido en el contrato mismo, sin tener nada que ver con la validez del procedimiento, en el cual se generó la compraventa, y es por la razón que la nulidad es civil, y está circunscrita al contrato mismo, a la "adjudicación", sin afectar a las actuaciones procesales del juicio. Agrega la sentencia que dicha nulidad "no puede ventilarse sino en el respectivo juicio ordinario". Finalmente, citaremos otra, sentencia, en que se resume la cuestión de que nos hemos venido ocupando, y cuya doctrina es la siguiente: "La enajenación por medio de la subasta pública de un bien raíz embargado no es un acto contractual aislado, sino .el resultado legal de todas las actuaciones que han debido precederle dentro del procedimiento ejecutivo, actuaciones procesales establecidas y regladas por el Código de Procedimiento Civil respectivo, por lo cual no son aplicables a ellas, en forma alguna, las disposiciones del Código Civil referente a la nulidad del contrato de compraventa, por omisiones de carácter meramente contractual. Por tanto, es inaceptable la acción de nulidad de la subasta y adjudicación del inmueble y de reivindicación consiguiente deducidos en un juicio ordinario contra el rematante y los actuales poseedores, fundados en vicios del procedimiento ejecutivo. De dichos vicios de carácter procesal, por su naturaleza, debe reclamarse oportunamente dentro del mismo juicio en que inciden" (78). Si, por otra parte, el vicio hubiera sido de carácter civil, exclusivamente circunscrito al contrato mismo de compraventa, la acción de nulidad civil hubiera sido procedente, pudiendo ser ejercida en un juicio ordinario posterior. 65.—Conclusiones.—De lo dicho, se puede derivar el principio general de que las normas tantas veces mencionadas que el Código Civil da sobre la nulidad de los actos jurídicos sólo se aplican a los actos y contratos civiles, entendiéndose por tales aquellos que, sea que estén regidos por el citado Código, o por otro distinto, pertenecen al Derecho Privado, y rigen relaciones entre individuos, o entre éstos y el Estado, cuando actúa como particular; los actos en cuestión pueden originarse aisladamente o en juicios, según hemos visto, no habiendo diferencias entre ellos en lo referente a la aplicación de las reglas de la nulidad civil.'
(82) Revista, t o m o 13, 2.» parte, sec. 1.*, p á g . 429.

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É s t a s reglas sólo se aplican a actos del Derecho Público cuando la ley expresamente lo establece, sin que esto quiera significar que dichos actos no puedan ser nulos; por el contrario, la nulidad es un vicio que afecta a cualquiera especie de acto jurídico, sin importar la denominación de la rama del Derecho a que pueda pertenecer, porque en cualquiera de ellos se puede infringir Ja ley, omitiendo los requisitos que ella prescribe para su validez; el efecto, además, es el mismo en su esencia: desaparece el acto nulo. Pero las consecuencias que esta desaparición pueda tener en otro u otros actos es diversa según la naturaleza y especie de éstos, sea de orden privado, sea de orden público. Diversa es también la reglamentación que rige a la nulidad en los diversos casos, especialmente en cuanto a las personas que pueden solicitarlas, la oportunidad para hacerlo, las causas que la generan, etc. En materia de Derecho Público, la teoría de las nulidades es contradictoria y poco precisa, salvo en el Derecho Procesal, en que se ha elaborado una teoría completa a base de los pocos artículos que a ellas se refieren; la imprecisión mencionada se debe a la naturaleza particular de los actos de Derecho Público, en que interviene el Estado por medio de los Poderes Públicos y autoridades y funcionarios administrativos, y a los efectos que producen tales actos, no siempre de orden patrimonial. Si un acto de Derecho Administrativo, celebrado por alguna autoridad pública, adolece de algún vicio, ¿ quién estaría facultado" para solicitar^su nulidad? ¿Ante qué Tribunal se entablaría? Estas preguntas son de difícil contestación, y sería necesario analizar cada caso en especial para determinar la procedencia de alguna forma de nulidad; y en la mayoría de los casos, los actos de las autoridades públicas que. adolezcan de algún vicio legal no serán anulables, sino que sujetarán al causante de ese vicio a una medida disciplinaria, por la falta cometida que constituye una infracción a la ley. Sin embargo, sobre lo que existe unanimidad de pareceres es que los actos de Derecho Público pueden ser nulos por adolecer de vicios legales en su generación, debido a la omisión de requisitos que la ley prescribe expresamente para su celebración, porque tales infracciones pueden ser cometidas tanto en la ejecución de un acto de Derecho Privado como en uno de Derecho Público; sin embargo, la nulidad de esta última especie de actos no se rige

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por el Código Civil, sino que por la ley respectiva que rige tales actos, que bien puede omitir establecer la nulidad como sanción para tales infracciones.

TITULO

III

EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISION DE REQUISITOS NO ESTABLECIDOS POR L E Y
S I . — R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR D E C R E T O S Y R E G L A M E N T O S

66.—¿Es causa de nulidad la omisión de un requisito reglamentario?—Al definir lo que es nulidad, dijimos que era una sanción que el legislador contemplaba para la omisión de los requisitos que la ley establecía para que un determinado acto jurídico fuera válido, o para aquellos actos en que se contravenía a una ley prohibitiva; y al t r a t a r con mayor detenimiento los requisitos cuya omisión producía la nulidad, nos referimos en todo momento a aquellos que establecía la ley. Puede suceder, sin embargo, que exista un reglamento que complemente • a la ley que señale los requisitos de un acto jurídico, y establezca uno nuevo; ¿se produciría la nulidad de ese acto, si al celebrarse se infringe únicamente el reglamento? E s indudable que no, porque la ley establece la nulidad como sanción para infracciones cometidas contra ella misma; prueba de ello es que el artículo 1681 del Código Civil habla solamente de la omisión "de los requisitos que la ley prescribe" para el valor de actos y contratos. El término "ley" no puede comprender a los reglamentos, que son meros decretos del Poder Ejecutivo, por lo cual no quedan incluidos dentro del campo de aplicación del artículo 1681. Esta conclusión se basa en que la expresión "ley" ha sido definida por el Código Civil como "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite" (artículo 1.°); y la Constitución Política se ha encargado de establecer la forma en que se genera, discute y entra en vigencia una ley. Todo esto hace imposible incluir dentro del término "ley" a los decretos, reglamentos y otras disposiciones de orden general dictadas por las

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autoridades administrativas, que sólo tienden a facilitar la aplicación de las leyes, pero que no pueden llegar a alterarla ni modificarlas en forma alguna. En consecuencia, cuando se habla de "ley", se excluye expresamente todo lo que no lo sea según la Constitución y en este caso, los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo. . La jurisprudencia ha confirmado la tesis expuesta, al declarar expresamente que "los artículos 1681 y 1682 del Código Civil, referentes a la nulidad, se refieren a la omisión de requisitos ordenados por la ley, y no cabe, por tanto, aplicarlos al caso del olvido de exigencias meramente reglamentarias" (79). 67.—Sanción a la omisión de requisitos establecidos por decretos.—Si la nulidad no sanciona la omisión de estas exigencias reglamentarias, ¿cuál sería dicha sanción? No es posible dar una respuesta general, porque todo dependerá de la naturaleza del acto jurídico de. que se trate, y de la especie de requisito omitido; en cada caso particular, v deberá estarse a lo que el mismo decreto o reglamento disponga sobre esta situación, y la sanción que él mismo señale, la que en algunos casos consistirá en multas, y en otros, no existirá sanción alguna. 68. —Excepciones al principio general: la omisión de exigencias reglamentarias produce, en algunos casos, nulidad.—Sin embargo, es menester señalar que el principio general, según el cual la omisión de requisitos establecidos por reglamentos no acarrea la nulidad del acto, sufre una excepción, que es más aparente que real, y que en el fondo, es una confirmación de la regla fundamental; tal excepción la constituyen los reglamentos y decretos que tengan fuerza de ley, sea que se trate de decretosleyes, dictados .en tiempos de alteración política, sea que se trate de decretos con fuerza de ley, en los cuales el Poder Legislativo delega parte de sus atribuciones en el Poder Ejecutivo. En tales casos, el reglamento o decreto, que tienen fuerza de ley, pasa a ser una Verdadera ley, con su misma fuerza obligatoria, aún cuando no se ajusten en todo a lo dispuesto en la Constitución Política sobre la materia; en tal situación, los reglamentos y decretos que tienen la fuerza de una ley quedan comprendidos en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil, porque constituyen una verdadera ley, y si se les infringe al celé-(81) Revista, t o m o 14, 2.a'parte, see. 1. a , p á g . 340.

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brar un acto jurídico para el cual tales reglamentos y decretos señalan algunos requisitos, el acto será nulo, dé acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil. Ejemplo típico de esta clase de decretos con fuerza de ley es el que organiza el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, el cual se dictó por disposición del artículo 695 del Código Civil, del que se deriva esa fuerza de ley. Además de éste, son muchos otros los que se han dictado en nuestro país, y como muchos de ellos organizaban instituciones jurídicas, sin las cuales se hubieran causado trastornos al desarrollo de la vida nacional, se les ha reconocido pleno valor como ley, y han regido como tal desde su dictación. Varios de ellos reglamentan actos 'civiles diversos, estableciendo requisitos para su validez; la omisión de tales requisitos produce la nulidad, pues han sido establecidos por una norma que tiene el valor de ley, y como tal, quedan sujetos a lo que dispone el Código Civil sobre nulidad. Como ejemplo podemos mencionar los Decretos-Leyes que reglamentan la Propiedad Intelectual, la Propiedad Industrial! etc. 69.—Jurisprudencia.—La jurisprudencia le ha reconocido el carácter de decreto con fuerza de ley de que está revestido el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, y por tal motivo, ha acogido la nulidad de inscripciones y de otros actos que se han ejecutado con omisión de requisitos establecidos por dicho reglamento. Asíí los Tribunales han fallado que "la inscripción de. un inmueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de trancurrir 30 días desde la publicación de avisos" (80); en. esta sentencia se ha sancionado con la nulidad la omisión de un requisito establecido por un reglamento, que por tener la fuerza de una ley, se equipara en todo a ella, aún hasta el extremo de sancionarse una infracción a lo dispuesto por él con la nulidad, sanción reservada exclusivamente a las infracciones de una ley. Igualmente, se ha resuelto que "es un requisito esencial para la validez de un derecho de usufructo sobre inmuebles que el instrumento público respectivo se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente y que la inscripción se verifique en el Registro de Hipotecas y Gravámenes ; en consecuencia, no
(80) Gaceta de los Tribunales, pág. 381. año 1914, 1er. semestre, sentencia 166.

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vale la inscripción de un usufructo en el Registro de Propiedades en vez del otro, porque se han infringido los artículos 31 y 32 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que establecen las formalidades a que deben sujetarse las inscripciones, y tal infracción produce su nulidad" (81); este fallo merece el mismo comentario que el anterior, en orden a llamar la atención a la circunstancia de haberse sancionado con la nulidad Ja infracción a un reglamento que tiene la fuerza de una ley.
§ I I . — R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR LAS P A R T E S Q U E E J E C U T A N O CELEBRAN E L ACTO O CONTRATO

70.—Efecto que produce la omisión de un requisito convenido por las partes en la celebración de un acto jurídico.—¿Pueden las personas que celebran un contrato u otro acto jurídico bilateral, únicos en los cuales se puede presentar el problema, establecer que en caso de no cumplirse con lo convenido, o de infringir algo de lo acordado, el contrato podrá ser declarado nulo ? Como decíamos, esta cuestión se puede presentar únicamente en los actos bilaterales, sean contratos o no, porque son los únicos en que se requiere acuerdo de dos o más voluntades para su generación. Dentro del principio de la autonomía de la voluntad que informa nuestro Derecho Civil, las partes contratantes pueden convenir en las estipulaciones que deseen, y tal cláusula es perfectamente válida: pueden establecerla, incorporándola a la convención. Pero por muy amplia que sea esa autonomía de la voluntad de que gozan, las partes no pueden llegar a cambiar la naturaleza jurídica de las instituciones, y los efectos que la ley les asigna, por lo cual, la cláusula mencionada debe ser considerada bajo su verdadero aspecto jurídico, que es, según el Código Civil, una condición resolutoria; en otras palabras, una modalidad del contrato o de la convención que se celebra, cuya inclusión en él .o ella es válida, y más aún, que el Código Civil incluye expresamente en todo contrato bilateral, al decir, en su artículo 1489, que "en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado" (inciso 1.°).
(81) Revista, t o m o 14, 2 . a ' p a r t e , see. 1. a , p á g . 340.

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Por lo tanto, si una de las partes que ha concurrido a la celebración de un contrato que contiene una cláusula de esa naturaleza llega a infringirla de alguna manera, no es la nulidad la que opera, porque ésta es una sanción destinada a castigar las infracciones de ley, sino que la condición resolutoria, • y el contrato se resuelve, a pesar de los términos empleados por los contratantes al extender el contrato, porque lo único que ha habido en este caso es un incumplimiento, por parte de alguno de los interesados en la convención, de lo pactado. 71.—Diferencias y semejanzas entre* la nulidad y la resolución.—La nulidad en general, y especialmente la nulidad relativa o rescisión, se asemejan a la resolución, o sea, a la condición resolutoria, en que ambas, una vez declaradas por la Justicia, operan con efecto retroactivo, debiendo volverse al estado en que se encontraban las cosas antes de la celebración del contrato, y considerándose como si nunca se hubiese celebrado, sea que se trate de la anulación o de la resolución del mismo. Sin embargó, los fundamentos jurídicos de estas dos instituciones, y las causas que las producen son enteramente diferentes, pues tienden a fines muy distintos, y muy distinto es el objeto que se propuso el legislador al establecer una y otra. Refiriéndonos especialmente a la rescisión, que tiene mayor semejanza con la resolución, como nulidad que es, pues es uno de sus aspectos, tiene por causa vicios inherentes al acto mismo, vicios que se deben a que las p a r t e s . omitieron determinados requisitos en la celebración del acto o contrato, y la ley sanciona estas infracciones permitiendo que la persona interesada pida ía anulación del acto viciado; se trata, pues, de un acto que contiene un defecto, por lo cual no es perfectamente válido y puede ser dejado sin efecto, anulado, por sentencia de Tribunal competente. La ley estableció esta sanción teniendo en vista un principio de orden público, cual es, el de que se cumplan sus disposiciones referentes a los requisitos que deben reunir los actos jurídicos, castigando mediante la nulidad al infractor, y además, en el caso especial de la rescisión, propendiendo a la protección a ciertas personas que se encuentran en inferioridad de condiciones frente a otras, por lo cual sólo esos incapaces pueden solicitar al Tribunal que la declare. En cambio, la resolución se debe al cumplimiento de una

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condición resolutoria, es decir, a una modalidad introducida en un contrato, según la cual éste debe deshacerse si tiene lugar algún evento futuro e incierto, y en el caso en estudio, el no cumplimiento de lo convenido expresamente por las partes contrantes. E s t a modalidad depende generalmente del arbitrio de las mismas partes que celebran el contrato, quienes son libres para introducirla en la forma y bajo los aspectos que deseen; y decimos generalmente, porque en un caso determinado, la ley subentiende la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y ese caso, según hemos dicho, es el de los contratos bilaterales, es decir, aquellos en que ambas partes se obligan recíprocamente, según lo dispone el inciso 1.° del artículo 1489, citado en el párrafo anterior. La resolución no afecta, pues, a la validez del acto o contrato, no constituye un vicio de éste, por lo cual puede producirse en un contrato -que reúna todos los requisitos prescritos por la ley para que sea válido, y aún siendo plenamente eficaz, y no pudiendo anularse, si se cumple la condición resolutoria, debe resolverse, y volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración. En el caso de la resolución, la ley ha tenido en vista el interés de las partes, permitiéndoles introducir esta especie de modalidad en los contratos que celebren; no ha tratado de proteger los derechos de nadie, como en el caso de la rescisión, ni de evitar que se infrinjan disposiciones establecidas por la misma ley. E s una institución que mira sólo al interés de las partes, y por lo tanto, ellas son las que pueden establecerla, y alegar la resolución una vez cumplida la condición resolutoria, o bien exigir el cumplimiento forzado de las obligaciones cuando se trata de la condición resolutoria tácita del artículo 1489, todo ello con indemnización de perjuicios. Esto último constituye otra diferencia entre la rescisión y la resolución; cuando existe causa de nulidad relativa, no puede sino solicitarse la declaración de la nulidad, mientras que si se t r a t a de la condición resolutoria tácita cumplida* puede pedirse, o bien la resolución del contrato, o bien su cumplimiento forzado. 72.—Jurisprudencia.—Estas ideas se encuentran resumidas en una sentencia de nuestros Tribunales, cuya doctrina sostiene que "la nulidad, ya se haga valer como acción o excepción, debe tener por antecedentes omisiones o trasgresiones exigidas por la

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ley misma, ya respecto de la capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades establecidas como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que la acción resolutoria, expresa o tácita, nace de la convención de los contratantes y mira exclusivamente al interés de ellos, por lo que sólo compete a la parte contratante en favor de cuyos derechos se ha estipulado", opinión que sustentamos en el párrafo anterior. Por estas razones, el fallo declara que "la cláusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convienen en que el comprador no podrá enajenar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar éste sin efecto, no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor". "En consecuencia, es nula porque infringe los artículos 1793, 1811 y 1824 del Código Civil, que rigen y determinan los efectos legales del contrato de compraventa, y los artículos 670 y 675 del mismo Código, que reglan la tradición como modo de adquirir el dominio, la sentencia que sustenta la doctrina de que dicha estipulación contractual tiene el alcance de una prohibición legal, y constituye en sí misma un vicio que deja inexistente el contrato de venta convenido entre er comprador en dicho contrato, y un tercero, y que llega a la conclusión de que éstos no han adquirido el dominio de la cosa vendida, y que, por lo tanto, al tercero (comprador en el último contrato) no puede exigírsele el cumplimiento de su obligación de pagar el precio" (82). La última parte de esta sentencia enuncia el principio general, que consiste en que las partes contratantes no pueden darle a una estipulación meramente contractual el carácter de prohibición legal, que sería sancionada con la nulidad del contrato, pues esto sólo lo. puede' hacer la ley; en consecuencia, las partesno pueden establecer nuevas causas de nulidad, sino que éstas serán las que la ley determine. 73.—Excepción al principio general: el seguro.—Un caso semejante al que fué resuelto por la sentencia recién citada es la estipulación contenida en un contrato de seguro según la cual "si los objetos mencionados en la póliza son garantidos por otro
(82) Revista, t o m o 13, 2.» parte, sec. 1.*, p á g . 429.

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u otros contratos de seguro, el asegurado está obligado a ponerlo en conocimiento de la compañía aseguradora, a falta de lo cual, producido el siniestro* dicha póliza quedará nula, .y el asegurado quedará privado de todo derecho a indemnización"; jurídicamente, estamos en presencia dé una, condición resolutoria, a pesar de que se habla de la "nulidad de la póliza", y tiene el carácter de condición por la circunstancia de haber sido establecida en una cláusula* puramente contractual por las partes contratantes; no se t r a t a de un vicio o prohibición legal, que afecte a la validez del acto jurídico, sino que de una condición acordada voluntariamente entre asegurador y asegurado. Producido el cumplimiento de la condición, és decir, establecido que el asegurado no dió el aviso a que se refería la estipulación mencionada, los Tribunales fallaron que "debe declararse que el asegurado no tiene derecho a la indemnización estipulada por el siniestro, sufrido" (83), o sea, le reconoció pleno valor a la estipulación de las partes, en orden a considerar nulo el contrato por incumplimiento de ciertas obligaciones en que se convino al celebrarlo. * Decíamos que jurídicamente, la cláusula ya citada es una condición resolutoria, porque ateniéndonos a la ley misma, la situación es otra, debido al artículo 557 del Código de Comercio, que dispone expresamente que el seguro se rescinde (no se resuelve) : "2." Por inobservancia de las obligaciones contraídas". Tenemos, por lo tanto, que para el Código de Comercio, cualquiera infracción a las obligaciones contraídas por el asegurado en el contrato de seguro, no produce la resolución del contrato, como sucede por regla general en los contratos, sino que dichas infracciones constituyen un vicio de rescisión del contrato, el que, consiguientemente, puede ser declarado nulo, quedando el asegurador exonerado de pagar el monto de la prima al asegurado. E s t a excepción a las reglas generales en materia de seguros se debe a la naturaleza especial del seguro, en que, debido a su condición de aleatorio, se requiere que el asegurado cumpla con todas las obligaciones que contrajo, ya que de no hacerlo, puede perjudicar gravemente al asegurador, al aumentar los riesgos que corre la cosa asegurada, u ocultar circunstancias que produzcan ese resultado, o que impidan al asegurador calcular el
(83). Revista, t o m o 22, 2.» parte, s e c . 1.*, p á g . 792. 5

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monto preciso de la indemnización, que debe pagar en caso de siniestro. Por esta razón, en materia de seguros, todo error es esencial y todo dolo es principal, debido a la gravedad que pueden revestir estos vicios del consentimiento, al no permitir que el asegurador tenga un conocimiento exacto de la verdad acerca de la cosa asegurada y de los riesgos que corre; por eso, el Código de Comercio, a fin de evitar las graves consecuencias que podrían originarse, ha elevado las infracciones contractuales, que en los demás contratos constituirían condiciones resolutorias, a la categoría de causales de rescisión, es decir, a vicios que acarrean la nulidad del contrato de seguro. Este es el único caso en que la ley permite a las partes señalar las causas que acarrearán la invalidación de un contrato, aunque de un modo indirecto, pues la rescisión se produce, en este caso excepcional, por las infracciones que cometan a las obligaciones contraídas, según expresión del Código de Comercio, y dichas obligaciones quedan entregadas al arbitrio del asegurador y asegurado estipularlas; serán, por tanto, ellos quienes, en definitiva, determinen las causas que podrán acarrear la nulidad relativa del contrato de seguro. 74.—Jurisprudencia.—En la sentencia que analizamos al principiar el párrafo anterior, los Tribunales, según vimos, reconociendo el valor de una cláusula contractual que formaba parte de un contrato de seguro en la cual cualquiera infracción a lo estipulado anulaba el contrato, aplicó el N.° 2.° del artículo 557 del Código de Comercio, y le negó al asegurado infractor el derecho a ser indemnizado por el siniestro acaecido; en otra sentencia posterior, se aplicó la misma doctrina, fallándose que "establecido por la sentencia que el asegurado no dió cumplimiento a lo estipulado, respecto a hacer mencionar por la compañía aseguradora detalladamente en el cuerpo de la póliza o en un anexo a ella los demás seguros que contrató, da correcta aplicación a la ley al declarar sin lugar la demanda en que se solicita el pago del seguro, el cual se declara nulo" (84).
(84) • Revista, tomo 27, 2.» parte, sec. 1.', pág. 736,

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IV

EXISTE UN SOLO CONCEPTO DE "NULIDAD" 75.—El Código Civil contempla únicamente un concepto de "nulidad".—La nulidad que puede afectar a las tres especies de actos jurídicos que vimos anteriormente en el párrafo 2.° del Título II de este Capítulo, contratos, convenciones y actos unilaterales, e s - una misma, y las normas que se aplican cada vez que un acto es "nulo" son aquellas que el Código Civil ha establecido en el Título XX del Libro IV, porque estas reglas contemplan la materia en forma general para todo el Código y para todo el Derecho Privado en general, salvo los casos expresamente exceptuados por la misma ley. 76.—El artículo 10 del Código Civil no hace excepción al principio general.—-Tampoco—áebe creerse que el artículo 10 del Código Civil, complementado por el artículo 11, se refiere a otra especie de nulidad, distinta de aquella a la cual nos hemos venido refiriendo, opinión que podría originarse en atención a la ubicación de los citados artículos, que se encuentran en el Título Preliminar del Código. Puede afirmarse en contrario que la nulidad de que habla el artículo 10 y aquella que reglamenta el Título XX del Libro IV del Código Civil son una misma y sola cosa, pues los artículos 10 y 11 citados confirman lo dispuesto por otros preceptos en el mismo Código; y así, el artículo 10, al sancionar con la nulidad a los actos prohibidos por la ley, no hace otra cosa que resumir lo dispuesto en los artículos 1466 y 1682 del mismo Código, que establecen que los actos prohibidos por las leyes tienen objeto ilícito, y la sanción para esta ilicitud es la nulidad absoluta. 77.—La "nulidad" es una misma para todo el Derecho.— Ampliando más el campo de aplicación del concepto de "nulidad", y refiriéndonos a todo el Derecho en general, sea Público o Privado, podemos afirmar que el concepto abstracto de nulidad, prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso especial, es el mismo. En efecto, se trata de un solo tipo de sanción, específica, que produce, hablando en términos generales, el mismo efecto de hacer desaparecer el acto viciado o ánulable, porque lo que

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caracteriza a la sanción es el efecto que produce en el acto que está sujeto a ella; y en el caso de la nulidad, ella siempre producirá la destrucción del acto con efecto retroactivo, considerándose como si no se hubiera celebrado y debiendo volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su ejecución. Si bien el concepto de nulidad es uno SOIQ, igual para todos los casos en que tiene lugar, las réglas legales que la rigen difieren, como hemos visto, según se trate de actos de Derecho Público, o de Derecho Privado: para los primeros, debe estarse a la ley particular que rige para cada caso, y en el segundo, rige plenamente el Código Civil.

CAPITULO III Terminología y Clasificaciones
I

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TERMINOLOGIA 78.—Términos que emplea el Código Civil chileno.—Es ésta una materia confusa, sobre la cual'las legislaciones positivas y los autores .discrepan considerablemente, y no existe un criterio único 4ue pudiera servir dé pauta general. El Código Civil de Chile habla de nulidad absoluta y de nulidad relativa o rescisión, haciendo una diferencia clara en cuanto a su concepto y a las reglas que las rigen. Por otra parte, cuando el Código habla de "nulidad" simplemente, sin otro adjetivo, quiere significar, por regla general, lá nulidad absoluta; pero como en materia de términos, el Código .Civil no h¿ sido muy exacto ni preciso, habrá que entrar a aplicar, en cada caso, los principios generales que ha dado sobre la mate'ria, para determinar a qué especie de nulidad se está refiriendo. Ejemplo de lo que decíamos son los artículos 1687 y 1688 del Código Civil, los cuales, en el mismo título de la nulidad, al reglamentar los efectos de la nulidad declarada" por sentencia judicial, que son iguales para ambas especies, usa la expresión "nulidad" sin otro adjetivo, incluyendo en ese término a las dos clases de nulidad, absoluta y relativa. Fuera del título referente a la nulidad, son muchos los casos en que el Código Civil habla únicamente de "nulidad", sin otro

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calificativo, y entre ellos tenemos los artículos 10 (que hemos citado en ocasiones anteriores) y 11, que dice: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de prever a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al f i n de la ley"- Además, podemos mencionar los siguientes artículos del mismo Código: 377 (Los actos tutor ó curador anteriores al discernimiento son nulos); 966 (Será nula la disposición..,.) ; 1003 (Serán nulas todas las disposiciones....); 1006 y 1007 (El testamento, en ciertas cincunstancias, es nulo); 1107 (El legado de especie. .. es nulo); 1138 (Son nulas las donaciones....) ; 1478 (Son nulas las obligaciones....); 1578. (Ei pago hecho al acreedor es nulo....); 1811 (Es nula la venta....); 1998 ( será nulo el contrato); 2270 (Es nulo el contrato....); 245 y 2455 (Es nula la transacción....). Además de estos casos, existe gran número de otros artículos en que el Código Civil usa expresiones diversas para querer significar el efecto de nulidad, y así emplea términos tales como "no valdrá", "no es válido", para que un acto "valga", etc., a los cuales nos referimos en párrafos anteriores. 79.—Opinión de don Luis Claro.—Por regla general, como decíamos, en todos los casos citados el Código Civil quiere significar la nulidad absoluta, tesis confirmada por don Luis Claro que estima que "la palabra nulidad corresponde con más propiedad a la nulidad absoluta, porque para designar la nulidad relativa o sus efectos, la ley emplea también la palabra rescisión, qué tiene preferentemente en nuestro Código la significación de nulidad relativa" (85). Así sucede en los artículos 1348, en que el Código se refiere a la rescisión de las particiones; 1888 y siguientes ( rescisión de la venta por lesión enorme) ; 2456 (la transacción en que ha habido error en la persona puede rescindirse). 80. —Opinión-de don José Clemente Fabres.—Igual tesis sustenta don José Clemente Fabres, al afirmar que "la palabra nulidad, sin otra determinación o epíteto, h a significado siempre la absoluta" (86); pero al mismo tiempo reconoce la exis(85) Obra citada, tomo XH, N.° 1915, pág-. 590. (86) Obra citada, tomo III, pág. 109.

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tencia de casos en que "la palabra nulo o. la expresión no vale, importan nulidad relativa en nuestro Código, (artículo 2110), porque el legislador no ha sido aquí tampoco muy escrupuloso en la uniformidad del significado de sus palabras". En consecuencia, "para discernir su significación, háy que tener en cuenta la causa que induce al legislador a determinar la sanción, y dar como nulidad absoluta la que se declara por contravención a una ley prohibitiva o por falta de requisito o formalidad esencial, y como nulidad relativa, la que es originada por error, violencia, dolo o la calidad o estado de las personas", confirmando así lo -que decíamos más arriba sobre la necesidad de entrar en aplicar las reglas generales de la nulidad para determinar si el Código Civil, en un caso dado, ha querido a la nulidad absoluta o a la relativa, mediante el simple empleo de la palabra nulidad, sin otro calificativo; generalmente será la absoluta; pero como en el caso del artículo 2110, puede ser la relativa. 81.—Términos empleados por otros Códigos.—El problema de la terminología se presenta en otros Códigos, algunos de los cuales citaremos a continuación. a) Código de Comercio.—Este Código, en algunos artículos, ha sido preciso, y así, en el 357, dispone que "la omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios", o sea, califica la nulidad que se produce; en cambio, el artículo 441 de-* clara, respecto de las sociedades anónimas que la omisión de ciertas formalidades "produce nulidad", sin otro calificativo. Como se trata de la omisión de formalidades que nada tienen que ver con la calidad o estado de las personas que celebran el contrato de sociedad, la nulidad que se genera es la absoluta. Respecto del contrato de seguro, el Código de Comercio ha señalado diversos,casos en que hay nulidad, y así, en el artículo 518, inciso final, dispone que el seguro en que falte ese interés es nulo y de ningún valor, queriendo significar la nulidad absoluta; igual cosa sucede respecto del artículo 521, que estatuye que "es de ningún valor el seguro, etc.". El inciso 2.° del artículo 528 exige que los seguros anteriores sobre una cosa deben ser descritos en la nueva póliza, "so pena de nulidad". E n cambio, en el artículo 538, se sanciona con la rescisión del seguró el hecho de variar el asegurado el lugar del

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riesgo sin autorización del asegurador, si se estima que se han agravado los riesgos. Y el artículo 544 dispone que el no pago de la prima autoriza al asegurador para pedir la rescisión del contrato, término mal empleado, pues se t r a t a de la "resolución" del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas. El artículo 557, que ya hemos citado en oportunidades anteriores, señala varias causales de rescisión del contrato de seguro, que deben agregarse a las otras que ya señaló el Código de Comercio. Finalmente el artículo 558 establece los efectos de "la nulidad o la rescisión por dolo o fraude del asegurado", reconociendo una vez -más que este contrato puede adolecer tanto de nulidad absoluta como relativa. Respecto de la letra de cambio, el Código de Comercio, al referirse al protesto, dispone en el artículo 732, que el acta de protesto debe contener una serie de menciones, "so pena' de nulidad"; y el artículo 734 dice que "todo protesto que no esté conforme con las prescripciones "de los artículos precedentes, será ineficaz", o sea, usa otra expresión para decir que el protesto no tiene valor, es nulo. La Ley de Quiebras, al referirse a los efectos retroactivos de la declaración de quiebra, habla de "nulidad" únicamente; se refiere a la absoluta, que en este caso tiene reglas propias en cuanto a su ejercicio. b) Código de Minería.—El Código de Minería establece diversos actos jurídicos, que deben reunir los requisitos que él señala para que sean válidos; así, respecto de la operación de mensura, el artículo 63 habla de su "nulidad". Se trata, sin duda alguna, de la nulidad absoluta, puesto que los requisitos que se exigen nada tienen que ver con la calidad o estado de las peísonas que ejecutan el acto. 82.—Conclusiones.—De todo lo expuesto, se desprende una idea clara: el legislador no ha sido exacto en el empleo de los términos nulidad y rescisión, y si bien es cierto que en la mayor parte de los casos, éstos corresponden a nulidad absoluta y nulidad relativa, respectivamente, esto tiene muchas excepciones, por lo cual será siempre necesario entrar a aplicar las reglas generales -en materia de nulidad para determinar qué clase de nulidad es la que afecta a un determinado acto jurídico. Y no sólo es dudoso el. significado de estos términos en lo

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que se refiere a la clase de. nulidad que señalan para un caso determinado, sino que a veces ía expresión rescisión está empleada en el sentido de resolución, > o sea., el efecto de la condición resolutoria cumplida, que como vimos anteriormente, nada tiene que ver con Ja nulidad, porque se t r a t a de dos instituciones completamente distintas, que .difieren en absoluto en cuanto a sus fundamentos. Así, por; ejemplo, el Código Civil, en el artículo 1857, define a l a . acción redhibitoria. como "la que tiene el comprador para que se rescinda la venta, etc.", y en todo el. párrafo destinado a reglamentar los vicios redhibitorios en la cosa vendida, habla de rescisión, .cuando en realidad, debería .haber empleado la expresión. resolución, porque no se t r a t a aquí de una nulidad relativa, causada por la omisión de, un requisito prescrito por la ley para la validez del acto, sino que del incumplimiento de. una obligación que tiene el vendedor de una cosa: el de entregar un objeto que sirva para el fin para el cual fué comprado. Prueba de que se .trata de una resolución y no de una nulidad, es que el comprador puede pedir que se deshaga ,el contrato (resolución), o que se rebaje proporcional mente el precio, lo que en ningún caso podría hacer si tratara de una verdadera nulidad. . Igualmente, el artículo 527 del Código de Comercio dispone, refiriéndose al caso en que sobre una cosa existan varios seguros, que "el asegurado no podrá rescindir un seguro anterior para hacer responsables a los aseguradores posteriores". Es evidente que no se t r a t a aquí tampoco de un caso en que hay nulidad relativa, porque no hay vicios que invaliden esos contratos, que son perfectamente válidos, sino que el Código quiso decir que el asegurado no podía "dejar sin efecto" o "poner término" por su voluntad. > 83.—Terminología de la nulidad en "el Derecho y doctrina extranjeros.—Ya hemos dicho que el Código Civil francés, fuente inspiradora del nuestro, sólo tiene pocos artículos que se refieren directamente a la nulidad, en los cuales contrapone la acción de nulidad a la de rescisión, o sea, la de nulidad corresponde a la nulidad absoluta y la segunda, a la relativa. Por esta razón, la teoría de las nulidades en Francia ha sido elaborada por la doctrina de los diversos autores'; petó éstos difieren considerablemente en sus opiniones, y han elabo-

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rado diversas teorías sobre las nulidades, por lo cual, la terminología que emplean no es uniforme. E s así como Baudry-Lacantinerie y Barde (87), Laurent (88) y Josserand (89) hablan de acciones de nulidad y de rescisión, siguiendo al Código Civil francés. Beudant, en cambio, se refiere a las convenciones nulas y anulables (90), es decir, las nulas absoluta y relativamente. Planiol y Ripert, por su parte, distinguen entre nulidad absoluta y relativa (91) lo mismo que Colin y Capitant (92) y Georges Lutzesco (93), que ha publicado uno de los más recientes estudios sobre la nulidad. Cabe advertir que si bien es cierto que varios autores concuerdan en la terminología que emplean, no lo hacen en lo que a las características de cada especie de nulidad se refiere; y así, difieren respecto de las causas que producen la .nulidad absoluta o relativa, las personas que pueden solicitarlas, y si se puede o no declarar de oficio, o si se producen de pleno derecho. Sólo los autores más modernos, tales como Colin y Capitant, y especialmente Lutzesco, tratan a la nulidad siguiendo los principios que nuestro Código adoptó hace'cerca de cien años, señalando como causas de una y otra especie de nulidad las mismas que establece nuestro Código Civil. En la doctrina italiana, Ruggiero (94), basándose en el antiguo Código Civil de Italia, distingue e n t r e actos anulables (absolutamente nulos) y rescindibles; en cambio, Coviello elabora una teoría propia, y distingue entre negocios nulos (inexistentes y nulos absolutamente, según la doctrina chilena), negó(87) Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, tomo XIV (De las Obligaciones, tomo III), 3." edición, N.° 1928, pág. 266. (88) Principes de Droit Civil Frangais, tomo XVIII, 3.* edición, N.° 526, pág. 532. (89) Cours de Droit Civil-Frangais, tomo II, 3.* edición, N.° 335, pág. 186. (90) Cours de Droit Civil Frangais, tomo VIII, 2." edición, N.o 266, pág. 191. (91) Traité Pratique de Droit Civil Frangais, tomo VI, N.° 287, pág. 398. (92) Cours Elémentairp de Droit Civil Frangais, 9." edición, tomó I, N.» 74, pág. 75. (93) Théorie et Pratique des Nullités, tomo I, pág. 263. (94) Instituciones de Derecho Civil, traducción de la 4." edición italiana, tomo II, pág. 245.

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dos' anulábles (algunos actos nulos relativamente) • y negocios impugnables (demás actos rescindibles) (95). En resumen, se puede decir que en lo que se refiere a la terminología, es ésta una materia en que hay una completa anarquía.

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I.I

CLASIFICACION SEGUN LA NATURALEZA DE LA NULIDAD 84.—En qué consiste.—El artículo 1681 del Código Civil, en su inciso 2.°, clasifica a la nulidad en absoluta y relativa, y el artículo siguiente señala las causas que producen una y otra. Las diferencias entre ambas especies de nulidad son muchas, y serán materia de los capítulos que siguen; sin embargo, desde luego podemos adelantar que la división entre ambas clases presenta un interés que debe ser considerado desde tres puntos de vista: en cuanto a las personas que pueden invocar la nulidad, en cuanto a la posibilidad de confirmar o ratificar el actonulo, y en cuanto a la duración, de la prescripción (96); agregaremos, por nuestra parte, que en Chile difieren también en cuanto a las causas que las producen. Respecto del primer punto, podemos decir que por regla general, la nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello, pudiendo aún el juez declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, mientras que la nulidad relativa sólo puede invocarse por aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Respecto del segundo aspecto, el acto nulo absolutamente no puede ser confirmado, mientras que el relativamente nulo sí, y el Código ha reglamentado cuidadosamente la forma de proceder-a esta ratificación, y los requisitos que debe reunir. E n relación con el tercero, la acción de nulidad absoluta se extingue al cabo de un plazo de 15 años, mientras que la ac(95) Doctrina Qeneral de Der/echo Civil, traducción de la 4.» edición italiana por Felipe de J. Tena, pág. 359. (96) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 264.

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ción de rescisión prescribe en 4 años, que se cuentan de diversa manera, según sea el vicio que la originó. finalmente, en lo relativo a las causas que producen una y otra, la nulidad absoluta tiene lugar, en términos generales, cuando el vicio dice relación con el acto mismo, y no con la persona que lo ejecuta o celebra; en cambio, la rescisión se produce cuando el requisito que se omite se exige para el valor del acto en consideración al.estado y calidad de la persona que lo ejecuta o celebra. 85.—Fundamentos en que descansa la distinción entre nulidad absoluta y relativa.—Conviene desde luego precisar el fundamento en que descansa la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa o rescisión, que no es otra que la gravedad de la infracción cometida en la ejecución o ' celebración del acto o contrato, gravedad que, a su vez, depende del requisito que se ha omitido, o, en términos más generales, de la infracción cometida.. Así tenemos que hay requisitos que miran al orden público, es decir, a los cuales la ley le atribuye t a n t a importancia, que su omisión produce la nulidad absoluta, afecta a todos los que tienen interés en el acto, y, como dijimos, permite aún que el juez, de oficio, o a solicitud del ministerio público en el interés de la moral o de la ley, la declare, con el objeto de salvaguardiar ese orden público amagado por la omisión de un requisito fundamental en la celebración del acto o contrato; por eso se ha dicho que se t r a t a dé "una nulidad que asegura la protección de intereses superiores a los intereses privados" (97). Los requisitos en cuestión están tácitamente enumerados por el Código Civil en el artículo 1682, que señala las causas de la nulidad. Frente a la absoluta, está la nulidad relativa o rescisión, que como su nombre lo indica, afecta sólo a algunas personas, habiendo sido establecida en su favor como una protección legal, debido a que se encuentran en situación, de inferioridad res-, pecto de los demás individuos, lo que permitiría a éstos abusar de su superioridad; "se concibe que los individuos protegidos por ella sean los únicos que puedan hacerla valer, y que puedan renunciar a ella" (98).
(97) (98) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo' VI, N." 288, pág. 400. PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI,' N> 288, pág. 400.

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Las causas que producen la nulidad relativa son omisiones de requisitos de menor importancia' que los que dan origen a la nulidad absoluta, pues no miran al orden público ni a,intereses de orden general, sino qué en su mayor parte, miran a intereses particulares de los contratantes, o han sido establecidos en protección. de personas que se encuentran en inferioridad de condiciones frente a otras. Esta es la razón por la que sólo esas personas favorecidas con la nulidad relativa pueden alegarla; las causas que las producen no se encuentran taxativamente enumeradas por el Código Civil, sino que éste sienta un principio general en el inciso final del artículo 1682, al declarar que todo vicio que no sea causa de nulidad absoluta, produce nulidad relativa. 86.—La nulidad relativa también tiende a proteger intereses de orden general.—Sin embargo, a la afirmación dé que la nulidad relativa sólo está destinada a salvaguardiar intereses individuales no debe dársele un valor absoluto, según Lutzesco, porque, ¿es posible sostener que t r a s las disposiciones afectas a la protección de un interés privado no existen elementos de orden público? Es evidente que no, pues dichas reglas de protección se han dictado especialmente para preservar el orden público, ya que no otra cosa es la intención del legislador de evitar abusos, y de proteger a personas incapaces. "Lo que sí es posible afirmar es que mientras, que la nulidad absoluta tiene por misión asegurar directamente la salvaguardia del interés general, la nulidad relativa tiene por objeto directo e inmediato defender el interés privado, el interés del protegido; pero que indirectamente, redunda también en beneficio del interés general, ya que a través de sus efectos, es siempre el interés público que sobresale. Al condenar el dolo y el fraude, ¿no es cierto que se t r a t a de imponer el máximo de moralidad en las relaciones jurídicas de orden contractual? Y en la protección de los. incapaces, ¿puede negarse que no exista.interés de parte de la sociedad en general?" (99). 87.—Casos en que los intereses generales y particulares están en conflicto.—Hay casos en que los intereses privados y los públicos se encuentran en conflicto, porque mientras la conveniencia de unos está en obtener lá declaración de nulidad del
(99) L U T Z E S C O , o b r a citada, t o m o I, pág-, 266.

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acto o contrato, a fin de proteger sus intereses pecuniarios, ia de la colectividad está en mantener ese acto o contrato; o a la inversa, mientras que a los particulares les conviene mantener en pleno vigor el acto o contrato, porque su nulidad los perjudicaría pecuniariamente, a la sociedad en general le interesa que se declare la nulidad del acto jurídico, a fin de mantener los principios generales del Derecho y castigar las infracciones a la ley. En tal caso, ¿cómo establecer cuáles son los intereses protegidos por el legislador, que ha procurado la salvaguardia de unos y otros? El problema se presenta con nitidez en las sociedades civiles o comerciales nulas; el interés general de la colectividad exige que se declare nula la sociedad mal constituida, para proteger el orden público y asegurar el cumplimiento de la ley, y por otro lado, están los intereses de los numerosos particulares que han contratado con dicha sociedad, sin que hayan tenido intervención en su constitución, la que adolece de un vicio de nulidad, pero cuya anulación puede acarrearles perjuicios por la interrupción brusca de sus operaciones. A fin de conciliar los intereses generales y particulares que se encuentran en contraposición, el Código Civil ha establecido, en su artículo 2058, la siguiente regla: "La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho". Esto significa que si bien los que han contratado con la sociedad no tienen acciones en contra de ella, porque se declaró nula, pueden actuar en contra de los socios, que responden de las operaciones de las llamadas "sociedades de hecho". Al t r a t a r de los efectos de la. nulidad, nos referiremos con mayor detención a este problema. 88.—La nulidad relativa es la regla general.—Finalmente, nos corresponde repetir que en Chile, la nulidad relativa es la regla general; la absoluta, la excepción. Así lo han reconocido expresamente los Tribunales de Justicia, al fallar que "de la definición que el artículo 1682 del Código Civil da de la nulidad absoluta y relativa, se desprende que en el Derecho Civil se ha establecido la nulidad relativa como regla general en materia de nulidades, y la nulidad absoluta como la excepción, y cir-

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cunscrita esta última a los casos y situaciones taxativamente señalados en ese precepto" (100). Sin embargo, es menester observar que ambas clases de nulidad no están tan separadas como pudiéra creerse, ya que ambas tienen por objeto llegar al mismo resultado: la destrucción completa y retroactiva de los efectos del acto nulo (101). Esto es explicable, dado que se t r a t a de dos aspectos de una misma institución, que sanciona las infracciones a la ley.

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III

NULIDAD TOTAL Y PARCIAL 89.—En qué consiste esta clasificación.—Además de la clasificación anterior, que distingue entre nulidades absoluta y relativa, o sea, que se basa en la naturaleza misma de la nulidad, de la especie que se produce frente a un determinado vicio, la nulidad se puede clasificar en total y parcial, según afecte a todo el acto o contrato, o solamente a una parte de él, subsistiendo el resto con plena validez. 90.—Nulidad parcial.—El problema se reduce, pues, a determinar los casos en que se produce la nulidad parcial, que es aquella que vicia una parte de una sola disposición, o a una de varias disposiciones contenidas en un negocio jurídico determinado (102). La nulidad parcial se observa con .mayor frecuencia en los actos y contratos que están constituidos por diversas cláusulas, más o menos independientes unas de otras, en cada una de las cuales deben concurrir todos los requisitos esenciales para que sean plenamente válidas. Si una de las cláusulas del acto o del contrato se establece en expresa contravención a la ley, por ejemplo, adolece de objeto ilícito, y es nula absolutamente; pero esto no significa que todo el acto o todo el contrato de que esa cláusula forme parte sea nulo de nulidad absoluta: el resto puede ser perfectamente válido y producir plenos efectos. Ruggiero resume lo dicho en pocas palabras: "El acto
(100) (101) (102) Revista, tomo 36, 2.* parte, sec. 2.', pág. 33. LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 264. COVIELLO, obra citada, pág. 363.

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puede ser nulo todo o en parte, según que el vicio afecte a toda la declaración de la voluntad y a todas las partes del negocio, o bien sólo a una cláusula accesoria o parte que no sea principal" (103), porque si se trata de una parte principal, todo el negocio jurídico es nulo. 91.—Verdadero alcance de la doctrina de la nulidad parcial.—Sin embargo, es menester precisar el verdadero alcance, el verdadero campo de aplicación de la doctrina de la nulidad parcial, porque un acto es nulo parcialmente cuando el acto o contrato de que forma parte integrante, puede subsistir sin dicha cláusula; en otras palabras, cuando ella es independiente de las demás que constituyen el acto, y cuando no es esencial en él, o sea, cuando no contiene la estipulación o la declaración principal del contrato o del acto. Si en ella se contiene la voluntad primordial de las personas que lo ejecutaron o celebraron, si contiene las declaraciones o estipulaciones que constituyen la razón de ser del acto o contrato, razón que fué precisamente la que determinó a las partes a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es lógico concluir que si esa cláusula es nula, todo el acto o todo el contrato lo será también, pues la manifestación de voluntad esencial estará viciada; en este caso, la nulidad parcial equivale a la total (104). Las demás cláusulas accesorias que sólo complementaban a la que adolece de nulidad, seguirán la suerte de ésta, y al ser declarada nula la esencial, no tendrán ya razón de existir. 92.—Caso en que la nulidad parcial produce la total— Como decíamos, si la cláusula nula es aquella qüe contiene la estipulación o la declaración principal del contrato o del acto, su nulidad acarrea la de todo el acto o contrato. Lo mismo sucede si el acto o contrato no puede subsistir sin la cláusula nula: aunque no sea ella la cláusula esencial, adoleciendo ésta de nulidad, todo el acto o contrato en que incide será nulo, porque en este caso lá estipulación viciada forma parte integrante de un todo interdependiente e inseparable, del cual no puede désaparecer sin acarrear lá desaparición o destrucción del acto todo entero. Ruggiero, tomando en cuenta la situación recién expuesta,
(103) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pág, 308.. (104) COVIELLO, obra citada, pág. 363.

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hace la salvedad necesaria, y dice que "en el segundo caso (cláusula principal), queda a salvo la parte del negocio que no es afectada a un elemento principal o si hay un nexo tan íntimo entre la .parte nula y la válida que no pueda considerarse querida la lina sin la otra" (105). Giorgi, que admite igualmente la existencia de la nulidad parcial, pone en duda la facilidad de aplicar esos- principios a casos prácticos, por la dificultad que existe, según él, en distinguir la dependencia de unas cláusulas con respecto a otras, dentro de un mismo acto jurídico (106). 93.—La nulidad parcial en los actos unilaterales y especialmente en el testamento.—La nulidad parcial puede tener lugar en cualquier acto jurídico unilateral que conste de diversas cláusulas; ejemplo típico de esto es el testamento, acto unilateral que está constituido por numerosas disposiciones y declaraciones, muchas de ellas independientes entre sí, lo que permite la plena aplicación de la teoría acerca de la nulidad parcial, En el caso del testamento, puede suéeder que la institución de heredero sea válida, mientrás que una asignación especial o la disposición de un legado pueden ser nulos, sin que lo sea todo el acto testamentario. Esta doctrina está expresamente confirmada por nuestra legislación positiva; así, el Código Civil señala causas que invalidan todo un testamento, que producen una nulidad general, como sucede con el artículo 1003, que declara nulo el testamento otorgado por dos o más personas conjuntamente, y con los artículos 1006 y 1007, que se refieren a otros vicios que pueden afectar al otorgamiento mismo del testamento. En un caso semejante, toda la declaración de la voluntad está viciada,' y este vicio afecta a todas las disposiciones del acto testamentario, sin distinción de si se t r a t a de cláusulas accesorias o principales. En cambio, en los artículos 1059, 1060 y 1061. del Código Civil, se señalan vicios que pueden afectar a ciertas cláusulas del testamento, sin que la nulidad dé que adolezcan afecte al resto del testamento, a menos que estas cláusulas sean, como hemos dicho, las esenciales, o las más importantes del acto, las
(105) Obra citada, tomo I, pág. 308. (106) Teoría General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, traducción de la 7." edición italiana, tomo VIII, N.° 181, pág. 278. 6

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que motivaron su ejecución. Por tal motivo, el Código Civil declara que es nula "la asignación tal o cual" y no el testamento que las contiene. Igual cosa sucede respecto de los legados* en relación con los cuales el Código Civil da reglas sobre nulidad en los artículos 1105 y 1107: el legado puede ser nulo, conservando el restó del testamento plena validez. 94.—La nulidad parcial en los. contratos.—La nulidad parcial puede presentarse, igualmente, en los contratos, especialmente en aquellos que consten de diversas cláusulas, una de las cuales puede adolecer de nulidad, sin que ello afecte a las demás. Se produce esta situación, debido a que en ellos, la autónomía de la voluntad no tiene, por regla general, límites en cuanto el número y variedad de estipulaciones que pueden introducirse en un contrato determinado, pudiendo ser una o varias de ellas nulas, por haberse omitido ciertos requisitos de validez, conservando el resto del contrato todo su valor jurídico. 95.—Jurisprudencia.—Los Tribunales de Justicia, en numerosas sentencias, han reconocido la posibilidad de que un contrato sea nulo sólo parcialmente, subsistiendo el resto con pleno valor; así, se ha fallado que "el hecho de ser nula o sin valor una cláusula contractual, e t c . . . " (107), lo que significa que el Tribunal se ha puesto en el caso, y ha reconocido expresamente la posibilidad, que sólo una determinada cláusula de un contrato sea nula, y no todo el contrato. Igual opinión se desprende de la sentencia que se dictó en un juicio, en que desgraciadamente no se llegó a resolver la cuestión sobre la precedencia de la nulidad parcial, debido a que la acción no fué interpuesta en forma legal; la doctrina de ese fallo dice así: "No cabe pronunciarse sobre la nulidad parcial del contrato de arrendamiento invocada por el demandado para exigir la devolución del exceso del arrendamiento pagado, sino no se formula al respecto demanda reconvencional, ni se exige que se tramite debidamente esa petición" (108). Finalmente,- citaremos una sentencia que resume las ideas que hemos expuesto con respecto a este problema, la cual declara que "los actos o contratos prohibidos por la ley, a falta de una sanción especial están penados con la nulidad absoluta que, según
(107) Revista, (108) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1.», pág. 1,78. tomo 43, 2.* parte,,sec. 1.a, pág. 424.

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los casos, afecta a la totalidad del convenio o a la estipulación particular viciada, dejando subsistente el acto o.contrato en todo aquello que no se encuentre afectado por el vicio", o sea, acepta la misma opinión que sustentábamos anteriormente, aplicada al caso de la nulidad absoluta por ilicitud de objeto. El fallo continúa diciendo que "para fijar la extensión de la nulidad, debe recurrirse, en cada easo, a la importancia que* en el acto o contrato tenga la violación de la ley prohibitiva, o sea, es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en razón del precepto de ley, o de la intención de los contratantes, o si la cláusula particularmente nula es un accidente del mismo contrato, de tan relativa importancia, que, no obstante su nulidad o inexistencia, habrían las partes llevado a efecto el contrato o acto". Esta parte de la sentencia resume la opinión expuesta anteriormente, en el sentido de que es necesario determinar la importancia o correlación de la cláusula nula, dentro del contexto del contrato: si dicha estipulación es secundaria, o sea, no contiene la manifestación de voluntad principal, su nulidad no acarrea-la nulidad total del contrato; lo mismo sucede si el cont r a t o puede subsistir sin dicha cláusula. De lo contrario, la nulidad parcial acarrea la nulidad total. En seguida, la sentencia que comentamos aplica los principios expuestos al caso práctico de que se trata, que constituye un ejemplo típico de lo que sucede en casos en que se produce la nulidad parcial, y que ilustra con un caso real la doctrina que hemos expuesto: "La cláusula de un contrato de mutuo hipotecario celebrado por una institución regida por la Ley de 29 de Agosto de 1855, que creó la Caja de Crédito Hipotecario, en la cual se convino como comisión el 1 % en lugar del % % autorizado por la ley, no puede considerarse como la causa eficiente del contrato, tanto por su escasa importancia, cuanto porque la ley, en casos análogos, como en el caso de la fianza, asigna a esta estipulación un carácter esencialmente accesorio. Dicha cláusula es nula absolutamente, pues viola el artículo 4.° de la ley citada. En consecuencia, es nula porque infringe los artículos 33, 34 y 4.° de la citada ley, y el artículo 1682 del Código Civil, la sentencia que, basándose en la nulidad de dicha cláusula, declara, la nulidad del contrato en general, pues le da una ampliación más extensa que la que legítimamente le corresponde" (109}.
(109) Reineta, t o m o 14, 2. a p a r t e , sec. 1. a , p á g . 320.

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Creemos que el fallo de casación está plenamente ajustado a la doctrina de la nulidad, y que al casar la sentencia de 2.a instancia que ampliaba el campo de aplicación de la nulidad de una cláusula no esencial a todo el contrato del que formaba parte, ha sentado la verdadera doctrina, aplicando los principios enunciados por los autores que hemos citado. 96,—Caso espacial de nulidad parcial en las donaciones.;— Las donaciones son contratos a título gratuito, pues son actos que generan obligaciones, aún cuando el Código Civil las haya reglamentado en el Libro III y no en el Libro IV. En las donaciones se produce un caso muy especial de nulidad parcial, que difiere considerablemente de los que hemos mencionado en los párrafos anteriores, porque no dice relación con la nulidad de una o más cláusulas independientes del contrato, sino que con la cláusula principal de la donación, y dentro de ella, al monto de Icr donado. Es ásí como el articulo 1401 del citado Código dispone que "la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de veinte mil pesos, y será nula en el exceso. Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario". En esta regla, el Código establece una nulidad parcial diferente de aquellas a las cuales hacíamos referencia, porque toma en cuenta, para anular en parte el contrato, su monto; hasta veinte mil pesos, la donación es válida, y sobre esa suma, la donación es nula, si no se ha cumplido con el trámite de la insinuación. Puede decirse, entonces, que la donación consta de dos etapas en cuanto a su validez: hasta la suma mencionada, la donación no requiere de insinuación, y sí de los demás requisitos necesarios para la validez de los contratos en general. Pero para que una donación de más de veinte mil pesos sea válida se requiere insinuación; y si se omite este trámite, el Código establece una nulidad párcial, que consiste en anular la donación en lo que exceda de la citada (Cantidad. No es necesario un mayor análisis para establecer la diferencia que existe entre esta especie de nulidad parcial, que divide en dos al contrato: una parte válida y la otra nula, y los,demás casos de nulidad parcial que señalamos, en que lo nulo era una o más cláusulas de. actos o contratos, los cuales podían subsis-

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tir sin la estipulación declarada nula. En el caso de la donación se t r a t a muchas veces de un acto jurídico que sólo consta de una cláusula esencial y única: la obligación de donar una cantidad determinada de dinero, o una cosa que tenga un valor determinado; pues bien, si la donación excede de la cantidad señalada por el Código Civil, esta cláusula es nula en parte: en el exceso de veinte mil pesos. El autor italiano Coviello contempla expresamente el caso de nulidad parcial de la donación, respecto del cual expresa que "la nulidad del negocio jurídico por falta de forma también puede ser parcial cuando la forma se exige dentro de ciertos límites y para determinados efectos". Al refutar la opinión que niega la posibilidad de nulidad parcial, fundándose en c^ue el consentimiento es indivisible, dice que "no se divide el consentimiento manifestado, sino que se limitan los efectos jurídicos del conséntmiento manifestado, reconociéndole únicamente la eficacia de ,que, a falta de la forma escrita (en nuestro caso, la insinuación), la ley lo hace posible, y no aquella mayor eficacia que prácticamente se proponían las partes" (110). , íjsto es precisamente lo que sucede en el caso de la donación: la falta de la formalidad de la insinuación acarrea una limitación en los efectos del acto, el cual es nulo pasada cierta cantidad; esta nulidad absoluta se rige por las reglas generales del Código Civil. 97.—Caso especial de nulidad parcial en la constitución de censo.—Dice el artículo 2022 del Código Civil que "se constituye un censo- cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital". Tenemos aquí una institución jurídica que reviste un doble carácter: el de obligación personal, cual es, la de pagar el rédito convenido, que se denomina canon o censo, y la de derecho real, que grava la finca acensuada, y que permite al censualista, o acreedor, perseguir la finca para pagarse de todo lo que se le debe por capítulo de cánones devengados. Este doble carácter está expresamente reconocido en el artículo 579 del Código Civil, que dispone que "el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aun(11Ó) Obra citada, p á g . 364.

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que no esté en posesión de la finca acensuada, y real, en cuanto se persiga ésta". En consecuencia, el acreedor o censualista tiene un doble derecho: uno personal para exigir que su deudor o censuario le pague los réditos debidos, y otro real, que lo autoriza para hacer efectivo sus créditos sobre la finca gravada, quienquiera que esté en posesión de ella. Refiriéndose a los requisitos de la constitución del censo, el artículo 2027 del Código Civil dispone que "deberá siempre const a r por escritura pública inscrita en el competente Registro; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos del testamento o contrato, y la obligación será personal". Este es otro caso de nulidad parcial de índole particular, y diferente a la que nos referimos en los párrafos iniciales de este título; la nulidad en este caso se debe a la dualidad de caracteres que reviste la constitución del censo. Es así como la omisión de la escritura pública inscrita en el competente Registro sólo acarrea la nulidad de la constitución de censo en cuanto a derecho real, o sea, impide que la finca quede gravada con el derecho de censo; en cambio, la obligación personal que afecta al censuario de pagar el canon subsiste válidamente, y aún cuandcrel censualista no pueda perseguir la finca para pagarse del rédito que se le debe, puede exigirle a su deudor que cumpla la obligación personal, que subsiste. En consecuencia, se trata de una nulidad parcial, porque afecta sólo a una parte de un acto jurídico, que reviste un doble carácter jurídico, y se produce por la omisión de laá formalidades de estar otorgado por escritura pública, inscrita en el competente Registro. Esto acarrea la nulidad de la constitución del derecho real del censo, pero no la de la creación de la obligación del censuario, porque esta obligación nace del simple acuerdo de voluntades, sin necesidad de otras formalidades: se trata de un contrato consensual, y la obligación personal seguirá siendo exigible "en los términos del testamento o contrato". 98.—La nulidad parcial en otras convenciones.—Fuera de los casos citados en que se produce la nulidad parcial, con las diversas modalidades que hemos analizado, nos queda por referirnos a las convenciones, en general, y especialmente a una en que es frecuente que se presente el problema en estudio: las capitulaciones matrimoniales, que pueden revestir el carácter de

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contrato, cuando contiene disposiciones que honeren obligaciones para uno u otro cónyuge. Por su naturaleza propia, las capitulaciones matrimoniales están constituidas por diversas cláusulas, pues se pactan con el objeto de regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges durante el matrimonio; por tal motivo, son muchas las situaciones que.se deben contemplar y regular, por lo cual son muchas, igualmente, las estipulaciones a que dichas situaciones se" refieren. Por regla general, estas diversas cláusulas son independientes unas de otras, debido a que se refieren a cuestiones diversas y desconectadas entre sí. Y así habrá algunas que se refieran a la enunciación de los aportes y deudas, otras en que los esposos se hagan donaciones, otras en que se señalen los dineros y valores que se reservan para subrogaciones, en que se renuncie a los gananciales, o en que se pacte la separación total o parcial de bienes, etc. Es posible que los cónyuges, al pactar las capitulaciones matrimoniales, introduzcan en ellas estipulaciones prohibidas, las cuales pueden agruparse en cuatro; estipulaciones contrarias a las leyes y a las buenas costumbres, estipulaciones que van en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges, o de los descendientes comunes, y, finalmente, relativas a la vigencia de la sociedad conyugal misma (artículos 1717 y 1721, inciso final, del Código Civil) (111). Debido a que son prohibidas por la ley, el objeto ilícito de que adolecen acarrean su nulidad absoluta; pero én este caso, "la nulidad sólo afecta a la estipulación prohibida; en el resto, las capitulaciones son válidas" (112). 99.—Principio general.—Jurisprudencia.—La afirmación recién transcrita nos da la base para enunciar el principio ya esbozado, de la divisibilidad de las capitulaciones matrimoniales, acto jurídico que como ningún otro,"salvo el testamento, permite la aplicación clara del principio de la nulidad parcial. Las diversas cláusulas de las capitulaciones, como decíamos en párrafos anteriores, son independientes entre sí: la nulidad
(111) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de Jas Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, Nos. 65, 68, 76 y 77, págs. 63 y siguientes. (112) Misma cita anterior, N.° 78, pág. '70.

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de una no lleva consigo la de las demás, y así lo ha entendido la jurisprudencia, al fallarse que "en las capitulaciones matrimoniales que constan de diversas partes que pueden ser consideradas separadamente, la nulidad que pudiera afectar a una de ellas no recaería sobre las demás respecto de las cuales no existe motivo o causal de nulidad" (113). Haremos aquí nuevamente la salvedad que anotamos al hablar de otros casos, y que consiste en que es necesario determinar si la nulidad afecta a las capitulaciones mismas o sólo a una o más cláusulas que están viciadas. E n caso afirmativo no tendrá lugar la nulidad parcial, sino que todas ellas serán nulas totalmente, lo que sucedería cuando el vicio de nulidad afectare al consentimiento de los contrayentes, o se refiriera al acto mismo de la celebración de las capitulaciones. En un caso de esta índole, sería la generación misma de las capitulaciones que estaría viciada, y tal vicio afectaría a todo cuanto en ellas se estipulare. En cambio, si la nulidad afecta únicamente a una cláusula determinada, tendrá lugar, como hemos visto, la nulidad parcial de esta cláusula. Será nula la estipulación defectuosa, pero las demás conservarán su valor, "a menos que aparezca o se establezca que los esposos entendieron expresa o tácitamente solidarizarlas en tal forma que quisieron que todas ellas constituyeren un solo todo, de modo que la nulidad de una acarrea la de l a s otras" (114). 100.—Doctrina y jurisprudencia francesas.—En Francia, la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de lá nulidad parcial en las capitulaciones matrimoniales, cuando alguna de sus cláusulas tiene causa ilícita, y las demás son válidas, apartándose, según Lutzesco (115), de lá teoría clásica, según la cual, la ilicitud de una cláusula debería traer consigo la nulidad de todo el contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales); esta teoría se basa en el artículo 1Í72 del Código Civil Francés, que dispone: "Toda condición de una cosa- imposible, o contraria a las
(113) Revista, tomo 31, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 337. (114) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes'¡Reservados de la Mujer Casada, N.° 145, pág. 111. (115) Obra citada, tomo I, pág. 322.

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buenas costumbres o prohibida por la- ley, es nula, y produce la nulidad dé toda la convención de que forma parte". Este artículo se aplica a los actos a título oneroso, mientras que el artículo 900 del mismo Código, que dice que "en toda disposición entre vivos o testamentaria;, las condiciones imposibles, las que sean contrarias a las leyes o a las buenas - costumbres, se considerarán como no escritas", se refiere a los actos a título gratuito. •Sin embargo, la jurisprudencia, combinando los artículos ci-> tados, ha concebido la aplicación de la nulidad parcial aüñ a los actcls a título oneroso y, a su vez, ha procedido a anular-totalmente actos a título gratuito que contenían condiciones imposibles. Es así como ha admitido que las capitulaciones matrimoniales sean nulas sólo en parte, a pesar de lo dispuesto en el citado artículo 1172; además, le ha'atribuido la debida importancia a las capitulaciones, que rigen las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, y ha evitado anularlas en su totalidad cuando una cláusula, siendo independiente de las demás, adolece de ilicitud, y, por lo tanto, de nulidad. Pero si, por él contrario, no es posible separar completamente dicha cláusula de las demás que constituyan las capitulaciones matrimoniales, la nulidad de ella producirá la nulidad total del contrato de matrimonio, como son denominadas en Francia. En Chile, debido a la ausencia de una disposición semejante a la-del artículo 1172 citado, la jurisprudencia no ha tenido dificultades para reconocer que, en los casos que hemos mencionado, puede anularse un acto jurídico sólo en parte, cuando la nulidad afecta únicamente a una cláusula de él, estipulación que es independiente de las demás, y no constituye la principal o esencial del acto de que forma parte. 101.—Otras legislaciones.—Existen algunos Códigos Civiles extranjeros que se refieren expresamente a la nulidad parcial, reconociendo su procedencia; así, el Código Civil argentino, contiene una disposición que contempla expresamente la nulidad par-1 cial; es el artículo 1039, que admite la posibilidad de que una cláusula sea nula, y las demás válidas, "siempre que sean separables". , E l Código Civil alemán y el de las Obligaciones suizo; con* tienen disposiciones análogas a la recién mencionada del Código

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argentino, pero más completas. En primer lugar, se refieren a las disposiciones testamentarias, y admiten la nulidad parcial siempre que ellas sean separables unas de otras. En seguida, contemplan la situación de los actos entre vivos, en los cuales también admiten la posibilidad de que sean nulos sólo parcialmente, con la condición que de su contexto resulte que, sin la parte nula, el acto se hubiere realizado de todas maneras; o sea, exige que la cláusula que adolece del vicio de nulidad no sea aquella que contiene la manifestación de la voluntad primordial o esencial, es decir, que no se trate del fundamento del acto, sino que de una cláusula accesoria, que con su desaparición- no cause alteración fundamental en el acto jurídico de que forma parte.

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IV

NULIDAD EXPRESA Y TACITA 102.—Fundamentos de esta clasificación.—Al hablar sobre los fundamentos de la nulidad, entre las consideraciones que nos merecían, dijimos que esta sanción, por ser tal, era de derecho estricto, por lo cual no se podía aplicar por analogía, sino que era necesario que una disposición legal autorizara expresamente su aplicación a un caso determinado. Este principio fundamental en materia de nulidad es menester entenderlo en su verdadero sentido y amplitud, porque no significa que en cada caso la ley esté en la obligación de establecer la nulidad como la sanción por determinadas infracciones; basta que se den las reglas generales, como lo ha hecho el artículo 1681 del Código Civil, aplicables a todos los casos en que se cometan las infracciones que señala: si en la celebración del acto o contrato se omite un requisito de la especie señalada en el citado artículo 1681, el negocio jurídico será nulo, aún cuando la ley, al reglamentarlo expresamente, no baya señalado sanción alguna. Sobre esta circunstancia se han basado algunos autores para sostener que hay nulidades expresas y tácitas o virtuales. 103.—Nulidades expresas.—La nulidad expresa es aquella que la ley señala, como su nombre lo indica, expresamente; o sea. al establecer los requisitos que debe reunir un acto jurídico, dis-

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pone .explícitamente que la falta de uno o mas dé tales requisitos produce la invalidación del acto o del contrato en que se emiten. Como ejemplo,-podemos señalar los artículos 672 y si-, guientes del Código Civil, que, al reglamentar la tradición, señalan diversos requisitos, disponiendo expresamente que la omisión de ellos produce la nulidad del acto. 104.—Nulidades tácitas.—Esta especie de nulidad, denominada también virtual, es aquella que "se deduce de la naturaleza de la disposición infringida, de los prinpipíos generales del Derecho y del sistema que el legislador' adopta" (116); en otras palabras, es aquella cuya procedencia se desprende de la aplicación de las reglas generales sobre la nulidad. En nuestro Código Civil, los artículos 10 y 1681 dan reglas generales sobre la materia, y bastaría que un acto jurídico infringiera la ley, o careciera de algunos de los requisitos que ella señala para su validez, para que fuera nulo, aunque nada diga la ley ad respecto en el título en que reglamenta dicho acto y establece las diversas condiciones que debe reunir. Los artículos del Código Civil citados, que dan normas de aplicación general, permiten aplicar la nulidad a todo acto jurídico de Derecho Privado, evitando las dificultades y dudas que pudieran surgir si no existieran, especialmente en vista del principio que enunciamos, según el cual las sanciones no se pueden aplicar por analogía, porque son de derecho estricto; al establecer la regla general, el Código Civil hace aplicables esas hormas a cualquier caso en que un acto o un contrato haya sido ejecutado o celebrado con omisión de los requisitos a que esos mismos artículos se refieren, que son los genérales a toda' declaración de voluntad. Para los requisitos especiales, será necesario determinar lo que dispone la ley en cada caso, porque a veces, la misma ley se encarga de señalar un efecto distinto que el de nulidad para él caso de contravención. Como lo hace notar Lutzesco, las nulidades tácitas o virtuales recibirán su mayor aplicación en relación con los actos jurídicos contra el orden público, y especialmente, aquellos que van en contra de las buenas costumbres (117); y debido a la elasticidad de estos conceptos, y a su poca precisión,, será la juris(116) (117) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pág. 307. Obra citada, tomo I, pág. 265.

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prudencia quien sé encargue de determinar, en cada caso,» si un acto contraviene el orden públjco o las buenas costumbres, conceptos que cambian a través de los años; y así, lo que es inmoral o contrario a las buenas costumbres, en una determinada época, puede dejar de serjta con el transcurso de los años; y viceversa, lo que es aceptable en cierta época, deja de serlo con el tiempo, pasando a ser censurable, inmoral y contrario a las buenas costumbres y al orden público.

TITULO NULIDAD ORIGINARIA

V Y SUCESIVA

105,—En qué se basa esta distinción.—La última clasificación de la nulidad a que nos referiremos distingue entre nulidad/ originaria y sucesiva, distinción cuyo fundamento es la "época" en que se produce; y así, nulidad originaria es aquella que afecta al acto jurídico en su origen o celebración, es causada por un vicio que se incorpora al act® debido a una infracción cometida la ejecutarse o celebrarse éste. Por otra parte, nulidad sucesiva es aquella que tiene lugar cuando el acto jurídico nace a la vida con plena validez, pero debido a una circunstancia posterior a su ejecución, pasa a ser un acto- viciado, a un acto que es nulo y puede ser declarado tal. La invalidación sucesiva del acto produce los mismos efectos que si hubiese sido nulo desde el principio, o sea, desde el momento que se celebró o ejecutó. 108.—Ejemplo de nulidad sucesiva.—Los autores italianos Ruggiero y Coviello (118) , que coinciden en sus opiniones sobre este problema, ponen como ejemplo de nulidad sucesiva un caso que señala el Código Civil italiano: el testamento que, válidamente otorgado, puede ser declarado nulo posteriormente por haber sido condenado el testador a presidio, debido a lo cual pierde su capacidad. En Chile, esta situación no puede presentarse, debido a la regla imperativa del inciso final del artículo 1006 del Código Civil, el que declara expresamente que un testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de las causas de inhabilidad que señala el artículo 1005.
(118) Obras citadas, tomo I, pág. 309 y pág. 363, respectivamente.

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107.—Caso del artículo 1809 del Código Civil chileno.—Además del ejemplo citado, Coviello menciona otro, que se basa igualmente en el antiguo Código Civil italiano, y podemos,encontrar en nuestro Código Civil: es el caso del contrato,de compraventa, en que el precio debe ser fijado por una tercera,persona; y si ésta no quiere o no puede determinar el precio,*la venta que, según el citado' autor, es válida desde un principio, pasa a ser nula. El artículo del Código de, Italia que contempla expresamente este caso es el 1454; el correspondiente en el Código de Chile es el citado 1809, que dice: "Podrá asimismo dejarse el precio, ál arbitrio de un tercero; y si el tercero no' lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes: en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el "precio al arbitrio de uno de los contratantes". Sin embargo, no creemos que el artículo 1809 del Código Civil contemple el caso de una nulidad sucesiva, porque si la persona que va a determinar el precio no lo hace, no hay precio; éste no ha existido nunca, y el vicio afecta al contrato desde ur) principio, en su celebración. En otras palabras, la nulidad se produce en el acto de la celebración de un contrato, no después, como afirma Coviello, porque no se trata 'de un, vicio que aparece después, como sería si el precio, uno de los requisitos esenciales del contrato de compraventa', desapareciera con posterioridad a su determinación, sino que ese precio no ha existido nunca, jamás llegó a determinarse, debido a lo cual su omisión es un vicio que afecta al contrato en su celebración misma, y po al contrato válido, una vez celebrado. Por lo demás, es ésta una cuestión más bien doctrinaria que práctica, porque el mismo Coviello reconoce que los efectos de la nulidad superviviente son iguales a los de la contemporánea al acto jurídico. 108. —Autores que estiman que en el caso del artículo 1809 del Código Civil se trata de una compraventa sujeta a condición suspensiva.—La doctrina recién expuesta recibe aplicación siempre que se considere que la venta, cuyo precio no se determinó por el tercero encargado de hacerlo, adolece de nulidad originariamente; y no con posterioridad a su celebración Válida. Decimos esto, porque la mayoría de los autores, especialmente lqs franceses, consideran que una venta realizada con la modalidad indicada, respecto de lá fijación del precio, es una

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venta condicional, sometida a una condición suspensiva, porque su existencia depende de que el tercero quiera o pueda fijar el precio. Tal es la opinión de Troplong, Duvergier, Aubry y Rau, Laurent, y Guillouard <119), que difiere, como se ve, de la doctrina sustentada por Coviello. El artículo 1809 del Código Civil de Chile es una repetición del artículo 1592 del francés, debido a lo cúal, esta doctrina recibe amplia aceptación en Chile; ha sido seguida por don Arturo Alessandri Rodríguez, quien, al exponerla, reconoce la naturaleza condicional de la venta, y dice que "al señalar a ese tercero, las partes han fijado, si no el precio mismo, al menos la manera de determinarlo, y han quedado ligadas a un precio cuya fijación no depende de su voluntad' y que tampoco pueden impedir por sí solas. La venta existe desde que las partes convienen en la cosa y en el tercero que debe fijar el precio" (120). Los autores citados concuerdan en considerar que si el tercero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el día en que se celebró, y no desde el momneto en que el tercero fijó el precio, pues se trata de una condición suspensiva que, una vez cumplida, opera retroactivamente (121). Por otra parte, si el tercero no fija el precio, ya sea porque no quiere o porque no puede hacerlo, la condición se considera fallida, y rio hay venta, por falta del precio, elemento esencial de contrato; se considera que las partes no han contratado jamás-, que no ha existido contrato de venta; así lo dice el artículo 1809: "no habrá venta". 109.—Refutación a la doctrina de la condición suspensiva.— Sin embargo, la doctrina que acabamos de exponer incurre en una contradicción, porque, de acuerdo con ella, si la condición resulta fallida, no hay precio, y, por lo tanto, rió hay venta; esto significa más bien que la venta es inexistente por faltarle uno de los elementos esenciales, y no que no surte efecto por haber fallado la condición a la que estaba sujeta la fijación del precio.
(119) Citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo IV. art. 1592, párrafo 4.°, N.° 56, pág. 39. (120) De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N.« 329, pág. 353. * (121) REPERTORIO DALLOZ, tomo IV, art. 1592, párrafo 4.», N.° 329, pág. 39; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa yde la Promesa-de Venta, tomo I, N.° 329, pág. 353.

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Si se t r a t a r a de una venta sujeta simplemente a una condición suspensiva, la venta estaría perfecta, habría acuerdo en cuanto, a cosa y precio, y solamente su - ejecución quedaría entregada al evento de la condición, y no su existencia misma, como sucede en el caso que estamos analizando. Es forzoso concluir, pues, que la venta efectuada bajo esa modalidad en cuanto al precio, no es simplemente-una venta, condicional, la que en caso de fallar impide la ejecución del contrato. La modalidad afecta a la existencia o validez misma del contrato de compraventa, y por eso creemos que si el tercero a quien se le ha encomendado la fijación del precio no quiere o no puede hacerlo, y las partes no convienen en otra persona que lo sustituya, "no hay venta", es decir, la venta es nula absolutamente (o inexistente según otros), no por haber resultado fallida una condición, suspensiva, sino porque le falta,uno de los elementos que la ley considera esenciales para su validez (o existencia): el precio. ¿Qué otra cosa significa los términos del artículo 1809 "no habrá venta", sino que la venta no existe, es nula absolutamente ? 110.—Autores que participan de la opinión expuesta.—Diversos autores participan de la opinión que expresamos en el párrafo anterior, y así. don Luis Claro señala al artículo, 1809 como uno de los que reconocen en Chile la aplicabilidad de la doctrina de la inexistencia jurídica a los áctos y contratos (122); según este autor, faltando el precio" por no haberlo fijado el tercero encargado de ello, la venta no existe, y según otros, que no, aceptan la procedencia de la teoría de la inexistencia en nuestro Código Civil, la venta sería nula absolutamente. En Francia, en la obra de Baudry-Lacantinerie y Wahi, se afirma que "la venta cuyo precio no se ha fijado es una venta sin precio, y, por consiguiente, nula" (123), y de esta opinión se muestra partidario el "Recueuil Fuzier-Herman" (124), con preferencia a los que opinan en favor de la teoría de la condicionalidad de la venta. Planiol, por su parte, afirma que "mientras lio se determine el prtecio, la venta no existe", y elabora una teoría propia, al proseguir diciendo que "la convención que aún no constituye
(122) (123) (124) Obra citada, tomo XII, N.° 1913, pág. 589. Obra citada, tomo XXIII, 3." edición, N.° 255, pág. 162. Tomo XXXIV, N.° 293, pág. 345.

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venta por faltarle el precio, es un contrato innominado que sólo impone a las partes la obligación de celebrar la venta al precio fijado por el tercero" (125). Finalmente, entre los partidarios de la teoría de la nulidad de la venta a la cual le falta el precio por no haberlo fijado el tercero encargado de hacerlo, mencionaremos a Coviello,' cuyas opiniones ya expusimos, y de las cuales no participamos, en.lo que se refiere a la época en que se produce la nulidad en la compraventa. 111.—Caso del artículo 2067 del Código Civil chileno.—Intimamente ligado con el problema que se trataba anteriormente, está el artículo 2067 del Código Civil, que permite a los socios de una sociedad entregar a la decisión de Una tercera persona extraña, la división de los beneficios y pérdidas de la sociedad de que forman parte; y en el inciso final del precepto citado, el Código dispone que "si la persona a quien se h a cometido fallece, antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula". Esta disposición es la misma que la que citamos respecto de la compraventa, ya que la determinación de uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, en este caso la división de beneficios y pérdidas, esencial según el artículo 2055, püede quedar entregada, como en la compraventa la determinación del precio, al arbitrio de un tercero extraño al contrato. Si este tercero no cumple su encargo, la sociedad es„nula, por faltarle precisamente ese elemento esencial, cual es, la división dé beneficios y pérdidas, requisito sin el cual "no hay sociedad", por disposición expresa del citado artículo 2055. 'El Código Civil, en este caso, fué más preciso que respecto dé la venta, y declaró expresamente que la sociedad "es nula". 112.—Dificultades que se presentan en el caso de la sociedad.—En el caso de la sociedad, el problema reviste mayor gravedad que respecto de la situación en la compraventa, pues mient r a s en ésta no se fije el precio, el vendedor no está obligado a entregar la cosa, y el contrato no produce sus efectos propios.; luego, determinar si el efecto que se produce por la no fijación del precio es la nulidad de la venta o el que falle la condición suspensiva no tiene tanta importancia, debido a que la venta no
(125) Obra citada, t o m o X, N.° 38, p á g . 32.

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se ha llevado a cabo y nunca llegará a producir sus efectos propios; y decimos que es más grave en el caso de la sociedad, ya que ésta podrá dar comienzo a sus operaciones antes de que el tercero nombrado haya fijado la manera de repartir los beneficios. Así, la sociedad empezará a contraer obligaciones, y a su vez, adquirirá derechos, o en otras palabras, empezará a funcionar como si ya estuviere perfectamente constituida ante la ley, con todos sus requisitos debidamente establecidos. Es decir, producirá todos sus efectos antes de que se fije la división de los beneficios, y para todos, esta sociedad existirá efectivamente, a pesar de faltarle el requisito cuya fijación queda entregada a un tercero ajeno a ella. Afortunadamente, en este caso el Código Civil, como decíamos, fué más preciso que en el caso de la compraventa, ya que declaró expresamente que si el tercero no cumple su encargo por cualquiera causa, la sociedad es nula. Luego, en este caso, no cabe sostener que la sociedad existe bajo condición suspensiva: ella es nula por faltarle un requisito que la misma ley expresamente considera esencial, y cuya omisión es penada con la nulidad del contrato. La disposición que hemos citado recién refuerza nuestra opinión de que como en el caso de la compraventa, la falta de precio que debía ser fijado por un tercero, acarrea la nulidad del contrato; donde existe la ninguna razón, debe existir la misma disposición y en el hecho, existe, pues uno y otro artículos sancionan la falta de requisitos con la nulidad del contrato: en el caso de la sociedad, el Código Civil declara que el incumplimiento del encargo por parte del tercero, acarrea la nulidad. Luego, en la venta, el Código Civil quiso significar que el contrato era nulo si el tercero no cumplía su cometido de fijar el precio, usando, eso sí, la expresión amplia y algo imprecisa de "no hay venta", expresión que ha llevado a diversos autores a estimar que se t r a t a de una de las disposiciones en que el legislador ha contemplado expresamente la inexistencia jurídica. 113.—Comparación de los artículos 2067 y 1809 del Código Civil.—No se crea, sin embargo, que en el caso de la sociedad se trate de un caso de nulidad superviniente, o sea, que la sociedad, válida en un principio, sea nula debido a un hecho que se produzca con posterioridad a su perfeccionamiento; creemos que
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esta situación es igual a la que se produce respecto del contrato de compraventa, o sea, que si el tercero encargado de fijar la división de los beneficios no cumple con su encargo, la sociedad es nula desde un principio, desde el momento en que se celebró el contrato, porque el requisito que le falta para que sea plenamente válida no ha existido nunca, ha carecido de él desde la constitución de la sociedad; luego, no puede hablarse de nulidad superviniente, sino que la nulidad existe desde" que se celebró el contrato, ya que éste nunca contuvo la estipulación referente a la manera de proceder a la repartición de los beneficios y pérdidas que produjeran los negocios sociales. Por otra parte, si el tercero determina cómo deben repartirse dichos beneficios y pérdidas, la sociedad se considera perfecta desde su constitución, aún cuando esa determinación se efectúe mucho después. 114.—Doctrina de los autores franceses.—En esta materia, nuestro Código Civil fué más perfecto que el Código francés, el que no contiene disposición alguna para el caso que el tercero llamado a determinar la repartición de los beneficios y pérdidas, no,, lo Haga; en cambio, el nuestro, como hemos visto, declara nula la sociedad, y en esto, se inspiró en la opinión de los tratadistas posteriores al Código de Francia, autores que lo comentaron y elaboraron teorías para suplir los vacíos y omisiones que contenía. Entre ellos, Duranton, Duvergier;, Troplong, Delvincourt, Pont y Guillouard, cita'dos por el Repertorio Dalloz fl26), y por el Repertorio Fuzier-Herman (127), se pronuncian en favor de la tesis de la nulidad de la sociedad. 115.—Opinión de Baudry-Lacantinerie y Wahl,—Su inaplicabilidad en Chile.—Con posterioridad, Baudry-Lacantinerie y Wahl elaboraron una nueva teoría, según la cual, el hecho de que el tercero designado para que determine la división, de los beneficios, no lo haga, no constituye causa de nulidad de toda la sociedad, sino que sólo produce la ineficacia de la cláusula en que se estipula dicha designación, subsistiendo válidamente la sociedad, porque, según los autores citados, el Código Civil francés señala las bases para proceder a la distribución de los beneficios en
(126) (127) Tomo IV., artículo 1854, párrafo 2.°, pág. 596. Tomo XXXIV, N.° 292, pág. 345.

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ei artículo 1853 (128); el repertorio Fuzier-Herman se muestra partidario de esta opinión (129). E s t a doctrina es totalmente inaplicable en Chile, en presencia de lo dispuesto en el inciso final del artículo 2067, que sanciona expresamente con la nulidad de la sotiedad toda, al incumplimiento por parte del tercero de su encargo de fijar la distribución de los beneficios. .Este artículo está en perfecta concordancia con el artículo 2055, inciso 2.°, del Código Civil, el cual, según veíamos más arriba, califica de requisito esencial de la sociedad, a la "participación de beneficios"; y además, con los principios generales de la nulidad, según los cuales, la falta de uno o más de dichos requisitos acarrea la nulidad del acío o contrato; al faltar en este caso la participación en los beneficios, que debía ser fijada por el tercero, la sociedad es nula. Decíamos que la doctrina de Baudry-Lacantinerie y Wahl es inaplicable en Chile, ya que el artículo 2067, inciso final, del Código Civil señala expresamente el efecto que produce la falta de cumplimiento, por parte del tercero, de su encargo de f i j a r la repartición de los beneficios y pérdidas de la sociedad; si no existiera esta disposición, como en el Código francés, podrían haberse aplicado la mencionada opinión de los tratadistas franceses, porque el artículo 2068 del Código Civil se pone en el caso de que las partes no hayan estipulado expresamente la manera en la cual deben repartirse las utilidades y las pérdidas de la sociedad; ese artículo repite la disposición del artículo 1853 del Código Civil francés, en el que dichos autores se basan para opinar que la sociedad subsiste a pesar de no haber cumplido el tercero el encargo que se le confió. Sin embargo, nuestro Código Civil, siguiendo la opinión de los autores que comentaron el Código francés, y que citamos al principiar este número, fué más riguroso, y prescribió la nulidad de toda la sociedad, sanción muy extrema; bien podría haberla omitido, y a falta de división de los beneficios por parte del tercero encargado de fijarla, haber hecho aplicable la regla del artículo 2068, que suple el silencio de las partes en cuanto a la participación en las utilidades de la sociedad. A pesar de esto, la solución dada al problema por nuestro Código es jurídica, pues
(128) Obra citada, tomo XXIII, 3.» edición, N.° 256, pág. 102. (129) Tomo XXXIV, N.° 293, pág. 345.

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establece la sanción de la nulidad para la omisión de un requisito fundamental, porque no es otra cosa la que sucede cuando el tercero no cumple su encargo de fijar la forma en que se distribuirán las utilidades y pérdidas de la sociedad; no se trata aquí del simple silencio de las partes, que no determinan esa distribución y la dejan entregada a, las reglas del Código Civil, que suple, precisamente, ese silencio; en el caso en estudio, las partes acordaron entregar la división a la determinación de un tercero, y como ese no lo hizo, faltó uno de los requisitos esenciales del contrato, lo cual acarrea su nulidad absoluta. 116.—Conclusiones.—En resumen, el Código Civil chileno sancioná con la nulidad lá venta y la sociedad en que la determinación del precio y de la división de los beneficios y pérdidas, respectivamente, quedan, entregadas a ajeno arbitrio, y el tercero encargado de ello no puede o no quiere cumplir con su misión. Pero tanto la nulidad del contrato de compraventa, como la del contrato de sociedad especialmente, que puede haber dado comienzo a sus operaciones, sin esperar que el tercero fije la división de las utilidades, no son nulidades supervinientes, que se producen con posterioridad a la celebración del contrato, sino que nulidades cuya causa existe desde el momento mismo en que se celebra el contrato de venta, o se constituye la sociedad, pues se debe a la falta de requisitos que la ley califica de esenciales, y esta falta ha existido siempre, desde un principio, ya que la determinación del precio y de la forma cómo deben repartirse las utilidades son requisitos que no han existido en dichos contratos, o sea, se t r a t a de una nulidad originaria, y no cabe señalar estos casos como ejemplos de.nulidad superviniente.

CAPITULO IV Otros a s p e c t o s del p r o b l e m a la n u l i d a d
TITULO I

de

OPORTUNIDAD EN QUE DEBE PRODUCIRSE EL VICIO PARA QUE UN ACTO JURIDICO ADOLEZCA DE NULIDAD 117.—Principio fundamental.—De todo lo dicho en el título anterior respecto del problema de las nulidades originarias y supervinientes, se desprende que en Chile no existen casos dé nulidades cuyas causas se produzcan con posterioridad a la celebración del contrato o a la ejecución del acto, sino que siempre la nulidad proviene de algún vicio que se incorpora al acto desde su nacimiento a la vida jurídica; así sucede, como decíamos, respecto de la compraventa y de la sociedad en que el tercero encargado de determinar el precio y la manera de dividir los beneficios, no lo hace. En consecuencia, en Chile, la nulidad es siempre originaria. Además, de la definición y naturaleza misma de la nulidad se desprende el principio fundamental, que consiste en que la nulidad se produce en la generación del acto o contrato, y ello, debido a que la nulidad es la sanción a la omisión de los requisitos esenciales y de validez de un acto; estos requisitos deben concurrir todos en la celebración del contrato o en la ejecución del acto, y no con posterioridad a ellas, porque, o bien el acto, nace per-

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fecto, con todos los requisitos que la ley exige, o bien nace imperfecto, debido a la falta de uno o má& de ellos. La celebración de un acto jurídico es algo unitario e indivisible, que no puede fraccionarse; por eso, en dicha celebración deben concurrir, a un tiempo, las diversas condiciones que la ley exige para que dicho acto o contrato tenga plena eficacia jurídica. En consecuencia, es imposible imaginar un acto o contrato, que en un principio fué válido, debido a la concurrencia de. todos los requisitos que la ley prescribe, sea nulo por causas posteriores a su celebración, porque tal acto mantiene su validez indefinidamente, y difícil es concebir que uno de los requisitos legales que no faltó en el momento de su generación, falte después por cualquiera causa, y produzca la nulidad superviniente de él. De lo dicho, resulta que en materia de nulidades, es principio fundamental que el vicio que acarrea la nulidad de un acto o contrato debe producirse en su ejecución o celebración, y no con posterioridad, porque un acto que nació válido, no deja de serlo por causas posteriores a su generación; estas causas supervinientes no pueden afectar a la ejecución del negocio jurídico, ni pueden alterar el hecho que el acto fué celebrado con la concurrencia de todos los requisitos que la ley exige. 118.—Jurisprudencia.—Los Tribunales de Justicia han incorporado el principio general que enunciamos, en diversas sentencias, y así se ha fallado expresamente que "la omisión que acarrea la nulidad absoluta, debe producirse en la generación misma del acto o contrato, y no en actuaciones posteriores. No procede, por tanto, solicitar la nulidad de la partición otorgada por escritura pública, por no haberse inscrito junto con la adjudicación de la propiedad, la hipoteca legal que establece para garantizar el pago de los alcances, el artículo 809 del Código de Procedimiento Civil, ya que esa hipoteca legal es un acto posterior y obligación accesoria que garantiza el cumplimiento de una obligación principal y su falta no puede acarrear la nulidad de la partición'1' (130). Deja claramente establecido esta sentencia el principio general, según el cual circunstancias posteriores al otorgamiento de un acto jurídico en nada pueden afectar su validez, porque no pueden destruir el'hecho que en el momento de ejecutarse, concurrieron todos los requisitos que la ley exige.
(130) Revista, t o m o 29, 2. a parte, sec. 1. a , p á g . 70.

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Igual doctrina sustenta una sentencia dictada casi simultáneamente con la recién citada* y que dice: "La omisión de formalidades a que se refiere el artículo 1026 del Código Civil, y que llevan consigo la nulidad del testamento cerrado, sólo dicen relación con las relativas al otorgamiento y no con las diligencias posteriores de carácter meramente procesal, como, ser, la apertura y publicación del mismo, destinadas a dar a conocer y cumplir íntegramente la voluntad del testador" (131). Y en uno de sus recientes fallos, la Corte Suprema, confirmando la doctrina sustentada en sus sentencias anteriores, declaró expresamente que "la copia de la escritura pública declarada nula no es un acto jurídico, sino un instrumento probatorio que se exhibe por no ser posible acompañar la matriz, y no puede afectar a la validez de ésta los defectos de aquélla, por actos posteriores a su otorgamiento, puesto que pueden sacarse otras copias que no adolezcan de omisiones, ya que todas tienen el mismo valor, salvo raras excepciones, como es la primera, que es la única que tiene mérito ejecutivo y aún ésta puede suplirse, en caso de extravío, por otra dada en la forma que ordena la ley" (132).

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II

INTERPRETACION DE CONTRATOS NULOS 119.—Principio general.—El Código Civil da una serie de reglas para interpretar los contratos, y en general, todas las declaraciones de voluntad; pero es evidente que estas reglas se aplican a los contratos válidos, que van a producir efectos, y no ,a aquellos que son nulos por vicios en su celebración, porque al ser declarados tales por la justicia ordinaria, no producirán efectos y se los considerará como nunca celebrados. En consecuencia, los contratos que son nulos no son susceptibles de interpretación. Así lo ha resuelto la Corte Suprema, al fallar que "no cabe interpretar contratos que.son, nulos absolutamente en su origen, ya que las interpretaciones no le darán validez, ni tendrán base
(131) Revista, (132) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pág. 62. tomo 43, 2." parte, sec. 1.', pág. 113.

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legal, ni conducirán a objeto práctico y determinado" (133). 120.—Inaplicabilidad del artículo 1562 del Código Civil — No obstante lo dicho anteriormente, existe una disposición del Código Civil que parece ser aplicable a la interpretación de contratos nulos: es el artículo 1562, que dispone que "el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que sea capaz de producir efecto alguno". Sin embargo, atendidos los fundamentos jurídicos de las reglas de interpretación de los contratos, la disposición transcrita no es aplicable a los actos jurídicos nulos, porque se han dictado para interpretar contratos válidos, y mediante esa regla, se quiere llegar a establecer el verdadero sentido del contrato, la verdadera intención de las partes. Por tal motivo, a una cláusula debe interpretársela en forma de que produzca algún efecto jurídico, porque si se ha incorporado a un contrato, es lógico suponer' que las partes desearon que ella tuviera eficacia jurídica; esto no significa que si hay una cláusula nula, debe interpretársela de manera que sea válida, porque la nulidad existe, independientemente de la interpretación que pueda darse a la disposición viciada, y no es concebible que mediante una simple interpretación, se haga desaparecer un vicio que produce nulidad. Atendidos estos fundamentos, la Corte Suprema resolvió que "el hecho de ser nula o sin valor una cláusula contractual, no obliga a buscarle otro sentido en que pueda producir algún efecto, porque el artículo 1562 del Código Civil se coloca en el caso de dos interpretaciones con probabilidades de verdad; equilibrada, ambas válidas, para prescribir que debe preferirse la que pueda producir efecto; pero es salirse del marco de la ley dar validez a una cláusula nula, buscando con trábajo ün sentido eficiente diverso del que fluye naturalmente de ella" (134). En consecuencia, el artículo 1562 del Código Civil no puede ser aplicado a un contrato, con el objeto de hacer aparecer como válida una cláusula que es, en realidad, nula, porque lo que el legislador ha querido al establecer una disposición como la citada, es hacer producir al contrato todos los efectos que les son propios, y que las partes han presumiblemente deseado; y dentro de está intención principal, ha dispuesto que las cláusulas deben ser entendidas en una forma que lleguen a producir efec(133) (134) Revista, Revista, tomo 39,'2.a parte, sec. 1.", pág. 505. tomo 31, 2." parte, sec. 1.", pág. 178.

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tos jurídicos, y no en otra en que no produzcan efecto alguno, lo que las haría estar completamente de mas. Esta intención no se compadece con la aplicación del citado artículo al caso de una disposición contractual nula, porque el vicio de nulidad de que puede adolecer, no desaparece por una simple interpretación, y tal nulidad debe ser declarada. Si se acoge la doctrina contraria, se podría llegar a burlar la ley, y a evitar la aplicación de una sanción que, como la nulidad, tiene por objeto sancionar las infracciones a la misma ley, porque bastaría interpretar los contratos, o sus cláusulas, que fueran nulos, de manera que esa nulidad no fuere aparente, conservando esas declaraciones de voluntad su pleno valor; de esté modo, se burlaría la aplicación de una sanción civil, y aparentemente, se cumpliría con el objetivo del artículo 1562 del Código Civil, porque se estaría dando aplicación a su mandato, según el cual debe preferirse el sentido en el cual la cláusula produce efectos a aquella en que no produzca efecto alguno.

SEGUNDA PARTE La nulidad absoluta

CAPITULO I Generalidades
TITULO I

CONCEPTO DE NULIDAD ABSOLUTA 121.—Concepto y definición.—La nulidad absoluta es la sanción impuesta por la ley a la omisión.de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan; esta definición se desprende del artículo 1682 del Código Civil. La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es aquella que existe respecto de todo el mundo, y que el Código Civil chileno ha contrapuesto expresamente a la relativa, señalando y reglamentando sus diferencias. Ha hecho desaparecer la clasificación en ipso jure, que se produce por el solo ministerio de la ley, y nulidad cuyos efectos se producen merced a una declaración judicial, clasificación que existía en el Derecho Romano, y que después pasó a algunas legislaciones modernas. La nulidad que se produce ipso jure es reconocida por la doctrina extranjera, y así Coviello sostiene que "el acto nulo no produce efectos aún cuando no haya habido con respecto a él ninguna declaración judicial" (135), y Ruggiero declara que "la nulidad se produce ipso jure, y la pronunciación de nulidad tiene función me(135) Obra citada, p á g . 361.

lio

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ramente declaratoria" (136); en cambió, en la doctrina francesa esta opinión no tiene aceptación; y así, Planiol y Ripert (137), y Colin y Capitant (138) reconocen la necesidad de la declaración judicial para que la nulidad absoluta produzca sus efectos. En Chile, don Alfredo Barros Errázuriz (139) sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, es decir, que un acto es absolutamente nulo cuando concurren las circunstancias previstas por la ley, no siendo necesaria la declaración judicial, la que sólo vendría a constatar el hecho de la nulidad absoluta; esta doctrina está en abierta contradicción con los artículos 1687 y 1689 del Código Civil, que se refieren a los efectos de la "nulidad judicialmente declarada", sin distinguir de qué clase de nulidad, se trata, de donde es lógico concluir que para que un acto .pueda ser considerado nulo absolutamente, es necesario que la justicia lo declare así expresamente. 122.—Existe un solo concepto de nulidad absoluta.—Como hemos dicho en párrafos anteriores, el sistema de nuestro Código Civil no contempla sino que Una sola clase de nulidad absoluta, que sea cual fuere la causa que la produce, es siempre la misma y produce idénticos efectos. El Código Civil, sin embargo, no ha usado en todos los casos la misma terminología al referirse a los actos que son nulos absolutamente, sino que en el artículo 10 habla de que "son nulos y de ningún valor"; en los artículos 1554, 1814, 1701, dichos actos no producen "efecto u obligación alguna", o "deben tenerse por no escritos" (artículos 1480, 1892; 2030, 415, 1001); en todos ellos, el Código Civil ha querido sancionar con la nulidad'absoluta, los actos a que expresamente se refiere, a pesar de no usar siempre unos mismos términos. 123.—La nulidad absoluta no admite gradación.—La nulidad absoluta tampoco admite gradación, puesto que sea cual fuere el vicio que le dé origen, producirá siempre las mismas consecuencias jurídicas. Estas tampoco variarán aún cuando el acto adolezca de dos o más vicios causantes de nulidad absoluta; no hay actos más o menos nulos; la nulidad absoluta es siempre la misma, porque todo acto o contrato constituye un todo complejo y armónico, un conjunto de elementos o requisitos esenciales, y
(136) Obra citada, (137) Obra citada, (138) Obra citada, (139) Obra citada, tomo tomo tomo tomo I, pág. 310. VI, N.° 289, pág. 402. I, N.° 75, pág. 76. II, N.° 205, pág. 286.

LA- NULIDAD ABSOLUTA

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basta que falte uüo de ellos para que dicho acto sea nulo, y es tan. nulo como si faltaran dos, tres o más. Los requisitos no pueden clasificarse en cuanto a su valor, pues todos tienen el mismo; cada uno no tiene importancia aisladamente, sino que su fuerza la obtienen al concurrir todos ellos en la celebración de un contrato o en la ejecución de un acto: falta uno o, más y el acto está viciado (140).

TITULO

II

FUNDAMENTOS PROPIOS DE ESTA ESPECIE DE NULIDAD 124.—La nulidad absoluta protege los intereses generales de ta sociedad.:—La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es un sanción destinada a condenar todo lo que ha sido ejecutado con menosprecio del interés general (141). Es una sanción cuyo fin es castigar todo aquello que sea ilícito; todo lo que vaya contra-la moral, contra las buenas costumbres, y sobre todo, del orden público, de la ley misma; no le importa al legislador que el acto o contrato no perjudique a ninguno de los contratantes, que no los lesione en su patrimonio, porque basta que ese acto ocontrato afecte de algún modo el orden público para que sea. atacable por la vía de la nulidad. Es un interés social que la ley tiene en mira al establecer la nulidad absoluta como sanción para los actos y contratos que afecten al orden público, más que un interés simplemente • particular y patrimonial de las personas que ejecutan el acto o celebran el contrato, como es el caso de la nulidad relativa, que se concede a las personas con el objeto de que protejan su patrimonio que ha sido lesionado por un acto jurídico irregular. La ley considera de tal gravedad las infracciones a ese orden público, el que siempre protege, que autoriza a cualquier .interesado para solicitarla, y aún permite que se pida por el Ministerio Público "en el solo interés- de la moral y de la ley". Confirma así la opinión que exponemos en el sentido que el Código Civil considera a la nulidad absoluta más desde un punto de vista social, y no patrimonial, porque no es el perjuicio pecuniario
(140) (141) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pág. 133. LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 294.

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de las personas que la ley toma en cuenta para permitir la anulación absoluta de un acto jurídico, sino que un alto fin moral y de bien público, una sanción a lo ilícito, y lo ilícito comprende todo aquello que contraviene a la ley, sea directamente, como la omisión de requisitos fundamentales de u n . a c t o jurídico, o la celebración de actos que llenan todos los requisitos que la ley exige, pero prohibidos por ella, sea indirectamente, al contravenir la moral, las buenas costumbres o el orden público, que, al ser protegidos por la ley, y aún, al identificarse con la ley misma en muchos casos, toda contravención a sus principios se convierte en violación de la ley misma. Estas últimas infracciones se cometen generalmente en la intención con que se celebra un acto o contrato, o sea, en la causa o en el objeto del acto o contrato; la causa y el objeto ilícitos están contemplados expresamente como causal de nulidad absoluta en el artículo 1682 de nuestro Código Civil. 125.—Consecuencia del carácter público de la nulidad abso : ta.—Concordante con estos principios» y según veíamos al principio de este trabajo, la nulidad no puede renunciarse anticipadamente por las personas que ejecutan un acto o celebran un contrato, ya que esto significaría suprimir la sanción máxima que contempla ley para los que la infringen o contravienen; en consecuencia, suprimida la sanción, no se cumpliría en ninguna forma con las disposiciones legales imperativas, pudiendo las partes que hubieran renunciado anticipadamente a la acción de nulidad, contravenir los principios de la moral y del orden público, sin temor a la correspondiente sanción de la nulidad. El artículo 1469 del Código Civil declara expresamente-que las cláusulas en que se renuncia a la acción de nulidad no tendrán valor alguno, pudiendo declararse nulo un acto o contrato aún cuando contenga una cláusula de renuncia anticipada de la acción de nulidad. Además, de nada serviría la renuncia anticipada que hagan las partes que contratan, de la acción de nulidad absoluta, porque como veremos más adelante, la nulidad absoluta puede ser alegada, no sólo por esas personas, sino que por todo interesado en ella, y aún puede ser declarada de oficio por el juez, o pedida por el Ministerio Público, én el solo interés de lá moral y de la ley; estas personas conservarían su acción aún en el supuesto que la mencionada renuncia fuera válida.

CAPITULO Causales

II absoluta

de n u l i d a d

126.—Principios generales.—Ya nos hemos referido en otras oportunidades al artículo • 1682 del Código Civil, el que señala cuáles son las circunstancias que producen una y otra especie de nulidad. Repetiremos aquí la regla general: la nulidad absoluta es producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o-contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado dé las personas que los ejecutan o acuerdan; se refiere, pues, á los requisitos que miran a la validez *de los actos jurídicos. Fuera de esta regla general, el mismo artículo 1682 señala otras causas de nulidad absoluta: el objeto o causa ilícitos; o sea, el Código Civil sanciona todo lo ilícito, todo lo que es contrario a la ley. Estos elementos pasan a ser, en consecuencia, requisitos de validez de los actos y contratos civiles. Finalmente, el Código Civil sanciona con la nulidad absoluta los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.. Esta disposición, contenida en el inciso 2.° del artículo 1682, es muy significativa, y tiene gran trascendencia en esta materia, pues, al sancionar con la nulidad absoluta los actos de. personas absolutamente incapaces, personas que según el artículo 1447 del Código Civil, carecen en forma total de voluntad y de facultad de obligarse de cüalquiera manera, no hace sino que sancionar con la nulidad absoluta la falta de voluntad o de consentimiento, que se manifiesta en los actos, jurídicos ejecutados por dichas personas. s

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En los primeros párrafos hemos visto que la voluntad, o el consentimiento en los actos bilaterales, es un elemento esencial de los actos jurídicos, un presupuesto necesario para la existencia misma del acto jurídico de que se trata, y cuya omisión, en teoría, acarrea la inexistencia del mismo. Pero el Código Civil no siguió esa doctrina, y estableció como sanción máxima la nulidad absoluta, sea" que el vicio de que adolezca el acto fuere la omisión de un requisito de validez, de aquellos que se han establecido en consideración a la naturaleza del acto- jurídico mismo, sea que se trate de la falta' de un requisito que mire a la existencia misma del acto, que sea esencial para que pueda considerarse al acto como nacido a la vida jurídica. En consecuencia, si faltan la causa y el objeto en un acto jurídico, éste será nulo, de acuerdo con nuestra legislación positiva, aunque en doctrina_deba considerársele inexistente. Esta doctrina es impugnada por diversos autores y tratadistas, especialmente por don Luis Claro Solar, que sostiene la opinión de que el Código Civil de Chile contempla expresamente la inexistencia de actos y contratos. Más adelante, al tratar en especial sobre la falta de ciertos requisitos, nos ocuparemos con mayor detención de este asunto. 127.—Enumeración de las causales de. nulidad absoluta.— Para los eféctos anotados, seguiremos en rasgos generalés el orden que señala el Código Civil, refiriéndome conjuntamente a los demás vicios y requiéitos esenciales cuya omisión está sancionada con la nulidad absoluta; algunas de estas causales, que no se encuentran enumeradas expresamente en ningún artículo del Código, pueden considerarse tales por las razones que veíamos en el número anterior, y lo han sido por diversos tratadistas. Las causales de nulidad absoluta a que nos referiremos, son las siguientes: 1.a) Objeto ilícito. 2.a) Falta de objeto. 3.a) Causa ilícita. 4.a) Falta de causa. 5.a) Omisión de ciertas formalidades exigidas en consideración a la naturaleza del acto o contrato que se eje.cuta o celebra. 6.a) Falta de voluntad o consentimiento. 7.") Incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.

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PRIMERA CAUSAL EL O B J E T O
TITULO

ILICITO
I

NOCION DE OBJETO ILICITO 128.—Exigencia legal de objeto lícito.—Historia de la "disposición.—El artículo 1460 del Código Civil dispone que "toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer"; el objeto es, pues, un requistio esencial de toda declaración de voluntad. Pero no basta para que una persona se obligue para con otra, que su declaración de voluntad recaiga sobre un objeto; él artículo 1445 del citado Código exige que dicho objeto recaiga sobre algo lícito. Si no lo es, si es ilícito, el artículo 1682 establece expresamente la nulidad absoluta como sanción. En' consecuencia, la licitud del objeto viene a constituir uno de los' requisitos -de validez de los actos jurídicos. Las disposiciones del Código Civil a que hemos hecho referencia no fueron siempre las mismas en los diversos proyectos de Código que se elaboraron antes* del definitivo; no sé contempló en un principio el objeto ilícito como causa de nulidad absoluta, pués no se exigía tampoco la licitud del objeto como, requisito de validez de los actos jurídicos. En efecto, el artículo 1.° del Título II del Libro "De los Contratos y Obligaciones Convencionales" del Proyecto de 1841-1845 sólo exige para "la validez del consentimiento" 3.": qüe el consentimiento "recaiga sobre un objeto", sin agregar nada más sobre su licitud (142). En los artículos posteriores al citado tampoco se dan normas sobre ese aspecto, sino que sólo se señalan las condiciones que deben reunir las cosas para que puedan ser. objeto de obligaciones.
(142) BELLO, ANDRES, Obras Completas, tomo XI, pág. 143.

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En concordancia con estas reglas, el artículo 2.° del Título XIX del. mismo Libro y Proyecto citados, que equivale al artículo 1682 del Código actualmente en vigencia, sólo contempla como causal de nulidad absoluta la causa ilícita; nada dice sobre el objeto ilícito. En el proyecto de 1846-1847, nos encontramos con la misma situación del anterior (artículos 11 y 185 del Libro de los Contratos y Obligaciones Convencionales) (143); no se menciona al objeto ilícito; y lo mismo sucede en el proyecto de 1853 (144). Pero en el Proyecto Inédito, se exige expresamente para la validez de los "actos voluntarios" que tengan objeto lícito (artículo 1626), sancionándose su ilicitud con la nulidad absoluta (artículo 1864), situación que se mantiene en el Código actual (145). Este cambio, al parecer brusco, se debió a una razón lógica : la necesidad de llenar un vacío que existía en esta materia en los tres proyectos primeramente citados, vacío que consistía en qué no se le señalara sanción al acto cuyo objeto, existiendo como tal, no reunía los requisitos que sé le exigían en esos proyectos; la, causa, si no era real y lícita, producía la nulidad del acto, pero si el objeto, siendo real, no reunía todos los requisitos que se establecían, nada sucedía. Por eso, tanto en Código actual como el Proyecto Inédito contemplaron expresamente la licitud del objeto, y sancionaron su ilicitud. 129.—Concepto de "objeto".—Ahora bien, ¿qué es objeto? Planiol define al objeto de la obligación como "lo que debe el deudor", y expone que es más exacto hablar de objeto de la obligación que de objeto del contráto, pues éste es la "creación de obligaciones" (146), opinión compartida por varios otros tratadistas (147). De acuerdo con la ley, lo que el deudor debe puede consistir en una cosa o en un hecho, y así, el artículo 1460 habla del objeto como de "una o más cosas que se - trata de dar, hacer o no hacer", refiriéndose, en el hecho, al objeto de la obligación.
(143) BELLO, ANDRES, obra -citada, tomo XI, págs. 411 a 451. (144) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XII, pág. 440. (145) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XHI, pág. 423. , (146) Obra citada, tomo VI, N.° 218, pág. 292. (147) COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N.° 51, pág. 47; JOSSERAND, LOUIS, obra citada,¿tomo II,'N.° 112, pág. 63; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N.» 163, pág. 113; CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo'XI, N.° 850, pág. 248.

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130.—Concepto de "objeto ilícito".—Opinión de mayoría.— Queda por determinar qué es objeto ilícito, materia que presenta ciertas dificultades, porqu'e el Código Civil no precisó, el concepto de ilicitud, sino que señaló ciertos requisitos que debe reunir el objeto, y casos específicos en que hay objeto ilícito; pero no formuló una definición general. Es por esta razón que no existe uniformidad de criterio entre los autores sobre qué es objeto ilícito. Según algunos, el objeto ilícito es aquel contrario a las leves de orden público, a la moral y a las buenas costumbres; este concepto de ilicitud equivale al que el Código Civil propone en relación con la causa, en el artículo 1457 (148). 131.—Opinión de Eugenio Velas co y paralelo con la de Claro Solar.—Los conceptos anotados son criticados por Eugenio Velasco, que hace notar que, según esas ideas "si el objeto es uná cosa material, no puede sostenerse que tenga esa calidad, porque ninguna cosa en sí puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público; y si se trata de un hecho que revista- esos caracteres, estaremos en presencia de un hecho moralmente imposible, en conformidad al artículo 1461, inciso 3.°" (149). Velasco critica igualmente la opinión que iguala los términos "lícito" y "comerciable", porque sostiene que estos dos conceptos, que en diversos artículos se confunden, como en el artículo 1464 y Í466 del Código Civil, que se refieren a cosas que están fuera del comercio humano, no son en todos los casos una sola y misma cosa; y cita, a propósito, el caso de cosas indeterminadas y,de hechos imposibles, que por no ser incomerciables, no podrían quedar incluidas dentro del concepto de lo no comerciable, debido a lo cual, no constituirían objeto ilícito (150). Finalmente, expone la opinión de don Luis'Claro, que define al objeto ilícito como aquel "que se conforma con la ley, es
(148) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pág. 30; VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil (basado eri las explicaciones de los profesores Alessandri y Somarriva), tomo IV, N.° 297, pág. 238; JOSSÉRAND, obra citada, tomo II, N.» 119, pág. 68; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.° 225, pág. 302. (149)
(150)

El Objeto

ante

la Jurisprudencia,

N." 73, pág. 43.

Obra citada, N o s . 7 a a 83, p á g s . 4 3 a 48.

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reconocido por ella y lo protege y ampara". Hace suya esta idea, como definición general de lo que es objeto ilícito, definición que está de acuerdo con la teoría general qué desarrolla sobre el objeto, y que se puede resumir en la forma siguiente: No considera la licitud como uno de los requisitos del objeto, contrariamente a lo que se expone én tratados y se enseña en las clases, como una condición de que debe estar revestido, además de ser determinado, comerciable, posible, etc., sino que para Velasco, el objeto ilícito es aquel que carece de cualquiera de los requisitos que el. Código Civil señala al objeto, y bastará que una cosa sea indeterminada, o un hecho imposible, para que se trate de un. objeto ilícito. Y así, concuerda con los demás autores en lo relativo a los requisitos que debe reunir una cosa o un hecho como objeto de un acto jurídico: si se t r a t a de una cosa, ésta debe ser réal, o sea, debe existir; comerciable, es decir, que se encuentre en el comercio humano; y no excluidas de él por su naturaleza, (aguas de mar, aire, etc.), por su destinación (bienes nacionales de uso público) o por la ley, como salvaguardia del orden público, y finalmente, la cosa debe ser determinada o determinable. Si se trata de un hecho, éste debe ser física y moralmente posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1461, del Código Civil, además de determinado. Cómo decíamos, estos requisitos son los que señalan los autores unánimemente; pero Velasco no agrega la licitud como requisito adicional, sino que todos los requisitos citados constituyen la licitud del objeto: si falta uno de ellos, cualquiera que él sea, como por ejemplo, si la cosa n o es real, o el hecho es imposible, tal objeto adolece de ilicitud, por no conformarse estrictamente a las condiciones que la ley le- señala a la cosa o al hecho para que puedan constituir el objeto de una declaración de voluntad. Lógico es entonces que no incluya la . licitud entre dichos requisitos, pues ésta no es sino que la concurrencia de todos ellos. Por las razones anotadas, la definición de don Luis Claro de objeto ilícito ya citada, que es aquel "que se conforma con la ley, es reconocido por ella y lo protege y ampara", coincide exactamente con la teoría de. Velasco, para quien objeto ilícito es aquel "que no se conforma con la ley". Sin embargo, en la definición es lo único en que los autores

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citados coinciden sobre esta, materia, pues el primero de los nombrados exige la licitud del objeto como un requisito adicional, además de ser éste forzosamente posible, cierto, determinado y comerciable (151). Y a pesar de dar este autor una definición tan amplia de objeto lícito, que parece abarcar muchos aspectos, esa amplitud queda notablemente disminuida si se estudia la exposición que hace del problema, pues en vez de ser la licitud el conjunto de los demás requisitos deí objeto, és un requisito más, que debe concurrir conjuntamente con los demás nombrados. En consecuencia, el aspecto de la ilicitud del objeto queda reducido a aquellos que son contrarios a la ley, a las buenas costumbres, o sea, equipara implícitamente el" objeto ilícito al objeto moralmente imposible, con lo que concuerdan, en el hecho, con las opiniones de los autores que citamos como sostenedores de la primera opinión (Ruggiero, Vodanovic, etc.), es decir, que el objeto ilícito es aquel contrarío a la ley, a las buenas costumbres y al orden público. 132.—Nuestra opinión acerca del objeto ilícito.—Hemos citado la opinión de diversos autores que estiman que la licitud del objeto es un requisito más que debe reunir este elemento de los actos jurídicos, y no lo consideran como la suma de todos ellos; coinciden en la definición de objeto ilícito, según la cual es "aquel contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres". En nuestra opinión, el verdadero concepto, y el que más se ajusta a las disposiciones de nuestro Código Civil es el qué acabamos de citar, pudiendo también aceptarse la definición de don Luis Claro, pero entendiéndola en su acepción más restringida. En otras palabras, objeto ilícito es aquel que, según el artículo 1461, refiriéndose a ios hechos objeto de declaraciones de Voluntad* es moralménte imposible. Hemos visto que Velasco critica este concepto de objeto ilícito, pues sostiene que en tal caso, se estaría en presencia de un hecho moralmente imposible, de acuerdo con la definición, y lo que es más grave, dentro.de ese concepto, no se podría incluir los hechos físicamente imposibles o las cosas indeterminadas o no-comerciables, debido a lo cual, los actos o contratos que tuvieran algún objeto imposible, - indeterminado o incomerciable, no podrían ser nulos absolutamente por ilicitud del obje(151) Obra citada, tomo XI, N.° 864, pág. 264.

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to, sino que serían válidos, pues tales objetos serían lícitos (152). 133.—Refutación de las críticas.—Estas críticas son infundadas y procuraremos demostrarlo. Si una declaración de voluntad tiene como objeto un hecho imposible físicamente, o una cosa intederminada, tal acto o contrato no tiene un objeto lícito, sino que ño tiene objeto, carece en absoluto de él; puede existir una apariencia de objeto a primera vista, ya que en la estipulación existen cláusulas relativas a él; pero si se va al fondo del asunto, es menester llegar a la conclusión que el objeto no existe, porque 1 ¿puede decirse que sea objeto de una de las partes el que el otro estipulante se obligue ir al sol, o a levantar un peso considerable sin "ayuda de nada, o que se comprometa a entregar "una cosa" sin mayor determinación que permitan determinar su naturaleza o su género, a lo menos? Es evidente que no, y tal declaración carecería, en tal caso, de objeto. La ley establece reglas y normas relativas a los actos y contratos para facilitar las relaciones pecuniarias entre los individuos, para que éstos puedan satisfacer sus necesidades en la mejor forma posible, y al establecer que todo acto o contrato debe tener como objeto una o más cosas que se t r a t a de dar, de hacer, o de no hacer, se ha puesto en el caso de que tales objetos le sean útiles al individuo para satisfacer alguna necesidad o para llenar algún interés, en otras palabras, que tendrán para él alguna utilidad, sea pecuniaria, o meramente espiritual o sentimental. Pero no puede la ley aceptar que se celebren contratos en que el objeto, o no puede determinarse, o se refiere a hechos que no pueden ejecutarse en forma absoluta, porque tales actos no llenan finalidad alguna práctica, o sirven para ocultar o disimular otro acto jurídico que las partes no quieren poner en evidencia; en el hecho, entonces, tales actos carecen de, objeto en forma absoluta. Se ha dicho que. "son sinónimos en jurispru-, dencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado" (153), y si bien la ley acepta muphas veces ficciones jurídicas, o reconoce efectos que no tienen realidad material, y que aún, a veces, parecen contrariar esa realidad, no puede llegar a dar por existente algo que las. partes considerarían tal, pero que no
(152) Obrá citada, N.° 73, pág. 43. (153) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pág. 101.

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existe ni puede existir, sea por imposibilidad de ejecutarse un hecho, sea por indeteminación absoluta de una cosa. En consecuencia, creemos que al establecer el Código Civil las reglas del artículo 1461, ha querido que el objeto exista efectivamente, consista en una cosa determinada, a lo menos, en cuanto a su género, sobre la cual haya recaído el consentimiento de los contratantes; es decir, que las personas que la van a entregar y recibir, respectivamente, tengan alguna finalidad en hacer la entrega, ya se trate de un interés pecuniario, o de orden . meramente intelectual o sentimental. Lo mismo debe suceder si el objeto.es un hecho; ¿qué finalidad puede perseguir una persona al convenir con otra una estipulación por ir al sol, o bien, no ir al sol ? Las .más de las veces será la de efectuar una donación simulada, u otro contrato oculto; y si se trata de que uno de los obligados realice algún hecho físicamente imposible, como el que citamos, también considera la ley que no hay objeto, pues no puede llevarse a cabo el cumplimiento de las- obligaciones que de ese acto jurídico emanen. ¿Para qué, entonces, permitir que subsista? '¿Es posible que la ley le preste su amparo ? L a respuesta es evidente y por eso, tal acto adolece de un vicio, cual es, el de carecer de objeto, uno de los .elementos esenciales: ese acto es nulo. Nuestra opinión se ve confirmada por Plahiol, Ripert y Esmein, quiénes, al hablar del objeto y de la necesidad de que la obligación contenga tan importante elemento, declaran en forma expresa que "el objeto falta cuando se ha prometido un hecho absolutamente imposible al hombre, o una cosa imaginaria; prácticamente, esto sucede cuando se ha prometido la obtención de un resultado, o de evitar un hecho que a pesar de las apariencias no puede ser realizado" (154). Igual doctrina sustenta don José Clemente Fabres, quien equipara'la falta de objeto a la existencia de objeto indeterminado: "La obligación de entregar un animal o de hacer un acto favorable, que podría cumplirse con un insecto o con un saludo, es tan ridicula y nula como la que carece-de objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta, carencia de obligación en este segundo, c^iso como en el primero" (155) i Velasco aducía como crítica al concepto que dimos sobre objeto
(154) (155) Obra citada, tomo VI, N.» 219, pág. 293. Obra citada, tomo ¡ III, pág. 101.

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ilícito, que éste no-incluía a las cosas incomerciables; tampoco parece fundada esta crítica, pues el artículo 1461 del Código Civil exige que, el objeto sea comerciable. Si no lo es, el objeto es ilícito, pues es contrario a la ley; por lo demás, este problema carece de importancia práctica, debido a que la ley dispuso expresamente que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que ño están en el comercio (artículo 1464, N.° 1.° del Código Civil).. Por eso, aunque se discuta que las cosas incomerciables pueden ser incluidas dentro del concepto "contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al orden público", la ley zanjó la cuestión estableciendo la disposición categórica que recién mencionamos. 134,—Conclusiones.—En resumen, una .declaración de voluntad tiene objeto ilícito cuando éste es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden público y, además, para algunos, cuando el objeto del acto es una cosa incomerciable; pero para que pueda hablarse de objeto ilícito es menester que exista un objeto, que éste sea real y posible. No sucede esto en el caso de un objeto indeterminado, o cuando se trata de un hecho físicamente imposible. Según esto, es sinónimo de licitud el que la cosa objeto de la declaración sea comerciable y moralmente posible y de acuerdo con los términos del inciso final del artículo 1461 del Código Civil. 135.—Opinión de tratadistas franceses sobre el concepto de objeto ilícito.—A pesar que hemos citado en apoyo de nuestra tesis la opinión de algunos tratadistas franceses, que opinan que es necesario que el objeto, además de reunir otros requisitos diversos, sea lícito, en el Código francés no existe ninguna disposición que exija perentoriamente que el objeto de una declaración de voluntad tenga esa cualidad, sino qüe, por el contrario, los artículos que reglamentan la materia se parecen a las correspondientes normas de nuestros primeros proyectos de Código Civil, en que sólo se exigía, para la validez de las declaracione de voluntad, el que éstas recayeran sobre un objeto, sin agregar que éste debía ser lícito. Hemos visto que varios autores franceses, siguiendo la doctrina predominante, y basándose en la jurisprudencia de los Tribunales, señalan a la licitud como uno de los requisitos que debe reunir el objeto para que el acto jurídico de que forma par-

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té sea plenamente válido. Pero entre ellos no existe uniformidad de criterio para determinar cuando hay objeto ilícito, y así, Planiol, Ripert y Esmein, por una parte, y Charles Beüdant por otra, consideran que el objeto es ilícito cuando se contraviene a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, refiriéndose los primeros separadamente a los actos cuyo objeto es ilícito o inmoral, y a aquellos actos que "tienden a establecer una sitúación de derecho contraria a una regia imperativa." (156). En cambio, Lutzesco, autor más moderno que los citados anteriormente, se basa en los artículos 6.° y 1126 del Código Civil francés 'para afirmar que hay objeto ilícito en los actos que derogan directa 0 indirectamente a la ley, o que recaen sobre actos fuera del comercio humanó (157). Finalmente, podemos citar a Josserand, quien confirma la doctrina que hemos sustentado en esta materia, al sostener que el óbjeto no debe ser ilícito, y lo es cuando el acto o contrato se refiere a cosas qüe están fuera del comercio, o a "prestaciones consideradas como inmorales, es decir, hechos. contrarioa a las buenas costumbres y a la moral" (158).

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II

CASOS ESPECIALES DE OBJETO ILICITO QUE CONTEMPLA EL CODIGO CIVIL CHILENO 136.,—Generalidades.—Habiendo ya determinado el concepto de objeto ilícito, estudiaremos los diversos casos específicos que el Código Civil chileno ha contemplado en los artículos 1462 a 1466, en los cuales aplica a ciertos actos y contratos el criterio general que sigue en materia dé ilicitud de objeto, qué, como hemos visto, no formuló en ninguna de sus disposiciones, pero que se desprende precisamente del conjunto de ella?. En consecuencia, los casos de objeto ilícito que veremos a continuación son simples aplicaciones del principio general que hemos enunciado, y así, lo encontraremos en las declaraciones de voluntad que
(156) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo - VI,: "N.0 225, pág. 302; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, Nos. 170 a 182, págs. 117 a 122. (157) Obra citada, tomo I, pág. 274. (158) Obra citada, "tomo II, N." 119, pág. 68,

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recaigan sobre una cosa iftcomerciable o sobre un hecho moralmente imposible, o en otras palabras, si el objeto, existiendo como tal, contraviene a la ley, a las buenas costumbres y al orden público. Estos diversos casos pueden agruparse según la causa que produce la ilicitud del objeto, es decir, según la circunstancia que el Código Civil toma en cuenta para tachar de ilícito al objeto de la declaración de voluntad; y es en relación con estos casos especiales que los Tribunales han decretado la nulidad de actos y contratos, ya que pocas son las situaciones de objeto ilícito que se presentan en la práctica que no encuentran ubicación dentro dé alguno de los casos señalados por esos artículos. Según esta clasificación, el objeto ilícito de los diversos actos y contratos puede ser causado: a) Por haberse ejecutado el acto o celebrado el contrato contraviniendo a' la ley, las buenas costumbres o el orden público; o bien b) Por recaer el consentimiento de las partes sobre una cosa que se encuentra fuera del comercio, siempre que el acto importe enájenación de ella.
S I . — A C T O S Y C O N T R A T O S Q U E C O N T R A V I E N E N L A LEY, L A S B U E N A S C O S T U M B R E S Y E L ORDEN P Ú B L I C O

137.—Por regla general, son los actos prohibidos por Ta ley.— En general, puede decirse que en todos los actos que la ley prohibe, hay un peligro de que mediante ellos," se contravengan las buenas costumbres o el orden público. Y es por eso que la ley prohibe los juegos de azar, la venta de libros y demás impresos inmorales, por ser contrarios a las buenas costumbres; y declara que existe objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público chileno,, y en los pactos sobre sucesiones futuras, para evitar alteraciones del orden público. En realidad, lo que hace el Código Civil es excluir del comercio humano las cosas y .derechos a que nos hemos referido, por razones de moralidad y de orden público, y deberían quedar incluidas en el N.° 1.° del artículo 1464, que se refiere a,dichas cosas que están fuera del comercio jurídico. Pero queriendo el Código Civil acentuar el carácter de ilícito que tienen esas cosas y derechos, ha prohibido expresamente que se celebren actos o

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contratos que las tengan como objeto de la obligación, y así, su ilicitud se deriva, en primer término, del hecho .de ser prohibidos por la ley. Actos prohibidos por la ley

138.—Regla general.—En general, es posible afirmar qué todos los actos y contratos que-la ley prohibe, adolecen de objeto ilícito, y son, por tanto, nulos de nulidad absoluta: esta regla general se desprende de los artículos 10, 1466 parte final, y"1682 del Código Civil. El artículo 10 declara nulos todos los actos, contrarios a la ley, a menos que se designe otra sanción-distinta; el artículo 1466 sienta igualmente un principio general, que consiste en que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, y finalmente, el artículo 1682 en estudio, completa las disposiciones anteriores. Esta causal es muy amplia y comprende todos aquellos QHSOS en -que se ejecuta un acto que la ley prohibe, y ha sido criticada por Eugenio Velasco, quien sostiene qué" es vaga e inexacta, ya que el objeto de tales actos, que técnicamente es perfectamente lícito, sea que se trate de una cosa o de un hecho, por la disposición del artículo 1466 del Código Civil, pasa a ser ilícito (159). Én realidad, la ley quiso insistir en lá reprobación que le merecían los actos y contratos que se ejecutaban contra "su expresa prohibición, a pesar de haberlos ya sancionado con.la nulidad en el artículo 10, pues ella no puede prestar su aprobación a actos qüé atacan o lesionan los altos principios de moralidad y justicia que trata de amparar y proteger; por éso, no contenta con dejar constancia de ese deseo en el artículo 10 recién citádo, que para estos efectos hubiera bastado, sin necesidad de entrar a distinguir la causa de la nulidad, estableció la norma del artículo 1466, que eh cierto modo viene a unir al artículo 1682 que señala las causas de nulidad, con el artículo 10. Aquel precepto explica por qué los actos' que prohibe la ley son nulos: porque tienen objeto ilícito, lo cual está sancionado con la nulidad absoluta en el 1682; se puede decir que viene a llenar un vacío doctrinario, quedando de este modo la teoría de nulidad absoluta por objeto ilícito, formando un todo armónico y sin vacíos.
(159) Obra citada, N.° 78, p á g . 47.

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189.—"Acto prohibido por la ley" es sinónimo de "ley prohibitiva".—Se desprende, pues, de lo anterior, que "acto prohibido por la ley" es todo acto jurídico, sea éste uni o bilateral, que contraviene una ley prohibitiva. Ley prohibitiva és "aquella que manda que no se haga algo" (160); en otras palabras, aquella que impide que un determinado acto se ejecute en cualquiera forma que sea. Impide absolutamente su ejecución, y en conformidad a lo que hemos dicho anteriormente, "las leyes prohibitivas se sancionan en el orden civil con la nulidad absoluta del acto prohibido"; así se ha fallado (161). Esto tiene aplicación siempre que la ley no señale otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención, ! según lo preceptúa el artículo 10 del Código Civil. Como ejemplo de disposiciones prohibitivas de nuestro Código Civil, podemos citar a aquellas que prohiben la renuncia anticipada de la nulidad (artículo 1469), del dolo (artículo 1465) y de la prescripción (artículo 2494, inciso 1.°); la que prohibe la transmisión por causa de muerte, la venta, la cesión y la renuncia del derecho de pedir alimentos (artículo 334); la que prohibe la delegación de la facultad de testar (artículo 1004); la que prohibe él contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia (artículo 1796); etc. , 140.—Jurisprudencia.—En concordancia con los principios expuestos, los Tribunales de Justicia han anulado actos cometidos, en contravención a leyes prohibitivas, y así "una transacción por la cual Uno u otro cónyuge o ambos juntos renuncian a su estado civil de marido o mujer, es contraria a la ley, y, en consecuencia, nula absolutamente" (162), porque en esta estipulación se ha desobedecido la prohibición del artículo 2450 del Código Civil, que prohibe la transacción sobre él estado civil de las personas. En la misma forma, se ha fallado que "la venta hecha por un indígena, con posterioridad a la ley de 4 de Agosto de 1874, de tierras comprendidas en el artículo 6.° de la misma ley, eb nula absolutamente, si a la fecha de esa ley no tenía el indígena título inscrito en forma legal, porque la ley prohibe estas ventas,
(160) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pág. 90. (161) Revista, tomo 23, 2.» parte, sec. 1.', pág. 196. (162) Revista, tomo 4, 2.» parte, sec. 2.», pág. 103.

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y hay objeto ilícito" (163), sentencia que no merece mayores comentarios, por su claridad; "el nombramiento de abogado subrogante-que recae en una persona a quien le afecta una incapacidad legal es nulo absolutamente" (164), ya que la ley lo prohibe expresamente; "el artículo 4.° de la ley de 29 de Agosto de 1855 estableció una disposición prohibitiva y su contravención por parte de las sociedades que se establezcán con el mismo fin que la. Gajá de Crédito Hipotecario está sancionada con la nulidad absoluta" (165); "el contrato que tiene por objeto obligarse uno de los contratantes a lidiar toros- tiene objeto ilícito porqué las lidias de toros están prohibidas por la ley" (166). Finalmente,; se ha declarado que los actos ejecutados por un fuñcidnario en contravención a preceptos prohibitivos expresos són riuíós y ' d e ningún valor, y tal sanción alcanza con- todas sus consecuencias a lo, obrado por el juez en un carácter público que no puedé irivestir desde el momento mismo en que la ley le apartó del ccínocimiento del negocio, despojándole de su investidura legal (167). En estos fallos, se ha declarado la nulidad absoluta dé actos que han contravenido disposiciones prohibitivas; pero conviene hacer notar que no siempre dice la ley "prohibo", ni se expresa en la misma forma en todos los casos en que quiere sighificair esto, sino que a veces emplea expresiones como "no se puede",1 "se prohibe", "no es lícito", ó "se mirará como no-ejecutado", queriendo significar en todos ellos una prohibición de ejecutar algún acto o convenir en alguna estipulación. 141.—Leyes imperativas.—Al lado de. las leyes prohibitivas' están las leyes- imperativas, que se semejan a aquéllas en que también mandan y ordenan, pero a. diferencia de ellas, no pro-hiben la ejecución de actos jurídicos en forma absoluta, sino que prohiben , que se ejecuten sin reunir los requisitos que ella misma señala para cada caso particular. En otras palabras, ley im-perativa es aquella que permite la celebración de un determinado acto jurídico, siempre que se ajuste a las disposiciones que contenga y que reúna los requisitos legales que establezca, y a los cuales condiciona la validez del acto.
• (163) (164) (165) (166.) (167) Revista, Revista, Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo tomo tomo 5, 2.» parte, sec. 1.", pág. 149. 16, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 438. 21, 2." parte, sec. 1.», pág. 257. 2, 2.* parte, sec. 1.", pág. 227. 26, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 37¡9.

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"Con la forma prohibitiva, el legislador veta el acto, impide que se realice con fuerza jurídica eficiente; y el desobgdecimiento. a la ley, o sea, su violación, tiene como sanción la nulidad absoluta del acto ejecutado en contravención a ella. Con la forma imperativa, el legislador exige que un acto se ejecute en' una forma especial, y exige su realización, porque no estima conveniente dejar a los particulares en libertad de ejecutar o no el acto o de ejecutarlo en otra forma que la que él ha considerado necesaria o conveniente para consultar el interés general" (168). léX.-^-Sanción de una ley imperativa.—Es evidente que una ley imperativa, en cuanto prohibe que se celebre un acto sin que reúna determinados requisitos, se equipara a una ley prohibitiva, y su contravención producirá nulidad. .Sin embargo, es necesario hacer una distinción previa, pues hay que distinguir si lo que la ley imperativa ordena que se haga al celebrarse un acto jurídico tiende a proteger intereses de orden superior y general, tales como el orden público, las buenas costumbres y la inviolabilidad de las instituciones jurídicas más importantes para la colectividad, o si sólo se exigen' requisitos que están destinados a proteger a ciertas personas, si sólo miran a intereses particulares. En otras palabras, es necesario hacer la distinción del artículo 1682 del Código Civil, en relación con los requisitos que deben reunir los actos jurídicos; y serán requisitos prescritos en consideración a la naturaleza del acto o contratos aquellos que protejan el orden público, y . los intereses de la sociedad en general, por lo cual su infracción producirá nulidad absoluta. En consecuencia, una ley imperativa se equipara a una de índole prohibitiva en cuanto a la sanción que merece su contravención; pero solamente cuando no se cumple con disposiciones que dicen relación con el orden público y los intereses superiores de la colectividad (169); en otras palabras, cuando los requisitos que se omiten al celebrarse un acto o contrato, no son de los que se exigen en consideración al estado o calidad de las personas que en él intervienen como interesados. La contravención de leyes imperativas es mucho más común en. la práctica que la de leyes puramente prohibitivas, pues éstas, al prohibir en forma absoluta un acto jurídico, son más termi(168) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.o 867, pág. 267. (169) FABRES, JOSE CLEMENTE,'obra citada, tomo III, pág. 91.

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liantes y claras que las otras, las cuales permiten la celebración de actos y contratos, condicionando, eso sí, su validez al cumplimiento de uno o más requisitos. Las partes, cuando celebran un acto prohibido por la ley, saben o deben saber que el acto, todo él está prohibido; en cambio, al querer celebrar un acto permitido y reglamentado por la ley, pueden llegar a omitir uno o más requisitos que ella exige," en su carácter de disposición imperativa, infracción que es más fácil de cometer, ya que se refiere a una parte del acto, a un requisito, y no a todo él. 143.—Actos ejecutados en fraude a la ley.—En los .números anteriores nos hemos referido a los que algunos autores denominan "derogaciones directas de la ley" únicamente, es decir, a aquellos actos que en forma directa y evidente infringen una ley prohibitiva o imperativa: "es la violación de la letra de la. ley con carácter prohibitivo" (170). Hemos visto que se t r a t a de actos, y la jurisprudencia nos proporciona los ejemplos, en que existe una contradicción flagrante entre las reglas establecidas -por la ley, y las normas que se dan las partes contratantes para regular sus relaciones en el contrato, o en la declaración de voluntad unilateral qué hace un^ persona. Estos son casos en que no se presentan dificultades, pues la infracción aparece a primera vista, por lo cual no hay dudas acerca de la ilicitud del objeto. Pero al lado de estas infracciones están las "derogaciones indirectas de la ley"-, o sea, los actos cometidos en fraude a Ta ley. ¿Cuál es la diferencia con las anteriormente citadas? Coviello las señala claramente, al decir que "los actos contrarios a la ley, no pueden confundirse con los realizados en fraude de la ley. El acto es contrario a la ley, cuando la voluntad del particular directa y abiertamente se enfrenta con la voluntad de la ley; y es en fraude a la ley, cuando la voluntad del particular, respetándola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una persona se comporta de modo que-el negocio, respetada la letra de la ley, llega a violarla en su espíritu" (171). Esto es precisamente lo que caracteriza el'acto cometido en fraude a la ley: el que aparentemente, en su letra, el acto esté todo acorde con las disposiciones de las leyes prohibitivas e imperativas. Pero en el fondo, en su espíritu, en la intención de los contratantes o del ejecutante, se burla a la ley, se la contraviene y se logra un objetivo
(170) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 274. (171) Obra citada, pág. 453.

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que la ley se proponía, precisamente, evitar, mediante la disposición prohibitiva. 144.—¿Son nulos los actos cometidos en fraude a la ley?— Al parecer, y considerando los términos de los artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil, todo acto que sea prohibido por la ley debe ser nulo; luego, los actos que contravienen a la ley, aunque sea en su espíritu, deben ser nulos. Pero esta afirmación absoluta no es enteramente exacta, porque hay actos cometidos en fraude a la ley que no pueden ser anulados, y son aquellos que no pueden ser encasillados dentro de ninguna de las disposiciones prohibitivas de la ley, ni aún haciendo uso de la más amplia de las interpretaciones extensivas. La ley establece prohibiciones; pero si un acto, en su materialidad, en su letra, no puede ser incluido por ella, no podrá ser nulo, aunque en su espíritu no la respete. Es, pues, muy importante en esta materia, la interpretación que se le dé a los actos y contratos, ya que ella puede ampliar el campo de la prohibición legal, e incluir los actos que la derogan indirectamente. "El fraude a la ley", ha dicho Lutzesco, "es, ante todo, una cuestión de interpretación" (172). El autor italiano Coviello expresa, por su parte, que "el acto cometido en fraude a la ley es nulo cuando, empleando no sólo la interpretación declarativa, sino también la extensiva de la prohibición legal, el acto aparentemente no previsto debe considerarse como previsto en substancia, porque la norma no sólo resulta de la ley, sino de su espíritu". Pero hace la salvedad lógica de que si ni aún haciendo uso de esas formas de interpretación, se puede incluir el acto dentro de la órbita de la prohibición de la ley, dicho acto es perfectamente válido, siempre que .no sea nulo por otro capítulo (173). Recordaremos que la interpretación por analogía no está permitida en lo referente a la nulidad, por ser ésta una sanción de derecho estricto, y de interpretación restrictiva; y aún se estima generalmente que las interpretaciones a que nos referíamos, no tiene aplicación en materia de actos nulos, pues, como decíamos, ésta es una materia que debe interpretarse restrictivamente, y no puede aplicarse a otros casos que no sean los expresamente previstos por la ley. Por consiguiente, los actos jurídicos
(lt2) (173) Obra citada, tomo I, pág. 275. Obra citada, pág. 453.

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cometidos en fraude a la ley que no encuentren cabida dentro de disposiciones prohibitivas de la ley, que no contravengan material y objetivamente la letra explícita de los textos legales, no serán nulos, y su objeto será lícito; será esta regla casi general, debido a la forma restrictiva en que es menester proceder, de acuerdo con los principios generales del Derecho. El autor citado más arriba reconoce esta situación, y manifiesta que "los que creen que no es posible la interpretación extensiva en materia de disposiciones excepcionales, no podrían considerar .como nulos los actos cometidos en fraude de la ley (174), no basta la sola intención de los contratantes para que se pueda anular un acto; es necesario que exista oposición real y objetiva entre el acto o contrato, y la ley, y aunque los contratantes crean de buena fe que no han infringido disposición prohibitiva alguna, si tal acto choca objetivamente con el texto legal, tiene objeto ilícito y es nulo absolutamente. Y viceversa, si la intención de los que intervienen en un acto jurídico es de infringir la norma prohibitiva, no será considerado nulo si en él hecho tal acto no pueda reputarse contrario a la prohibición. En resumen, los actos cometidos en fraude a la ley sólo son nulos cuando chocan objetivamente con alguna norma imperativa o prohibitiva; la intención de los contratantes no tiene efecto sobre la nulidad o validez del acto en relación con la norma de prohibición, pues el acto es reputado nulo o válido según su aspecto objetivo, según su letra, y no según su espíritu. 2 ° Actos y contratos contrarios al Derecho Público chileno.

145.—Razón de la disposición del artículo 1462 del Código Civil.—El, artículo 1462 del Código Civil establece que "hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno", con lo cual ha querido significar la reprobación que le merece toda estipulación o acto jurídico que se celebre o ejecute en oposición s las normas de Derecho Público chileno, que,son las que organizan y reglamentan los Poderes Públicos del Estado, y les señalan sus atribuciones. A pesar de que la norma del artículo 10 del Código Civil, completada por el artículo 1466 del mismo Código, en el sentido
(174) Obra c i t a d a , p á g . 454.

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que todo acto que se ejecuta en contravención a la ley tiene objeto ilícito y es nulo, es amplia y comprende cualquier acto jurídico que infrinja cualquiera ley prohibitiva, sea de orden privado o público, el Código Civil ha querido reforzar la protección de tan importantes leyes, como son las que se refieren a los Poderes Públicos y al Estado en general, y ha establecido la disposición a la cual hemos hecho referencia. 146.—Lo que contraviene al Derecho Público chileno es siempre un hecho del hombre.—Como lo hace notar Eugenio Velasco, y se desprende del ejemplo que el mismo artículo 1462 propone, el objeto que la ley declara ilícito será siempre un hecho del hombre, ya que no es posible que una cosa material sea "contraria al Derecho Público de Chile". En otros términos, es ilícito el hecho a que alguien pueda obligarse que atente contra ei derecho público nacional" (175). 147.—Alcance de la disposición del artículo 1462.—Aún sin esta disposición especial de nuestro Código Civil, el objeto de muchas declaraciones de voluntad hubiera sido ilícito, por aplicación de las reglas generales sobre infracciones al orden público, trasgresiones que califican al objeto de moralmente imposible o ilícito; pero la regla en estudio amplió considerablemente el campo de la sanción, ya que sólo es ilícito el objeto de una declaración de voluntad, que vulnera el orden público, sino que es calificado de tal el objeto de un acto que de cualquier modo sea contrario al Derecho Público de Chile, concepto mucho más amplio que simple orden público, y que dice relación con intereses de la colectividad, tranquilidad social y atribuciones y organización de los Poderes Públicos. El Derecho Público engloba al concepto de orden público, constituye uno de sus aspectos; pero al lado de él, hay numerosas situaciones regidas por las Leyes de Derecho Público, que dicen relación con el Estado y los Poderes Públicos, pero que nada tienen que ver con el orden público, tal como se entiende esta expresión, sino que se refieren a relaciones especiales, de índole patrimonial, en que puede tener intervención el Estado como tal, y a* otros aspectos diversos, enteramente extraños al orden público, considerado éste en la acepción más usual, que es aquella que le da el Código Civil cada vez que se refiere a él. Naturalmen(175) Obra citada, N.° 11, p á g . 10.

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te, en el fondo, todo el Derecho Público, así como todo el Derecho en general, tiende a mantener inalterable ese orden público, que la'ley considera, y con razón, importantísimo para la tranquilidad, bienestar y progreso de la sociedad. 148.—El artículo 4." de la Constitución Política confirma la disposición del artículo 1462.—El artículo 4.° de la Constitución Política del Estado dice: "Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo". Constituye una aplicación del principió fundamental de Derecho, según el cual en Derecho Público sólo es lícito hacer lo que expresamente , permiten lás leyes, y viene a ser una confirmación constitucional del principio establecido en el artículo 1462, porque reafirma, en forma muy explícita, que lo que contraviene al Derecho Público, que es el que señala, como decíamos, las facultades, autoridad o derechos de qué están investidos los funcionarios públicos, e s "nulo", nulidad que no puede ser otra que la nulidad absoluta. En consecuencia, tanto la disposición constitucional como la legal establecen reglas semejantes, que tienden a un fin especial: evitar que se infrinja el Derecho Público de Chile, en cualquiera forma que se haga, y aún cuando una autoridad se atribuya mayores derechos que los que le confiere la ley, a pretexto de circunstancias extraordinarias; la contravención a esos preceptos es, en ambos casos la nulidad, y lo que reviste especial importancia es que sea un texto constitucional, o sea supra legal, que establezca tal norma, porque ello significa darle una mayor fuerza. Cierto es, por otra parte, que la aplicación de la sanción dependerá de lo que establezcan las leyes, respecto de las facultades de los diferentes funcionarios y Poderes Públicos en general; pero bien puede suceder que se llegue a infringir la Constitución misma, en cuyo caso se aplica también el citado artículo 4.°, y el efecto de la contravención será la nulidad. 149.—Actos que infringen la Constitución Política.—Como ejemplo de lo que decíamos, citaremos dos" casos resueltos por los Tribunales de Justicia, en que se sancionan contravenciones al Derecho Público chileno, que no afectan directamente al orden público, tal como lo entiende el Código Civil. Así, se falló que "no habiéndose dictado en 1891 la ley' anual

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de presupuestos, ni la que autoriza la existencia del ejército, el contrato de _pf ovisión celebrado voluntariamente por un proveedor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento de su ejército, es nulo absolutamente, y no obliga legalmente al Fisco, tanto en virtud del artículo 151 de la Constitución, cuanto porque hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno" (176). Estas sentencias, dictadas por la Corte Suprema, resuelven los casos en que se contraviene a lá Constitución Política misma, pues es en dicho cuerpo legal que se encuentran las normas relativas al presupuesto y a los gastos del Estado, y al celebrarse tales contratos de suministros, se infringió la Constitución en materia de gastos de la Administración. 150.—Actos que contravienen las leyes que organizan' el Poder Judicial.—El Código Civil reconoce expresamente la posibilidad de que se estipulen convenciones que vulneren estas leyes, al explicar la disposición del artículo 1462, mediante el ejemplo consistente en la "promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas". La violación de las leyes en referencia, especialmente el Código Orgánico de Tribunales, constituye una contravención al Derecho Público en general, y es por eso que la Corte Suprema falló que "toda estipulación que desconozca a persona o corporación alguna, la competencia y jurisdicción que la ley de 1875 da a los Tribunales sobre las controversias judiciales del orden temporal, es nulá por ilicitud del objeto en cuanto contraviene al derecho público chileno" (177). Por consiguiente, para que se pueda desconocer la competencia a que se refiere este fallo, es menester que un acto o contrato, una persona se obligue a someterse a otros tribunales no reconocidos por las leyes chilenas. Pero, como afirma Velasco, no todas las disposiciones legaÍes concernientes al poder judicial son de derecho público, sino que sólo aquellas que se refieren a su organización y atribuciones, pues al lado de éstas, hay reglas que más bien son de derecho privado; rigen las relaciones de las partes en el juicio y los trámites del proceso; aún más, hay otras que pueden ser modificadas por las partes. La infracción a este último grupo de dispo(176) Revista, sec. I.', pág. 310. (177) Revista, tomo 7, 2." parte, sec. l . \ pág. 287; tomo 19, 2.» parte, tomo 3, 2.* parte, sec. 1.», pág. 349.

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siciones no acarrea nulidad civil, sino que nulidad procesal, que se rige por sus propios principios. En consecuencia, las leyes relativas al Poder Judicial sólo quedan incluidas en el artículo 1462 del Código Civil en cuanto son de orden público, organizan y señalan las atribuciones de los Tribunales de Justicia, y los principios generales por los que se rigen; y todo acto jurídico que contenga estipulaciones contrarías a estas disposiciones, adolecerá de objeto ilícito. E n cambio, la infracción de esas otras reglas a que hacíamos referencia acarrea solamente nulidad procesal, que se rige por sus propias normas, y que generalmente debe hacerse valer en el juicio en el cual se produjo, mediante los recursos que la ley franquea: los recursos de casación; tanto en el fondo como en la forma, son recursos que tienen por.objeto obtener la invalidación de sentencias judiciales, en las cuales se infringió la ley, o se omitió un trámite esencial en su dictación o en el procedimiento que le antecedió. 3." Pactos relativos a sucesiones futuras

151. —En qué consisten los pactos sobre sucesiones futuras.— El artículo 1463 del Código Civil prohibe en forma absoluta cualquiera "donación o contrato" que tenga por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva. Al decir "donación o contrato", el Código Civil ha querido significar actos a título gratuito oneroso, porque la donación, que es un contrato, ha sido contrapuesto a éstos; es evidente, por lo tanto, que el propósito de la ley fué el de excluir el derecho de suceder a una persona como objeto de cualquier contrato,' sea éste a título gratuito u oneroso. La disposición en estudio se complementa con el artíeulo 1226 del Código Civil, que prohibe la aceptación o renuncia de una asignación antes de que haya sido deferida, es decir, antes de que se produzca el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla, llamamiento que de acuerdo con el artículo 956 del Código Civil se produce generalmente con la muerte del causante, a menos que la asignación sea condicional. El caso que estamos estudiando se refiere, en consecuencia, a los actos unilaterales que digan relación con las sucesiones; y según él, queda prohibida toda declaración unilateral de volun-

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tad respecto del derecho de suceder a una persona, antes que ésta haya muerto, o sea, antes de que se haya dado origen a una verdadera sucesión. 152.—La prohibición de la ley es amplia.—Por consiguiente, la ley establece una prohibición amplia respecto de los pactos sobre sucesiones futuras, que comprende tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales, sean éstos últimos a título gratuito o a título oneroso. Esta prohibición data de los tiempos del Derecho Romano, que los consideraba inmorales y peligrosos: inmorales, porque suponía la muerte de una persona; y peligrosos, porque el tercero adquirente de tales derechos podía llegar a causar intencionalmente la muerte de la persona a quien iba a suceder. 153.—Los fundamentos de la prohibición no son sólidos; doctrina moderna.—A pesar de que los fundamentos recién mencionados, esto es, la supuesta inmoralidad y peligro que envuelven los pactos sobre sucesión futura, no son sólidos, porque hay diversos actos que dependen de la muerte de una persona para producir sus efectos, o dejan de hacerlo, tales como el seguro de vida o la renta vitalicia, contra los cuales se podrían esgrimirlos mismos argumentos. L a prohibición a que nos estamos refiriendo pasó a través del tiempo al Código Civil francés, que la establece en diversas disposiciones; de éstas, se desprende que la prohibición afecta a "todas las estipulaciones sobre sucesiones no abiertas, tanto las que tienen lugar entre el de cujus y sus herederos, como en las que intervienen los herederos presuntivos o los legatarios y los terceros" (178).' Igual regla contiene nuestro Código Civil, que tomó gran parte de sus disposiciones de las análogas del Código Civil de Francia, y en resumen, podemos afirmar que ningún pacto sobre sucesión futura tiene valor en Chile, ni aún cuando en él intervenga, prestando su consentimiento, la persona de cuya sucesión se trata. La doctrina moderna critica el hecho que tal prohibición se mantenga, y para demostrar la debilidad de las razones que se tuvieron en vista para establecerla en el Derecho Romano y continuarla en las legislaciones posteriores, incluyendo las modernas, citan los ejemplos de contratos que dependen de la vida de una
(178) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1130, N.» 22, pág. 977.

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persona, y a los cuales ya hemos hecho mención: el contrato dé renta vitalicia y el seguro de vida. Hay quienes creen que los verdaderos fundamentos y las razones más recias que pueden darse hoy día en favor de la prohibición de celebrar pactos sobre sucesiones f u t u r a s son que el heredero presuntivo de los derechos de una persona tiene un derecho incierto sobre la herencia, que en muchos casos se hará efectivo en un porvenir lejano. En tal situación, el heredero acepta renunciar a tales derechos, cediéndolos por un precio inmediato que puede ser muy inferior a lo que la herencia que enajena en realidad vale; pero tal persona, movida por la necesidád, prefiere obtener ese provecho inmediato en vez de esperar la herencia, que será mucho más cuantiosa que el precio que por ella recibe. En consecuencia, la ley protege al heredero poco previsor, y para evitar la lesión que inevitablemente sufrirá, recurre al medio preventivo de prohibir tales actos (179). Pero, como decíamos, la doctrina moderna estima que la prohibición en estudio debe desaparecer, o, a lo menos, hacerse menos rigurosa, y limitarse a aquellos pactos francamente inmorales o que pueden atentar contra las buenas costumbres, autorizando la celebración de aquellos que son inofensivos. Esta tendencia ha sido seguida por los Códigos Civiles de Alemania y de Suiza, en los cuales se admiten y reglamentan algunos pactos sobre sucesiones futuras. 154.—Clasificación de los pactos sobre sucesiones futuras.— Los pactos sobre sucesiones futuras han sido agrupados por los autores en tres categorías: a) Pactos de institución, según los cuales, una persona conviene con otra en dejarle una parte o toda su herencia; es decir, una persona regula y distribuye por adelantado su herencia, pero no haciendo uso de su facultad de testar libremente, sino que mediante pactos y convenios con otra u otras personas, lo que atenta, precisamente, contra la libertad de testar, pues las asignaciones que establece no son el fruto de su simple voluntad, sino que el resultado del cumplimiento de las obligaciones a que se sujetó al celebrar dichos convenios. Debido al hecho que estos pactos constituyen una limitación
(179) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.» 887, pág. 279; en ella cita a Demante y Colmet de Santerre; PLANIOL y RIPERT, obra citáda, tomo VI, N.° 2Í6, pág. 336.

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o derogación de la libre facultad de testar, la ley los prohibe por regla general; excepcionalmente permite en el artículo 1204 del Código Civil que el causante y un descendiente legítimo celebren convenios en lo relativo a la cuarta de mejoras. Pero fuera de esta clase de convenios, todos los demás son nulos de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito. b) Pactos de disposición.—Son aquellos mediante los cuales un heredero presuntivo enajena o cede sus derechos en la herencia de su causante, en vida de éste. Estos pactos están igualmente prohibidos, aún cuando intervenga expresamente en ellos el causante, autorizando expresamente el convenio. c) Pactos de renuncia.—Estos pactos tienen por objeto, como su nombre lo indica, renunciar anticipadamente a una asignación testamentaria; nos hemos referido ya a los artículos 1226 y 956 del Código Civil, según los cuales no se permite la repudiación de asignaciones testamentarias antes de que sean deferidas, lo cual ocurre, por lo general, cuando muere lá persona a quien se hereda, o después de cumplida la condición suspensiva, cuando la asignación es condicional. Por consiguiente, esta especie de pacto también tiene objeto ilícito, y está prohibido por la ley. 155.—Requisitos que debe reunir una convención para que pueda ser considerada como pacto sobre sucesión futura.—De lo dicho hasta ahora, es fácil deducir las circunstancias que deben concurrir en un convenio bilateral para que pueda ser considerado como "pacto sobre una sucesión futura", y adolezca de objeto ilícito y sea nulo absolutamente, de acuerdo con los artículos 1453 y 1682 del Código Civil. Estas circunstancias son: 1.°) Que la sucesión de que se trate no esté abierta, o sea, que el causante no haya muerto aún; 2.°) Que el pacto verse sobre la totalidad o sobre una parte ilícita de la sucesión futura, o sobre bienes comprendidos en ella; y 3.°) Que el promitente tenga un derecho puramente sucesorio sobre el objeto del pacto (180). 156.—Aplicación práctica de las reglas enunciadas.—Reuniendo los requisitos señalados, dichos pactos quedan incluidos en la prohibición legal; de lo contrario, el convenio cualquiera que sea, no adolece de objeto ilícito.
(180í CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 892, pág. 284.

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Es por eso que la Corte Suprema, en un caso práctico, le desconoció a un convenio la calidad de pacta sobré sucesión futura, al declarar que "la proposición hecha por una persona a otra de remunerarla ampliamente sus sacrificios hasta asegurarle su porvenir con gran parte de la fortuna de aquélla, si se resolvía a abandonar su familia y el centro de sus relaciones en Santiago, para trasladarse a París, a fin de que como hija cuidase a la promitente que por su edad y estado achacoso había menester de la compañía y cuidados que reclamaba, seguida de aceptación efectiva de dicha persona, importa un verdadero contrato; y aunque la promitente aluda en su proposición a la falta de heredero, prometiéndole a la otra persona implícitamente una asignación testamentaria, no puede decirse que el contrato versa sobre una sucesión no abierta, pues el todo o parte de la herencia no es el objeto o materia de convención, sino para indicar o la magnitud de la recompensa prometida por los sacrificios que solicitaba, o para dar a entender que dichos sacrificios podían ser pagados, no sólo en cualquiera otra forma legal, sino en la de una asignación testamentaria, sin que el derecho de la otra persona a la recompensa prometida quedara subordinado a una asignación de esta naturaleza" (181). Esta sentencia aplica justamente los principios que rigen en la materia de pactos sobre sucesiones futuras, y como consecuencia, le niega el carácter de tal al convenio a que hace referencia en la séhtencia, pues éste carece de los requisitos qué señalamos como indispensables para que un convenio cualquiera pudiera ser considerado como pacto sobre sucesión f u t u r a : que verse sobre todo o parte de una sucesión futura, ya que la promitente se comprometía a remunerar a la otra persona "con gran parte de su fortuna", sin indicar el momento en que iba a hacerlo, durante su vida o después de su muerte, ni indicaba el monto de lo que tenía el propósito de entregarle como remuneración por sus servicios; por consiguiente, el convenio no versaba sobre dicha sucesión. Al no versar sobre esa sucesión, no tenía lugar otro de los requisitos, según el cual estos pactos deben referirse a una sucesión no abierta; es evidente que tampoco tenía lugar esta circunstancia, pues la promesa era de remunerar los sacrificios, y como decíamos, esto lo podía hacer la promitente durante su vi(239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 429.

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da, entregando dinero o bienes a la otra persona que prestó los servicios, haciendo el pago en cualquiera forma legal, y tal, al parecer, fué la intención de la promitente, porque deseaba "asegurarle su porvenir con gran parte de su fortuna", entregándola antes de su muerte. Pero bien podría haber hecho el pago en forma de asignación testamentaria, cumpliendo con la obligación contraída en vida, y que la Corte Suprema reconoció como un verdadero contrato, según quedó establecido. Los que combaten este criterio se basan en una frase de la promitente que, para hacer más atrayente su proposición, después de referirse a la remuneración prometida, hace notar que ella no tiene herederos; pero esto no significa, según la Corte Suprema, que el pacto verse sobre la sucesión no abierta de la promitente, sino que esa mención se debió a la intención de hacerle notar a la otra-persona que debido a esa circunstancia, la remuneración podía ser de gran magnitud, ya que no habría parientes cercanos que pudieran objetarla. Es evidente, pues, que en este caso no hubo intención de celebrar un pacto sobre parte de una sucesión futura, y él caso está bien fallado, de acuerdo con los principios que rigen la materia; no hay, por lo tanto, objeto ilícito, y el convenio que se estipuló es perfectamente válido. 157.—Caso de verdadero pacto sobre sucesión futura.—En cambio, en otra ocasión en que a primera vista parecía la constitución de un usufructo, la. Corte Suprema declaró nulo absolutamente un convenio, por tener éste objeto ilícito, debido a que en realidad se trataba de un pacto sobre sucesión futura. Es así como declaró que "el convenio a virtud del cual el adjudicatario se obliga a no enajenar ni gravar con derecho real los bienes raíces que se le adjudican y a dejarlos en el testamento de su cónyuge, acuerdo que, aprobado por todos los herederos, se ordenó inscribir en el Conservador dé Bienes Raíces, ni importa la constitución de un usufructo. E n dicho caso, el adjudicatario adquiere el dominio exclusivo y absoluto, aunque comprometiéndose a dejarlos al fallecimiento a los hijos de su cónyuge que eran también suyos"? "Dicha estipulación no tiene en realidad otro aspecto, ni es, en efecto, otra cosa que un contrato relativo al derecho de suceder por causa de muerte al adjudicatario, mediante el cual éste dispone de los bienes adjudicados para después de sus días, sin derecho a revocar esta disposición a Su voluntad, o mejor dicho,.

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en virtud de la cual renuncia a su facultad de testar con respecto de los mencionados bienes". "Semejante estipulación que t a n substancialmente destruye las disposiciones" legales relativas a la testamentificación, y al propio tiempo la terminante y explícita prohibición del artículo 1463 del Código Civil, es no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula" (182). El pacto a que hace referencia esta sentencia reúne los requisitos necesarios para quedar incluido dentro de la prohibición del artículo 1463 del Código Civil, pues se refiere a bienes que están incluidos en una sucesión futura, que aún no se ha abierto; no es necesario que concurra el último requisito de que el promitente sólo tenga un derecho puramente sucesorio sobre el bien, pues en el caso presente es el dueño del bien que celebra un convenio respecto de él. Pero, en cambio, la circunstancia de que el adjudicatario de la cosa haya convenido en este aspecto implica la violación de varias normas imperativas y prohibitivas que dicen relación con las facultades de testar de esa persona; y así, el convenio que la sentencia anula infringe la regla según la cual toda asignación es esencialmente revocable (artículo 1001 del Código Civil), y atenta contra el libre comercio de los bienes. En consecuencia, la doctrina expuesta se ajusta perfectamente a los principios que se dan para esta materia; no así la sanción que la sentencia aplica al pacto nulo, según la cual "es no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula". Nos parece que en esta parte, la sentencia usó una terminología incorrecta, y confundió lamentablemente los conceptos, fuera de apartarse de lo dispuesto por la ley. E n efecto, el artículo 1463 del Código Civil establece que todo pacto que se refiera a una sucesión no abierta tiene objeto ilícito, y según el artículo 1682 del mismq Código, la sanción del objeto ilícito es la nulidad absoluta. Entonces^ ¿qué necesidad tenía el fallo de referirse ademáSj a la sanción legal en esos términos incorrectos?; porque el convenio a que se refiere el fallo no es inexistente, pues reúne todos los requisitos de existencia necesarios, a saber, consentimiento, causa, objeto, y aún, las solemnidades de la escritura pública, fuera de haber sido inscrito en el Conservador de Bienes' Raíces; por consiguiente, el convenio tiene plena existencia ante
(239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 429.

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la ley, existe como contrato, pero adolece de un vicio, el objeto ilícito, que acarrea su nulidad, de carácter absoluto. En otras palabras, reúne todos los requisitos de existencia, pero nó los de validez, debido a lo cual es nulo, y no inexistente; por lo tanto, estamos de acuerdo en que el convenio es susceptible de ser anulado, y la nulidad aplicable es la absoluta, de acuerdo con los preceptos legales antes citados. Pero no participamos de la opinión de que dicho convenio, por muchas que sean las disposiciones imperativas de la ley que infrinja, es inexistente, ya que el único vicio de'que puede adolecer por tales infracciones es el de la ilicitud del objeto, que solamente acarrea su nulidad absoluta, o radical, como se la llama también en doctrina, y que es el término que ha empleado la sentencia, queriendo significar el concepto de absoluta. Además, hemos demostrado en varias ocasiones qué la inexistencia y la nulidad, aunque 3¡ea absoluta, son cosas distintas, pues provienen de causas diferentes; por consiguiente, creemos que también incurre en un error la sentencia al equiparar la inexistencia a la nulidad. En resumen, creemos que la sentencia transcrita debería haberse limitado a declarar, en conformidad a las disposiciones legales, que el convenio, que era en realidad un pacto que versaba sobré una sucesión futura, era nulo absolutamente. 4.° Condonación anticipada del dolo

158.—Fundamento de la prohibición.—El artículo 1465 del Códigó Civil prohibe la condonación anticipada del dolo que pueda resultarle a una de las partes contratantes; al ser prohibido, el acto que contenga tal condonación tiene objeto ilícito. Es evidente que el legislador, al establecer esta prohibición, ha tenido en vista la protección de las buenas .costumbres y de ia moral, pues si se permitiera la condonación anticipada del' dolo en los convenios, la mayoría de éstos contendrían tal cláusula, lo que le daría carta blanca a*la otra parte para ejecutar todos los actos dolosos que quisiera, pues la acción qué el perjudicado tendría para reclamar de ese dolo, habría desaparecido. Con disposiciones semejantes en los contratos, especialmente en aquellos én que alguna de las partes debe rendir cuentas, se fomentaría el dolo y la inmoralidad, por saberse los contratantes impunes de toda sanción.

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Pero si bien la condonación del dolo f u t u r o acarrea la ilicitud del objeto'de la convención, y por ende, su nulidad absoluta, nada impide que el perjudicado condone el dolo con posterioridad, es decir, después de saber que tal dolo ha existido. 5.° Deudas contraídas en juegos de azar

159.—Concepto de juego de azar.—"Juego es todo lo que se hace entre dos o más personas para divertirse o para' ganar,* sea que la victoria dependa del ingenio, de la fuerza o destreza corporal, de la suerte o azar, o de una y otras juntas" (183), y juego de azar, .como lo indica su nombre, es aquel cuyo resultado depende única o principalmente de la suerte o del azar. La ley declara ilícitos los juegos de azar, al considerar a toda otra clase de juegos lícita, en el artículo 2259-del Código Civil; y además, el artículo 1466 del mismo Código declara que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en tales contratos, a pesar que el objeto mismo de tales deudas, dinero, cosas o servicios, no tenga nada de ilícito en sí mismo. La ley ha querido significar con esto el repudio que le merece el juego de azar, pues no sólo declara al juego mismo ilícito, sino que considera que las deudas contraídas en tales juegos tiene objeto ilícito, por lo cual son nulas absolutamente en el hecho, lo que la ley quiere evitar son las ganancias o pérdidas que dependan de la mera suerte o azar, o sea, de un acontecimiento completamente extraño a las partes que convienen en los términos del juego. 160.—Opinión de Eugenio Velasco.—Velasco estima que la ilicitud de las deudas contraídas en juegos de azar debiera afect a r a la causa y no al objeto, y ser esa la ilícita, pues el objeto nada tiene de ilícito, y sí la intención que ha llevado a las personas a contraer tales deudas (184). Pero aún cuando esta opinión parece aceptable en doctrina, porque lo ilícito está en la intención de las partes de procurarse una ganancia que dependa exclusivamente de la suerte, y no en el objeto mismo del juego, el Código Civil ha establecido -la disposición del artículo 1466, modificando el criterio que predominó en proyectos anteriores, como en el de 1853, en que se declaraba que había "causa ilícita en las deudas contraídas en juegos de azar" (artículo 1647).
(183) (184) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 898,.pág. 289. Obra citada, N.° 97, pág. 55.

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161.—Concepto jurídico de juego de azar.—En resumen, hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, y esto se refiere a las deudas que se contraen entre las personas mismas que intervienen en el juego, entre las que toman parte activa en él; jurídicamente, entonces, juego es el entretenimiento acompañado de pacto que el ganancioso deba lucrarse con una suma a expensas del perdido" (185), y cuando el juego es de azar, dicho pacto, del cual nace la deuda, adolece de objeto ilícito. 162.—i Hay objeto ilícito en las apuestas?—-"Apuesta es el pacto de ganar o perder, en que estos acontecimientos dependen de una causa del todo extraña a la obra de los contratantes, esto es, de terceros o de la suerte" (186); por lo tanto, la característica fundamental de la apuesta es que el que se gane o se pierda dependa enteramente de hechos ajenos a la obra de los contratantes, y estos hechos pueden ser obra de otras personas o acontecimientos cualesquiera. El artículo 2259 del .Código Civil, antes citado, hace referencia a los "juegos y apuestas" lícitas, debido a lo cual debe entenderse que al hablar de jüego ilícito, se incluye también a las apuestas, ya que el Código las reglamenta conjuntamente y se refiere a ellos en un pie de igualdad. P o r consiguiente, la apuesta sobre un juego de azar participa de la naturaleza de éste, y tanto dicho juego como la apuesta que sobre él recae, y las deudas que de ellos provengan, tienen objeto ilícito, y son, por tanto, nulos absolutamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1466 del Código Civil, cuyas disposiciones, según lo anteriormente dicho, comprenden las apuestas. 163.—Origen de esta prohibición.—El origen de esta prohibición es muy antiguo, pues en el Derecho Romano se sancionaba severamente el juego de azar y a los jugadores, por ser considerado como contrario a las buenas costumbres, y como factorde disolvencia moral, carácter que siempre conserva. Las disposiciones prohibitivas y sancionadoras del juego pasaron a través de los siglos al Código Civil francés, que consideró ilícito al juego de azar y a las apuestas correspondientes, pero dándole carácter de licitud a los demás juegos, terminando de esta manera con la confusión que existía en esta materia, en relación con los juegos de destreza corporal o de inteligencia y sus respectivas
(185) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 898, pág. 290. (186) Misma cita anterior.

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apuestas. Del Código Civil francés, el carácter de ilícito de los juegos de azar pasó al nuestro. 164.—Casos especiales de excepción en la legislación chilena.—Alcance de ellos en materia penal y civil.—Los juegos de azar no sólo están declarados ilícitos por la ley civil, sino que el Código Penal los sanciona como delitos; de manera que tanto en el campo civil como en el penal, los juegos de azar son sancionados por la ley. Sin embargo, hay casos en que se autorizan los juegos de azar expresamente, como ha sucedido en Chile con las leyes qué han establecido las Loterías de Concepción y de la Beneficencia, las leyes especiales que han autorizado las apuestas mutuas en carreras de caballos, y con el Casino de Viña del Mar, "destinado a procurar pasatiempo y atracciones a los turistas, y con el cual no regirán los artículos 277, 278 y 279 del Código Penal" (artículo 8.° de la Ley N.° 4283 de 16 de Febrero dé 1929), que son los que sancionan el juego de azar y a los que tienen o administ r a n casas de juego y los que concurren a ellas. En estos casos, el juego de azar está, expresamente permitido; pero el alcance de las leyes que lo autorizan es únicamente de derogar para esos casos especiales las disposiciones penales que los sancionan, evitándose así que los que intervienen en tales juegos, sean empresarios o jugadores, puedan ser penados de acuerdo con las disposiciones del Código Penal; se trata, pues, de leyes que suspenden la responsabilidad penal para ciertos casos especiales.. Por esta razón, y debido a que son disposiciones excepcionales, y que en ningún momento hacen referencia al. Código Civil, las disposiciones de éste relativas al juego de azar se mantienen en pleno vigor, y en consecuencia, es preciso estimar en doctrina que todas las deudas provenientes de los juegos de azar que las leyes especiales permiten, a.dolecen de objeto Üícito. E s t a conclusión está "de acuerdo con los principios generales*, porque; como decíamos, las leyes que eximen de responsabilidad penal a los que intervienen en juegos de azar en los casos y bajo, las condiciones que ellas mismas determinan, son normas de excepción, de aplicación restringida, y en que la analogía no tiene cabida, y al no hacer tampoco ninguna referencia al artículo 1466 del Código Civil, queda éste en pleno vigor, aún para esos casos de excepción de juegos dé azar tolerados. Las deudas provenientes
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de dichos juegos, al estar sancionadas por la ley civil, aún cuando no por la penal, adolecerán de objeto ilícito, según lo declara el citado artículo, porque aunque se trate de actos permitidos por la ley penal, ya que no constituyen, en esos casos específicos, delitos, desde el punto de vista civil, absolutamente independiente del campo de lo penal; son actos ilícitos en sí mismos, y es ilícito el objeto de las deudas que de ellos provengan. 6.a Venta de impresos, pinturas y estatuas contrarias a las buenas costumbres, al orden público o cuya circulación está prohibida por autoridad competente 165.—Esta prohibición constituye una aplicación de la regla general.—El ártículo 1466 del Código Civil, además de referirse a las deudas contraídas en juegos de azar, declara que hay objeto ilícito "en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa". Estos casos no son más que aplicaciones del principio de que el objeto debe ser moralmente posible, es decir, no ser contrario a. las buenas costumbres o al orden público, y el Código pudo bien prescindir de enumerar las cosas que al ser objeto de actos jurídicos, adolecen de ilicitud y acarrean su nulidad absoluta.. En efecto, la venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas es contraria a las buenas costumbres, o al orden público, según la razón que haya tenido la aütoridad para prohibir su circulación, y finalmente, los impresos abusivos de la libertad de prensa son contrarios al orden público. Por consiguiente,.aún cuando no se hubiera establecido expresamente la ilicitud del objeto de estas ventas, habrían adolecido de este vicio por aplicación de los principios generales. Puede decirse que son ejemplos que da el Código Civil para ilustrar la regla general de que "todo contrato prohibido por la ley adolece de objeto ilícito", y que el objeto, para que sea lícito,-no debe ser contrario a las buenas costumbres, ni al orden público. Conviene también recordar que la venta de tales objetos está sancionada por el Código Penal, y será éste el que reciba mayor aplicación en caso de que tales ventas se efectúen. 166.—Consideraciones comunes a los cinco grupos de actos

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analizados.—Los últimos cinco grupos de actos a que hemos hecho referencia, son, como se dijo, simples aplicaciones* de las reglas generales en materia de objeto, según las cuales, el objeto, para que sea lícito, no debe ser contrario a la ley, a las buenas costumbres ni al orden público; y los objetos de los actos jurídicos recién mencionados hubieran adolecido de ilicitud. aún cuando no se la hubiera establecido expresamente, por aplicación de los artículos 1461 y 1466, parte final, del Código Civil, que señan, como hemos visto, los requisitos del objeto lícito.
§ I I . — A C T O S Y CONTRATOS QUE IMPORTAN ENAJENACIÓN DE COSAS QUE SE ENCUENTRAN FUERA DEL COMERCIO

167.—Este es el otro' grupo' de actos qué adolecen de objeto ilícito.—El segundo grupo de actos que adolecen de objeto ilícito está constituido por aquellos que importan enajenación de cosas incomerciables, es decir, de cosas que se encuentran f u e r a ' del comercio humano, sea por su naturaleza propia, sea por su destinación, sea porque la ley las considera incomerciables, aunque por lo general se t r a t e de cosas que están en el comercio. En estos casos, los actos son válidos en sí, no tienen nada dé contrario a la.ley, a las buenas costumbres o al orden público; pero el objeto sobre que recae el consentimiento de las partes está fuera de comercio humano, y es, por consiguiente, ilícito, lo cuál acarrea la nulidad absoluta de la convención. 168.—El artículo 1464 dél Código Civil señala los casos de objeto ilícito debido a la incomerciabilidad de la cosa.—Este artículo es el que contiene los diversos casos en que hay objeto ilícito debido a que se tratg. de actos y contratos que importan enajenación de cosas que se encuentran f u e r a del comercio por expresa disposición de la ley. Dice así: "Hay un objeto ilícito'en la enajenación: 1.°—De las cosas que no están en el comercio; 2.°—De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3.°—De las cosas embargadas por decretó judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4.°—De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio". 169.—Problema a que da origen la palabra "enajenación".

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a) Significado de la expresión "enajenación".— El significado corriente de esta palabra es "hacer ajena una cosa", "transferir a otro el dominio que se tenga sobre, una cosa a otra persona"; el significado corriente equivale en este caso, al sentido restringido que se le da al término "enajenación", porque supone la transferencia del derecho de dominio completo que se tenga sobre una cosa. En cambio, en su sentido amplio, se puede decir que "enajenación" es "traspasar a otra persona todo o parte del dominio que se tenga sobré una cosa, o constituir sobre ella un derecho real que limite ese dominio"; ya no se exige que sea todo el dominio el que se transfiera, sino que puede ser una limitación a ese dominio, mediante su desmembración, o la creación de un derecho real sobre la cosa. Mucho se ha discutido sobre cuál es la acepción que el Código Civil reconoce en el citado artículo 1464, si el concepto amplio o el restringido de la voz "enajenación", y tanto la doctrina de los autores que han tratado este punto, como la jurisprudencia de los Tribunales se halla dividida. El problema en sí es discutible, pues hay razones atendibles en pro de cada tesis. E s así como don Luis Claro opina que debe aceptarse la interpretación restringida, pues en numerosos artículos el Código Civil contrapone "enajenación" a "hipoteca", siendo que si aceptara la forma amplia, sólo hablaría, de "enajenación", que comprendería a la hipoteca (187). En cambio, Eugenio Velasco cree que el Código Civil empleó la palabra "enajenación" en su sentido amplio, basándose en una nota de don Andrés Bello, en que parece opinar de esta manera (188). Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante y en un principio sus fallos aceptaron la acepción restringida, desde hace algún tiempo se ha cambiado esta opinión, y los Tribunales han anulado actos que quedan incluidos en el artículo 1464 únicamente mediante el uso de la acepción amplia del término "enajenación"; tal es el caso de la nulidad de hipotecas recaídas sobre bienes embargados (189), f u e r a de otras que han expresamente declarado que debe aceptarse la interpretación amplia (190).
(187) Obra citada, tomo XI, N.» 869, pág. 269. (188) Obra citada, N.° 124, pág. 71. (189) Revista, tomo 2, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 286; tomo 32, 2." parte, sec. 1.», pág. 474. (190) Revista, tomo 17, 2.» parte, sec. 1.', pág. 207; tomo 28, 2.* parte, sec. 1.», pág. 1.

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b) La adjudicación entre comuneros, ¿constituye "enajenación"?—Adjudicar es señalar a cada comunero la parte de la o las cosas comunes, sobre la que tendrá un derecho de dominio exclusivo; o bien, es la operación mediante la cual se singulariza el dominio exclusivo de cada comunero en la o las cosas que se poseían proindiviso. E n consecuencia, la adjudicación no constituye enajenación, porque cada comunero tenía sobre la cosa común un derecho de dominio, limitado por los derechos de los demás comuneros, y si la cosa se le adjudica exclusivamente a él, lo único que sucede es que ese derecho de dominio se singulariza sobre el bien adjudicado, que en lo sucesivo pasa a ser de su exclusiva propiedad. No lo adquiere de otra persona; todo lo contrario, se considera mediante una ficción, que ha sido exclusivamente suyo durante todo el período en que duró la indivisión. Así lo ha entendido la jurisprudencia, que a pesar de haber sido vacilante en un principio, ha uniformado su criterio en el sentido indicado, al fallar que "la adjudicación hecha a algunos comuneros de la cosa común, existiendo sobre ella una prohibición de enajenar y gravar,, no infringe la prohibición ni el artículo 1464 del Código Civil, porque la adjudicación no constituye enajenación" (191). Por lo tanto, las adjudicaciones no deben ser incluidas en las enajenaciones a que se refiere el artículo 1464 citado, y aún cuando se adjudiquen cosas embargadas por decreto judicial, o derechos litigiosos, tales actos serán válidos y no adolecerán de objeto ilícito. c) La venta, ¿es enajenación?—"La compraventa es un cont r a t o en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero" (artículo 1793 del Código Civil). En consecuencia, de este contrato sólo nacen obligaciones-para ambas partes: una, de entregar la cosa vendida, y la otra, de pagar el precio estipulado. Estas obligaciones no transfieren el dominio, sino que es menester que el vendedor efectúe otro acto jurídico, la tradición, para que el dominio de la cosa vendida pase al comprador. La compraventa es sólo un título traslaticio de dominio, el' antecedente necesario para que opere uno de los modos dé adquirir el dominio, o sea, la tradición, la cual opera efectivamente
(191) Revista, tomo 5, 2.* parte, sec. 2.', pág. 105.

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la transferencia del derecho real de dominio dél vendedor al comprador. Por este motivo, la venta, en Chile, no constituye "enajenación", sino que lo es la tradición, porque es ésta la que traslada efectivamente el dominio; así se ha fallado (192). Por esta razón, la venta no debería quedar comprendida en el término "enajenación" del artículo 1464 del Código Civil; pero en las disposiciones de éste que reglamentan el contrato de compraventa, se encuentra el artículo 1810, que complica el problema, al declarar que "pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por"la ley". Como los cuatro números del citado artículo 1464 se refieren a cosas cuya enajenación está prohibida por la ley, ya que no otra cosa significa que adolezca de objeto ilícito, es forzoso concluir, en presencia del artículo 1810 del citado Código, que la venta de las cosas enumeradas en el artículo 1464, aunque jurídicamente no constituye enajenación, es nula, porque se t r a t a de actos prohibidos por la ley, por lo cual adolecen de objeto ilícito y de nulidad absoluta. Pero hay que insistir en que la nulidad, en estos casos, no proviene de la aplicación del artículo 1464, sino que de la del artículo 18Í0, especial para la compraventa. Así lo han entendido nuestros Tribunales de Justicia, al anular, én diversas ocasiones, contratos de compraventa de cosas que se hallaban comprendidas en el artículo 1464 del Código Civil; y aún se declaró expresamente que "para los efectos de la prohibición de la ley, no cabe hacer distinción entre la venta, o sea la celebración del contrato respectivo, y el acto de la enajenación" del bien raíz, comprendida en ella la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (193), y "aunque a la fecha de inscripción de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta, porque basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto aunque después se alce" (194). Estas sentencias aplican en forma amplia el principio contenido en el artículo 1810 del Código
sec. .sec. sec. sec. pág. (192) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1.a, pág". 266; tomo 10, 2." parte, I.», pág. 117; tomo 11, 2." parte, sec. 1.', pág. 431; tomo 12, 2.» parte; 1.", pág. 80; tomo 17, 2.' parte, sec. 1.", pág. 207; tomo 19, 2.* parte, 1.", pág. 333; tomo 34, 2.* parte, sec. 2.", pág. 33; tomo 36, 2.» parte, 1.", pág. 104. (193) Gaceta de Jos Tribunales, año 1913, 2.° semestre, sentencia 112, 517. (194) Revista, tomo 39, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 37.

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Civil, y haciendo caso omiso de la distinción entré venta y-tradición o enajenación. d) Opinión de Eugenio Velasco.—A pesar dé la opinión casi unánime de los autores y de la jurisprudencia en el sentido que la venta de las cosas indicadas es nula de nulidad absoluta, Eugenio Velasco no acepta en todas sus partes esta doctrina; y opina que debe hacerse una distinción entre los dos primeros números del artículo 1464 y los dos últimos (195). En cuanto a los dos primeros números, Velasco acepta plenamente la, doctrina de la mayoría, pues reconoce que se t r a t a de una disposición prohibitiva, que tacha de ilícito el objeto del acto que la infringe. Pero respecto a los dos últimos números del artículo 1464, el citado autor estima que no se t r a t a de una disposición prohibitiva, sino que sólo reglamenta la forma en. que debe efectuarse la enajenación de las cosas señaladas en ellos, lo que quiere decir que se t r a t a de disposiciones imperativas, que señalan los requisitos que debe reunir un acto jurídico para que sea eficaz. P o r consiguiente, la venta de las cosas señaladas en los Nos. 3.° y 4.° deL artículo 1464 no es nula, pues dichas cosas no quedan incluidas en la disposición del artículo 1810, porque su enajenación no está prohibida, sino que sólo reglamentada imperativamente; y si la venta de estas cosas es válida, lo que es nulo es la tradición que sigue a la venta, acto jurídico que constituye técnicamente "enajenación". Para reforzar su opinión, cita algunos fallos de la Corte de Apelaciones de Valdivia que sientan esta doctrina, al distinguir entre venta y enajenación, reservando esta calificación para la tradición, y anulando ésta y no la venta misma de cosas incluidas en los Nos. 3." y 4.° del artículo 1464. e) Nuestra opinión.—Nos parece más acertada la opinión contraria, y nos fundamos para aceptar -esa doctrina en que, si bien es cierto que los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 pueden ser considerados como disposiciones imperativas, no es menos cierto que hay reglas imperativas que pueden ser equiparadas en todo a normas prohibitivas, según vimos en párrafos anteriores, especialmente en lo que se refiere a los efectos que producen sus infracciones; y éste, según nuestra opinión, es uno de esos casos. En efecto,-la disposición de la ley es amplia, y se refiere al objeto ilícito de la enajenación de los cuatro grupos de cosas
(195) Obra citada, N.° 150, págs. 87 y siguientes.

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por igual; son cuatro grupos de cosas que se encuentran fuera del comercio humano. Luego, su enajenación está prohibida, y su venta no puede efectuarse, de acuerdo con el artículo 1810 del Código Civil. Otra cosa es que los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 se-refieran a cosas que están fuera del comercio humano temporalmente, característica que en un momento dado puede desaparecer. Pero esta circunstancia en nada disminuye la fuerza de la prohibición que existe con respecto a todas las cosas incomerciables, y tales cosas y derechos serán tan incomerciables mientras no se autorice su enajenación, como las cosas y derechos señalados en los dos primeros números del artículo 1464. Por lo tanto, mientras rio se dé "la autorización para enajenar las cosas señaladas en los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 en la forma que él mismo prescribe, esas cosas no pueden ser enajenadas, y la prohibición recae por igual sobre todas las eosas señaladas en los cuatro números del artículo. Luego, la disposición del artículo 1810 incluye todas las cosas incomerciables, sea perpetua o temporalmente, y las de los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 lo son mientras no se dé la correspondiente autorización. 170.—Estudio del artículo 1464 del Código Ovil en particular.—Análisis del N.° 1.°—Según estas disposiciones, "hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio". Esta constituye la regla general en esta materia, porque los números que siguen son únicamente aplicaciones y ejemplos de cosas que están fuera del comercio humano, sea por su naturaleza, sea por expresa disposición de la ley. Esta disposición, debido a su amplitud y claridad, no necesita de mayores comentarios; pero conviene citar la opinión de don Luis Claro, para quien el contrato que tiene como objeto una cosa incomerciable es inexistente, según se desprende del artículo 1461 del Código, Civil, el que exige que todo contrato debe tener un objeto, que idebe estar en el comercio; en consecuencia, el artículo 1464, al tachar tal objeto de ilicitud, haciendo al acto susceptible de ser anulado, ha confundido los conceptos de requisitos de existencia y de validez, pues admite "implícitamente que una cosa que< no está en el comercio puede ser objeto de una enajenación, siendo que en este caso hay más que objeto ilícito: no hay objeto, porque sobre cosas incomerciables no se puede tener dominio ni posesión" (196).
(196) Obra citada, t o m o X I , N." 870, p á g . 269.

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En,realidad; esta afirmación no es exacta, porque aunque la cosa que es objeto de un contrato' sea incomerciable, existe en el hecho; si yo vendo un terreno que es un bien nacional de uso público, el terreno existe; otra cosa es que esté -ñíera del comercio, y no reúna los requisitos que la ley exige para que sea objeto de una convención válida. Por eso, estimamos que si bien el Código Civil repitió en dos disposiciones diversas la necesidad de que el objeto f u e r a comerciable, para que pudiera ser lícito, no ha confundido la existencia del objeto con su ilicitud, pues aún cuando un objeto sea cosa incomerciable, existe realmente. 171.—'Artículo 1464, N.° 2.°: Los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.—Estos derechos y privilegios que la ley excluye del comercio humano, son aquellos que se denominan "personalísimos", por lo cual son intransferibles, ya que se conceden en atención a la persona misma que va a ser su titular: tales "son los derechos de alimentos, los de* sueldos y pensiones, los de uso y habitación. Es interesante citar un fallo en que se declaró que las autorizaciorles legales de una radiodifusora, además de la concesión administrativa, no son derechos intransferibles, aún cuando éstas no puedan traspasarse a un extranjero que arrendó dicha emisora,' por disposición expresa de la Ley de Servicios Eléctricos; por consiguiente, en ese contrato no hay objeto ilícito (197). 172.—Artículo 1464, N.° 3.°: L a s cosas embargadas por decreto judicial. a) Significado de las' expresiones "embargo por decreto judicial".—Los autores están de acuerdo en considerar que en la palabra "embargo" se incluyen, además del embargo propiamente dicho, cualquiera prohibición de enajenar o medida precautoria que recaiga sobre una cosa, para proteger los derechos de tercero, porque la palabra "embargo" usada por el Código Civil, no había sido definida en la época en que se dictó por el Código de Procedimiento Civil, y se quiso indicar cualquiera medida precautoria, secuestro, retención, etc., decretada por el juez (198) .
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Así lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que "cosas embargadas" equivale a bienes detenidos, impedidos, retenidos en virtud de mandámiento de juez competente, según
(197) Revista, tomo 42, 2.* parte, sec. 2.», pág. 54. (198) • CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 876, pág. 273.

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su significado natural y obvio del artículo 20" (199). "Al decir el N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil que h a y objeto ilícito en la enajenación de .las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello", se comprende dentro de la expresión "cosa embargada", t a n t o aquellas sobre las cuales se h a y a trabado embargo por u n mandamiento ejecutivo, como aquellas que sólo están afectadas a una simple medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos, o de g r a v a r y enajenar" (200) . Otra sentencia determina la naturaleza del embargo al declarar que "la prohibición de celebrar- contratos sobre cosa embargada; la establece la ley en atención a la cosa sobre que recae, que se encuentra f u e r a del comercio humano, y no es una prohibición impuesta a ciertas personas, como las del artículo 1447" (201). b) Momento desde él cual se entiende que un bien está "embargado".—Es importante determinar el momento en el cual empieza a regir la sanción del N.° 3.° del artículo 1464, o sea, desde cuándo puede considerarse que un bien está "embargado", en el sentido amplio de la palabra. E s necesario distinguir entre las partes interesadas en el juicio en el cual se decreta el embargo, y los terceros ajenos a él. Respecto de los litigantes, la prohibición o embargo surte sus efectos desde el momento en que es notificada al deudor, sea que se t r a t e de bienes muebles o inmuebles. Pero en lo que a los terceros se refiere, hay que distinguir si se t r a t a de muebles o de inmuebles: la situación con respecto a los bienes muebles no sufre variaciones, pues el embargo existe respecto de ellos desde que toman conocimiento de él. P e r o si se t r a t a de inmuebles, el embargo sólo surte efectos respecto de terceros desde que se inscribe en el Libro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces ; así, por lo demás, se ha fallado (202). E s t a exigencia f u é establecida por el Código de Procedimiento Civil (artículo 297 actual), que en esta materia modificó al Código Civil y al Reglamento del Registro Con(199) Revista, sec. 1.", pág. 365. (200) Revista, (.201) Revista, (202) Revista, tomo 29, 2.a parte, sec. 1.", pág. 273; tomo 3, 2." parte, tomo 28, 2.» parte, sec. 2.», pág. 1. tomo 39, 2.a parte, sec. 1.', pág. 37. tomo 39, 2.a parte, Sec. l.«, pág. 37.

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sérvatorio de Bienes Raíces, según los cuales tal inscripción era facultativa, y no constituía un requisito para que Jos embargos produjeran sus efectos respecto de terceros. E s así como en una sentencia se declaró "que el remate de un inmueble sobre el eual existía una prohibición de gravar y enajenar es nulo,, ,y no obsta a la nulidad la circunstancia de haberse ordenado l a ins-; cripción y de no estar, sin embargo, inscrita la prohibición, pues en esa fecha no existía el precepto del artículo 285 (295) del Código de Procedimiento Civil, que hace hoy indispensable esa inscripción" (203). 173.—Momento en que debe existir el embargo para que 1» enajenación adolezca de objeto ilícito.—Jurisprudencia.—Habiendo precisado el concepto del término "embargo", y desde cuándo se entiende que un bien mueble o inmueble está "embargado por decreto judicial", es necesario establecer el momento en que la cosa materia del litigio y objeto del acto o contrato-debe estar embargada para que la enajenación de ella adolezca "de objeto ilícito y sea nula absolutamente. "El acto es nulo cuando el embargo existe al momento de celebrarse, aunque después se alce el embargo. Luego, basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto, aunque después se alce. Como consecuencia de lo anterior, y aplicando el artículo 1810 del Código Civil, aunque a la fecha de la inscripción de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta" (204), doctrina que aplica extensivamente el citado artículo 1810 a todos los casos del artículo 1464 del Código Civil, y que rechaza la opinión de Velasco que citamos en, párrafos anteriores (205). Así lo han entendido también otras sentencias de nuestros tribunales, al anular: "el remate de un inmueble hecho en una ejecución, si a la fecha en que tuvo lugar existía embargo" (206) ; "la cesión de los derechos litigiosos sobre un fundo, si a la fecha de. la escritura y de s u inscripción en el Registro Conservatorio, había embargos vigentes sobre esos derechos" ( 2 0 7 ) ;
(203) Revista, tomo 6, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 266. (204) Revista, tomo 39, 2.* parte, í¡ec. l.«, pág. 37¡ <205) Véase N.» 169. (206) Revista, tomo 6, 2 / parte, sec. 1.*, pág. 266; tomo 12, 2.» párte, sec. 1.a, pág. 80. (207) Revista, tomo 11, 2.' parte, sec. 1.', pág. 203.

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""los contratos de compraventa de diversas propiedades celebrados estando vigente e inscrita en el Conservador una prohibición de enajenarlas" (208); "una compraventa, si la subasta se verifica mientras están vigentes e inscritas ciertas prohibiciones y embargos, y en las mismas condiciones se extiende la escritura definitiva" (209). Demás está decir que para que surta efectos legales, el embargo debe estar en todo ajustado a la ley, pues de lo contrario la prohibición no produce efectos; y así se resolvió que "es válida la adjudicación- de un fimdo hecho con posterioridad a la diligencia que practicó un ministro de fe, en que embargó el fundo, limitándose a decir que trababa embargo, pero sin constituirlo en depósito en manos del depositario, el que ni siquiera había sido designado,- puesto que tal diligencia no constituye un embargo con arreglo a la ley, por cuanto le falta el requisito esencial del depósito en manos de la persona designada para ello" (210). A contrario sensu, desaparecido el embargo o la prohibición, el acto que recaiga, sobre la cosa que fué materia de dicho embargo no adolece de objeto ilícito y es válido. Es interesante exponer la doctrina de uno de los fallos que se refieren a esta materia y que dice así: "No existe objeto ilícito y es válida la compraventa de un inmueble respecto del cual se hallaba cancelada, a la fecha del contrato, la inscripción de la prohibición de gravar y enajenar que se había decretado provisoriamente, y no se altera esta situación por la circunstancia de que el Conservador procediera a cancelarla sin orden judicial, considerando qüe había quedado de hecho cancelada por no haberse revocado la medida precautoria en conformidad al artículo 270 del Código de Procedimiento Civil, ya que la legalidad o ilegalidad del acto verificado por dicho funcionario no influye respectó de terceros en cuanto a la inexistencia de la inscripción" (211). E s t a sentencia consagra en su doctrina la opinión- que exponíamos; además, considera que basta que el Conservador cancele la prohibición para que se considere levantado el embargo,
(208) Revista, sec. 1.a, pág. 533. (209) Revista, (210) Revista, (211) Revista, tomo 11, 2.a parte, sec: 1.», pág. 431; tomo 19, 2. a ,parte, tomo 34, 2.» -parte, sec. 2.a, pág. 33. tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 351. tomo 20, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 428.

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aún cuando haya procedido sin atribuciones, d ilegalmente: esta actuación no autorizada no influye en el acto celebrado por terceros, pues "el error común constituye derecho", y los terceros adquirentes del inmueble que estuvo embargado no pueden estar averiguando si el Conservador obró lícitamente o no. Para ellos sólo existe un hecho: en el Registro del Conservador no aparece embargado el- inmueble que compran; en consecuencia, para todos los efectos legales debe considerarse que dicho bien raíz no-está sujeto a prohibición alguna; y la sanción en este caso será la acción de responsabilidad del Conservador que obró sin autorización, por los perjuicios causados. En otro fallo posterior, se sienta la doctrina siguiente, que en el fondo es la misma que la anterior, aún cuando el caso es diferente: "No existe objeto ilícito que produzca de suyo la nulidad del acto, en la enajenación por autoridad de la justicia, de un inmueble respecto del cual, si bien existió un embargo al extenderse el acta de remate, no subsistía ya a la fecha en que se extendió la escritura de adjudicación y se inscribió ésta en el Conservador de Bienes Raíces" (212); esta doctrina está en perfecta concordancia con las anteriores, pues la venta de bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, de acuerdo con el inciso 2.° del artículo 1801 del Código Civil, mientras no se ha otorgado escritura pública, y en el caso en estudio, cuando se otorgó la escritura, ya la prohibición no existía, por lo cual la venta, áún cuando previamente tuvo lugar en remate, no adoleció de objeto ilícito, por haberse perfeccionado cuando el embargo había desaparecido. Finalmente, citaremos la sentencia en que se reconoció la validez de una hipoteca, que si bien se estipuló en escritura otorgada mientras la propiedad estaba embargada, se inscribió después de haberse alzado, el embargo, por lo cual no procede sostener que haya objeto ilícito en la constitución de la hipoteca (213); acepta este fallo la doctrina de que la hipoteca se perfecciona con la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, y si en ese momento no existe prohibición respecto del inmueble que se hipoteca, el contrato no adolece de objeto ilícito y es válido. 174.—Hasta cuándo se entiende vigente un embargo.—Juris(212) Revistad tomo 21, 2." parte, sec. 1.*, pág. 108. (213) Revista} tomo 32, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 474.

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prudencia.—Esta materia ofrece dificultades cuando el embargo recae sobre inmuebles, ya que, respecto de los muebles, sólo existe el decreto del juez que establece la prohibición, y si decreta su alzamiento, desaparece la incomerciabilidad legal de la cosa. En cambio, respecto de los inmuebles, el embargo es algo complejo, que consta de varios trámites: la constitución misma c!el embargo, que se inicia con la resolución del juez que lo decreta, y continúa con diversas otras formalidades procesales, terminando con la inscripción de la prohibición o medida precautoria en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, solemnidad sin la cual la prohibición no surte efectos respecto de terceros. En general, podemos decir que la prohibición subsiste mient r a s su respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces no haya sido cancelada, doctrina que ha sido reconocida en varias sentencias de nuestros Tribunales de Justicia (214), una de las cuales, según vimos en el número anterior, considera levantado el embargo aún cuando el Conservador haya obrado de oficio, sin decréto de juez competente. Sin embargo, en una oportunidad se declaró que "alzada la prohibición, basta, para que surta sus efectos, que se notifique a los interesados la correspondiente resolución, aunque no esté inscrita" (215), o sea, que la notificación del alzamiento de la prohibición basta para que se la tenga por levantada, aún cuando subsista la inscripción. Creemos que esta sentencia aplica correctamente la ley, y su conclusión es lógica; en efecto, este fallo se refiere a "los interesados", entendiéndose por tales a las partes en el juicio o a los que tengan algún interés en él. Si respecto de éstos, la prohibición rige desde que se les notifica la resolución judicial que la decreta, es lógico que también se considere levantado el embargo desde el momento en que se le notifica la resolución que ordena alzarlo. Además, la inscripción de la prohibición en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, es una medida de publicidad, destinada a proteger a los terceros adquirentes, y dice relación con sus intereses; por lo tanto, nada tiene que ver con las partes que intervienen directamente en el juicio, y es lógico que respecto
(214) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 428; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 108; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 100. (215) Gaceta de los Tribunales, año 1931, 2." semestre, sentencia 112, pág. 51?.

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dé ellas surtan efecto, tanto la prohibición como su .alzamiento, desde la notificación de la resolución judicial que ordena esos trámites, y no desde que inscriban en el respectivo Registro. Igual doctrina se sostiene en un voto disidente de una sentencia de la Corte Suprema, (considerando 4.° de la segunda parte del voto disidente), según el cual "no hay objeto ilícito si la .prohibición de enajenar se alzó, aún cuando se mantenga la inscripción en el Registro" (216). 175.—Las enajenaciones forzadas, ¿quedan incluidas en el N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil?—Los autores no están dé acuerdo en esta materia: don Luis Claro estima que la' disposición que estamos analizando sólo se aplica "a la enajenación que el deudor demandado pudiera realizar privádamente", o sea, á las enajenaciones voluntarias (217). En. cambio, Eugenio Velasco y Manuel Somarriva (citado por aquél), creen que el N.° 3.° del artículo 1464 se refiere tanto a las enajenaciones forzadas como a las voluntarias, ya que la ley no distingue entre ellas, y además, aceptando esta doctrina se cumple mejor la finalidad dé la ley, cual es, la de proteger al máximo los intereses de los acreedores, los que podrían ver disminuidas sus seguridades si mediante subterfugios o debido, simplemente a una mayor diligencia, otros pudieran obtener una enajenación por ministerio de la justicia antes que ellos (218). La mayor parte de las sentencias de nuestros Tribunales acogen esta doctrina, de la cual participamos por encontrarla más ajustada al espíritu de la disposición (219). Una dé ellas, muy reciente, declara expresamente qué "en las enajenaciones de las cosas embargadas, sin que el juez la autorice o el acreedor consienta en ello, hay objeto ilícito, sea que la enajenación se haga voluntaria y privadamente por "el dueño de la cosa, o por.la autoridad de la justicia en otro proceso en que se ha embargado el mismo bien" (220); esta es la doctrina que predomina en la jurisprudencia.
(216) Revista, tomo 32, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 100. (217) Obra citada, tomo XI, N.° 874, pág. 271. (218) Obra citada, N,° 208, pág. 114. (219) Revista, tomo 6, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 266; tomo 12, 2.a parte, sec. 1.a, 'pág. 80; tomo 17, 2." parte, sec. 1.a, pág. 207; tomo 34, 2.» parte, sec. 2.a, pág. 33 ¡ tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 104. (220) Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 120.

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176.—Casos on que es licito enajenar bienes embargados.— El N.° 3." del artículo 1464 señala dos casos de excepción a la regla prohibitiva, que son: 1.°) Pueden enajenarse las cosas embargadas si el juez lo autoriza expresamente, con lo cual desaparece el carácter de ilicitud que reviste ese acto. "La autorización necesaria para precaver o evitar la ilicitud del objeto, debe ser concedida por el mismo juez que ordena la prohibición o el embargo". Así se falló etí un caso en que se promovieron dos ejecuciones distintas con respecto a unos mismos bienes, los que fueron sacados a remate por orden de uno de los jueces sin autorización del otro, que también había decretado prohibición sobre los bienes que se subastaron (221). El objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas desaparece desde el instante mismo en que el juez la autoriza (222). 2.°) Asimismo, las cosas embargadas pueden ser enajenadas si el acreedor consiente en ello. Es lógico que el acreedor tenga la facultad de dar esta autorización, ya que él es él interesado en asegurarse el pago de su crédito, y si estima que los bienes embargados pueden ser enajenados, es de suponer que no considera que el pago de su crédito corre peligro con dicha enajenación. La ley no ha señalado la forma en que el acreedor debe prestar su consentimiento, y lo puede hacer, por consiguiente, de cualquiera manera en que quede patente y clara su intención de consentir en la enajenación de esos bienes embargados. "No se exige ninguna solemnidad especial para que el consentimiento del acreedor surta plenos efectos" (223). Más aún, los Tribunales han reconocido la posibilidad de que el acreedor consienta tácitamente en tales enajenaciones,' y así, se ha fallado que "es inaceptable la causal fundada en la nulidad del remate efectuado en un juicio ejecutivo por haber existido objeto ilícito en la venta verificada en dicho remate, en atención a estar la propiedad vendida embargada en otro juicio seguido ante otro juez, sin haberse alzado previamente este embargo, si el recurrente intervino como postor en el acto del remate} haciendo ofertas en él". "Si el acreedor que tiene embargo pendiente tiene Cónoci(221) (222) (223) Revista, Revista, Revista, tomo 12, 2.* parte, sec. 1.», pág. 80. tomo 32, 2." parte, sec. 1.*, pág. 469. tomo 45, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 36.

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miento del remate que va a efectuarse en otro juicio- ejecutivo y no aduce oposición, debe estimarse que implícitamente lo acepta, por lo cual no hay objeto ilícito en la enajenación que se haga en este último juicio, ya que cae en l a excepción establecida por la ley" (224). Éstas sentencias son claras y no requieren de mayores'comentarios. Lo único que es necesario recalcar es que aceptan "plenamente la posibilidad que el acreedor consienta tácitamente en la enajenación de las cosas embargadas por su propia petición, y este consentimiento puede deducirse de circunstancias especiales y de actuaciones de ese mismo acreedor. "El objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas desaparece desde el instante mismo en que el acreedor consiente- en ello"; así se. ha fallado (225). Y en una sentencia reciente, refiriéndose a un caso como los que hemos analizado, lá Corte Suprema resolvió que "no hay objeto ilícito en la venta y enajenación de Un bien raíz embargado por decreto judicial, si el acreedor declara, con posterioridad a la celebración del contrato que tuvo oportuno conocimiento de él y que prestó su consentimiento para la celebración del mismo. Si no se prueba la inexactitud de la declaración posterior del acreedor, esto es, que no se habría producido el consentimiento tácito con antelación al otorgamiento de la escritura de compraventa, tal declaración es perfectamente eficaz" (226). En consecuencia, el acreedor puede manifestar su autorización para la venta de la cosa embargada en cualquiera forma en que no haya dudas al respecto, pudiendo acreditarse esta circunstancia aún después de haberse efectuado la enajenación de dicha cosa. 17?.—Artículo 1464, N.° 4.°: Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.—"Especies cuya propiedad se litiga con las cosas individuales, muebles o inmuebles, que son objeto de las encontradas pretenciones del demandante y del demandado en el juicio trabado sobre su pro(224) tido, tomo (225) (¿26) Revista, tomo 18, 2.a parte, sec. 1>, pág. 405.—En el mismo sen22, 2.a parte, sec. 1.", pág. 797. Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 469. Revista, tomo 45, 2.a parte, séc. 1.», pág. 36.
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piedad" (227). Debe tratarse, entonces, de cuerpos ciertos, sobre cuya propiedad versa el juicio. Estas especies se llaman también "cosas litigiosas", para distinguirlas de los "derechos litigiosos", que están constituidos por el evento incierto de la litis, y cuya enajenación es perfectamente válida, pues lo que s0 vende no es la cosa misma disputada, sino que un alea, Ja suerte de ganar o perder el juicio. Pero estos "derechos litigiosos" pueden ser embargados a su vez; así lo ha reconocido una sentencia que declaró que "hay objeto ilícito que vicia de nulidad el contrato, en la cesión de los derechos litigiosos sobre un finido, si a la fecha de la escritura y de su inscripción en el Registro Conservatorio, había embargos vigentes sobre esos derechos, sin que conste que fueron cedidos con autorización del juez que decretó los embargos o con el consentimiento de los acreedores. Por tanto, es válida la sentencia que fundándose en la nulidad del título invocado, rechaza la tercería de dominio basada en dicha cesión" (228). Estos derechos litigiosos embargados quedan incluidos en el N.° 3.° del artículo 1464, y se les aplican los principios expuestos en relación con esa disposición. 178.—Requisitos que exigen los Códigos Civil y de Procedimiento Civil para que proceda esta prohibición.—Para el Código Civil basta que se litigue sobre la propiedad de una' cosa en juicio para que su enajenación adolezca de objeto ilícito, sin que sean necesarios otros requisitos; el simple hecho de"existir un juicio de ( esa naturaleza, acarrea la ilicitud del objeto. Sin embargo, una sentencia, interpretando esta disposición, exigió un requisito edicional, al declarar que "no obsta a la validez.de un título de compraventa el hecho de haber existido litigio pendiente sobre la propiedad materia del contrato, pues para que haya objeto ilícito en la enajenación de un bien raíz litigioso, y en consecuencia, para que el acto o contrato de venta sea nulo, no basta que exista demanda sino que es necesario también que tanto el vendedor como el comprador, hayan celebrado el cont r a t o con conocimiento del juicio, ya sea por haber mediado alguna notificación, y a . s e a por decreto de juez que prohiba la enajenación y que haya sido notificado al comprador o tercero
(227) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 881, pág. 275.

(228) Revista, tomo 11, 2." parte, sec. 1.% pág. 203.

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'interesado, o bien que se haya inscrito la prohibición en el competente registro del Conservador de Bienes Raíces" <229). A nuestro juicio, considerando exclusivamente .las reglas del Código Civil, no creemos que el requisito de que ambas partes contratantes tengan conocimiento del juicio que versa sobre la cosa que es objeto del contrato sea necesario para que proceda la sanción del N.° 4.° del artículo 1464; en efecto, esta disposición nada dice al respecto,' y si se exigiera siempre, las partes del contrato no podrían alegar nunca la nulidad absoluta proveniente del objeto ilícito, porque "sabrían el vicio que lo invalidaba", con lo cual caerían dentro de la prohibición de alegar la nulidad absoluta que establece el artículo 1583 del Código Civil para aquellos que conocen o deben conocer el vicio de nulidad. La situación anotada cambió substancialmente con la dictación del Código de Procedimiento Civil, en cuyos artículos 296 y 297, que modifican al Código Civil, se establece que para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N.° 4'.° del artículo 1464 dé este Código, será nepesario que el Tribunal decrete prohibición respecto de ellos. Además, si se t r a t a de inmuebles, esa prohibición debe ser inscrita en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces, para que surta efectos respecto de terceros. E s t a s modifieacioens tuvieron por resultado equiparar la situación de los bienes de los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 del Código Civil, pues para unos y otros se exigen los mismos requisitos: prohibición decretada por el juez, e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, si se t r a t a de inmuebles, para que dicha prohibición surta efectos respecto de terceros. Debido a las modificaciones introducidas por el Código de Procedimiento Civil, ya casi no hay diferencias entre los Nos. 3.0y 4.° del artículo 1464 del Código Civil, por lo cual las sentencias de los Tribunales se refieren conjuntamente a ellos; ejemplo de lo que decimos es la sentencia siguiente: "Es nulo el contrato de ve,nta si a la fecha en que se celebra hay juicio pendiente sobre el dominio del fundo materia del contrato, y el Juez de la causa tiene decretada prohibición de celebrar actos o contratos respecto del mismo bien, porque si el contrato de venta se
(239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 429.

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refiere a bienes cuya enajenación está prohibida, dicha venta es nula por recaer sobre un objeto ilícito" (230). 179.—Caso en que es lícito enajenar cosas litigiosas.—La misma disposición que analizamos señala la manera de evitar que haya ilicitud de objeto en la enajenación de cosas cuya propiedad se litiga, y que consiste en que el juez que conoce en el litigio la autorice. Según el Código Civil, sólo el juez está autorizado para dar este permiso para enajenar válidamente; pero hemos visto que el Código de Procedimiento Civil ha introducido modificaciones de tal magnitud a esta materia, que ha equiparado por completo el N.° 4> al N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil, con lo cual el N.° 4.° ha quedado prácticamente derogado; en efecto, para que haya objeto ilícito en la enajenación de una cosa litigiosa, es necesario que se haya decretado prohibición sobre ella, debiendo inscribirse si se t r a t a de un inmueble. E s t a prohibición sólo la puede decretar el juez a petición de parte, nunca de oficio, por lo cual el embargo queda entregado a la petición de las partes del juicio. En consecuencia, hoy día sólo tiene aplicación el N.° 3.° del artículo 1464, por lo cuál, aún cuando se trate de una especie cuya propiedad se litiga, el permiso para enajenarla válidamente lo puede dar tanto el juez que decretó la prohibición, como la parte del juicio que la solicitó, porque la verdadera situación es la contemplada en el N.° 3.° y no en el N.° 4.° del artículo 1464 del Código Civil.
§ III.—ENAJENACIÓN DE COSAS SOBRE LAS CUALES EXISTE UNA PROHIBICIÓN CONVENCIONAL DE ENAJENAR

180.—En qué consisten estas prohibiciones.—En los contratos que suponen enajenación de cosas o derechos, suele introducirse una cláusula en virtud de la cual se embaraza el ejercicio del derecho de enajenar libremente la cosa adquirida, derecho que es inherente al dominio, una de sus principales características, conocido bajo el nombre de derecho de disposición. Así, por ejemplo, una persona vénde y .transfiere a otra la propiedad de un inmueble determinado, mediante el cual el com(230) Revista, tomo 19, 2." parte, sec. 1.», pág. 333.

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prador adquiere el dominio sobre él; pero en el contrato se ha estipulado que el comprador no podrá enajenar o hipotecar, a su vez, ese inmueble sin el consentimiento o autorización del vendedor; E s t a prohibición puede tener infinitos matices, y pue'de ser estipulada por un tiempo determinado, mientras subsista alguna situación de hecho especial, etc. Generalmente, la prohibición de enajenar la cosa comprada afecta al adquirente durante un ciérto período de tiempo, mientras existe una situación determinada, que el vendedor considera especialmente para introducir la.cláusula de prohibición; o bien puede ser absoluta, sin condiciones de ninguna especie. 181.—Valor jurídico de estas cláusulas.—Generalmente se estima que la facultad de disponer libremente de una cosa sobre la que se tiene un derecho de dominio es de orden público, es decir, un principio que no puede ser renunciado por las partes de un contrato, porque la ley lo considera como algo superior, que escapa a la voluntad del hombre, y como esencial para el sistema jurídico imperante. Diversas disposiciones del Código Civil confirman esta opinión, en cuanto tienden a evitar que, mediante ciertos acuerdos, las cosas puedan quedar fuera del comerció humano por. medio de prohibiciones que entraben su libre enajenación. En ciertos casos, la ley señala cláusulas lícitas de prohibiciones que afectan el derecho de-disponer libremente de las cosas; y así, el artículo 751 del Código Civil se refiere a la facultad que tiene el que constituye una propiedad fiduciaria de prohibir la enajenación de la cosa que se posee fiduciariamente. Y el artículo 1432 del mismo Código, en su N.° 2.°; se pone en el caso que el donante de un inmueble haya prohibido su enajenación ál donatario. Cabe preguntarse a continuación si las disposiciones señaladas del Código Civil y otras más que contiene, constituyen la regla general en esta materia o sólo una excepción. Si constituyen la regla general, quiere decir que las cláusulas en virtud de las cuales se entraba el derecho de disponer libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueño son lícitas; si son sólo excepciones, tales cláusulas serían ilícitas. A su vez, hay otros artículos del mismo Código en que se prohibe expresamente estipular una cláusula de no enajenar; así, el artículo 2031, declara que "no vale en la constitución del

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censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, etc."; el artículo 1964, relativo al contrato de arrendamiento, que dice: "La cláusula de no enajenar la cosa arrendada, - aunque contenga la de nulidad de la estipulación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural". Algo semejante establece el artículo 2415 respecto del inmueble hipotecado. Eh la misma forma que antes, surge la cuestión de saber si éstas son manifestaciones de la regla general o sólo constituyen excepciones i 182.—Doctrina que considera válidas estas cláusulas.—Hay quienes estiman que las cláusulas de no enajenar son válidas y producen efectos jurídicos, es decir, se puede limitar la facultad de enajenar libremente una cosa de que se es dueño* mediante una estipulación contenida en un contrato. En apoyo de esta doctrina se dice que en derecho privado se puede hacer todo lo que no esté prohibido por la ley, y esto no lo está; prueba de ello es que la ley ha tenido que establecer la prohibición respectiva en algunas disposiciones del Código Civil (artículos 1964, 2031, 2279 y 2415), lo que demuestra que no son éstas expresión de la regla general. Igualmente, si el dueño puede despojarse de una o más de las facultades que comprende el derecho de dominio, ¿por qué no puede despojarse de la facultad de enajenar o disponer de la cosa? Hay varios artículos del Código en que ello es lícito, lo cual constituye una manifestación de la regla general. Finalmente, el artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raices señala entre los títulos que pueden inscribirse, N.° 3 " T o d o impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar". Este reglamento, que tiene fuerza de ley, se pone, pues, en el caso que haya ciertas prohibiciones convencionales, es decir, nacidas del acuerdo de las partes, que embaracen o limiten el ejercicio del derecho de enajenar. Esto prueba que el legislador tenía en vista esta clase de prohibiciones al establecer la regla señalada. 183.—Discrepancias en cuanto a los efectos que producen estas cláusulas.—Antes de señalar las críticas que se hacen a la doctrina que le reconoce eficacia jurídica a las cláusulas de no enajenar establecidas por contrato, es preciso hacer présente

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que aún entre los que sostienen la validez de tales estipulaciones existen discrepancias en cuanto a los efectos que produce la inobservancia de la prohibición. . Según algunos, la cláusula de no enajenar produce la misma consecuencia que el embargo que recae sobre bienes ordenado por el juez; en otras palabras, se trataría del mismo caso que el N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil, que declara ilícito el objeto de actos que supone la enajenación sin permiso del juez que conoce del litigio, o del acreedor que obtuvo la dictación del embargo. En consecuencia, si se t r a t a de la prohibición de enajenar un inmueble, estipulada en un contrato, dicha prohibición se inscribe de acuerdo con el artículo 53, N.° 3.° del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, la violación de esta prohibición produce la nulidad absoluta del contrato. ' Para otros, la cláusula de no enajenar estipulada en un contrato no tiene otro valor que el de una obligación de no hacer incorporada al contrato, cuyo incumplimiento traería la resolución de dicho contrato. Los sostenedores de esta teoría niegan que la cláusula .de no> enajenar constituya una limitación -a la facultad de enajenar, porque dicen, y con razón, que los vicios de nulidad sólo pueden ser establecidos por la ley y no por las partes; la nulidad sólo sanciona las infracciones de ley, y la resolución, las infracciones a lo estipulado por las partes. Sólo, la ley puede prohibir un acto jurídico, porque en derecho privado puede hacerse todo lo que no esté prohibido por una ley; lo prohibido por las partes no constituye sino una obligación de no hacer, cuya sanción la constituye la resolución del contrato que infringe la disposición, por incumplimiento de las obligaciones contraídas. 184.—Refutación de la doctrina que le reconoce el valor de prohibición de enajenar a estas cláusulas.— Don Luis Vicuña Suárez, que ha tratado con gran detenimiento esta materia, critica acerbamente la doctrina según la cual el incumplimiento de lá prohibición de no enajenar produce la nulidad absoluta de la enajenación. "Es especioso defender la validez de la cláusula", dice, "fundándose en que todo lo que no se prohibe en el derecho privado, se permite implícitamente. En efecto, yendo al fondo de las cosas, no es difícil advertir que si se da plenos efectos a la prohibición

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contractual, el-dueño no podría enajenar libremente, aún cuando no hubiera ninguna ley que se lo prohibiera". Critica igualmente el argumento que se basa en los textos legales citados, que considera "muy lejos de reforzar esa doctrina: creemos que al prohibir la ley especial y expresamente, que el dueño se despoje del ejercicio del jus abutendi en beneficio del censualista, del acreedor hipotecario o del arrendatario, nos suministra un criterio decisivo para sostener la ineficacia de la cláusula. En efecto, si el dueño no puede desprenderse de esa facultad, ni aún frente al titular "del más poderoso de los derechos reales que un tercero puede tener sobre la cosa raíz de su dominio, ni tampoco en obsequio al más importante de los títulos de mera tenencia que puede otorgar en favor de un extraño y en orden a la cosa, como son respectivamente los casos de la hipoteca y del arrendamiento, ¿no es legítimo deducir que mucho menos puede permitirse esa limitación para favorecer a un tercero que tenga vínculos más débiles con la propiedad o que carezca de esas relaciones en absoluto?" (231). Invoca en su favor el espíritu del Mensaje del Código Civil, que insiste en evitar en lo posible, toda limitación a la libre facultad de disponer de- las cosas que se poseen como dueño. Contra el argumento que se basa en la disposición del N.° 3." del artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, manifiesta: "Primero: La sola existencia de este precepto en un Reglamento destinado a servir los fines vde la ley, aunque el Reglamento tenga la fuerza de una ley, no puede ser suficiente para destruir todo lo que juzgamos el sistema del legislador, la armonía fundamental de sus instituciones y el concepto que en ella se lee del orden público". "Segundo: Puede surtir efectos en algún caso la prohibición testamentaria de enajenar, y si , no siempre es necesaria la inscripción, resulta siempre conveniente; vimos, además, que por excepción, la ley consiente también en algunos. casos de prohibición contractual, y es lógico que para que surta efectos plenos respecto de terceros en general, le.será necesaria o cuando minos conveniente la inscripción. Por último, si f u e r a este artículo la única defensa del sistema, ¿cómo se justificaría, la doctrina respecto de las cosas muebles? Y resultaría extraño que en este
(231) De la Facultad de Enajenar el Contrato, págs. 133 y 134. y de su Prohibición impuesta eh

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caso la ley se hubiera mostrado menos liberal para con las enajenaciones de los bienes raíces, siendo que en todas partes cuidó de libertarlos de cualquiera traba" (232). 185.—Refutación de la doctrina que considera a la-cláusula de no enajenar estipulada en un contrato como obligación de no hacer.—El señor Vicuña Suárez reconoce que en ningún texto legal puede extraer la conclusión que quisiera encontrar "para dar un golpe de «gracia a la tesis que refutamos: esta conclusión es la de que la abstención "que puede ser objéto de una convención, debe ser relativa a un hecho, material o no, pero nunca en la realización de un acto, jurídico. No nos sentimos autorizados para hacer esta afirmación; pero deteniéndonos en este punto, llegamos a esa conclusión". Sin embargo, más adelante declara: "Pero como ésta no es una opinión con valor definitivo y al sostenerla nosotros nada agregamos en su favor, prescindiremos de ese punto de vista y admitiremos que una obligación de no hacer puede tener, en términos generales, como objeto, tanto la omisión de hechos materiales como de actos jurídicos" (233). 186.—Doctrina que considera nulas las cláusulas dé no enajenar.—Según el autor que hemos venido citando, las cláusulas que ée incluyen, en un contrato en virtud de las cuales se limita la facultad de libre enajenación de una cosa son ilícitas, porque se impone una prohibición a la ejecución de un acto que es perfectamente lícito, o sea, se entraba la libertad de toda persona para manifestar libremente su voluntad a fin de producir efectos jurídicos, lo cual es evidentemente contrario al orden público. "Es contraria al orden público y a las leyes porque desnaturaliza y altera substancialmente la, noción del derecho ¡ real de dominio, tal como lo han entendido todas las legislaciones fundadas en el Derecho Romano quiritario, toda vez que vimos que eran sus características esenciales la perpetuidad y la libre disposición; contraviene, entonces, más que a cualquiera otra ley, al artículo 582 del Código Civil, que define y señala las características dél derecho de dominio. Importa, en seguida, una desnaturalización y una inversión completa en el carácter que entre nosotros tienen los contratos, sacándolos de su función legal, creadora dé simples, obligaciones, para llevarlos a limitar el do(232) Misma cita -anterior, págs. 141 y 142. (233) Obra citada, págs. 147 a 149.

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minio, a impedir los actos de libre disposición; mientras que la ley no les permite producir efectos sino entre las partes que los otorgan ("res inter alios a c t a . . . " ) , la cláusula por su-natural alcance tiende a hacerlos valederos contra terceros". "Trata de introducir una limitación al dominio, aparte de las que las leyes consientan y contrariando disposiciones de orden público, como son las que enumeran taxativamente esas limitaciones. Planiol, entre otros, lo ha dicho: "Las leyes que determinan el derecho de propiedad, sus efectos, sus límites, tocan muy de cerca a la organización social para que pueda abandonárselas al efecto de la libertad de las convenciones. Ya se vió lo que sucedió con el feudalismo cuando ese juego natural de los contratos se perduró por siglos. Por eso hay que considerar como limitativa la lista de los derechos reales que organiza y designa la ley, y por eso no puede permitirse la creación caprichosa de derechos nuevos". Consideramos que hay tanto de irracional en la cláusula que estudiamos como lo habría" en la dación en prenda de un bien raíz". "La ilicitud del objeto, en un caso especiar de la cláusula en estudio, es todavía más resaltante y manifiesta, si cabe: no hace diferir substancialmente a una prohibición de enajenar por corto tiempo de una que se extendiera a más de treinta años o por toda la vida del dueño. Y tendríamos la institución de un fideicomiso contractual, en que la condición podría tardar más de treinta años en realizarse, en que no se designaría- la persona de los fideicomisarios (que en el hecho serían los sucesores por causa de muerte del dueño) y en que podrían no observarse las formalidades legales, todo en abierta infracción de los artículos 735, 739 y siguientes del Código Civil" (234). Siendo ilícita la cláusula de no enajenar» es nula de nulidad absoluta, y se tiene como no escrita, porque si se demanda la nulidad del contrato en que sé enajena la cosa materia de la prohibición o su resolución, se puede alegar la excepción de nulidad de la citada cláusula, contraria al orden público y a principios legales. 187.—Nuestra opinión.—Creemos que lá opinión más ajusf a d a a los principios del Código Civil es lá que acabamos de ex(234) Misma cita anterior, págs. 155 a 157.

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poner, esto es, aquella que considera que las cláusulas de no enajenar son nulas, por ser contrarias al orden público. A través de las disposiciones-del Código se traduce el deseo del legislador de proteger la libré enajenación de las cosas, y aún la misma definición del derecho de dominio se hace a base de la facultad' de disponer de la cosa "arbitrariamente", como se quiera. El mismo Mensaje del Código expresa esta idea directriz que inspiró el Código, al decir: "Es una regla fundamental en este proyecto la que prohibe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin 'es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que, en general, se reputan fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse". Anteriormente, el mismo Mensaje había dicho: "Consérvase, pues, la substitución fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios códigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohiben las substituciones graduales, aún cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesión de las vinculaciones". Todo esto indica claramente la intención del legislador de evitar, en cuanto f u e r a posible, toda traba a la libre enajenación de las cosas, y es el Código mismo el que señala en qué casos se puede entrabar esta facultad de disponer, y hasta dónde. En el caso del fideicomiso, la ley misma se encarga de señalar el límite hasta el cual una persona puede entrabar la libre enajenación de la cosa, prohibiéndose los fideicomisos sucesivos; y por una excepción notable, ha tenido que decir, en el artículo 751, que no será enajenable entre vivos la propiedad fiduciaria

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"cuando el constituyente haya prohibido la enajenación ni transmisible por testamento o ab-intestato, cuando el- día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario". De aquí se desprende que la regla general es la libre enajenación de la propiedad fiduciaria, aunque nada se diga en el acto de la constitución. Algo semejante ocurre en el caso del usufructo, lo que en sí constituye una limitación al dominio que se tiene sobre una cosa determinada; el artículo 793 del Código Civil declara qüe "no podrá el usufructuario arrendar ni ceder un usufructo si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario releve la prohibición". Como en el caso " anterior, la ley ha tenido que señalar especialmente la facultad del propietario de entrabar la libre' enajenación de la cosa mediante una cláusula contractual o testamentaria. La razón de ser de esta limitación de la facultad de disponer consiste en que "puede haber conveniencia para el nudo propietario en que sólo goce una persona determinada del derecho real' en la cosa; el constituyente o los que por contrato constituyen el gravamen, están en situalción de apreciar esa circunstancia y de ahí que la ley les permita prohibir la cesión y el arrendamiento del usufructo. Junto a este fundamento, hay que mencionar la necesaria temporalidad de la servidumbre que pertenece al usufructuario, que tiene una duración limitada y qué al cabo de un tiempo cierto se consolida con el dominio. Corrobora esta interpretación en forma decisiva el artículo 793 mismo, en cuanto permite que el nudo propietario releve en cualquier momento la prohibición de ceder el usufructo: si ha sido consentida y establecida esa restricción en obsequio del derecho del propietario del dominio, es justo que éste, que puede apreciar mejor que nadie su conveniencia, sea árbitro exclusivo para mantenerla o levantarla (235). En el censo, institución" de nuestro Código Civil que constituye un resabio de las antiguas vinculaciones, mayorazgos y limitaciones semejantes, la regla general es qüe los derechos del censualista sean inalienables, debido a la naturaleza especial de esta institución. 188.—Los casos en que el Código Civil prohibe la cláusula de
(235) VICUÑA- SUAREZ, LUIS, obra citada, págs. 219 y 220.

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jao enajenar constituyen la regla general.—Los casos en qué el Código Civil ha dicho expresamente que no es lícito establecer una prohibición de enajenar por acuerdo vde las partes contratantes constituyen la regla general, de acuerdo con lo dicho anteriormente. Así, en los artículos 1964, 2031, 2279, y 2415 del Código citado, se establece expresamente que no vale la prohibición de enajenar la cosa arrendada, la finca acensuada, en el censo ordinario y vitalicio, y la finca hipotecada, respectivamente. La razón de ser de esta manifestación de un principio general es la de dejar bien en claro que la prohibición en referencia sólo procede en casos muy excepcionales, y que aún cuando se trate de instituciones que limiten en cierta forma el dominio, como sucede con el arrendamiento, y especialmente en los demás contratos, en que se crean derechos reales sobre el inmueble (censo e hipoteca) a semejanza del usufructo, ng significa esto que se pueda limitar la facultad de disponer libremente de la cosa dada en arrendamiento, acensuada o hipoteca. Sin estos artículos, hubiera podido creerse que en vista que en el usufructo es posible prohibir la enajenación de la cosa dada, en usufructo, se podría hacer lo mismo con el inmueble sobre el que se ha constituido un censo o una hipoteca, ya que en todos estos casos se t r a t a de derechos reales que limitan el derecho de-dominio; pero ante las disposiciones citadas, no cabe sino que reconocer que la regla general es otra, y que aunque se creen toda c l a s e de derechos reales sobre una cosa, o se limite el dominio en cualquiera forma contractual, si no se t r a t a de un fideicomiso o de un usufructo, la cláusula de no enajenar no tiene ningún valor, es nula de nulidad absoluta. 189.—Efectos que produce la inobservancia de las cláusulas de no enajenar cuando la ley permite estipularlas.—Hemos dichoque la nulidad absoluta o relativa sólo procede como sanción de infracciones de ley, y no de'estipulaciones de las partes en.un contrato. Por esta razón, parecería a primera vista que en el caso del fideicomiso, usufructo y otros en que la iey autoriza para prohibir la enajenación de la cosa, la sanción en caso de enajenación sería otra que la nulidad. Sin embargo, en estos casos se produce una identificación de la ley con las estipulaciones de las partes, porque, al autorizar excepcionalmente la procedencia, de una cláusula de no enajenar, está permitiendo a las partes que identifiquen a las cosas sobre

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que versa la prohibición con aquellas que enumera en el artículo 1464 del Código Civil, especialmente las de su N.° 3.°, y' al hacer uso de la facultad que les confiere la ley, las partes están incorporando una prohibición legal al contrato. Como muy bien expresa don Luis Vicuña Suárez, "cuando la ley así lo ha dispuesto, ha hecho suya la prohibición del pacto, comunicándole el pleno vigor que caracteriza a las prohibiciones que nacen de la ley. El objeto ilícito de que adolecería la enajenación hecha en contravención a una prohibición de este género, arrancaría su fundamento legal inmediato de los artículos 1464, N.° 2.°, o 1466 del Código Civil; y consideramos que una enumeración de las cosas incomerciables en derecho, que se precie de completa, no puede silenciar el derecho de usufructo o del propietario fiduciario a quienes el acto de constitución haya prohibido la enajenación de sus respectivas calidades". "En consecuencia, el efecto ordinario de tales prohibiciones es la nulidad absoluta, a menos que en la misma ley se designe una sanción diversa; penas civiles éstas que no excluyen a otras más severas que la ley asigna en algunos casos y que tampoco privan a los terceros de buena f e perjudicados por la" enajenación ilícita, de cobrar los daños que se les hayan originado". "Planiol, comentando las cláusulas de inalienabilidad acatadas por la jurisprudencia francesa, nos confirma en lo que venimos manifestando: "La sanción de la cláusula jamás ha sido puesta en duda por los tribunales: es la nulidad"; y, en otra parte más adelante, nos agrega que precisamente por eso se teme a las prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, porque de admitirlas la jurisprudencia, entrañarían la nulidad de los actos ejecutados en su contravención" (236). Explicando el razonamiento legal que lleva a la conclusión de que la enajenación prohibida es? nula de nulidad absoluta, el autor citado expresa: "El encadenamiento de disposiciones legales no puede ser más perfecto para llevarnos a la nulidad absoluta: cuando la ley consiente en que por un acto entre vivos se haga inalienable una cosa o un derecho, éstos pasan a ser "cosas que no pueden transferirse a otras personas", objetos que no están en el comercio (artículo 1464 del Código Civil); si se transfieren a despecho de la prohibición, se ejecuta "un acto prohibido
(236) Obra citada, p á g . 203.

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por las leyes" (artículo 1466); en consecuencia de lo anterior, la enajenación adolece de objeto ilícito y en razón de esto es nula de nulidad absoluta (artículos 1464, 1466 y 1682 del citado Código), salvo que la ley le reserve una sanción diversa de la nulidad y excluyente de ésta (artículo 10)" (237). 190.—Casos excepcionales en que tienen valor las cláusulas de no enajenar.—A pesar de lo dicho anteriormente, hay'casos en que ciertas cláusulas de no enajenar tienen valor y eficacia ante la ley, aunque no se estipulen en los actos y contratos en que la ley permite expresamente establecerlas. Estas cláusulas son aquellas que limitan la facultad de disponer libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueño sólo en forma temporal, y con un objeto lícito determinado. Reuniéndose estas condiciones, plazo o condición que señala la época en que se alzará la prohibición, y objeto o interés legítimo en prohibir la enajenación, la cláusula es válida, no adolece de objeto ilícito. Es evidente que si una prohibición dé enajenar una cosa no es indefinida ni absoluta; sino que dura un plazo más o menos largo, determinado o no, o está sujeta a un evento incierto que puede suceder o no, no estamos en presencia de una situación como si la prohibición fuera absoluta e indefinida, porque ésta sí que entraba la libre disposición de los bienes. No así una prohibición de enajenar limitada por plazo o condición, qué puede cesar en cualquier momento, o en una fecha determinada, porque aquí hay ciertas posibilidades de que cese dicha prohibición; y ante una cláusula semejante, es indudable que ha habido motivos especiales que han. inducido a estipularla en el contrato respectivo," porque se manifiesta un interés positivo del que enajena la cosa en que el adquirente la conserve por lo menos durante algún tiempo, lo que no sucede en el casó de una prohibición absoluta e indefinida, que parecía estar motivada por un mero capricho del que la establéce, con el objeto de limitar la facultad de disponer del adquirente. Si a esto se agrega la licitud del interés que motiva el establecimiento'de tal cláusula, es,indudable que desaparece el carácter violatorio que reviste esta clase de estipulación, cuando es absoluta y perpetua, porque ese motivó puede ser de beneficencia o
(237) M i s m a c i t a anterior, p á g . 204.

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protección de los intereses del adquirente de la cosa. E n efecto, ya no se t r a t a de una cláusula contractual que embaraza la libre enajenación de una cosa, sino que de una medida de protección que toma el enajenante de dicha cosa en favor del adquirente, a quien se le prohibe desprenderse del dominio de ella mient r a s no transcurra' un cierto plazo, se cumpla una condición o lo autorice expresamente el estipulante, a fin de protegerlo, o con otro interés igualmente lícito o legítimo. Los autores modernos están de acuerdo en considerar válidas estas estipulaciones que envuelven una prohibición relativa de enajenar, por las razones que hemos expuesto, siempre que haya un acontecimiento que les ponga término y que exista un interés legítimo en establecerlas, porque bajo este aspecto no vulneran los principios generales del Código Civil y de la legislación en general, que tienden a proteger el derecho de disponer libremente de las cosas de las que se es propietario. 191.—Fundamento legal de las cláusulas de no enajenar relativas.—Si bien esta especie de éstipulación es válida de acuerdo con los principios generales, ya que no puede considerárselas como contrarias al orden público, ni a los principios que protegen la libre enajenación de las cosas y bienes, es conveniente fundar este principio en disposiciones legales positivas. Tal disposición es la del artículo 1126 del Código Civil, que dice: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". En otras palabras, si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere derechos, de terceros, la- cláusula vale, es eficaz ante la ley. Este artículo contiene, á nuestro juicio, el principio general en esta materia, porque señala en forma genérica que una cláusula de no enajenar no vale cuando es absoluta, cuando no tiene co rno fundamento ningún interés legítimo de tercero; en cambio, es válida cuando tiene su razón de ser, cuando mediante ella se quiere proteger a ciertas personas, cuando el interés que existe en prohibir la enajenación es lícito y justo. No puede sostenerse, por otra parte, qué el citado principio sea aplicable únicamente a la cláusula de no enajenar establecida respecto de un legado" en un testamento, porque este artículo no es sino una aplicación de una concepción jurídica que contie-

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ne la legislación, y son numerosos los casos en que principios fundamentales no se encuentran señalados especialmente en el Código Civil, sino que se manifiestan en la reglamentación de una u otra institución jurídica. Por eso consideramos que el artículo transcrito contiene el principio fundamental, en orden a considerar lícita y válidas las cláusulas de no e n a j e n a r ' q u e constituyen una prohibición relativa y limitada de disponer de una cosa, y que sé funden en un interés legítimo y justo, es decir, que "comprometan derechos de terceros", que no otra cosa quiere significar esa frase. El hecho que comprometan derechos de terceros, o sea, la circunstancia que exista una relación jurídica especial que afecte al adquirente y que justifique la prohibición de enajenar es lo qüe le da validez y licitud a la estipulación en estudio. 192.—Efectos que produce la contravención a la prohibición de no enajenar licita.—A diferencia de lo que ocurre en los casos en que la ley misma autoriza para establecer una prohibición de enajenar absoluta, en que la infracción acarrea la nulidad absoluta de la enajenación, cuando lo que se infringe es una cláusula de no enajenar relativa y lícita, se produce el incumplimiento de una obligación de no hacer estipulada en el contrato. Cuando la ley permite que se establezca una prohibición de enajenar absoluta, las partes, al estipularla en el contrato, o al declararla en el testamento, no hacen sino que incorporar una prohibición legal al contrato; esto no constituye lina simple obligación de no hacer, sino que una prohibición legal que queda al arbitrio de las partes estipular o no. Si lo hacen, se t r a t a de una probición legal, que está sancionada con la nulidad absoluta, porque se t r a t a de la enajenación de cosas que están fuera del comercio humanó, lo cual tiene objeto ilícito.' En cambio, cuando la prohibición es relativa por estar limitada en el tiempo y tener un fundamento legítimo, no puede decirse que se t r a t e de cosas que están fuera del comercio humano, porque la ley no ha establecido especialmente estas cláusulas limitativas de la facultad de disponer, sino que se t r a t a de simples estipulaciones contractuales, de acuerdos de las partes contratantes, que no tienen más alcance que una prohibición de hacer algo. En efecto, al establecer una estipulación semejante, la parte que adquiere la cosa se obliga a no enajenar la cosa, a menos que el antiguo dueño, lo autorice, o hasta que tenga lugar un
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hecho o venza un plazo; luego, se t r a t a de una obligación de no hacer, temporal si se quiere, pero no por. eso menos obligación. Si se infringe la prohibición, hay un incumplimiento de obligación, sancionado en el artículo 1555 del Código Civil de acuerdo con los principios siguientes: "Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción^ necesidad para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar él contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cum-, plidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos. El acreedor quedará de todos modos indemne". Si bien en el caso en estudio la obligación de no hacer no se traduce en no hacer alguna casa material, sino que en no celebrar un acto jurídico que envuelve enajenación de una cosa determinada, los principios generales que se aplican son los mismos. Y tratándose de contratos bilaterales, que será lo más frecuente, tiene pfena aplicación el artículo 1489 del Código Civil que permite la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas; si el contrato no es bilateral, o no se quiere aplicar este precepto, tendrá que deshacerse lo hecho, de acuerdo con el précepto transcrito más arriba. En conclusión, "no puede sostenerse que la venta efectuada en contravención a una cláusula de no enajenar adolezca de objeto de ilícito, a virtud del artículo 1464 del Código Civil, porque para que así suceda es menester que la prohibición de enajenar no tenga su origen en la voluntad de las partes sino en una disposición legal que la establezca. La prohibición impuesta por esa cláusula al comprador no emana de la ley sino del contrato,"por cuyo motivo no tiene otro alcance que el de una obligación negativa impuesta a aquél cuya violación no produce más efecto que los apuntados" (238). 193.—Jurisprudencia.—La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo interpuesto contra una sentencia ae segunda instancia que aceptó la doctrina que considera a la cláusula de no enajenar como una prohibición legal, cuya infrac(238) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa de la Promesa de Venta, tomo H, N.° 1636, pág. 506. y

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ción da lugar a la nulidad absoluta de la enajenación, anuló dicha sentencia declarando que "la nulidad, ya se haga valer como acción o como excepción, debe tener por antecedente omisiones o trasgresiones exigidas por la ley misma, ya respecto de l a . capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades establecidas como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que la acción resolutoria, expresa o tácita, nace de la convención de los contratantes y mira exclusivamente al interés de ellos, por lo que sólo compete a la parte contratante en favor de cuyos derechos se ha estipulado".' "La cláusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convienen en que "el comprador no podrá enajenar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar éste sin efecto", no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor". "En consecuencia, es nula la sentencia que sustenta la d ó o trina de que dicha estipulación contractual tiene el alcance de una prohibición legal y constituye en sí mismo un vicio que deja' inexistente el contrato de venta convenido entre el comprador en dicho contrato y un tercero y que llega a la conclusión de que éstos no han adquirido el dominio de la cosa vendida y que, por lo tanto, al tercero (comprador en el último contrato) no puede exigírsele el cumplimiento de su obligación de pagar el precio de la cosa vendida" (239). Esta sentencia consagra el principio fundamental en materia de prohibiciones de enajenar establecidas por las partes en un contrato; la infracción a ellas constituye un incumplimiento de obligación de no hacer, y la sanción no es la nulidad sino que la resolución del contrato. Sin embargo, debemos advertir que la doctrina expuesta está ajustada a derecho en cuanto señala el efecto que produce la contravención a las cláusulas de no enajenar que hemos denominado relativas; en el hecho, la sentencia resuelve un caso en que la prohibición era absoluta, es decir, que entrababa en forma indefinida y absoluta el derecho de enajenar la cosa comprada, estipulación que, según lo hemos dicho en números anteriores, es
/

(239) Revista,

tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 429.

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ilícita, porque contraviene los principios de orden público que garantizan la libre disposición y enajenación de la cosa. Por eso, aceptamos sólo la doctrina en cuanto es aplicable a las prohibiciones de enajenar relativas y lícitas, porque las otras adolecen de objeto ilícito.

SEGUNDA CAUSAL FALTA DE OBJETO

194.—La falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta.—Opinión de autores.—Según vimos al referirnos a los requisitos de existencia y de validez de los actos jurídicos, entre los primeros se exige que el acto tenga un objeto sobre que recaiga la declaración de voluntad. Por consiguiente, en doctrina se puede afirmar que un acto que earece de objeto es un acto inexistente, pues carece de uno de sus requisitos esenciales. Para quienes estimamos que en Chile la ley positiva no contempla la inexistencia jurídica como sanción a la omisión de ciertos requisitos en la ejecución de actos y en la celebración' de contratos, sino que ha establecido la nulidad absoluta como la sanción civil máxima, la falta de objeto constituye causa de nulidad absoluta, pudiendo incluirse entre aquellos requisitos que se exigen en consideración a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebrá. Autores como Alfredo Barros E. (240) y José Clemente Fabres (241) estiman, igualmente, que la f a l t a de objeto en una determinada declaración de voluntad produce nulidad absoluta, y este último autor, si bien reconoce que "el artículo 1682 no consigna expresamente como causa de nulidad la falta de objeto o la falta de causa, dice sólo que lo es el objeto o causa ilícita", opina que "no por esto es menos cierto que la falta de objeto o de causa impide absolutamente la existencia de la obligación, y es por consiguiente, nulidad absoluta". En realidad, en esta última parte hay cierta confusión de conceptos, pues se equipara la inexisten(240) (241) Obra citada, tomo II, N.o 207, pág. 296. Obra citada, tomo n i , pág. 101.

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cia jurídica a la nulidad absoluta; pero la conclusión a que se llega está conforme con "la opinión que sustentan los otros autores mencionados; la falta de objeto produce la nulidad absoluta del acto que contiene ese vicio. Fabres cita en apoyo de su tésis el fuerte argumento que decide la cuestión, y que consiste en que el Código Civil dispone expresamente para los actos de los absolutamente incapaces la sanción de la nulidad absoluta, siendo que en doctrina estos actos deberían ser inexistentes, pues dichas personas carecen en forma absoluta de voluntad. Pero como decíamos, confunde conceptos al afirmar que "si la nulidad absoluta impide la existencia de la obligación (cuando la causal es la incapacidad absoluta del que celebra el acto) es lo mismo la obligación nula, que la obligación que no existe" (242). Además, Fabres da otras razones para sostener su opinión y para demostrar que la falta de objeto produce nulidad; "bast a con observar que la ley coloca en la misma línea al hecho imposible que al ilícito en el artículo 1461". "El hecho imposible", continúa, "no solamente no existe, ni puede existir; es la falta de objeto más radical y absoluta, y sin embargo dice la ley que es lo mismo que el hecho ilícito. Por último, el artículo 1814 del Código pondrá término a la discusión con la autoridad del Legislador: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto - alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación. El que vendió a sabiendas lo que en el todo en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe"; lo que no es otra cosa que repetir en distintos términos, la misma proposición que venimos sosteniendo: la falta de objeto hace que el contrato no produzca efecto alguno, y que ésta es una de las fórmulas de que se vale la ley para designar la nulidad absoluta" (243). La opinión transcrita ha sido enérgicamente criticada por don Luis Claro, quien ha sido el principal sostenedor de la teoría de* la inexistencia en el Derecho Civil chileno (244)
(242) Misma cita anterior. (243) Obra citada, tomo Ht, pág. 102. (244) Obra citada, tomo Xn, N.° 1912, pág. 587.

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En Francia, la doctrina clásica de que participa don Luis Claro, ha sido totalmente abandonada- por lá mayoría de los autores y por la jurisprudencia de los Tribunales, quienes han aceptado la tesis que la falta de objeto produce la nulidad absoluta del acto (245). 195.—Fundamentos de nuestra opinión.—Jurisprudencia.— Si bien es cierto que el Código Civil en ninguna parte establece regla general alguna sobre la falta de objeto, habiendo sido elevada a la catégoría de causal de nulidad absoluta por la doctrina de autores y profesores de Derecho Civil, existen diversas disposiciones que se refieren al caso en que falte el objeto en un acto jurídico determinado; así, por ejemplo, el artículo 1810 del Código Civil, citado por Fabres, según el cual "la venta de una cosa que no existe no produce efecto alguno", es decir, es nula absolutamente; el artículo 2453 del mismo Código, que declara que "no vale la transacción sobre derechos que no existen"; etc. Las expresiones "no vale" y "no producirá efecto alguno" son términos diversos que quieren significar la nulidad de que adolecen esos v contratos, a los cuales les falta el objeto, requisito esencial. En la misma forma, el hecho que la ley trate en un mismo pie de igualdad al objeto ilícito y al objeto imposible, que según veremos en el número siguiente, equivale a ausencia total de objeto, indica sujntención de considerarlos como algo semejante, sujeto a una sanción similar. Eri la práctica, es raro encontrar casos en que el objeto falte en forma absoluta y total; por esta razón, la jurisprudéncia sobre esta materia es muy escasa. Entre las sentencias que podemos mencionar, se encuentra una que aplicó el artículo 2055 del Código Civil, según el cual la falta de aporte o su nulidad acarrea la de la sociedad, pues falta el objeto de la obligación del socio, por lo cual declaró: "No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya sea una industria, servicio o trabajo apreciable'en dinero. Si uno de los socios no aporta a la sociedad, o si es nulo su aporte, la sociedad no tiene existencia legal. En consecuencia, es nula la sentencia que a pesar de declarar nulo el aporte hecho por uno de los socios de una sociedad anónima, desecha la petición de nulidad de
(245) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 219; este autor cita a Demogue, Hemard, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Beudant y Gaudemet.

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la misma sociedad, petición fundada en no haberse hecho el aporte total de la cosa destinada a servir dé capital social" (246). • Se ha fallado, además, "que habiendo vendido el demandado acción y derechos que no existen a su favor en la cosa de que se trata, falta el objeto de la obligación y, en consecuencia, el contrato no produce efecto alguno. De conformidad con esta consideración y lo dispuesto 4 en los a r t í c u l o s . . . y 1810 del'Código Civil, se declara nulo el contrato" (247). Y en otro fallo más, la Corte Suprema declaró que "no pul i e n d o jurídicamente existir obligación o declaración de voluntad sin objeto cierto que la constituya, la falta de este elemento parcial en el contrato lo vicia y anula" (248). E s t a sentencia emplea los mismos conceptos que don José Clemente Fabres, según vimos; pero la conclusión a que llega, la nulidad del contrato, está plenamente ajustada a las disposiciones legales. 196.—Objeto indeterminado o imposible.—Al t r a t a r del concepto de ilicitud del objeto, señalamos que objeto indeterminado equivalía a falta de objeto, lo mismo que aquél que consistía en un hecho físicamente imposible (249). Es evidente que la ley protege al acto que contiene un objeto, siempre que éste sea determinado y posible, pues de lo contrario, no puede decirse que la declaración de voluntad tenga un objeto. A primera vista, pudiera ser que existiera, aparentemente, un objeto; pero ante un examen más profundo, se podría constatar que se t r a t a únicamente de una apariencia de objeto, y que es imposible identificar a la cosa o realizar el hecho que constituye el "objeto" del acto. Esta es la situación que se presentaría si alguien se obligara ir a Marte, o a entregar "un animal"; esto no puede ser considerado como "objeto", técnicamente, sino que una declaración de voluntad que carece de él, que no puede cumplirse, por tanto, y que es nula de nulidad absoluta.
(246) Revista, tomo 16, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 365. (247) Gaceta de los Tribunales, año 1897, 1er. semestre, sentencia 1395, pág. 844, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR en su Memoria de Prueba, Ve la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia, tomo I, pág. 224. (248) Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er. semestre, sentencia 287, pág. 434, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pág. 224. (249) Véase N.« 133.

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La ley, que es racional, y que protege situaciones jurídicas lógicas y útiles, no puede reconocerle validez a esa declaración de voluntad, tanto más cuanto exige que todas ellas tengan un objeto "que sea determinado", y "que sea posible"; si no tienen un objeto que reúna esas condiciones, el acto carece en forma absoluta de él. Diversos autores coneuerdan con estas ideas: entre ellos, don Alfredo Barros E. expresa que "si la declamación de voluntad carece de objeto (entendiéndose que carece de objeto cuando la materia no es determinada o posible), hay- nulidad absoluta" (250) . Por otra parte, Planiol, Ripert y Esmein sostienen qüe "el objeto falta cuando se ha prometido un hecho absolutaménte imposible al hombre o una cosa imaginaria. Prácticamente, falta cuando se ha prometido obtener un resultado que ya se logró, o de impedir un hecho que ya tuvo lugar, o de realizar un hecho que a pesar de las apariencias no puede ser realizado" (251), con lo que se confirma plenamente la doctrina que exponíamos, en el sentido que un hecho imposible o una cosa indeterminada no constituyen "objeto" de un acto o contrato, sino que sólo una apariencia de tal. Don José Clemente Fabres ha resumido los diversos argumentos en pro de la doctrina que sostenemos, y se expresa en los términos siguientes: "Son sinónimos en jurisprudencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado, y así, la obligación de entregar un animal o hacer un acto favorable, que podría cumplirse con un insecto es tan ridicula y nula como la que carece de objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta carencia de obligación en este segundo caso como en el primero" (252). Lo mismo puede decirse del hecho físicamente „ imposible, cuando es objeto de un acto o contrato: no hay objeto. "El hécho imposible no solamente no existe, sino que no puede existir: es la falta de objeto más radical y absoluta" (253). Concordamos plenamente con esta opinión, pues no se concibe que un hecho que es absolutamente imposible de realizar pueda ser considerado como "objeto" de la declaración de voluntad: la ley no puede considerar válido un acto de esta especie, al cual le falta un elemen(250) (251) (252) (253) Obra citada, tomo II, N> 207, pág. 296. Obra citada, tomo VI, N.» 219, pág. 293. Obra citada, tomo III, pág. 101. Misma cita anterior, pág. 102.

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to esencial, eomo es el objeto. Lo contrario sería reconocerle existencia a lo que sólo tiene apariencias de tal, y que no puede llegar a tener realización en la práctica; es algo imaginario, que no merece la protección legal. En resumen, la falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta, y se entiende faltar no sólo en caso de ausencia total, sino que cuando es indeterminado o físicamente imposible.

TERCERA CAUSAL LA CAUSA
TITULO

ILICITA
I

NOCION DE CAUSA 197.—Diversas acepciones de la palabra "causa".—El artículo 1467 del Código Civil exige que toda obligación tenga una causa real y lícita; esta disposición, similar al artículo 1131 del Código Civil francés, es la que establece la necesidad de que toda obligación tenga una causa. Sin entrar en detalles sobre las innumerables controversias a que ha dado lugar el concepto de causa, desde que se elaboró su teoría en el Derecho Romano, hasta hoy día, daremos algunas ideas sobre los diversos conceptos que se han formulado sobre la causa. Es el inciso 2.° del citado artículo 1467 del Código Civil el que define lo que es causa en nuestra legislación civil, expresando que "se entiende por. causa el motivo que induce al •acto o contrato". Esta definición, qué parece clara y explícita, ha dado origen a discusiones sobre su verdadero alcance, debido a las diversas acepciones que se formulan acerca de la expresión "causa", y que son las que siguen. a) Causa eficiente.—La causa eficiente es el elemento que genera un efecto; por consiguiente, la causa eficiente de la obligación es el antecedente que la genera, el hecho jurídico o fuen-

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te de la que nace. En nuestro Código Civil, las causas eficiéntes de las obligaciones son, de acuerdo con el artículo 1437, los contratos, los cuasi-contratos, los delitos, los cuasi-delitos y la ley; en otras palabras, la causa eficiente es la fuente de la obligación. b) Causa final.—"Es el fin para el cual se obra, o hacia el cual tiende el acto; es el punto de mira que se tiene en vista para obrar" (254). El elemento esencial de este concepto de causa es el "fin" que una persona se propone alcanzar; en materia jurídica, es el fin jurídico que el deudor pretende alcanzar al obligarse. Este aspecto de la causa hace que se la denomine igualmente "causa impulsiva", porque es la que mueve a una persona a ejecutar un cierto acto jurídico. En esta materia, la ley no atiende al fin psicológico que se propone obtener el individuo mediante la obligación que contrae, es decir, no toma en cuenta el beneficio material o espiritual específico que la persona cree obtener mediante la celebración del acto jurídico, sino que más bien tiene en vista el fin próximo, invariable, que corresponde a cada acto y que determina a obrar a las personas, o sea, el resultado jurídico que la parte obtiene al ejecutar el acto o celebrar el contrato, resultado que es siempre igual en cada especie de negocio jurídico. Esta causa es invariable, como decíamos, en un mismo contrato, cualesquiera que sean las personas que lo celebren; y así, en una compraventa, la causa final o impulsiva del vendedor será siempre la obligación del comprador de entregar el precio, y la del comprador, la obtención dé la cosa objeto del contrato por medio de la obligación del vendedor. c) Causa ocasional.—"Es el fin lejano y variable de un acto. Como su nombre lo indica, obra solamente por ocasión, y es "de carácter netamente personal. Los móviles o motivos remotos, no próximos constituyen la causa ocasional, concepto que puede variar hasta lo infinito, porque no es otra cosa que la manifestación de la psicología individual" (255). En consecuencia, mientras en un cierto contrato existen siempre las mismas causas finales para los contratantes, pues sus efectos jurídicos serán siempre los mismos, las causas ocasionales serán innumerables, tantas como
(254) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 910, pág. 308. (255) MERA MOLINA, JORGE, Exposición de la Doctrina de la Causa, N.° 20, págs. 31 y 32.

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sean los móviles psicológicos que tengan en mira las personas que celebraron el contrato. 198.—Verdadero concepto de "causa" en el Código Civil.— ¿A cuál de los tres conceptos señalados quiso referirse el Código Civil al definir a la causa como el motivo qué induce al acto o contrato? La gran mayoría de los autores se pronuncia por la doctrina de la "causa impulsiva o final", incluso Jorge Mera Molina, quien h a tratado extensamente la cuestión en su Memoria de Prueba. Según estos autores, él Código Civil no debió emplear la palabra "motivo" sola, porque da lugar a discusiones, sino que debió referirse al "motivo jurídico" que induce al acto o contrato, ya que ese motivo jurídico no es otra cosa que el fin próximo que una persona se propone obtener mediante su actividad contractual, fin de naturaleza esencialmente jurídica. Por lo tanto, para un mismo tipo de acto jurídico, las causas o motivos jurídicos serán siempre unos mismos, porque el resultado jurídico de cada especie de acto es invariable. Sin embargó, hay quienes sostienen que el Código Civil quiso incluir a la causa en el concepto de "causa eficiente", según algunos, y en el de "causa ocasional", según otros. Estas doctrinas de minoría han sido combatidas por quienes sostienen l a doctrina de la "causa final o impulsiva" expresando que no es posible considerar que el Código Civil chileno acepte la antigua doctrina romana de "causa civilis", que era la que generaba las obligaciónes; además, de aceptarse taljteoría, el Código Civil señalaría por un lado las fuentes de las obligaciones, y más adelante, entre sus requisitos, al lado del objeto y consentimiento, volvería a exigir la fuente, error qiie no es posible suponer en un texto legal de esa naturaleza (256). En igual forma, los autores citados atacan la doctrina que acepta el concepto de "causa ocasional", que se basa en que el Código Civil se refirió a los "motivos" que inducen a contratar, queriendo significar el móvil psicológico que indujo a una persona a celebrar un acto jurídico. En efecto, don Luis Claro dice que "el legislador no se ha preocupado ni ha podido preocuparse de las causas ocasionales, pues éstas presentan un carácter per(256) En este sentido, LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, NJ> 909. pág. 308; JORGE MERA MOLINA, obra citada, JNT.° 120, págs. 107 y 108.

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sonal, no son aparentes, y para descubrirlas, en caso de no haberse expresado, sería necesario escrutar los pensamientos y deseos de cada una de las partes" (257). Y según Jorge Mera M., el Código Civil no pudo referirse al concepto de "causa ocasional" sino que al de "causa final", dada la historia fidedigna del establecimiento de la disposición pertinente, y los ejemplos que pone el artículo 1467, que se refieren a situaciones objetivas, y no a móviles psicológicos (258). 199.—Definición de "causa final".—Moderna doctrina del "fin económico".—La doctrina francesa clásica, que acepta igualmente el concepto de causa final, la define como "el por qué se contrae una obligación, la razón de ser de ese compromiso. La causa así entendida, en la "causa final" que se opone, en los términos de los comentadores, a la causa eficiente y a la causa impulsiva" (259), definición que resulta de las exposiciones de numerosos autores del siglo pasado, que sostenían esta doctrina, los cuales hacen distinción entre "causa" propiamente tal, y "motivo". Posteriormente, se ha elaborado una nueva teoría, llamada doctrina del fin económico, en' la que el fin que se persigue al ejecutar un acto jurídico, es de orden económico y no puramente jurídico, y asume una importancia decisiva; ya no se t r a t a de un concepto absoluto de orden jurídico, sino que la causa es un fin concreto de índole económico que los contratantes persiguen al celebrar el contrato. Esta doctrina mantiene la posición de aceptación del concepto de causa final, a semejanza de la clásica, y sin caer dentro del de causa ocasional, o "motivos psicológicos", le da al fin perseguido Un nuevo carácter: el de provecho económico y no el de un efecto puramente jurídico. Esta • doctrina, expuesta por Henri Capitant, es sostenida igualmente por varios autores, entre ellos Roberto de Ruggiero, quien define a la causa como "el fin económico y social reconocido y protegido por el derecho", entendiendo por causa la que hemos denominado causa final, diferentes de los motivos psicológicos que inducen a ejecutar el acto jurídico (260). Coviello, autor italiano, emite conceptos semejantes, al definir a la causa como "la razón económica-jurídica del negocio", señalando el do(257) Obra citada, tomo XI, N.» 912, pág. 309. (258) Obra citada, N.° 119, págs. 104 y 105. (259) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N.» 1, pág. 9§3. (260) Obra citada, tomo I, pág.* 281.

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ble carácter del fin que se persigue: al lado del efecto jurídico, el interés de orden económico (261). En Chile, según dijimos én él número anterior, la mayoría de los autores y profesores de Derecho Civil considera que el Código Civil- se refiere indudablemente al concepto de causa, final, al igual que otros muchos Códigos extranjeros (francés, italiano). Por lo tanto; la definición que se da está conforme con este criterio, y así, Jorge Mera, resumiendo las opiniones de diversos autores (Alessandri, Beudant, Zacharie), para los cuales la causa es el motivo jurídico que determina a ejecutar un acto jurídicq, la define como "la razón o interés jurídico que induce a obligarse"- (262). 200.—Distinción entre "causa del contrato" y "causa de la obligación".—El Código Civil establece, en primer lugar, que "no puede haber obligación sin una causa réal y lícita" (artículo 1467, inciso 1.°); y en el inciso 2.° define a ,1a causa como "el motivo que induce al acto o contrato". O sea, primero habla de la causa como elemento de la obligación, y después, como requisito de los actos y contratos. Diversos autores opinan que el Código Civil incurrió en confusiones en esta materia, y que en realidad, la causa, considerada como "motivo jurídico que induce a obligarse", es un requisito del contrato y no de la obligación. Don Arturo Alessandri R., exponiendo esta materia, dice que "la causa de la obligación será él.hecho que la genera, su fuente; en cambio, la causa dél contrato es el interés jurídico que mueve a las personas a celebrarlo" (263). E n otras palabras, la causa de la obligación se conformaría con el concepto de causa eficiente, mientras que el verdadero sentido de causa, "causa final", se aplicaría al cont r a t o que la genera. Según la opinión contraria,, de la cual participa Jorge Mera, el Código Civil se ha querido reférir en todo momento a la causa de la obligación; como prueba de su argumento, cita al artículo 1445, que establece que "para que una persona se obligue a
(261) (262) (263) Obra citada, pág. 446. Obra citada, N.° 32, pág.'37. Los Contratos, explicaciones de .clase, pág. 50.

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otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 4.° que tenga una causa lícita" (264). Sin embargo, este autor reconoce que en forma indirecta, la causa se refiere al contrato, que da origen a las obligaciones, y en buenas cuentas, la causa final viene a ser requisito del contrato. Creemos que la primera opinión está más ajustada a la lógica, ya que considerada la causa en su concepto de "causa final", como interés jurídico que mueve a las personas a ejecutar actos jurídicos; es evidente que se trata de un elemento del contrato, ya que es mediante ésta clase de actos que las personas obtiénen los efectos jurídicos que buscan, que no son otra cosa que las obligaciones de la contraparte, mediante las cuales logran el fin práctico que se proponían lograr. No puede decirse que sea la obligación misma la que tenga causa, que uno de sus requisitos sea el interés jurídico de las personas;' porque ese interés es, precisamente, el de hacer nacer esa obligación, la que se genera mediante la celebración del contrato. Es el resultado del acto o contrato el que ha movido a una persona a ejecutarlo o celebrarlo, y al celebrar un contrato, se ha querido poner al otro contratante en la situación de tener que dar, hacer o no hacer alguna cosa; este es el interés jurídico, por lo cual no puede decirse que sea la obligación la que deba contener ese requisito. 201.—La causa, ¿es requisito de los contratos únicamente, o de todo acto jurídico ?—Según Jorge Mera M., la causa es un requisito de los contratos únicamente, o, como dice, de "las obligaciones contractuales" que provienen de contratos, y no de otras fuentes. Deduce esta idea de la ubicación de las disposiciones sobre la causa, que se encuentran en el Libro IV del Código Civil, que se refiere a "las obligaciones en general y a los contratos". Además, él artículo 1445 exige como requisito para que una persona se obligue para con otra mediante una declaración de yoluntad, que el acto tenga una causa lícita (265). Esta opinión, que está de acuerdo con la doctrina general que sustenta, en el sentido que la causa se exige respecto de la obligación y no de los contratos, y demás actos jurídicos, no nos
(264) En este sentido opinan CAPITANT y SOMARRIVA, citados por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N.° 114, pág. 102. (265) Obra citada, N.-> 115, pág. 102.

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parece aceptable, porque restringe demasiado la aplicación del concepto de causa. En nuestro sentir, la causa se exige como requisito general a todo acto y a todo contrato; y decimos actos y contratos, porque la causa se exige, no sólo respecto de los contratos, sino que en la ejecución de todos los actos jurídicos voluntarios, sean uni o bilaterales; en efecto, siempre que una persona ejecuta un acto o celebra un contrato, tiene en vista, obtener determinado resultado jurídico, es decir, tiene un motivo jurídico que la impulsa a manifestar su voluntad para producir efectos de derer cho; o, como dice la doctrina moderna, pretende alcanzar algún fin económico-jurídico. Y- así, el que otorga un testamento, o el que legitima a un hijo, ejecuta un acto jurídico que tiene causa, o sea que la persona que ha ejecutado. tales actos, tenía la intención de lograr efectos jurídicos determinados, y tanta causa tienen estos actos, como lo puede tener un contrato cualquiera. Prueba -de ello es que el pago, que es una convención que extingue obligaciones, efectuado cuando nada se debe, puede ¿ser repetido, debido a que constituye un acto que carece de causa (artículo 2295 deb Código Civil) , o sea, el motivo jurídico que determinó a la persona a ejecutar ese acto, no existía. Una situación semejante se presenta en el caso de la novación: es menester que la obligación primitiva sea válida; de lo contrario, la novación, modo d e ' e x tinguir obligaciones, es nula, por falta de causa, ya que falta el motivo jurídico que indujo a la persona a efectuar la novación, "cual es, el extinguir una obligación, sustituyéndola por otra que no existía.

TITULO

II

LA CAUSA ILICITA E N NUESTRO DERECHO CIVIL 202.—Definición de causa ilícita.—"Es aquella prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público", según la define el inciso 2.° del artículo 1467 del Código Civil. , E n esta materia, el Código Civil fué más preciso que en lo relativo al objeto, pues definió lo que era causa ilícita, a diferencia del objeto ilícito, que lo dejó entregado a las-deducciones

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que pudieran hacerse de los diversos artículos que lo reglamentan. E s curioso observar que, también a diferencia de lo qué sucedió con el objeto, todos los proyectos de Código Ovil, desde un principio, exigieron como requisito la causa lícita, y la definición que de la ilícita dieron f u é siempre la misma, aunque los ejemplos que se mencionaron no fueron siempre los mismos. El concepto de causa ilícita fué tomado literalmente del artículo 1133 del Código Civil francés, y en esta materia, el Derecho francés y su doctrina, son aplicables en toda su amplitud en Chile. 203.—Casos en que la causa adolece de ilicitud.—La misma definición del inciso 2." del artículo 1467 del Código Civil señala los tres casos en que la causa de un acto o contrato adolece deilicitud: a) Causa prohibida por la ley; b) Causa contraria a las buenas costumbres; y c) Causa contraria al orden público.
§ I . — C A U S A P R O H I B I D A POR L A LEY

204.—La causa prohibida por la ley tiene lugar en todo acto jurídico prohibido.—Todo acto prohibido por la ley, además de tener objeto ilícito, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3466 del Código Civil, tiene causa ilícita, lo cual es muy explicable, pues en los contratos bilaterales, lo que es objeto para una de las partes, es causa p a r a la otra, y siendo ilícito lo uno, es también ilícito lo otro. Pero la explicación general de esta causa ilícita para todos los actos jurídicos, es que el motivo jurídico que induce a ejecutarse es de obtener un resultado que la ley prohibe y t r a t a de evitar; en consecuencia, tal intención es ilícita, y ese acto será nulo absolutamente. Por otra parte, es efectivo que las causas prohibidas por la ley .sé presentarán casi siempre en actos bilaterales, mediante los cuales es más fácil infringir la ley, ya que la autonomía de la voluntad juega con más amplitud en esta clase de actos, cuya reglamentación imperativa es más reducida. En estos casos, el objeto de una de las partes constituye la causa para la otra, y siendo prohibido el acto por la ley, el objeto, y consiguientemente la causa, son ilícitos. Dentro de la expresión "prohibida por la ley" se incluyen

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tanto las leyes prohibitivas propiamente tales, como las leyes imperativas en cuantq prohiben que se celebren actos sin determinados requisitos; esta opinión es compartida en Francia, pues el Repertorio Dalloz declara que "es evidente que se debe hacer entrar en la clase de las causas ilícitas las obligaciones de nohacer que son contrarias a una ley imperativa" (266). Habrá, pues, causa ilícita en todo acto que vulnere las leyes prohibitivas, y las imperativas en cuanto se equiparan a éstas, sea que se trate de leyes de Derecho Público, o de leyes de Derecho Privado; valgan aquí las explicaciones dadas y la jurisprudencia citada con relación al objeto ilícito.
§ I I . — C A U S A CONTRARIA A LAS BUENAS COSTUMBRES

205.—Concepto de causa contraria a las buenas costumbres-.—Jurisprudencia.—El motivo jurídico que induce a contratar es ilícito cuando vulnera el conjunto de principios y normas no escritas que constituyen la moral que rige en un medio social determinado en una época dada, principios cuya violación es reprobada por la conciencia moral de los habitantes. Debido a su carácter esencialmente variable, esta causal de ilicitud de causa es muy imprecisa, y habrá que determinarla según el criterio de buenas costumbres que prevalecen en el momento de celebrarse el acto; y debido al cambio constante y a la evolución que experimentan las sociedades, lo que hoy día se considera contrario a las buenas costumbres, en un tiempo más puede dejar de. serlo. * El mismo Código Civil da un ejemplo de lo que es causa contraria a las buenas costumbres: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. En consecuencia, todo acto en que se estipule algo semejante adolece de ese vició, que puede acarrear su nulidad. Nuestros Tribunales de Justicia han aplicado en numerosas ocasiones esta causal de nulidad absoluta, basada en ser el acto contrario a las buenas costumbres; y en protección de la moral y de éstas buenas costúmbres, ha fallado que "la venta real o supuesta que los querellados, que fueron mandatarios de los querellantes y les vendieron acciones por un valor superior a
(266) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, NV\3, pág. 991.

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aquél en que a su vez compraron dichas acciones, guardándose la diferencia, pretenden haber hecho sus propias acciones a sus comitentes, y la compra posterior de las mismas acciones verificada por ellos en favor de sí mismos, son transacciones absolutamente nulas. Por consiguiente, estos actos no surten efecto alguno entre los contratantes y los querellados no tienen causa lícita que les permita guardar para sí los dineros o valores que con motivo de aquellos actos recibieron de sus comitentes. El fallo en lo penal debe condenarlos a restituir esos dineros que guardaron para sí" (267). Es evidente que el hecho de que los mandatarios, en el ejercicio de su mandato, hayan hecho negocios en que el beneficio, en vez de redundar en favor de los mandantes, quedó en poder de ellos, constituye una franca inmoralidad; justo es que las transacciones sean declaradas nulas, por adolecer de causa'ilícita. En igual forma, se declaró que "es nulo, por tener causa ilícita, por ser inmoral y contrario a las buenas costumbres, el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado, por medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el acreedor ejecutante, convenidas .y llevadas a cabo subrepticiamente" (268). Finalmente, citaremos las sentencias en que se declaró que "no infringe los artículos 1749 y 1756 del Código Civil, ya que no contiene declaración alguna contraria a dichos preceptos, la sentencia que declara la nulidad de diversos contratos de compraventa, fundada en que carecen de causa real y lícita, y porque bajo las apariencias de contratos onerosos, sólo tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terceras personas, colocando a los llamados a suceder al cónyuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de reclamar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que tales contratos tienen una causa ilícita" (269). 206.—Doctrina y jurisprudencia francesas. —. En Francia, la jurisprudencia ha sido mucho más numerosa que en Chile en esta materia, y se han anulado actos que se han considerado contrarios a las buenas costumbres; y así, se ha declarado nulo,
(267) Revista, (268) Revista, (269) Revista, tomo 14, 2." parte, sec. l.«, pág. 261. tomo 16, 2." parte, sec. 1.a, pág. 257. tomo 26, 2.a parte, sec, 1.", pág. 175.

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"por tener causa ilícita, la obligación contraída por un individuo, sea para determinar a una persona a tener relaciones con él, sea para hacer durar las relaciones iniciadas" (270). En general, puede decirse que los Tribunales franceses han anulado todos los actos júrídicos que tenían por objeto iniciar o hacer continuar los concubinatos y las relaciones extra-matrimoniales, y todas las donaciones que hayan tenido por objeto remunerar tales relaciones entre personas no casadas, fallándose expresamente que "las obligaciones que han tenido por causa relaciones ilícitas pueden ser declaradas nulas aún "cuando hayan sido contraídas después de la cesación de las relaciones" (271). " Igualmente, todos los actos que han venido sobre casas de tolerancia o que han tenido como fin último establecerlas, han sido sancionados con la nulidad por los Tribunales franceses (272). Además se ha dicho que "existe inmoralidad en estipular un pago para abstenerse de ejecutar un acto que la moral reprueba, como sería el de cometer un crimen o un delito; también es inmoral exigir una retribución por lo que está legalmente obligado a hacer" (273): Don José Clemente Fabres cita como ejemplo la promesa de una persona de darle a un juez cierta suma de dinero para que falle en forma justa. El promitente no tiene causa ni objeto ilícito, pues nada hay de inmoral que un juez falle justamente; por parte del juez, su obligación tiene por objeto lícito (sentencia justa), pero la causa, o sea, el motivo jurídico que lo ha impulsado es ilícita, pues su deber es-dictar una sentencia justa, y no percibir remuneración por ello (274). 207.—Para establecer la ilicitud de la causa contraria a las buenas costumbres, es necesario recurrir a los motivos psicológicos de quien ejecuta el acto.—Si bien es cierto que para de, (270) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, N." 448, pág. 1005. (271) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, articulo 1133, N.» 458, pág. 1005. (272) En este sentido, LAURENT, y BAUDRY-LACANTINERIE -y BARDE, citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, N.« 478, pág. 1006. (273) En este sentido, LAROMBIERE, DEMOLOMBE, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, Nos. 478 y 479, pág. 1006. (274) Obra citada, tomo III, pág. 115.

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terminar la causa de los actos jurídicos se atiende al concepto de causa final, a la intención jurídica que movió a la persona a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es menester reconocer que para determinar la licitud o ilicitud de la causa, la ley atiende a los motivos psicológicos que ha tenido el individuo para ejecutar el acto jurídico, pues, ¿qué otra cosa significa que la ley considere ilícita la causa de la promesa de recompensar' la ejecución de un crimen? Según la doctrina de la causa final, que según vimos, es la que acepta nuestro Código, a semejanza del francés, tal acto no adolecería de ningún vicio, pues por un lado, existiría la obligación de dar algo, causa para uno, y por el otro, el de prestar un servicio, causa para el otro. ¿Cómo saber si este acto es lícito ? No queda otro camino que el de recurrir a' los motivos psicológicos que han movido a la persona a celebrar ese convenio, con lo cual es menester recurrir al concepto de causa ocasional. Esto mismo sucede, por ,1o general, con todos ylos demás contratos que se han anulado por tener causa ilícita, y la jurisprudencia francesa, que como hemos visto, ha anulado sistemáticamente las donaciones hechas a concubinas, y los contratos relativos a casas de tolerancia, ha tenido que recurrir en todos estos casos a los motivos psicológicos que han inducido a ejecutar tales actos. Pqr este motivo, donaciones que desde el punto de vista de la causa final son perfectamente válidas y lícitas, ya que la causa del donante es la mera liberalidad, y reúne todos los requisitos que la ley exige, han sido declaradas nulas, pues han sido hechas por el amante a su concubina, o sea, los motivos psicológicos del donante han sido el de mantener o remunerar relaciones de esta naturaleza, y estos motivos han sido tomados en cuenta para dictar las sentencias en que se anulaban esos contratos. Con los contratos relativos a casas de tolerancia ha sucedido lo mismo; los Tribunales franceses han tenido que recurrir a los motivos internos del que arrienda, pongamos por caso, una casa con el objeto de dedicarla a prostíbulo, para poder declarar nulo ese contrato, que, ~de otro modo, hubiera quedado plenamente. válido pues habría reunido todos los requisitos necesarios, y aplicando el concepto de causa final, la obligación de entregar la renta de arrendamiento, causa de uno, hubiera

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tenido como consecuencia la entrega de Ja casa, causa del otro. Estas causas nada hubieran tenido de ilícito, objetivamente consideradas ; pero recurriendo a los motivos internos del arrendatario, éstos serían ilícitos, por ser .contrarios a las buenas costumbres. Por consiguiente, para determinar si la causa de alguna persona que ejecuta o celebra un acto o contrato adolece o no de ilicitud, es necesario recurrir, por excepción a los motivos psicológicos que la indujeron a actuar jurídicamente, a menos que el objeto mismo sea ilícito, como sucede en la venta de impresos' contrarios a las buenas costumbres, en que la contravención a la moral es evidente, y por lo tanto, la ilicitud es manifiesta, con lo cual no es necesario recurrir a los motivos internos. de la persona que los hace objeto de sus actos jurídicos. Si se prescinde de los motivos psicológicos de las personas en casos como los que hemos considerado, y sólo se atiende a la causa final, considerada ésta como interés jurídico determinante del acto o contrato, no habrá casi nunca causa ilícita contraria a las buenas costumbres; en efecto, los actos que pudieran adolecer de esta especie de causa ilícita, examinados a la luz del concepto de causa final, no serían ilícitos, sino que no se diferenciarían de otros semejantes de §u especie, pues la ilicitud sólo aparecería al examinar los motivos que han inducido a las partes a contratar, a menos, como dijimos, que se trate de un actó que verse sobre objetos que son en sí mismos contrarios a las buenas costumbres. Es ésta, pues, una excepción a la doctrina que sostiene la aplicación del concepto de causa final como la verdadera "causa" de los actos y contratos a que se refiere el Código Civil, sin que ello signifique que debe rechazarse este concepto, que a nuestro juicio, es el que debe aplicarse en el Derecho Civil chileno.
§ I I I . — C A U S A CONTRARIA AL ORDEN PÚBLICO

208.—Disposiciones legales que se consideran "de orden público".—El concepto de "orden público" es tan vago e impreciso como el de "buenas costumbres". Generalmente, se miran como leyes de orden público aquellas que, estando incluidas en el denominado Derecho Público, organizan los poderes del Estádo y

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señalan sus derechos y atribuciones en relación con los individuos que de él dependen, y los derechos y garantías fundamentales de los habitantes de un país. En consecuencia, adolecerán de causa ilícita, por ser contrarios al orden público, los actos que tengan por objeto derrocar al gobierno legalmente constituido, que tiendan a evitar que una persona haga uso de su derecho de sufragio, o que impidan la libertad de comercio o de trabajo. También se consideran disposiciones de orden público aunque pertenezcan al Derecho Privado, las normas que dá la legislación civil para reglamentar el estado y la capacidad de las personas, sus relaciones de familia y, en general, aquellas reglas que se han dictado en interés general de la sociedad. Por consiguiente los actos y contratos que alteren o supriman los derechos de los cónyuges entre sí, o de padres e hijos de famil i a o que atenten contra el estado y capacidad de las personas, tendrán causa ilícita. 209.—Aplicación del concepto de "causa ocasional" para determinar la ilicitud de la causa contraria al orden público.— Como en el caso de la causa contraria a las buenas costumbres, para determinar si la causa vulnera los principios del orden público y es, por lo tanto, ilícita, será preciso recurrir, en algunos casos, a los motivos psicológicos que han inducido a los contratantes a celebrar el acto jurídico, porque aplicando únicamente el concepto de causa final, no se podrá llegar a establecer.la ilicitud de la causa. En algunos casos, tal ilicitud será perfectamente aparente, y podrá ser observada a primera vista, por estar contenida en las cláusulas del convenio, o por ser ilícito el objeto mismo que a su vez, constituye la causa para el otro contratante, como cuando se trata de impresos abusivos de la libertad de prensa, que atentan contra el orden público; pero en otras oportunidades, será necesario recurrir a los motivos que indujeron a celebrar el contrato. Si una persona compra gran cantidad de armas, suponiendo que tal venta sea permitida, el contrato tiene causa y objeto lícitos, pues por un lado existe la obligación de entregar las armas, y por la otra, la de entregar el precio, cosa que nada tiene de contrario al orden público; pero si esas armas se han comprado con el objeto de equipar a cierto número de individuos para pretender derribar al Gobierno me-

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diante un golpe de fuerza, la causa es ilícita, pues es contraria al orden público, y para determinar la ilicitud de este caso, es necesario indagar cuáles fueron los motivos que indujeron a esa persona a comprar las armas. Los motivos son contrarios al orden público, luego, la causa es ilícita, y la compraventa, nula absolutamente. Pero para llegar a establecer esta ilicitud, es necesario juzgar los motivos internos de la persona, pues no basta con recurrir a la simple "causa final" o interés jurídico, lo cual daría por resultado la licitud dé dicha causa.

TITULO

III

RELACIONES ENTRE EL OBJETO Y LA CAUSA ILICITOS 210.—Doctrina de don José Clemente Fabres. — Don José Clemente Fabres no considera suficiente la división que hemos hecho de causa ilícita según el motivo de la ilicitud —ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden público— sino que divide los casos en que la causa puede ser ilícita en dos grandes grupos: uno, en que incluye los tres grupos a que nos referimos en el título anterior, en que, según él, se t r a t a de situaciones en que el objeto correlativo de la causa, en los actos bilaterales, es lícito; siendo licito el objeto para una de las partes, para determinar si ese mismo objeto, la causa para el otro contratante, es lícita, es menester establecer si1 no es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público. En suma, se t r a t a de casos en que la causa es ilícita por defectos propios, aún cuando considerada como objeto de la otra parte, no tenga nada de reprobable. Por otra parte, Se encuentran todos esos casos en que el objeto mismo es ilícito; en consecuencia, ese objeto que constituye la causa para el otro contratante, le imprime su carácter de ilicitud, y la causa pasa a ser igualmente ilícita, pues lo que para uno es objeto, para el otro es causa, y siendo ilícito lo uno, es también ilícito lo otro (275). 211.—Crítica a esta doctrina; independencia de la causa
(275) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pág. 115.

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frente al objeto.—La distinción que hace Fabres es aparentemente lógica y ajustada a la realidad; en el hecho, sin embargo, no tiene razón de ser, además de tener el defecto de subordinar la causa al objeto. El concepto de causa es algo que existe independientemente del de objeto, y que tiene más amplitud en su aplicación que éste. Son dos cosas muy diferentes unas de otras, y si bien es cierto que en los contratos bilaterales lo que es objeto para uno es causa para el otro, en toda otra clase de actos, sean uni o bilaterales, el objeto y la causa son cosas muy distintas, y no so las puede equiparar como en la clase de actos jurídicos señalados. Al referirnos al objeto, dijimos que es la obligación la que tiene objeto, mientras que la causa es requisito de los actos y contratos. Además, la distinción que criticamos no tiene razón de ser, pues el hecho que el objeto sea o no lícito no influye en que la causa también lo sea, porque con la disposición del Código Civil que hemos analizado, según la cual la causa adole ce de ilicitud cuando queda comprendida en alguna de las tres categorías que menciona, se contemplan todos los' casos de ilicitud de causa. Si lo que es objeto para uno es ilícito, lo será también para el otro, para quien es causá del contrato, pero no debido a esta circunstancia, no' como reflejo de esta ilicitud, sino porque esa causa tiene que quedar forzosamente incluida en la disposición del inciso 2.° del artículo 1467 del Código Civil, en alguno de los tres casos de ilicitud. Por esta razón, la distinción de Fabres es totalmente innecesaria, porque la disposición del Código Civil citada es suficientemente amplia para comprender todos los casos de ilicitud de causa, sea que ésta constituya objeto ilícito para la otra parte, sea que constituya objeto lícito en los contratos bilaterales. 212.—La relación entre causa y objeto ilícitos se presenta únicamente en los contratos.—El problema de las relaciones entre la causa ilícita y el objeto ilícito no se presenta en Jos actos unilaterales, es decir, en aquellos que sólo requieren para nacer a la vida jurídica la manifestación de la voluntad de una persona, porque si bien necesitan de una causa que les dé origen, y que sea la que impulse a la persona a ejecutarlo, y de objeto,

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es una sola la persona cuya voluntad les da origen, y la causa y el objeto son elementos de esa única voluntad. Respecto de los actos bilaterales, es decir, aquellos que nacen como consecuencia del acuerdo de las voluntades de dos o más personas, una vez formado el consentimiento,, es necesario hacer una distinción: por un lado, los contratos, y por otro, las demás convenciones que modifiquen o extingan obligaciones. Estas dos últimas clases de convenciones pueden asimilarse a los actos unilaterales, en que tienen objeto y en que necesitan de una causa que haya sido determinante de su celebración; en otras palabras, las convenciones que no son contratos, en cuanto a actos jurídicos en sí mismos, tienen objeto; y como hemos dicho en diversas oportunidades, dichas convenciones necesitan, además, de una causa, de mótivo jurídico que haya determinado a las personas a celebrarlas. Prueba de ello es que el Código Civil reconoce que el pago de lo no debido, convención destinada a extinguir obligaciones, no produce efectos, pudiendo repetirse lo pagado indebidamente, porque tal acto carece de causa. Igual cosa sucede con la novación, otro de los modos de extinguir obligaciones, para cuya validez se requiere que la obligación que va a quedar extinguida al ser sustituida por otra, "exista a lo menos naturalmente"; de lo contrario, la novación es nula por falta de causa. 213.—La causa y el objeto ilícitos en los contratos bilaterales.—En los contratos bilaterales, en aquellos en que las partes contraen obligaciones recíprocas, lo que es causa para uno de los contratantes, es la obligación del otro, sea de dar, de hacer o de no hacer, y para éste, la obligación constituye el objeto del contrato. Por consiguiente, las obligaciones recíprocas que se contraen en esta clase de contratos son las causas respectivas de las partes contratantes, y a su vez, el objeto para cada obligado; el interés jurídico que determina a los contratantes a celebrar el contrato es la obligación que en virtud de él contraerá la otra parte. Si el objeto de una de las obligaciones es ilícito por cualquiera de las causas que señala el Código - Civil, la causa constituida. por esa misma obligación será también ilícita,, pues sea que el objeto adolezca de ilicitud por estar prohibido por la ley o por ser contrario a las buenas costumbres o al orden público, mirado desde el punto de vista del otro contratante, o sea, como

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causa, será también ilícito por cualquiera de esas mismas tres circunstancias. Por lo tanto, siempre que haya objeto ilícito para una de las partes contratantes, habrá causa ilícita para el otro, ya que para que tenga lugar este doble efecto de ilicitud, sólo es necesario que la cosa misma que se t r a t a de. dar, hacer o no hacer, objeto para uno, y en cuanto a Obligación, causa para el otro, esté prohibida por la ley, sea contraria á las buenas costumbres o al orden público» No se debe, pues, dicha ilicitud de la causa a que es ilícito el objeto, como afirma Fabres, haciendo depender la licitud de la causa de la del objeto, sino que la causa es ilícita porque adolece del mismo vicio que bajo su aspecto de objeto. La regla general en materia de contratos bilaterales, en que una de las obligaciones es de hacer, ha sido formulada por Jorge Mera M., quien expresa que "se puede decir que toda obligación que tiené por causa una donación, un hecho o una abstención reprobadas ppr una ley positiva cualquiera, tiene una causa ilícita, por estar dicha prestación prohibida por la ley" (276); y "ello es perfectamente lógico, porque si un hecho es inmoral, también debe serlo y lo es, la obligación de realizarlo, y si la obligación de efectuar un hecho es contraria a la ley o al orden público, también lo es la ejecución misma del hecho" (277). Esto mismo puedé decirse respecto de las obligaciones de entregar una cosa, en sí mismas contrarias a la ley o inmorales, como sucede con los impresos abusivos de la libertad de prensa, o contrarios a las buenas costumbres; tanto el objeto mismo, como la obligación de entregarlos, causa para el otro contratante, son ilícitos. Aún cuando el Código Civil se refiere a estos impresos en relación con el objeto ilícito, diciendo que lo hay en la venta de tales cosas, es evidente que también vician de ilicitud cuando la obligación de entregar tales cosas es la causa de la otra parte contratante. En este caso, tanto la cosa misma, como la obligación de entregarla son contrarios a la moral o al orden público, según el caso. Como aplicación práctica de estos principios generales, se encuentra la sentencia que resolvió que "el contrato que tiene
(276) (277) Obra citada, N.» 142, pág. 129. VELASCO LETELIER, EUGENIO, obra citada, N.» 101, pág. 58.

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por objeto obligarse uno de los contratantes de lidiar toros tiene • objeto ilícito, porque las lidias de toros están prohibidas por la ley, y es, por lo tanto, nulo absolutamente" (278). A pesar que esta sentencia sólo se refiere al objeto ilícito, es indudable que la causa es igualmente ilícita, pues la intención de una de las partes fué que el otro se obligara a ejecutar un acto prohibido por la ley, como son las corridas de toros. 214.—Contratos bilaterales en los que la causa es ilícita, sin que lo sea el objeto.—Quedan excluidos de los principios expuestos más arriba los contratos bilaterales en que las obligaciones son de dar, y los objetos en sí mismos nada tienen de ilícitos, por lo cual son válidos en apariencia. Pero en estos contratos, la causa, independientemente del objeto, puede adolecer de ilicitud, porque la intención o motivos internos que han llevado a las personas a celebrar el contrato pueden haber sido dé contravenir a la ley, o atentar contra las buenas costumbres o el orden público. El objeto, en estos casos, es lícito, y no deja de serlo por la ilicitud de la causa, que vicia de nulidad absoluta al contrato. Hemos señalado ya las aplicaciones que hari hecho los Tribunales franceses de estas doctrinas, anulando los contratos que digan relación con las casas de tolerancia; y así, un arrendamiento, en que el objeto es válido, si se celebra con el fin de usar la casa para fines inmorales, contrarios a las buenas costumbres, adolece de ilicitud de causa, lo cual acarrea sü nulidad absoluta. De acuerdo con estos conceptos, si el Código Civil no hubiera incluido las deudas contraídas en juegos de azar entre los capítulos de objeto ilícito (artículo • 1466), se hubieran podido declarar nulas sin dificultades por tener causa ilícita, pues se trata de contratos prohibidos por la ley penal y contrarios a las buenas costumbres. Jurídicamente, el objeto de dichas obligaciones no tiene nada de ilícito, pues consiste generalmente en dinero u otros bienes, lo cual nada tiene de ilícito; es la causa la que verdaderamente adolece de ilicitud, pues el motivo que ha inducido al jugador a celebrar esta clase de contrato es contrario a las buenas costumbres, que repudian los juegos de azar en todas sus formas. Pero en vista de la disposición del
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p á g . 606.

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Código Civil que declara que hay "objeto ilícito" en las deudas contraídas en los juegos de azar, la nulidad absoluta de estos contratos y obligaciones puede ser originada indistintamente por la causa o por el objeto ilícito. . 215.—La -causa y el objeto ilícitos en los contratos unilaterales onerosos.—En los contratos unilaterales onerosos,7 no exis» ten obligaciones recíprocas simultáneas, sino que es'solamente una la persona que se obliga; y su causa, o sea, el motivo jurídico que la determinó a contratar y a contraer esa obligación, es, de acuerdo con la doctrina de la "causa final", la entrega de la cosa que le hizo el acreedor, cosa que está obligada a devolver a su dueño o poseedor. Estos son contratos unilaterales, porque de ellos sólo nacen obligaciones para una de las partes, y aunque hay casos en que el otro contratante también queda obligado hacia- su deudor, ello no altera el carácter de unilateral de estos contratos, porque estas obligaciones correlativas pueden existir como pueden no nacer, y no son esenciales para la validez del contrato. Son, además, onerosos desde el punto de vista del deudor, del obligado a devolver la cosa que tiene en su poder, porque del contrato resulta utilidad para ambos contratantes: para él, el uso que está haciendo de la cosa, y para el acreedor, la obligación que tiene éste de devolverle la cosa objeto del contrató. El objeto en esta especie de contratos es la cosa misma que se entrega, y la causa, la obligación de devolverla al acreedor. En cambio, desde el punto de vista del acreedor, el contrato unilateral es, por lo general, gratuito, porque no está obligado a. efectuar ninguna prestación; en cambio, es titular del derecho de poder exigir a su deudor el cumplimiento de la obligación de devolverle la cosa objeto del contrato. Sin embargo, como decíamos, hay veces en que él contrato deja de ser gratuito para el acreedor, transformándose en oneroso por el nacimiento de obligaciones en su contra y en • favor del deudor. En esta clase de contratos se vé claramente la diferencia entre objeto y causa, y la entera independencia que entre estos dos elementos existe, aún en lo relativo a su ilicitud. E n efecto, será muy difícil que el objeto sea en sí ilícito, salvo que se trate, por ejemplo, del comodato de impresos abusivos de la libertad de prensa o contrarios a las buenas costumbres. En cambio, la causa de tales contratos puede adolecer de ilicitud si el mo-

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tivo que induce a contratar es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden público, y esto será de mucho mayor ocurrencia que' el de ilicitud del objeto. Y así, será ilícita la causa del que recibe en comodato un arma para cometer un crimen, o celebra un mutuo con la intención de atentar contra las buenas costumbres en cualquiera forma. 216.—La causa y el objeto ilícitos en los contratos unilaterales gratuitos.—-En esta especie de contratos, en que sólo una de las partes se obliga, y en que sólo una de ellas, recibe el beneficio, el objeto es, como siempre, la cosa misma que se entrega o el servicio que se presta; y la causa, según el artículo 1467 del Código Civil, es "la pura liberalidad o beneficencia", o sea, la intención de conceder un beneficio a la otra persona. Tales contratos, son, en primer lugar, la donación, y además, los contratos unilaterales para los respectivos acreedores, que han entregado la cosa o el dinero, porque las únicas obligaciones que nacen de estos contratos es la del deudor de devolver la cosa o el dinero recibido; también se comprende en esta categoría el mandato sin remuneración, en que el mandatario se obliga para favorecer gratuitamente al mandante. Cabe decir aquí con respecto a la ilicitud de la causa y del objeto lo mismo que para los contratos unilaterales onerosos: será casi siempre la causa la que adolezca de ilicitud, y no el objeto, pues los casos en que éste sea ilícito por sí mismo, serán muy pocos. En cambio, la intención con que se celebra un contrato gratuito, puede adolecer de ilicitud con mucha mayor facilidad. Hemos visto que la jurisprudencia de los Tribunales franceses contiene muchos casos de anulación de donaciones hechas con el objeto de remunerar, iniciar o hacer perdurar relaciones ilícitas, y en general, donaciones cuya causa es abiertamente contraria a las buenas costumbres. Repitiendo conceptos, el objeto no tiene nada de ilícito en sí, sino que la ilicitud afecta a la causa, al motivo por el que se celebró el contrato.

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CUARTA CAUSAL FALTA DE CAUSA
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LA EXIGENCIA DEL CODIGO CIVIL D E QUE TODO ACTO JURIDICO TENGA UNA CAUSA 217.—El Código Civil exige que todo acto tenga una causa "real"; significado de la expresión.—El Código Civil, en el inciso 1.° del artículo 1467, declara que "no puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla". E n otras palabras, el Código exige que todo acto contenga una causa que tenga existencia efectiva ante la ley, y no que sea una causa imaginaria; en consecuencia, si una declaración de voluntad carece de ella, estará viciada, pues le faltará el requisito de la causa real que exige el Código, y esa declaración será ineficaz. ¿Hay actos sin causa? Este es un problema muy discutido, que divide a los autores, y que más bien es cuestión de terminología que de realidades, porque todos ellos llegan a la misma conclusión: es poáible que haya actos que adolezcan de ese vicio. Se puede afirmar categóricamente que hay actos que carecen de "causa real", o sea, que ante la ley no existe el motivo jurídico que debió impulsar a uno o a ambos contratantes a celebrar el contrato; y decimos, ante la ley, porque creemos que al exigirse una causa en la obligación, el legislador no se refiere a la existencia subjetiva de ella, sino a su existencia objetiva. Lo que quiere el legislador es que la causa exista realmente, como lo dispone el Código Civil (279). Según esta doctrina, que nos parece la más lógica y la que más se ajusta a la intención claramente manifestada en el artículo 1467, que uso la palabra "real" para querer significar que la causa debía'existir frente a la ley en forma objetiva, y no
(279) pág. 111. En este sentido, JORGE MERA MOLINA, obra citada, N> 122,

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en el fuero interno de cada contratante, es necesario que la causa exista frente a la ley, y exista realmente, o sea, que jurídicamente se vea un motivo que indujo a ejecutar el acto o a celebrar el contrato; si ese motivo no existe, no hay "causa real", objetivamente considerada, aunque el individuo haya tenido mil motivos internos y particulares que lo indujeron a ejecutar el acto, es decir, que haya tenido una causa subjetiva. Por estas razones, la ley exige una causa efectiva; no bastan los motivos psicológicos, por muy evidentes que sean, a menos que ellos constituyan una causa, real, un "motivo jurídico" evidente. 218. —Doctrina francesa acerca de la necesidad de "causa real-'.—Mirado desde este aspecto, el problema de la causa real se simplifica mucho, y no hay razón de hacer la distinción que propician algunos autores franceses, entre falta de causa y causa errónea. En efecto, la doctrina francesa distingue, al igual que el artículo 1131 del Código Civil de Francia, entre falta de causa y causa falsa; pero algunos, autores, entre ellos Beudant, sostienen, y con razón, que "una obligación sin causa parece improbable, pues una obligación contraída sin motivo, sin ningún interés cuya previsión explique el convenio contraído, sería l a obra de un loco" (280). Por otra parte, los autores franceses se refieren a la causa falsa, y dicen, que lo es "cuando una de las partes se obligó en vista de una causa imaginaria, que ella suponía (causa errónea) o cuando ambas partes han indicado una causa que sabían que no existía (causa simulada)" (281). 219.—Opinión de Enrique Rodríguez Salazar.—El autor de "De la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia" se muestra partidario de la opinión de Beudant, citada más arriba, al expresar "que siendo la causa el motivo que induce al acto o contrato, nó se concibe un acto consciente, voluntario, en que no exista motivo para ejecutarlo". Y más adelante, se muestra partidario de la distinción entre causa, errada y simulada, al decir que "la falta de causa que el artículo 1467 contrapone a la causa real o auténtica no es otra cosa que la causa falsa o errada" (282). 220. —Nuestra opinión.—Si bien creemos que las opiniones
(280) Obra citada, tomo VIII, N.° 202, pág. 143. (281) AUBRY y RAU, Cotirs de Droit Civil Frangais, tomo IV, párrafo 345, pág. 549. (282) Obra citada,'tomo I, págs. 197 y 201.

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que expresan Beudant, seguido por Rodríguez Salazar, son valederas en cuanto niegan la posibilidad de-que celebre un acto jurídico cualquiera sin motivo aparente que lo justifique, que le sirva de "causa real", creemos que la distinción entre causa errada o falsa, y falta de causa, que se justifica en Francia, debido a la disposición del artículo 1131 del Código Civil de ese país que la contempla expresamente, no tiene razón de ser en Chile. En nuestro país, se exige que la causa sea real, es decir, que el acto jurídico tenga un motivo aparente que justifique su existencia; y si objetivamente considerado, el acto carece de causa real, ese acto está viciado. Se considera que falta la causa aunque el interesádo haya tenido motivos subjetivos para ejecutarlo y aunque su actuación se deba a un error por el cual creyó que la causa existía, cuando en realidad no la hay. Por esta razón, disentimos en absoluto de la opinión expresada por Rodríguez Salazar, según la cual "jamás podrá faltar la causa en una declaración de voluntad" (283), pues tal afirmación es completamente errónea; en efecto, significa, en primer lugar, confundir en forma absoluta la causa del acto jurídico, causa final, interés jurídico, con los motivos internos que mueven a una persona a ejecutar un acto jurídico, los cuales no pueden faltar nunca, porque, a menos, que se trate "de la obra de un loco", como dice Beudant, siempre hay un motivo especial que determina a hacer algo, aunque este sea el fruto de un error. En segundo lugar, tal opinión implica desconocer el concepto de causa que adoptó nuestro Código Civil, y que, según hemos visto, es él de causa final o impulsiva, y significa darle importancia máxima a los motivos internos del individuo. Finalmente, esa teoría contradice lo que el Código Civil está diciendo expresamente: falta la causa en tal caso, y luego se pone en ei caso que eso suceda; no se puede suponer que el legislador haya incurrido en tal falta de precisión que diga una cosa queriendo significar otra diversa. En resumen, aceptando la teoría de la "causa final" que es la que adopta nuestro Código Civil, es perfectamente posible que un acto carezca de "causa real", o "motivo jurídico", porque esa causa puede ser errada, o no existir. Por este motivo, es inaceptable la opinión según la cual no hay actos sin causa, porC283) Obra citada, tomo I, pág. 197.

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que ésta se basa en la doctrina de la "causa ocasional" o motivos internos, y éstos sí que nunca pueden faltar, porque siempre una persona tendrá sus razones para ejecutar un acto o celebrar un contrato, por fantásticas que parezcan. 221.—Causa errónea y falta de causa.—Como conclusión de todo lo dicho, se puede afirmar que causa errónea y la falta de causa son sinónimas en nuestra legislación, porque en ninguno de los dos casos hay una causa "real" o verdadera, que sea el antecedente jurídico que determinó a una persona a manifestar su voluntad con el objeto de producir efectos de derecho. En esto concordamos plenamente con Laurent, quien expresa: "El buen sentido lo está diciendo: cuando se cree que hay una causa que, en realidad no existe, ¿no significa esto que no hay causa?" (284). Esto es lógico, porque una cosa es creer que exista causa, y otra es que efectivamente exista; el mismo Código Civil nos está dando el ejemplo, al decir que falta la causa "cuando se promete dar algo en pago de una deuda que no existe", y es evidente que en este caso, que el Código Civil considera como carente de causa, la causa que ha impulsado a la persona a hacer esa promesa, es errada. Esto demuestra, sin lugar a dudas, que el mismo Código Civil, en el ejemplo citado, considera en el mismo plano a la causa efrónea y a la falta de causa, que son una misma cosa. Por lo demás, en Francia hay autores que han llegado a la misma conclusión; para ellos, "causa errada es "aquella que las partes creían existente y que, en realidad, no existía. Esto equivale, en definitiva, a la ausencia de causa, con esta particularidad, que la ausencia de causa es aquí el resultado de un error" (285). Continúan señalando que el error sobre la causa puede ser tanto error- de hecho como de derecho, clasificación que aparece aceptada por nuestro Código Civil, el cual, al t r a t a r del pago de lo no debido, establece en el artículo 2299 que "del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho".- Además, en el artículo 2297, se pone en el caso de un pago hecho por error de derecho. En otras palabras, sea que el error recaiga sobre circunstancias de hecho o de derecho, se estima que la causa es errónea,
(284) Principes dé Droit Civil Frangais, tomo XVI, Ñ.° 120, pág. 164. (285) BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N.« 233, pág. 155.
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y que, por lo tanto, no hay causa real; por este motivo, el articulo 2295 permite que se repita lo pagado, pues el pago carece de causa. Pero si la persona que hace dicho pago sabe que no existe causa y tiene perfecto conocimiento de lo que hace, tanto en el hecho como en el derecho, ese acto es una donación, en que la causa es "la pura liberalidad o beneficencia". 222.—Validez de un acto jurídico que tiene una causa errónea. —Por regla general, la causa errónea equivale a la falta total de causa, por lo cual el acto que adolece de ése vicio es nulo. Una persona que creía que existía determinada causa, sufre de error porque en el hecho tal causa no existe; aquí falta por completo este elemento. Sin embargo, puede haber causa falsa o errónea, sin que el acto deje de ser eficaz. Esto sucede cuando una persona yerra sobre la causa, cree que es una cierta y determinada, cuando en realidad hay otra; como la legislación, según dijimos, acepta la teoría de la causa final, objetiva, que nada tiene que hacer con los motivos particulares de cada individuo que ejecuta un acto jurídico,' no le interesa si la persona contrató teniendo en vista una causa cuando en realidad la verdadera era otra distinta; este acto será plenamente válido, pues tiene causa real y lícita. Como ejemplo, podemos citar el artículo 2295 del Código Civil, el que después de autorizar la repetición del pago que se h a hecho por error, establece en el inciso 2.°: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor". La causa de este pago existe: hay una deuda que cancelar; pero el que paga, cree que esa deuda es propia, cuando en realidad es ajena. El pago es válido, y el que pagó no puede pedir su nulidad, sino que debe dirigirse contra el que realmente estaba obligado a efectuarlo. "La jurisprudencia francesa es constante en este sentido que, aunque la causa expresada en un acto sea falsa, el acto no es nulo, si tiene una causa verdadera y lícita" (286), doctrina perfectamente aplicable en nuestro país, en qué el concepto
(286) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N,° 105, pág. 152; REPERTORIO FUZIER-HERMAN, tomo III, N.° 105, pág, 152.

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de causa que adoptó nuestro Código Civil, según vimos, es el de causa final, que considera a este elemento- desde un punto de vista objetivo, como interés jurídico que determinó a ejecut a r el acto jurídico, sin entrar a averiguar cuáles fueron los motivos verdaderos que lo indujeron a actuar jurídicamente; y esa causa real es eficaz aún cuando no corresponda a lo realmente querido por el actor. En resumen, podemos afirmar que para que la causa falsa o errónea produzca la nulidad del acto, es menester que se trat e de ausencia total de causa, es decir, que se crea que existe una causa cuando en realidad no la hay; si el error en que incurre el que ejecuta el acto jurídico consiste en suponer una causa, cuando en realidad existe otra diversa, el acto en que se produce esta equivocación es válido, porque la ley considera que hay una "causa real" bastante para darle eficacia jurídica. 223.—Falta de causa y causa simulada.—El otro caso en que existe una causa verdadera que no corresponde a la que aparece de manifiesto en el acto o contrato, es el de simulación de causa. Esta situación se presenta cuando las partes, en un convenio, señalan una causa que en realidad no es la verdadera, a sabiendas de esta suplantación de causa; proceden de acuerdo para hacer aparecer como causa ótra diferente de la que en realidad tiene el acto o contrato que celebran. ¿Es nulo el contrato que tiene causa simulada? Es preciso distinguir entre dos situaciones para responder a esta pregunta: si a pesar de la simulación, existe una causa real, diferente, por cierto, de la expresada, el contrato no es nulo, porque este elemento esencial no falta. En cambio, si la causa ha sido simulada completamente, y no corresponde a ninguna otra, por lo cual el acto, en el hecho carece de causa, es nulo, porque la causa no es "real", sino que tiene la apariencia de tal. Estas ideas, expuestas por los tratadistas franceses, han sido resumidas por el Repertorio Dalloz en la forma siguiente: "La falsedad de la causa no basta para que una convención sea privada de todo efecto, y con tal que otra causa real y lícita exista, la simulación no afecta en nada a la validez de la convención" (287). En este caso, es necesario que exista una causa, pág.
(287) 937. REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N.° 120,

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y que sea lícita, ya que de otro modo el acto estaría viciado; pero no por falta de causa, sino debido a su ilicitud. Por consiguiente, se puede afirmar que la simulación en sí en nada afecta a la validez del acto: si la verdadera causa es lícita, el acto, a pesar de la simulación, es perfectamente válido; pero si la causa oculta es ilícita, o si el acto, en realidad, carece de causa en forma absoluta, el acto estará viciado de nulidad.

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CASOS DE AUSENCIA DE CAUSA SEÑALADOS EN EL CODIGO CIVIL Y RESUELTOS POR LA JURISPRUDENCIA 224.—Compraventa.—El Código Civil, en el artículo 1814, reglamenta el caso de una compraventa en que la cosa, materia del contrato, que se supone existente, no existe; esta venta que según el Código, "no produce efecto alguno", es nula pór falta de causa. Esta disposición concuerda con la opinión emitida por algunos autores franceses, quienes, al referirse a este caso, explican que "el contrato es nulo por falta de objeto, por parte de aquél que ha prometido la cosa, y en cuanto al que prometió una prestación a cambio de la cosa, su obligación cae por falta de causa. Tal es el caso en que el compromiso de uno de los contratantes tenía por objeto una cosa futura; si se destruye, la obligación de pagar el precio queda sin causa" (288). Por su parte, los Tribunales de Justicia han declarado nula una compraventa por falta de precio, es decir, por faltar la causa del vendedor; es interesante consignar el fallo cuya doctrina es la siguiente: "Así como el precio en el contrato de compraventa constituye el objeto de la obligación del comprador, es, a la vez, la causa de la obligación del vendedor, puesto que el motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella ei comprador y, por lo tanto, la ausencia del precio con las cualidades o requisitos que legalmente debe estar revestido, acarrea la inexistencia de la causa de la obligación del vendedor. En con(288) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N.° 64, pág. 985.

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secuencia,' si las prestaciones: a que se obliga el comprador no constituyen jurídicamente el precio de compraventa, objeto de la obligación contraída por éí, es nula esta obligación por falta de causa". "Por tanto, es nulo absolutamente el contrato de compraventa en que estipula como precio las siguientes prestaciones: a) cierta suma que el vendedor' deja en poder del comprador para que,cumpla después de sus días- ciertos encargos que se indican en la escritura; y b) una renta vitalicia que no sólo consiste en dinero sino también en un derecho dé habitación, talaje para animales, medicinas y asistencia médica y otras prestaciones a que se obliga el comprado!*. La primera de dichas prestaciones importa el establecimiento de disposiciones de última voluntad, para que, ajustándose a ellas, el comprador distribuya parte del precio qué no paga en vida del vendedor sino que lo conserva en su poder, disposiciones que carecen de valor por no haberse sujetado 1 a las solemnidades del testamento; de lo que resulta que siendo ineficaz e ilusoria parte del precio, nó existe, edte elemento esencial de la compraventa y falta entonces la causa de la obligación del vendedor". "La renta vitalicia que señala como otra parte del precio de la compraventa adolece, asimismo, del vicio de nulidad que se deriva del precepto prohibitivo del artículo 2267 del Código Civil que establece que la pensión no podrá ser sino en dinero" (289). Como las prestaciones a que se obliga el comprador no son, jurídicamente, precio de la compraventa, pues no reúnen las calidades necesarias, dicho contrato carece de él, por lo cual es nulo. Este caso es, precisamente, uno en que existe una causa errada, es decir, se cree que hay causa cuando en realidad no la hay. En otra ocasión, diversas compraventas fueron declaradas nulas, fundándose la sentencia en que "carecen de causa real y lícita porque bajo las apariencias de contratos onerosos, sólo tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terceras personas, colocando a los llamados a suceder al cónyuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de reclamar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que
(289) Revista, t o m o 21, 2." parte, see. 1.*, p á g . 973.

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tales contratos tienen una causa ilícita" (290). E s éste un caso interesante de simulación de causa real, y que está resuelto de acuerdo con los principios que hemos formulado. Son contratos de compraventa que tienen una causa falsa debido a la simulación; la verdadera causa', la que existe realmente, es ilícita, pues es contraria a la ley. Además del artículo del Código Civil citado, el artículo 1816, también en el título relativo a la compraventa, contempla el caso de la compra de cosa propia, la cual declara nula, porque tal es el significado de los términos "no vale" que emplea el Código. La nulidad se debe a la falta de causa, porque no existe el interés jurídico que induce al comprador a obligarse, pues la cosa ya lé pertenece. 225.—Arrendamiento.—El artículo 1950 del Código Civil contempla entre las causales que, ponen fin al arrendamiento "la destrucción total de la cosa arrendada", lo que no es otra cosa que la desaparición de la causa para el arrendatario. El arren•damiento es un contrato de los denominados "de tracto sucesivo", porque sú cumplimiento va desarrollándose a través del tiempo, y cada cierto tiempo, una de las partes cumple su obligación, mientras que la otra lo está cumpliendo todo el tiempo: mientras existe lá cosa que se da en arrendamiento, el arrendatario tiene motivos para continuar el pago de la renta, y desaparecida la causa, el contrato se extingue, y el arrendatario no tiene ya motivos jurídicos para seguir pagando la renta. 226.—Sociedad.—En relación con el contrato de sociedad, los artículos 2055 y 2101 establecen la necesidad del aporte de los socios para que el contrato sea válido; si uno de ellos no efectúa el aporte, los demás pueden declarar disuelta la sociedad, pues sus obligaciones carecerían de causa. En efecto, se dice que el aporte de uno de los socios constituye la causa del aporte de los demás, el interés jurídico que los ha determinado a celebrar el contrato, y si falta ese aporte, los de los demás socios carecerán de causa. 227.—Comodato y mutuo.—Un comodato o mutuo en que no ha habido entrega real ó efectiva no llega a perfeccionarse; en consecuencia, no hay causa real, pues no existe la obligación de devolver. Así se ha fallado con respecto al mutuo, establecién(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p á g . 5 0 5 .

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dose la doctrina que ."un mutuo en que no ha existido entrega de dinero no se perfecciona; él contrato no- queda legalmente celebrado y adolece de 'nulidad absoluta por falta de causa, .dejando de ser ley para los contratantes" (291). Y en otra oportunidad, se falló que "no habiéndose probado cuál fué la causa que dió origen a la obligación de un mutuo otorgado por escritura pública, y siendo de presumir que f u é una transacción celebrada ppr un inspector de alcoholes, con particulares, denunciados como infractores de la ley de alcoholes,' sobre la responsabilidad que pudiera afectarles, dicho mutuo es nulo y sin ningún valor" (292). 228.—Contratos aleatorios.—En los contratos aleatorios, no es necesario que el interés jurídico que determina a una persona a celebrarlos sea una obligación equivalente que la favorece, contraída por la otra parte, ya que dicha obligación correlativa puede o no existir, según se cumpla o no el evento incierto de qjie depende el contrato; es más, puede faltar completamente, como sucede en el juego, o ser muy inferior a la prestación que efectúa esa persona, como acontece en Ja renta vitalicia, en el seguro, etc. Se encuentra la justificación en el alea corrido; efectivamente, el motivo que ha inducido a una persoga a celebrar contratos de esta especie es el "alea" o suerte, o sea, la esperanza de obtener una, ganancia, á veces desproporcionada con relación a la prestación efectiva, que depende de un evento incierto, de la suerte. Como , bien dice don Luis Claro, "el alea, o sea, la contingencia incierta de ganancia o pérdida, forma parte importante del fin perseguido por cada contratante, y por lo mismo, de la causa de sus recíprocas obligaciones" (293). Por otra parte, Planiol y Ripert declaran que "la posibilidad de una pérdida considerable, sin proporción con el beneficio recibido justifica una ganancia sin contrapartida suficiente" (294). En consecuencia, si falta el elemento suerte, si no hay "alea", o como lo define el Código Civil, la contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato carece de causa real; esto ha sido reconocido por el Código Civil, el cual, al reglamentar la constitución de la. renta vitalicia, establece que para que el contrato
(291) (292) (293) (294) Revista, tomo 39, 2.» parte, sec. 1."," pág. 505. Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.», pág. 7. Obra citada, tomo XI, N.° 935, pág. 342. Obra citada, tomo VI, N.» 254, pág. 368.

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produzca sus efectos, el alea, el evento incierto, debe existir. Como en el'caso de contrato referido, el alea dice relación con la . duración de la vida de una persona, y si falta ese elemento, no hay causa suficiente que lo justifique, el artículo 2266 declara expresamente que "no podrá designarse para este objeto (duración de la renta) persona alguna que no exista al tiempo del contrato". E s evidente que si la persona no existe, no tiene vida que determine la duración del contrato, y por ende, no hay alea. Lo mismo püede decirse en relación con el artículo 2270,. que más claramente aún señala la necesidad que el evento de que dependa la duración del contrato sea efectivamente un acontecimiento aleatorio, al disponer: "Es nulo el contrato (de renta vitalicia), si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duración de la rertta, o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta días siguientes". Si la persona muere antes de perfeccionarse el contrato, desaparece el alea, con lo cual desaparece la causa de los contratantes, y el contrato se hace imposible, porque le falta un elemento esencial; y si tiene lugar lo señalado en la segunda parte del citado artículo 2270, no puede sostenerse válidamente que la vida de esa persona enferma sea efectivamente un alea, un evento incierto, pues dado su estado de salud, y especialmente, considerando que su muerte se produjo en un tiempo tan cercano a la celebración del contrato, es evidente que ella no constituye un acontecimiento incierto, sino un hecho que se podía prever perfectamente, ya que to'do indicaba su próxima muerte. Por consiguiente, un contrato de renta vitalicia que depende de un acontecimiento de las características que hemos señalado, no puede ser considerado como aleatorio, pues en el caso propuesto, el alea no existe. Faltando el alea, el contrato carece de causa real, por lo cual es nulo; así lo dispone el artículo 2270. Todo lo dicho es igualmente aplicable al censo vitalicio, que se rige por los mismos principios que la renta vitalicia, siendo también -un contrato aleatorio, pues el elemento incierto es la duración de la vida de una persona. Lutzesco emite conceptos semejantes, al decir que hay ausencia de causa en los contratos aleatorios en los cuales falta el riesgo o "alea"; cita en apoyo de su tesis el mismo ejemplo de la renta vitalicia, poniéndose en el caso que la persona de

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cuya vida depende, haya muerto o fallezca poco tiempo después de celebrado el contrato. Además, hace notar que "la jurisprudencia, por una extensión muy comprensible, ha ampliado el campo de aplicación de la noción de riesgo al extenderla a todos los contratos en los cuales el alea ha influenciado de algún modo la celebración del acto jurídico" (295). 229.—Pago de lo no debido.—Donde la falta de causa ha sido claramente contemplada en el Código Civil, es en lo relativo al pago de lo no debido, institución clasificada como un cuasicontrato por el Código, pues es un hecho voluntario lícito, del cual se general obligaciones sin que los que intervienen hayan tenido la intención de producirlas. El artículo 2295, antes citado, establece el principio fundamental: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado". Esta regla, muy justa, se basa en la falta de causa del pago, es decir, rio existe el motivo jurídico por el cual una persona deba efectuar ese pago; en consecuencia, como ese pago carece de causa, es nulo absolutamente y el que pagó puede repetir lo pagado. E s este un caso típico de causa errada o falsa, en que una persona cree que tiene una causa para ejecutar un acto, cuando en realidad, no existe; objetivamente considerado, no hay un interés jurídico que justifique el pago, que los motivos internos del que lo hace consideran necesario. El inciso 2.° del citado artículo 2295 establece una excepción, a la cual ya nos referimos (296): "Sin embargo, cuandó una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho a repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor". Este es uno de los casos en que hay causa errada o falsa, a pesar-de lo cual el acto es válido, porque si bien no existe la causa que supone el que ejecuta él acto, hay otra, que llena el requisito legal de "causa real". El error proviene de la creencia del que hace el pago, que él es el deudor, cuando en realidad, está pagando la deuda de otro; el Código Civil, aplicando correctamente los principios que rigen esta materia, declara válido ese pago, pues ante la ley, objetivamente considerado, tiene una causa real y lícita que lo justifica. La deuda existe, y,
(295) (296) Obra citada, tomo I„ págs. 226 y 227. Véase N." 222.

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por consiguiente, el pago ha sido hecho con la intención de extinguirla, motivo jurídico suficiente, a los ojos de la ley, para considerarlo válido. Sin embargo, la ley condiciona la validez del pago de deuda ajena al hecho de la destrucción del título necesario para el cobro de la deuda, situación muy justá, ya que si se autorizara la repetición de lo pagado indebidamente, y el acreedor hubiera destruido o cancelado ese título, éste se vería en la imposibilidad de cobrarlo posteriormente al verdadero deudor. Por otra parte, y a fin de evitar el enriquecimiento sin causa del deudor a quien otro, por error, pagó su deuda, el Código Civil autoriza al que pagó indebidamente para intentar contra el verdadero obligado las acciones del acreedor; o sea, se subroga en los derechos de éste. La segunda excepción que señala el -Código Civil es la del artículo 2299, según el cual si el que paga una deuda que no existe tenía conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho, se presume que está efectuando una donación; y esta conclusión es lógica: si la persona entrega a otra una suma de dinero, y su intención no adolece de ninguna especie de error, ni de hecho ni de derecho, o sea,'que actúa con plena conciencia de lo que está haciendo, ese acto es una donación, y como tal, tiene causa suficiente en la mera liberalidad del donante. En consecuencia, el donante no puede repetir lo entregado, alegando que se trata de un pago de lo no debido. El error en que puede incurrir el que paga una deuda que no debe puede ser de hecho o de derecho; el artículo 2297 del Código Civil establece la excepción a los principios generales, autorizando la repetición de lo pagado indebidamente aún cuando el error sea de derecho, y el artículo 2299 del mismo Código se refiere a ambas clases de error. Y nótese que basta que el error recaiga sobre una circunstancia de hecho, o sobre un punto de derecho, para que pueda repetirse lo pagado: no es necesario que sea de ambos a la vez. 230.—Cauciones personales y reales.—Los contratos que sirvan para garantizar el cumplimiento de otros, a los cuales acceden, son la fianza, la prenda y la hipoteca; el primero es caución personal, y los otros dos, reales, pues hay bienes determinados que quedan afectos a la garantía, y son los que responden del cumplimiento de las obligaciones principales.

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a) La fianza.—En la fianza, la causa del fiador puede ser la mera liberalidad, la intención de querer hacerle un sérvieio o beneficio a la persona obligada, ya que mediante la fianza, obtendrá mayor crédito o se le considerará persona de mayor solvencia. Por otra parte; si la fianza es remunerada, la causa del fiador será la obligación de la perdona afianzada de pagarle la remuneración convenida. El Código Civil no se ocupó del. problema de la causa en relación con este contrato; pero de acuerdo con la regla general, si este contrato carece de causa real, está viciado de nulidad, y esto puede acontecer cuando la causa que determinó al fiador a constituirse de tal es falsa 0 errada; por ejemplo, si el fiador ha creído que las obligaciones del afianzado son. mayores que las que en realidad tiene, y esta razón ha sido la determinante para hacerlo otorgar la fianza. Esto se aplica a las relaciones entre el deudor y el fiador; respecto a las relaciones entre el fiador y el acreedor, la situación es distinta; nos referiremos a ella al ocuparnos someraftiente de los llamados "actos abstractos". b) La prenda y la hipoteca.—La prenda y la hipoteca son cauciones reales, pues hay bienes determinados que responden del cumplimiento de la obligación contraída. Para determinar la causa de estos contratos, es necesario distinguir entre prendas e hipotecas constituidas por terceros ajenos al contrato, cuyo cumplimiento garantizan dichas cauciones, y las constituidas por el directamente obligado al cumplimiento de las obligaciones del contrato principal al cual acceden. Cuando se t r a t a de prendas o hipotecas constituidas por terceros ajenos a las obligaciones principales, la causa puede ser, como en el caso de la fianza, la pura liberalidad, el deseo de beneficiar al deudor principal, aumentando su crédito y su solvencia mediante una garantía real; o bien, la causa del que constituye estas garantías .puede ser la promesa de una remuneración por parte del deudor principal. Como en el caso de la fianza, la causa puede faltar, debido a un error del que proporciona la caución, el que puede haber creído absolutamente necesaria la prenda o la hipoteca para el deudor principal, cuando en realidad tales contratos eran innecesarios. Con respecto a las relaciones entre el que grava álguno de

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as bienes con prenda o hipoteca,, y el acreedor, ellas se rigen por otros principios, pues se t r a t a de actos abstractos. Si es el deudor principal el qiie constituye la prenda o la hipoteca, la causa será la misma que la del contrato principal; si se t r a t a de un mutuo, caso de mayor ocurrencia, la causa será, de acuerdo con la doctrina clásica, la entrega del dinero. En consecuencia, faltando la causa del contrato principal, faltará la de la caución real que lo garantiza, y que accede a él, pues es la misma para uno y otro. 231—Transacción.—Las reglas del Código Civil que se refieren a este contrato contemplan el caso de que falte la causa "real" que se exige como elemento esencial, lo cual acarrea la nulidad del contrato; si bien el Código no emplea términos explícitos, es posible llegar a esta conclusión deduciéndola de las disposiciones especiales a este contrato. Así, el artículo 2452 declara que "no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen", lo que significa que si faltan esos derechos, objeto para uno de los contratantes y causa para el otro, pues su renuncia es el motivo jurídico que ha inducido a esta persona a contratar, la transacción es nula por falta de causa: "no vale" como dice el Código. Asimismo, el artículo 2455 se pone en el caso que la transacción verse sobre derechos que han dejado de ser inciertos, por haber terminado el litigio que sobre ellos versaba, por sentencia firme. Este artículo, aunque no lo dice, se refiere a la falta de causa, pues el motivo jurídico que han tenido las partes o una de ellas, al celebrar un contrato de esta especie, es ponerle fin al litigio mediante concesiones recíprocas, es decir, poner fin a la incertidumbre de los derechos que se discutían en el juicio, y si el litigio ya está terminado, dicha incertidumbre no existe: por lo tanto, no hay causa real que justifique la transacción. El Código Civil establece expresamente que una transacción que se celebra en esas condiciones, o sea, qué carece de causa real, es nula. 232.—Pago con subrogación.—La subrogación, definida por el artículo 1608 del Código Civil, puede ser legal o convencional, según las circunstancias; la legal se produce por el solo ministerio de la ley, automáticamente, cuando tiene lugar alguno de los casos señalados en el artículo 1610, aún contra la voluntad de los que intervienen en el acto jurídico. Por tanto, si un aeree-

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dor que recibe el pago de alguien a quien la ley subroga automáticamente en sus derechos, posteriormente quiere subrogar a otro, diputado por aquel para hacer el pago, en sus derechos, por medio de una convención, tal acto carecerá de causa, porque el acreedor no.tendrá derechos que cederle; en efecto, éstos pasaron por ministerio de la ley al que legalmente efectuó el pago. Así ha sido resuelto por una sentencia de los Tribunales de Justicia, en que se declaró que "el heredero que paga una deuda de que el causante era fiador, con fondos dejados en su poder por la sucesión, es un simple diputado de ésta para hacer el pago, y que, por tanto, a favor de ello y no del heredero personalmente, se verifica ipso facto la subrogación legal al hacerse el pago; de manera que, después de hecho, el acreedor no podría subrogar a dicho -heredero, ya que no tendría derecho que ceder, y semejante subrogación carecería de causa, que la hace nula; por lo cual es procedente la excepción del N,° 14 del artículo 14 del Código de Procedimiento Civil opuesta en el juicio ejecutivo en contra del deudor con la escritura de subrogación otorgada en esas condiciones a favor del heredero en su carácter personal y de tercero" (297). Esta sentencia se refiere únicamente a la situación del delegado, para el cual la convención carece de causa; pero desde el punto de vista del delegante, dicha subrogación carece de objeto, que estaría constituido por los derechos que ibg. a traspasar al otro contratante.

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III

PRUEBA DE LA EXISTENCIA D E LA CAUSA E N LOS ACTOS JURIDICOS 233.—La existencia de una causa real se presume—El artículo 1467 del Código Ciyil dispone que no es necesario expresar la causa en los actos y contratos; en consecuencia, J a ley presume que todo acto o contrato tiene causa. De esto se desprende que probada por el acreedor la existencia de la obligación misma, corresponde al deudor probar que el acto del cual proviene dicha obligación carece de causa, o que la causa expresada en el instrumento en el cual consta el acto es falsa. Este
(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, p á g . 606.

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principio no es sino la aplicación del otro más general, segúii el cual todo acto se presume válido, y el que se excepciona de cumplirlo debe probar su nulidad (298). 234.—La existencia de la caüsa en actos jurídicos que no la expresan.—El problema de la prueba de la causa se presenta especialmente cuando el acto o contrato, entendiéndose en este caso por "instrumento" en el cual constan, no expresa la causa. En relación con este punto, si se t r a t a de un contrato bilateral, la causa estará siempre expresada, pues de acuerdo con la doctrina clásica, la causa p a r a cada uno de los contratantes es la contraprestación de la otra, circunstancia que siempre está patente en el instrumento en que consta el contrato. En cambio, en los demás contratos y otros actos jurídicos, la causa no se expresa siempre, debiendo presumirse de acuerdo con lo que hemos dicho anteriormente, y recayendo sobre el deudor el onus probandi de la falta de causa. Pero aún en los contratos bilaterales, el deudor de una obligación, acreedor a su vez de la otra parte, puede llegar a establecer que esa causa es falsa o simulada, con el objeto de liberarse de tener que cumplir con su obligación. Esto mismo puede decirse respecto de otros actos con que la causa haya sido expresada. El Repertorio Dalloz le reconoce "al pretendido deudor el derecho de probar qué la causa expresada es falsa; pero a él le corresponde aducir las pruebas necesarias"; y más adelante, al referirse a la causa simulada, declara que "no le es prohibido al pretendido deudor, al mismo tiempo que demuestra la falsedad de la causa expresada, de hacer aparecer la verdadera causa que estaba disimulada en el contrato" (299). En consecuencia, el deudor presunto puede destruir la presunción de que el acto del cual proviené su obligación tiene causa real, sea que la causa esté expresada o no; en el primer caso, deberá probar que la causa presunta no existe, y en el segundo, que la causa expresada es simulada, y que la verdadera causa es" otra, ilícita,
(298) En este sentido: LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, N.o 937, pág. 347; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.» 268, pág. 368; COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N.° 65, pág. 451; COVIELLO, obra citada, pág. 451. (299) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, Nos. 137 y 147, págs. 987 y. 988.

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ya que si es lícita, deberá cumplir la obligación de todos modos; o que el acto carece, en realidad, de causa real. L a Corte Suprema, ^aplicando éstos principios, ha fallado que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la obligación por carecer de causa real y lícita, debe probarla. Si bien la- ley establece que toda obligación debe tener causa real, y lícita, no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad". "Es nula, porque infringe los artículos 1467 y 1698 del Código Civil la sentencia que declara que corresponde al ejecutante la prueba de la excepción, alegada por el ejecutado, de nulidad de la obligación por carecer de causa real y lícita, y que, con tal antecedente, acoge la excepción. Si bien no puede haber obligación sin causa real y lícita, no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual el hecho de que no se exprese no basta para deducir que carece de ella, ya que puede establecerse en el juicio en forma legal. Opuesta por el ejecutado la excepción de nulidad de la obligación fundada en que carece de causa real y lícita, incumbe a éste justificarla, y si no cumple con esta obligación, debe desecharse la excepción y acogerse la demanda ejecutiva" (300). L a sentencia citada aplica los principios que hemos expuesto anteriormente a un caso práctico, cual es el de un juicio ejecutivo, en que el deudor se excepciona alegando la nulidad que se basa en la falta de causa del acto jurídico cuyo cumplimiento se le exige; la causa no se ha expresado en el instrumento en que consta dicho acto. La sentencia citada aplica los principios que señalamos sobre el peso de la prueba, al anular la sentencia det segunda instancia, que lo hizo recaer sobre el acreedor que probó la existencia de la obligación misma. La opinión sustentada por la sentencia de segunda instancia, que fué aceptada por autores como Delvincourt y Toullier, quienes afirmaban que correspondía al acreedor probar la existencia de la obligación y la causa real y.lícita de ésta (301), está hoy desechada. 235.—Medios de prueba de que se puede hacer uso para demostrar la falta, de causa.—Para demostrar que un acto jurí(300) Revista, tomo 15, 2.» parte, sec 1.*, pág. 292. (301) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N.° 159, pág. 146.

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dico carece de causa real, se puede hacer uso de todos los medios probatorios que señala la ley; "el hecho que ciertos instrumentos públicos tengan el l valor de escritura pública no impide que se pueda probar por los medios legales correspondientes, que el acto a que el instrumento se refiere, es nulo por falta de causa"; así se ha fallado (302). L a sola limitación que existe a este respecto, se refiere a la prueba testimonial, que sólo procede en ciertos casos especiales.. Si el acto consta por escrito, y en el instrumento se menciona la causa del acto, no procede demostrar por medio de testigos que la causa expresada no es la verdadera, o que ella no es real, porque lo prohibe expresamente el artículo 1709 del Código Civil, que dispone, en su inciso 2.°, que "no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo • 'guno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que so alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aún cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma". En cambio, si el acto jurídico consta en un instrumento en que no ha mencionado la causa, puede probarse la inexistencia de ésta por medio de testigos, porque en este caso no se t r a t a de "adicionar o alterar de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato", ya que la causa no se ha expresado en el referido acto o contrato, entendiéndose por tal el instrumento mismo en que constan. 236.—Nociones sobre los "actos abstractos".—A pesar de que todo acto jurídico debe tener una causa real, ha.y ciertos actos en que una persona queda obligada para con otra sin causa real que justifique directamente esa relación jurídica; estos actos son llamados "abstractos", pues no solamente no expresan la causa, sino que carecen de ella, a pesar de lo cual son perfectamente válidos. Los actos abstractos son aquellos en que, por lo general, intervienen tres personas, ligadas entre sí por vínculos jurídicos, pero a través de una de ellas, el deudor principal, lo cual pone a una frente a otra, tercera en la relación, sin que entre ellas exista un vínculo jurídico directo. .En consecuencia, una de esas
(302) Revista, t o m o 39,. 2." parte, sec. 1.", p á g . 505.

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personas queda ligada al acreedor por un vínculo que carece" de causa, ya que la verdadera causa de su obligación es necesario buscarla en el acto por el cuál se obligó para con el deudor principal, y éste, por diversas circunstancias, la pone frente al acreedor, como sujeto de la obligación. Esto sucede en el caso de las garantías reales y personales, cuando es un tercero, ajeno al contrato entre el acreedor y el deudor principal, el que garantiza, mediante una fianza, una prenda o una hipoteca, el cumplimiento de la obligación del deudor. "Entonces, la obligación del deudor para con el acreedor es de carácter abstracto, porque no existe vínculo alguno de orden jurídico entre ellos, y la causa hay que buscarla, no en las relaciones de estas personas, sino en las que ligan al deudor con la persona por cuya orden o iniciativa actúa. Como dice Capitant, "el fin que persigue el deudor al obligarse no forma parte de su manifestación de voluntad, la cual queda reducida al simple consentimiento, es decir, al hecho de obligarse" (303). Por este motivo, si llega el momento en que el acreedor deba hacer efectiva la garantía, y se dirige contra el tercero que garantizó el cumplimiento de las obligaciones del deudor principal, esta relación jurídica carecerá de catisa, ya que entre el deudor que paga y el acreedor no ha mediado ningún acto jurídico; en consecuencia, si se hace efectiva la fianza o se realiza la prenda o la hipoteca, el pago, acto jurídico, carece de causa con respecto al acreedor. Igual situación se presenta en relación con la delegación, que el Código Civil reglamenta en el título de la novación. La delegación es la sustitución de un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de éste (artículo 1631, N.° 3.° e inciso final), y puede o no producir novación. En este caso, existe una persona, deudora de otra, la que a su vez, es deudora de otra; la primera, es delegada p o r la segunda, delegante, en favor del acreedor o delegátario. Los actos por los cuales estas personas quedaron obligadas sucesivamente, tienen causa real;"pero si se produce la delegación, y el delegado queda frente al acreedor o delegatario, esta relación jurídica carece de causa real, y lo mismo puede decirse del pago que efectúe el delegado en cumplimiento de su obliga(303) pág. 108. SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, N.o 109,
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ción. La causa existió en el acto del delegado con el delegante; pero el pago que el delegado efectúe al acreedor es independiente de la causa que lo movió a contraer la obligación para con el delegante. El mismo Código Civil reconoce el carácter de abstracto de esta institución jurídica, al establecer en el artículo 1638 que "el que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al acreedor de éste pagarle, para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él, o le reembolse lo pagado". Esto constituye una excepción a las reglas del pago de lo no debido, ya que de acuerdo con ellas, el que paga una deuda que no debe puede repetir lo pagado, porque,no existiría una causa que lo justificara; en cambio, en el caso presenté, el que paga por otro de quien creía ser deudor, y no lo era, no puede repetir lo pagado del acreedor, aún cuando este pago carezca de causa, porque este elemento no juega en las relaciones entre el delegado que paga y el acreedor o delegatario, por lo cual-el hecho que falte absolutamente no obsta a la validez del pago. Pero por esta misma razón, el que pagó puede repetir lo pagado del delegante, pues con respecto de él no hay causa real que justifique el pago que efectuó el presunto delegado por él. Finalmente, se cita como ejemplo de actos abstractos los llamados títulos negociables, o sea, títulos de deudas de fácil negociación comercial; éstos son especialmente los títulos a la orden y al portador. El título representa un crédito, que comúnmente es traspasado por su tenedor a su acreedor, operación que puede efectuarse numerosas veces, con lo cual el deudor de ese crédito queda obligado a efectuar el pago a una persona totalmente extraña al contrato primitivo que dió origen a su obligación; el pago es independiente de la causa que determinó la celebración entre el deudor y el primitivo acreedor, que después traspasó su crédito. El carácter abstracto de éstos se nota con mayor claridad en los títulos al portador, que se traspasan por la simple entrega material, y no es necesario, dejar constancia en el título mismo del acto de la cesión; el deudor que paga la obligación lo hace al poseedor del título, el cual puede haberlo obtenido aún por medio de una apropiación indebida, a. pesar de lo cual el deu-

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dor tiene que cumplir su prestación, sin entrar a averiguar la forma en. que el tenedor del título lo obtuvo.

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IV

LA FALTA DE CAUSA PRODUCE NULIDAD ABSOLUTA 237.—La falta de causa es un vicio que produce nulidad absoluta en nuestra legislación positiva.—Es en el carácter de causal de nulidad absoluta que nos hemos referido a la falta de causa en los actos jurídicos, y para considerarla como tal, nos asisten las mismas razones que dimos para estimar que la falta de objeto producía nulidad absoluta. Estas razones pueden ser resumidas en la forma siguiente: la nulidad absoluta es la sanción máxima que contempla el Código Civil, para cualquiera infracción de que se t r a t e ; en efecto, este Código sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, personas que legalmente carecen de voluntad en forma total. Por consiguiente, la. falta de un requisito de existencia, como es la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, es sancionada por el Código Civil con la nulidad absoluta; por lo tanto, ésta es la sanción que corresponde dentro de nuestra legislación a la falta de causa. En doctrina, el. acto que adoleciera de este vicio sería inexistente; pero en vista de las disposiciones legales, el efecto de la falta de causa es la nulidad absoluta. 238.—Opiniones de los autores.—Diversos autores y tratadistas de Derecho Civil participan de esta opinión; entre ellos, don José Clemente Fabres, declara que el Código Civil no conr sideró necesario decir que la falta de causa producía nulidad absoluta, pues "si por una parte nos había asimilado la falta de objeto al objeto ilícito, por otra creyó tan superflua la expresión de la pena para aquél caso, como condenar a muerte al suicida. Le bastaba decir que el objeto ilícito no era objeto o carecía de existencia legal, y que por esta razón viciaba el acto o el contrato. Igual cosa podemos decir respecto de la causa; pero aquí la ley fué todavía, si es posible, más explícita: no puede haber obligación sin una causa real y lícita. El símil en la naturaleza y en-los efectos o en la pena, no podía expresarse

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con más energía. Cuando dice, pues, la ley, que el objeto o causa ilícita producen nulidad absoluta, es porque les ha negado la existencia, y colocado en la misma situación que la falta de ser; y repetir que esta falta de ser produce nulidad absoluta habría sido un pleonasmo tan inútil, como decir que un impúber no puede habilitarse de edad, después de haber dicho que no pueden hacerlo los menores de veintiún años" (304). X a s razones enunciadas, si bien llegan a las mismas conclusiones de las que participamos, no nos parecen acertadas, pues confunden la inexistencia jurídica con la nulidad absoluta, cosas muy diferentes, por cierto, pues según ellas, lo que no existe no produce efecto alguno, y es nulo absolutamente; si bien estamos de acuerdo con el citado autor en que la falta de causa, por las razones que da, produce nulidad absoluta, rechazamos la identidad que patrocina entre nulidad absoluta e inexistencia. Más acertada nos parece la doctrina según lo cual la falta de causa produce nulidad absoluta, porque la causa real es uno de aquellos requisitos que, de acuerdo con el artículo 1682 del Código .Civil, las leyes prescriben para el. valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, y cuya omisión produce nulidad, absoluta. Esta opinión nos parece acertada y ajustada a derecho, además, es una razón amplia, que incluye diversos casos, tales como la falta de objeto, y la falta de consentimiento, requisitos de existencia de los actos jurídicos, que pueden ser considerados como requisitos a los que se refiere el citado artículo 1682 del Código Civil (305). 239.—Disposiciones legales que justifican esta doctrina.— Existen numerosas disposiciones de nuestro Código Civil que, ai referirse a la falta de causa, señalan que el acto es. nulo de nulidad absoluta. En primer lugar, el artículo 1630 exige para "la validez" de la novación, que ambas obligaciones sean válidas; si una de ellas no existe, o es nula, la novación carece de causa real, y según esa disposición, es nula.
(304) Obra citada, tomo III, pág. 103. (305) En este sentido: JORGE MERA MOLINA, obra citada, N.» 186, pág. 176; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N.° 219; pág. 152; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.°" 263, pág. 362; LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 227.

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El artículo 1816 declara, igualmente, que la compra de cosa propia no vale; en este caso, como en el anterior, se sanciona con la nulidad la falta de causa. Y el artículo 1814, que se refiere al caso en que la cosa vendida no exista, declara que dicha venta "no produce efecto alguno", lo que significa que es nula. También se declara, en el artículo 2452, nulo el contrato de renta vitalicia "si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los 30 días subsiguientes", lo que no es otra cosa, según vimos, que declarar nulo un contrato en que falta la causa, que está constituida, en este caso, por un "alea", y que en la situación señalada, falta. También se declara, en el artículo 2452, nulo el contrato de transacción que versa sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen; estos derechos constituyen la causa del contrato, y' si faltan, producen la ausencia de causa real, y por ende, la nulidad del contrato; igualmente, el artículo 2455 que declara "nula la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviera ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada", no hace otra cosa que anular un acto que carece de causa, pues ese litigio pendiente es el que tuvieron en vista las partes al celebrar el contrato de transacción, y si ya está terminado por sentencia firme, no hay causa, o motivo jurídico suficiente, que determine a dichas personas a celebrar un contrato "de esta naturaleza. Finalmente, el artículo 1467 nos da una razón más en que basar nuestra opinión, y es que en él se equiparán la causa real con la causa lícita; en "efecto, dice: "No puede haber obligación sin una causa real y lícita", con lo cual coloca -en un mismo pie de igualdad a la causa lícita con la causa real. Por lo tanto, es lógico suponer que si la causa ilícita está sancionada con la nulidad absoluta, la falta de causa real, o sea, cuando en realidad el acto carece de una causa, tenga igual sanción, porque para la ley, el que el acto tenga una causa, y que ésta sea lícita, son la misma cosa, están a un mismo nivel jurídico. Como bien dice don José Clemente Fabres, en esta parte, el Código siguió un método semejante al qué aplicó al reglamentar el objeto, porque al referirse a este requisito esencial, exigió que el objeto fuera cierto y determinado, además de líci-

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to; y según vimos, lo contrario de objeto cierto y determinado es falta absoluta de objeto, lo cual acarrea, a nuestro parecer, la nulidad absoluta del acto o contrato en que se produce este vicio. En resumen, para el Código, la falta de objeto y el objeto ilícito están colocados en un mismo pie de igúaldad, y lo mismo puede decirse respecto, de la causa ilícita y la falta de causa. 240.—Jurisprudencia.—Finalmente, existen numerosos fallos de nuestros Tribunales de Justicia que han contemplado expresamente la nulidad como 'sanción para la falta de causa en un acto o contrato. Y así, se han declarado nulo: un mutuo otorgado por escritura pública, por no haberse probado cuál fué la causa de la obligación (306); una compraventa, por falta de precio, porque siendo, ésta la- causa de la obligación del vendedor, su falta hace que el contrato carezca de causa respecto de uno de los contratantes; y el precio falta cuando lás prestaciones a que se obliga el comprador no constituyen, jurídicamente, precio (307); un pago de impuestos que no se debían, por haber incluido el Fisco equivocadamente en el rol ciertos bienes que no estaban afectos al pago de ese impuesto (308); una subrogación, hecha por un heredero que pagó ciertas deudas con dineros de la sucesión, por lo cual la subrogación se efectuó en favor de ésta, no pudiendo, en consecuencia, el heredero ceder ningún derecho; al falta; 1 esos derechos, la subrogación carece de causa (309). 241.—Conclusión.—Todas las razones expuestas, tanto doctrinarias como legales y jurisprudenciales, demuestran que la falta de causa, es un vicio que, si bien en teoría puede decirse que acarrea la inexistencia del acto, en nuestra legislación positiva produce la nulidad absoluta del actó jurídico que encierra tal defecto. Esta conclusión, adoptada por numerosos tratadistas, se basa en la letra de numerosas disposiciones de nuestro Código Civil que señalamos más arriba, y ha sido aceptada por diversas sentencias de nuestros Tribunales. 242.—Refutación de esta doctrina.—Diversos autores y tratadistas no aceptan la doctrina según la cual la falta de causa pró(306) (307) (308) parte, sec. (309) Revista, Revista, Revista, 2.*, pág. Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.", pág. 7. tomo 21, 2.» parte, sec. 1.", pág. 973. tomo 42, 2.» parte, sec. 1.", pág. 20; tomo 39, 2.» 77. tomo 28, 2.» parte, sec. 1.», pág. 606.

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duce la nulidad absoluta del acto o contrato, y son los que creen que es posible aceptar la doctrina de la inexistencia jurídica en nuestra legislación. El principal sostenedor de esta opinión es. don Luis Claro Solar, quien estima que la falta de causa real acarrea la inexistencia jurídica del acto; en efecto, dice textualmente que "si todo acto o declaración de voluntad requiere esencialmente de una causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurídico del acto y el acto, por lo mismo, no existe; no es un acto nulo, sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurídica" (310). Partidario de la misma opinión es Julio Philippi, quien, después de desechar diferentes teorías, que explican la falta de causa, se pronuncia por la inexistencia jurídica. Afirma que las causales de nulidad absoluta señaladas en el artículo 1682 del Código Civil son taxativas, pues se t r a t a de una materia de derecho estricto (311). Pero olvida, a nuestro juicio, que la causa, según lo dice el propio Mera, puede quedar incluida entre aquellos requisitos que se exigen en consideración a la naturaleza del acto o contrato, a que se refiere ese mismo artículo 1682. Enrique Rossel, se pronuncia también por la tesis de la inexistencia, haciendo notar que el Código Civil hace una diferencia entre la necesidad de causa-real y de causa lícita, refiriéndose sólo a ésta como causal de nulidad absoluta, cuando falta (312). Eii realidad, el Código Civil se ha referido a la causa real y a la causa lícita en un mismo plano, pues el artículo 1467 exige que toda obligación tenga "causa real y lícita", y si bien es cierto que el artículo 1682 sólo menciona a la causa ilícita como causal de nulidad absoluta, no lo es menos que la falta de causa puede ser considerada como omisión de los requisitos a que esa disposición se refiere. 243.—Dóctrina sustentada por Enrique Rodríguez Salazar.— La opinión de Enrique Rodríguez Salazar difiere de todas las citadas anteriormente, sea que acepten la doctrina de la inexistencia, sea que se pronuncien en favor de la teoría de la nulidad absoluta. Se expresa en los siguientes términos: "La falta de causa
(310) Obra citada, tomo XI, N.» 933, pág. 339. (311) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada,' N.o 184, pág. 173. (312) Misma cita anterior.

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no constituye en nuestra legislación civil, un vicio que genéricamente, esto es, que en cuanto tal acarree la nulidad o la ineficacia jurídica de los actos y declaraciones de voluntad. No existe ninguna disposición de la ley que declare que la falta de causa produce en principio la nulidad o rescisión de los actos y contratos. No existe tampoco disposición genérica alguna que los declare meramente ineficaces por tal motivo". "En todos, absolutamente todos los casos particulares del Código en que "falta la causa real de obligarse", éste señala al acto una sanción expresa, lo que demuestra en forma que no deja lugar a dudas, que la falta de causa, "genéricamente considerada", no constituye una circunstancia de ineficacia independiente y con vida propia" (313). Como ejemplo de lo dicho, cita, entre otros, los artículos 1816, 2452 y 2455 del Código Civil, que se refieren a casos específicos en que falta la causa;, pero no hizo notar que estos artículos señalan expresamente como sanción la nulidad del acto o contrato. En efecto; ¿qué otra cosa significa que un- contrato "no vale", o más explícitamente aún, "es nulo"? E s indudable, y f u e r a de toda discusión posible que el Código Civil está sancionando la falta de causa con la nulidad absoluta, a pesar de la diversa terminología que emplea, y que tuvimos oportunidad de analizar, llegando a la conclusión de que dichas expresiones, tal como "no vale" indican nulidad, pues se refieren a la "falta de validez". Además, ¿qué importancia tiene que el Código haya señalado la sanción para todos los casos de ausencia de causa real que contempla expresamente? ¿Significa esto que no puede haber otros casos en que falte la causa? Por cierto que no, y en ellos será necesario aplicar los principios que hemos enunciado con respecto a esta materia. El hecho que el Código Civil haya señalado para cada caso la sanción no impide que ella sea siempre la nulidad, es decir, el desconocimiento de los efectos propios del acto jurídico de que se trata, aún cuando la terminología que emplea no sea siempre uniforme, y se exprese bajo formas diversas ; pero, como decíamos, hay muchos casos en que falta la causa que el Código Civil no ha contemplado, y será en ellos en los que recibirán aplicación los principios generales a los cuales nos hemos referido.
(313) Obra citada, p á g s . 195 a 203.

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Por lo tanto, no creemos que las razones que expone Rodríguez Salazar sean suficientes para negarle a la falta de causa él carácter de vicio que produce nulidad absoluta; todo lo contrario,- sus opiniones y citas, legales confirman el hecho que el Código Civil sanciona con la nulidad absoluta la ausencia de causa real, en los casos especiales que contempla, que, por cierto, no son los únicos que existen én la práctica; y.tales disposicio- • nes nos permiten enunciar la regla general, que consiste en que la falta de causa, en nuestra legislación positiva, es causal de nulidad absoluta, pudiendo considerarse la necesidad de causa real como uno de aquellos requisitos que la ley exige para el valor de ciertos actos y contratos en atención a su naturaleza, y no al estado y calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan. Es preciso advertir que para Rodríguez Salazar, nunca puede darse un caso en que "falte la causa", sino que el vicio podrá consistir en falta de causa "real", es decir, que la persona siempre tendrá algún motivo para ejecutar el acto o celebrar el contrato, aún cuando ella sea equivocada. En este caso, la causa, que existe, no es "real", sino que falsa; en consecuencia, procede la sanción legal correspondiente, no por faltar la causa, lo que a nuestro juicio es lo que verdaderamente ocurre, sino que por no ser "real". De aquí, resulta que, para este autor, la doctrina aplicable al concepto de causa en nuestro Derecho Civil es la de la "causa ocasional", que señala como verdadera causa de los actos jurídicos los motivos internos o representaciones psicológicas que mueven a una persona a ejecutar actos, jurídicos; bajo este aspecto, es evidente que nunca podrá faltar la causa. Sin embargo, recordemos que éste no es el concepto aplicable a nuestra legislación.

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QUINTA CAUSAL OMISION DE REQUISITOS O FORMALIDADES QUE LAS LEYES PRESCRIBEN PARA EL VALOR DE CIERTOS ACTOS O CONTRATOS EN ATENCION A SU NATURALEZA
SECCION PRINCIPIOS 1.a

GENERALES

TITULO

I

REGLA FUNDAMENTAL DEL CODIGO CIVIL 244.—Está contenida en el artículo 1682.—El artículo 1682 del Código Civil, después de decir que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita es absoluta, prescribe que "la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos; y no a la calidad o estado de Jas personas qué los ejecutan o acuerdan, es nulidad absoluta". 245.—Requisitos que quedan excluidos e intereses que protege.—La disposición citada, que a primera vista parece ser extraordinariamente amplia y algo imprecisa, queda limitada por los mismos términos que emplea el Código Civil; en efecto, se excluyen ciertos requisitos que; sin dejar de ser necesarios para la validez de los actos o contratos, se han establecido, como dice la ley, "en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan". Se trata, pues, de ciertos requisitos cuyo cumplimiento la ley exige como protección de ciertas personas, que por su "estado o calidad" necesitan de protección, por encontrarse en inferioridad de condiciones frente al común de los individuos: son los incapaces. Estas condiciones se han establecido para salvaguardiar los derechos e intereses de los incapa-

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ees que intervienen en un acto o contrato, por lo cual sólo debe concurrir cuando,son esas personas las que ejecutan el acto o celebran el contrato; de lo contrario, si los que intervienen en el acto jurídico son personas a quienes la ley no estima necesario proteger, el acto puede ejecutarse con prescindencia de tales requisitos. En cambio, de aquellos otros cuya omisión produce nulidad absoluta no puede prescindirse jamás, sea cual fuere la calidad o estado de las partes que en el acto intervengan, porque la ley los exige en relación con la naturaleza del acto jurídico de que se trata, de la especie o tipo de declaración de voluntad que se está formulando, sin atender para nada a las personas que lo ejecutan. La ley ha considerado al acto jurídico en sí mismo, a su naturaleza o especie, a los elementos reales que lo componen, y como resultado, ha establecido la obligación dé hacer concurrir una serie de requisitos o formalidades, sin los cuales, el acto o contrato adolece de nulidad absoluta. Estos requisitos están destinados, por lo mismo, a salvaguardiar intereses de orden general, con prescindencia de las personas que intervienen en los actos jurídicos; por esta razón, son reglas superiores a los intereses particulares de los individuos: son reglas de orden público, que no pueden ser renunciadas por las partes y que deben concurrir siempre que la ley lo ordene. Es lógico, pues, que la sanción para la omisión de esta clase de requisitos o formalidades sea la nulidad absoluta; en efecto, siendo esta sanción de orden general, tiende a sancionar estas infracciones, a leyes de orden igualmente general, como son las que establecen los diversos requisitos y formalidades que deben reunir los actos y contratos, elementos constitutivos de la naturaleza o individualidad misma del acto, sin los cuales dejan ser tales. 246.—El vicio que contempla el artículo 1682 del Código Civil es la "omisión" de requisitos.—El vicio que el artículo 1682 del Código Civil sanciona con la nulidad absoluta, es la omisión de requisitos o formalidades; las partes, al ejecutar un acto o celebrar un contrato, no cumplen con la ley al no incluir en dicho acto o contrato el requisito o la formalidad prescrita por ella. Sea que la omisión del requisito sea voluntaria o involuntaria, la sanción es la nulidad absoluta.

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247.—La omisión del requisito puede ser total o parcial.— La omisión a que se refiere la disposición citada puede ser total o parcial, es decir, puede una de las condiciones exigidas por la ley faltar en forma absoluta o sólo en parte. Este es un problema distinto del de la nulidad parcial del ,acto, en que sólo se anulaba una cláusula, por falta de requisitos, subsistiendo con pleno valor el resto del negocio jurídico. En el caso en estudio, se t r a t a de una condición necesaria para la validez de todo el acto, en conjunto, y no referente a una de sus cláusulas, que las partes han omitido en forma total, o sólo en parte. Indudablemente, la falta total dél requisito o de la formalidad produce la nulidad absoluta, por ser el caso al cual se refiere el artículo 1682 del Código Civil; esto no ofrece mayores dificultades. 248.—La omisión parcial de un requisito o formalidad, ¿produce nulidad absoluta? —Esta situación no es tan fácil de resolver como la anterior, en que la omisión es total, porque aquí sólo se trata de la omisión de una formalidad o de un requisito en parte. Para resolver este problema, es necesario referirse a la disposición del artículo 1814 del Código Civil, que contempla uno de estos casos, al- reglamentar "la falta de una parte considerable de la cosa vendida al perfeccionarse el contrato", lo que no es otra cosa que falta parcial de causa para el comprador, objeto de la obligación del vendedor. Esta regla, que repite el artículo 1832 del mismo Código, autoriza al comprador para dar por subsistente el contrafoso desistirse de él, y a nuestro juicio, constituye la regla general en esta materia. El artículo 1814 citado, y sus semejantes, se refieren a la causa, objeto desde el punto de vista de la otra parte, y tal elemento es uno de los "requisitos" a que se refiere el artículo 1682, según vimos (314). En consecuencia, el artículo 1814 contempla uno de los casos en que la omisión de los requisitos que se exigen para la validez dél acto en consideración a su naturaleza, es parcial, pues lá causa falta únicamente en parte. De acuerdo con los términos de la disposición citada, la regla general en esta materia puede enunciarse en la forma siguiente: "Si la omisión del requisito que la ley exige es sólo par(314) V é a s e N.° 238.

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cial, pero considerable, la parte perjudicada puede dar por subsistente el contrato, con 'la consiguiente rebaja para su prestación, o bien, puede desistirse de él". Es necesario, por lo tanto, que se trate de una omisión parcial considerable, es decir, que el requisito falte en su mayor parte, pues de lo contrario, no se justifica que la parte perjudicada pida la nulidad del contrato, o su resolución, medida muy grave, sino que sólo le autoriza par a obtener la consiguiente rebaja en su prestación. Finalmente, si se cumplen las condiciones enunciadas, el contratante perjudicado tiene un derecho optativo: o lo hace subsistir, • con las rebajas consiguientes, o lo disuelve. En este último caso, la omisión parcial es causa de nulidad, por lo cual es erróneo afirmar rotundamente que la falta parcial de tales requisitos acarrea la nulidad del acto o contrato; será menester, pues, atender a las diversas circunstancias que concurran en el caso para calificar de causal de nulidad a la omisión parcial del requisito. 249.—Condiciones de validez de los actos jurídicos a los cuales se refiere el artículo 1682 del Código Civil.—El artículo citado se refiere expresamente a la omisión de "requisitos y formalidades" como causa de nulidad absoluta, con lo cual hace la diferencia fundamental entre "requisitos", por una parte, y "formalidades" por otra. En otras palabras, distingue entre los requisitos de fondo y los requisitos de forma, solemnidades o formalidades, que deben concurrir en la ejecución de un acto o en la celebración de un contrato, según su especie. Ambas especies de requisitos dan margen para tratarlos en títulos separados.

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II

REQUISITOS DE FONDO 250.—El término "requisito" que emplea el artículo 1682 del Código Civil équivale a "requisito de fondo".—Al hacer el distingo entre "requisitos", por una parte, y "formalidades'', por otra, el Código Civil, en el artículo 1682, está clasificando las condiciones de validez de los actos jurídicos, en dos grupos bien" diferenciados: uno de ellos, constituido por aquellas condiciones que miran a la forma externa del acto, y otro, por los que dicen

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relación con los elementos constitutivos mismos del negocio jurídico, aquellos que forman su naturaleza intrínseca. Esta clase de condiciones se denomina "requisitos de fondo", o simplemente "requisitos", como las llama el Código, contraponiéndolos a "formalidades". Los requisitos de fondo, como su nombré lo indica, se refieren a la integridad misma del acto o contrato, forman parte de su estructura jurídica y sirven, en algunos casos, para individualizar al acto como perteneciente a un tipo determinado, con tales y cuales características. Son requisitos internos, pues, a diferencia de las formalidades, no tienen por objeto darle publicidad o solemnizar su ejecución mediante formas externas, sino que van en el "interior" del él, forman parte integrante de dicho acto, y no puede establecerse una línea divisoria entre el requisito mismo y el acto, como sucede con las "formalidades", que se distinguen perfectamente del acto mismo, pues no están incorporadas a su estructura interna. 251.—Los "requisitos de fondo" existen en virtud de leyes imperativas que los establecen.—Los requisitos de "fondo existen por expresa disposición de leyes' imperativas, que ordenan que tal acto reúna tales y cuales requisitos para que sea válido; y decimos que se trata de leyes imperativas, porque tales son las leyes que ordenan que sé haga una cosa; aunque la forma del texto legal sea "se prohibe la celebración del acto a ménos que se cumpla con tal o cual requisito", no significa que se trate de una ley prohibitiva, porque ella no prohibe la realización del acto en forma absoluta, sino que condiciona su ejecución al cumplimiento de ciertas condiciones que estima esenciales para la validez de dicha manifestación de voluntad, lo cual constituye, en el hecho, una ley imperativa, que ordena que se cumpla con ese requisito. Esta ley imperativa, que ordena la inclusión de ciertos requisitos en un acto jurídico, rige materias de orden público, porque no está protegiendo intereses particulares, sino que con prescindencia de ellos, establece normas de interés general, como son los que rigen la generación de los actos jurídicos. 252.—Los requisitos de fondo pueden ser comunes a todo acto, o especiales a cada tipo. —Hay requisitos internos o de fondo comunes a todos los actos jurídicos, o sea, condiciones generales de existencia y de validez, los que, según hemos visto, producen nulidad absoluta cuando son omitidos; así sucede con el

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objeto y la causa, que, cuando faltan, producen nulidad absoluta. Igual cosa podemos decir del consentimiento, que acarrea est a sanción cuando falta jurídicamente, aunque en el hecho exist a una apariencia de tal. Más adelante, nos referiremos a la falta de consentimiento como vicio de nulidad. F u e r a de estos requisitos comunes, hay algunas condiciones de fondo que la ley ha establecido sólo en relación con determinados actos y contratos; son requisitos particulares a ciertos actos jurídicos, a los cuales ya nos referimos (315); sólo se exigen en virtud de una ley imperativa que los establece, y son los que generalmente caracterizan a la especie de, acto de que se t r a t a ; son los que le dan la individualidad propia a cada acto o contrato, diferenciándolo de los demás. Su omisión produce el mismo efecto que si se t r a t a r a de la falta de un requisito común a todo acto o contrato; porque en esta materia, todas las infracciones se consideran en un mismo pie de igualdad: producen nulidad absoluta. Es imposible hacer una enumeración completa de estos requisitos internos especiales de cada acto jurídico; sin embargo, más adelante nos referiremos a la jurisprudencia que se ha dictado con motivo de la omisión de esta clase de requisitos.

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III

REQUISITOS DE FORMA 253.—Los requisitos de forma son las llamadas "formalidades".—En el Derecho Moderno, por lo general, se ha descartado el antiguo formulismo que regía en materia de contratos y actos civiles en general, según el cüal los actos debían constar por medio de una serie de requisitos de forma, o formalidades, que servían para solemnizar el acto, y establecer pruebas respect o de su existencia. Por esta razón, ha adquirido gran importancia la simple declaración de la voluntad de los individuos, lo que en la mayor parte de los casos, basta para darle vida al acto jurídico, o para generar un contrato cuando se produce el consentimiento entre las partes.
(315) V é a s e N." 23.

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Sin embargo, existen en el Derecho una serie de actos, convenciones y contratos en que la ley exige que se cumpla con ciertas formas externas, o sea, que la voluntad de los individuos que los ejecutan o celebran se manifieste mediante ciertos y determinados formulismos, que la misma ley señala, y con la concurrencia de otras circunstancias que solemnizan la ejecución del acto jurídico. Estas formalidades, como su nombre lo indica, dicen relación con la forma o aspecto externo del acto, y nada tienen que ver con su aspecto interno o constitución intrínseca, o con los requisitos internos que lo componen, a pesar que en la práctica, en muchas casos es difícil distinguir entre unos y otros. Generalmente, el acto jurídico mismo es perfectamente distinguible de las formalidades, e independiente de ellas; pero hay casos en que la distinción entre el acto y las formalidades no es tan clara, por estar íntimamente ligados, y se pudiera decir, casi incorporados dichos requisitos de forma a la constitución misma del acto, como un verdadero requisito de fondo. Estas formas externas, que hemos denominado "requisitos de forma", y que se llaman igualmente "formalidades", se co-. nocen bajo el nombre de "solemnidades", y por eso se dice de un acto que debe reunir ciertas condiciones de forma, que es "solemne". 254.—Definición de acto solemne.—Los actos en que no basta la mera exteriorización del consentimiento de las partes, en cualquiera forma que se haga, sino que debe constar en ciertas formalidades, o hacerse mediante determinadas formalidades, se denominan actos solemnes. Por consiguiente, "un acto se dice solemne cuando la voluntad "de las partes, expresada sin formas exteriores determinadas, no basta para que quede ejecutado, exigiendo la ley, además, ciertas formalidades particulares, faltando las cuales el contrato • adolece de nulidad, aún en las relaciones entre las partes" (316). Estos conceptos cuadran perfectamente con las disposiciones de nuestra legislación, en que no se hace distinción entre los términos "formalidades", y "solemnidades", que, por lo tanto, son sinónimos. Basta, pues, que se exijan ciertas formalidades para la celebración de un contrato o la ejecución de un acto, para que se pue(316) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.o 113, pág. 142.

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da hablar de acto o contrato "solemne"; y si dicha formalidad es exigida para la validez del acto o contrato en consideración a su naturaleza, y no en atención a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o acuerdan, su omisión o la inobservancia de las formas prescritas acarrea la nulidad absoluta del acto viciado. 255.—Clasificación de las solemnidades según la sanción que acarrea su inobservancia.—No todas las formalidades o solemnidades tienen ante la ley un mismo valor, sino que hay unas cuya omisión la ley considera más grave que la de otra, por lo cual la sanción por su incumplimiento difiere de un caso a otro; la razón de está, diferencia entre las formalidades se debe al papel o rol que juegan en un acto o contrato: mientras más importante, más grave la sanción que produce su inobservancia. a) Formalidades sancionadas con la nulidad absoluta. — Por regla general, éstas son las que comúnmente se denominan "solemnidades" propiamente tales, y son aquellas que la ley exige "para el valor" de ciertos actos y contratos; y solamente cuando las formas están impuestas bajo pena de nulidad son formas necesarias e indispensables para la manifestación de la voluntad de quien ejecuta un acto o celebra un contrato, por lo cual constituyen un elemento esencial del negocio (ad substantiam) (317). Estas son las formalidades a que se refiere el artículo 1682 del Código Civil, "cuya, omisión es causa de nulidad absoluta, debido a que su carácter de esencial hace absolutamente necesaria su concurrencia, no pudiendo ser sustituida su falta por otras circunstancias semejantes; la omisión se traduce en un vicio gráve del acto o contrato solemne, por lo cual es necesario sancionarla con el máximo de rigor. b) Formalidades exigidas por vía de prueba. — "Por el contrario, cuando dichas formalidades no están prescritas bajo pena de nulidad, son necesarias para los fines de la prueba (ad probationem), de modo que sin ellas el acto es plenamente válido; pero no puede probarse mediante testigos, mientras que por otra parte son posibles la confesión y el juramento" (318). E s t a situación se presenta con frecuencia en nuestra legislación, habiendo sido consagrado el principio general en el- ar-(317) (318) COVIELLO, obra citada, pág. 391. Misma cita anterior.
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tículo 1709 del Código Civil, que exige que todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa' que valga más de $ 200 debe constar por escrito, regla aplicable a todo contrato consensual o real que no sea solemne; y el artículo 1708 del mismo Código, descarta la prueba testimonial respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito. Pero estas disposiciones no señalan la nulidad absoluta como sanción por la omisión de la formalidad; por el contrario, el acto o contrato conserva su plena validez, siendo el único efecto el que no se puede probar su existencia por testigos, pero autorizándose probar su existencia y condiciones estipuladas mediante cualquier otro medio de prueba reconocido por la ley. Por lo tanto, si bien es cierto que la ley exige que se cumpla con ciertas formalidades en la celebración del acto jurídico, ellas no se exigen para la validez del acto, no dicen relación con su substancia, sino que tienen por objeto preconstituír las pruebas necesarias que puedan requerirse en juicio, si llega el caso de hacer valer tales pruebas; por esta razón, su omisión no es la nulidad absoluta, porque quedan excluidas de la disposición del artículo 1682 del Código Civil. Ejemplo de lo que decíamos es el contrato de transporte regido por el Código de Comercio, cuyas estipulaciones deben constar en un documento llamado "carta de porte" (artículo 173 del Código de Comercio); pero si falta el instrumento, el contrato no es nulo, sino que "la entrega de la carga podrá justificarse por cualquier medio probatorio" (artículo 179 del mismo Código), porque se t r a t a b a de una formalidad exigida "ad probationem". Un caso similar es el del préstamo a la gruesa, que según el artículo 1170 del Código de Comercio, debe constar por escrito, sancionándose la omisión de la formalidad, no con la nulidad del contrato, sino con la imposibilidad de probarlos por cualquier otro medio de prueba en juicio, c) Formalidades exigidas como medios de publicidad.— "O bien, las formalidades son necesarias sólo para los fines de publicidad del acto (como la notificación de la cesión de crédito) de tal suerte que es ineficaz contra las personas en cuyo interés se exige la forma, pero en sí es válido y eficaz por regla-ge-

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neral" (319); en otras palabras, el efecto propio de la omisión de esta clase de formalidades es hacer inoponible el acto viciado contra los terceros en cuyo beneficio se establecen los medios de publicidad. El acto en el Cual faltan esos requisitos es plenamente válido, y produce todos sus efectos entre las partes que lo ejecucutaron; pero como le faltan las medidas de publicidad correspondientes, los terceros que no han tenido conocimiento de su celebración de acuerdo con lo prescrito" por la ley, no quedan obligados por dicho acto. Tal es el caso de la cesión de créditos, que de acuerdo con el artículo 1901 del Código Civil, produce todos sus efectos entre cedente y cesionario desde que se efectúa la entrega del título; pero respecto del deudor y de terceros, el artículo 1902 del mismo Código prescribe que no producirá efectos sino que desde su notificación, o su aceptación por el deudor, circunstancia que indica conocimiento de. la cesión por parte de éste. Lo mismo sucede en el caso de la disolución de la sociedad: mientras no se dé noticia de su disolución por medio de avisos, no puede alegarse contra terceros (artículo 2114, N.° 2.° del Código Civil); y con respecto al embargo que recae sobre bienes raíces decretado judicialmente," no produce efectos respecto de terceros si no se inscribe en el Conservador dé Bienes Raíces, según lo dispone el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil. d) Formalidades cuya omisión no está sancionada.—Por último, hay ciertas formalidades que se exigen en la celebración de ciertos actos o contratos cuya omisión no produce ningún vicio,- por no estar sancionada por la ley> positiva; esto sucede en el caso del testamento solemne, uno de los actos más formulistas que contempla el Código Civil, que si no contiene las menciones que se establecen en los artículos 1016, 1023, inciso 5.°, y 1024, inciso 2.°, no es nulo, siempre que la identidad del testador no ofrezca dudas (artículo 1026, inciso 2.°). 256.—Solemnidades esenciales. —Para nuestro estudio nos interesan solamente aquellas formalidades o requisitos externos que constituyen requisitos de validez de los actos jurídicos, por disponerlo así la ley en forma expresa, debido a la cual su
(319) COVIELLO, obra citada, pág. 391.

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omisión es causal de nulidad absoluta; por lo tanto, es necesario que la ley expresamente establezca la nulidad como sanción para la falta de solemnidad, sea en cada caso especial, sea en una norma general, aplicable a un número de actos, pues de lo contrario, la formalidad queda excluida del grupo de las formalidades "ad substantiam" a que nos referimos en el número anterior, pudiendo quedar comprendida en cualquiera de los otros grupos señalados. Las formas externas que se exigen so pena de nulidad se denominan, por lo general, solemnidades, y pueden consistir en múltiples condiciones especiales, tales como instrumentos públicos o privados, en la concurrencia de testigos, en menciones expresas, en la firma de personas, en inscripciones en determinados registros, etc. Más adelante nos referiremos a ellas con mayor detenimiento. En cuanto a los actos y contratos solemnes, éstos dicen relación especialmente con el Derecho de Familia, y los cambios de estado civil, que la ley ha querido rodear de formalidades por la importancia y trascendencia que tienen; también es solemne todo lo relativo a los testamentos, y los contratos que versan sobre inmuebles, que por su valor, generalmente considerable, pueden afectar profundamente el patrimonio de las personas. 257.—Distinción entre "solemnidades" y "formalidades".— Fundamento de esta clasificación.—Se ha querido hacer una diferencia entre solemnidades, por una parte, y formalidades, por otra; así, Enrique Rodríguez Saladar expone que las formalidades son el género, y las solemnidades, la "especie; las formalidades son los requisitos de forma de cualquier acto o contrato, mientras que el término "solemnidad" queda reservado exclusivamente para las formalidades de los contratos (320). Se basa en que el artículo 1443 del Código Civil, que se refiere a "las solemnidades" como requisitos para que los contratos produzcan sus efectos, sólo reglamenta los contratos y no los demás actos jurídicos, sean éstos uni o bilaterales; pero como en el hecho existen preceptos que emplean el término "solemnidad" en relación con actos jurídicos unilaterales, cree conveniente corregir la terminología del Código Civil, y sostiene que
(320) Obra citada, p á g . 166.

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en realidad no se t r a t a de "solemnidades" sino que de "formalidades".. El autor citado tiene sus razones para diferenciar las "solemnidades" de las "formalidades", y reservar- aquéllas para los contratos, y es que las solemnidades, según él, no constituyen requisitos de validez, sino que son condiciones necesarias para la perfección de los contratos, sin los cuales no nacen a la vida jurídica: son verdaderos requisitos de existencia. Esto lo lleva á afirmar que no existe un precepto genérico que hubiera instituido a la falta de solemnidad como una causal de nulidad o de rescisión (321). 258.—Refutación de esta doctrina.—A nuestro juicio, la distinción enunciada en el número anterior carece de fundamento, y sólo sirve para complicar las cosas; pensamos que "solemnidades" y "formalidades" son sinónimos, y se aplican por igual a los contratos y demás actos jurídicos que contempla la legislación civil. No es necesario1 un razonamiento muy profundo para llegar a esta conclusión: si bien es cierto que el artículo 1443 del Código Civil habla únicamente de "contratos", y no menciona a los "actos", es necesario notar que lo que está reglamentando son los contratos únicamente, no los "actos y contratos", y que al referirse a las diversas especies de contratos, define lo que es un "contrato solemne" entre otros. Por consiguiente, no está definiendo lo que es "solemnidad", sino lo que es "contrato solemne". Se comprende, pues, que no haya hecho mención de las "actos" en contraposición a "contratos" en dicho precepto, máxime si se considera que todo el título en el cual está contenido se refiere únicamente a la definición y clasificación de los contratos, con prescindencia de los demás actos jurídicos, sean uní o bilaterales. Por otra parte, el Código Civil, al referirse a los "actos" propiamentes tales, o sea, a los actos unilaterales, también habla de "solemnidades", por, lo cual es perfectamente correcto hablar de actos jurídicos unilaterales "solemnes", aún cuando haya quienes estimen que el Código Civil se está refiriendo a las "formalidades" de dichos actos. La prueba de lo que decíamos, y de que el Código emplea la palabra "solemnidad" in(321) Obra citada, p á g . 167.

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distintamente para contratos y para otra clase de actos jurídicos la encontramos en los artículos 274, que habla del reconocimiento de hijo natural con las "solemnidades" legales, y 276, que en seguida se refiere a lo mismo, pero empleando los términos "formalidades legales"; en el artículo 999, se define al testamento como un acto "más o menos solemne"; y en el artículo 1470, cuyo N.° 3.° se refiere a "los actos a que faltan las solemnidades": la mayoría de los autores concuerdan en estimar que mediante la palabra "acto", en este caso se quiso indicar los actos jurídicos unilaterales, en contraposición a contenciones. Tenemos pues que carece en absoluto de fundamento la distinción a que nos referíamos, por lo cual debe estimarse que "solemnidades" y "formalidades" son sinónimos, ya que el Código los emplea indistintamente para referirse a los actos y contratos en los cuales es necesario cumplir con diversos requisitos de forma. Sin ir más lejos, el artículo 1682 sólo habla de la omisión de "formalidades" y no menciona para nada la palábra solemnidad, a pesar de lo cual no cabe duda que se está refiriendo a los actos y contratos solemnes; y el N.° 3.° del artículo 1470, recién mencionado, reglamenta los efectos especiales de los actos nulos por, falta de las "solemnidades" prescritas por la ley. En consecuencia, ambos artículos se refieren a la misma situación, pero empleando términos diferentes, de lo cual insulta que ellos son sinónimos. Diversos autores usan indistintamente las palabras "solemnidades" y "formas o formalidades", sin hacer ninguna distinción entre ellas (322). Respecto de la opinión de Rodríguez Salazar, según la cual la. falta de solemnidades no es una causal genérica de nulidad absoluta, creemos que ella es totalmente falsa, porque la verdad es que para el Código Civil, "solemnidad" y "formalidad'' son sinónimos; además, implica llevar las cosas demasiado lejos, porque ¿qué significa la disposición del artículo 1682 del citado Código, que estamos analizando? No puede ser más explícita la disposición que dice "la nulidad producida por la omi(322) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pág. 272; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.» 113, pág, 113; COVIELLO, obra citada, pág. 393; ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR, obra citada, N." 136, pág. 89.

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sión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, es nulidad absoluta"; esta regla comprende, pues, toda "solemnidad" o "formalidad" u otro requisito de forma, cualquiera que sea el nombre que se le dé, que cumpla con la condición señalada en el artículo 1682; por consiguiente, éste es el precepto genérico que buscaba el autor de la doctrina anteriormente expuesta, y su existencia no puede ser negada. La regla general no puede ser más clara: es nulo absolutamente todo acto o contrato en que se haya omitido una solemnidad o formalidad que se exija para la validez del mismo (ad substantiam), en consideración a su naturaleza, sea que la solemnidad consista en instrumentos, públicos o privados, en testigos, inscripciones, etc., o en otras formas externas cualquiera.

SECCION OMISION DE

2.a DE FONDO

REQUISITOS

259.— La gran cantidad de requisitos de fondo hace necesario referirse únicamente a los casos resueltos por la jurisprudencia.—Según dijimos en oportunidades anteriores, los requisitos de fondo especiales a cada acto jurídico son innumerables, ya que son los que forman el acto o contrato mismo, los que contribuyen a darle su fisonomía e individualidad propias. Por esta razón, cada acto o contrato puede contener dos o más requisitos de fondo especiales, lo cual da una idea del número de ellos; esto hace imposible una enumeración completa en un t r a b a j o de esta índole. Más interesante es considerar la aplicación que de los principios expuestos han hecho los Tribunales de Justicia, y lá jurisprudencia a que esto ha dado origen; por este motivo, citaremos diversos casos en que se han declarado nulos actos y contratos en que se han omitido requisitos de fondo especiales a cada uno de ellos, independientes, por cierto, de su forma externa.

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260.—El testamento verbal.—Esta especie de testamento menos solemne está reglamentada por el Código Civil en los artículos 1031 y siguientes, y para que sea plenamente eficaz, debe reunir una serie de circunstancias y requisitos, algunos de fondo propiamente tales, y otros que constituyen meras solemnidades o requisitos externos, a los cuales nos referiremos en otra oportunidad El requisito de fondo fundamental que debe existir para que pueda otorgarse testamento verbal, o. para que el que se otorgó sea válido, está señalado por el artículo 1035 del Código Civil, y consiste en que "la vida del testador esté en peligro tan inminente que parezca np haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne". Por peligro inminente se entiende aquel que produce la muerte del testador dentro de los 30 días subsiguientes al otorgamiento del testamento verbal, regla que establece el artículo 1036, de modo que si el testador fallece después de 30 días de otorgado el testamento, éste es nulo, pues se considera que el peligro que corría la vida del testador no era tan inminente como se creía, y que, por lo tanto, había tiempo y modo de otorgar testamento solemne, sea abierto o cerrado; en consecuencia, no concurría el requisito fundamental del testamento verbal. Se ha fallado, en concordancia con lo dicho, que "el testamento verbal es nulo si se establece que la vida del testador no estaba en peligro de la inminencia que se requiere para que se pueda otorgar testamento verbal" (323) ; en esta sentencia, él artículo 1035 ha sido aplicado independientemente del artículo 1036, o seá, se ha basado no en el hecho desfallecer el testador después de los 30 días de otorgarse el testamento, sino que en la circunstancia de haberse comprobado que la vida del testador no estaba en el peligro de la inminencia necesaria para poder testar en forma verbal. En otra oportunidad, se acogió igualmente la acción de nulidad entablada contra un testamento verbal, porque el hecho de vivir el testador en un centro poblado, hacía posible el otorgamiento de un testamento solemne abierto; la doctrina de la sentencia es la siguiente: "Establecido que no se ha justificado ninguna de las circunstancias que autorizan el otorgamiento de
(323) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.*, pág. 197.

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un testamento verbal y que no se ha probado que no hubiera tiempo de otorgar testamento solemne, habiéndose acreditado, por el contrario, que el testador vivía y murió en un centro poblado, lo cual es bastante para dar por establecido que, supuest a la falta de notario, hubo medio y forma de otorgar testanlento escrito ante 5 testigos, debe concluirse que es nulo el testamento ver-bal otorgado en esas condiciones" (324). Esta es otra aplicación' del citado artículo 1035 del Código Civil, el que, en el caso presente, no regía, pues había modo y forma de otorgar testamento solemne, o sea, no concurrían copulativamente las dos condiciones que ese artículo exige; por tal motivo, el testamento otorgado fuera de. los casos permitidos por ese. precepto, es nulo. En cambio, en un caso en que se estaba otorgando un testamento abierto ante un notario y 3 testigos, el testador, después de haber manifestado en alta voz sus declaraciones y disposiciones, murió repentinamente. En el juicio acerca de la nulidad de ese testamento que se originó, se acogió H siguiente tesis: "Es válido el testamento en que el testador, hallándose enfermo y sin manifestación o indicio que manifestara la inminencia de su muerte, manda llamar a un notario y en presencia de éste y de tres testigos les manifiesta su voluntad de testar y ante ellos dicta verbalmente, en un solo acto, sus disposiciones que todos oyeron y entendieron, alcanzando a escribirlas el notario, pero no a darles lectura porque murió repentinamente, sin que se notara nada que hiciera temer su próximo fin, testamento que en el carácter de verbal, se puso por escrito y se mandó protocolizar, por resolución ejecutoriada del tribunal competente". "Concurren en estas circunstancias, todas y cada una de las solemnidades que constituyen esencialmente el testamento verbal, y no procede declarar su nulidad por el solo hecho de que al proceder al acto y durante él no hubiera existido indicio alguno del peligro inminente en que se encontraba el testador, en término de que pareciera no haber tiempo para otorgar testamento solemne" (325). Aún cuando la- intención del testador f u é de otorgar un testamento solemne abierto, y no hubo tiem(324) (325) Revista, Revista, tomo 22, 2." parte, sec. l.«, pág. 1001. tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 288.

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po para ello, el acto que tuvo lugar re,vistió todos y cada uno de los caracteres de testamento verbal, por lo cual bajo este aspecto, es válido, y debe llevarse a efecto como tal. El segundo párrafo de la Sentencia transcrita expone los fundamentos del fallo, que creemos perfectamente aceptables, ya que el hecho de fallecer el testador en forma imprevista al terminar de manifestar su última voluntad constituye una prueba evidente de que su vida se encontraba en peligro inminente, y tanto es así, que no sólo no había tiempo o modo de otorgar testamento solemne, sino que se estaba precisamente otorgando un testamento abierto, cuando la muerte lo sorprendió antes de que pudiera ponerse fin al acto testamentario. 261.—Asignaciones testamentarias.— Intimamente ligadas con los testamentos se encuentran las asignaciones que en ellos se hagan en favor de personas naturales o jurídicas. Sin embargo, las asignaciones testamentarias tienen una individualidad propia y separada en cierto modo, del testamento que las contiene; por esta causa, una asignación puede estar viciada o ser nula, con independencia de las demás, y del testamento mismo, por contravenir ella sola alguna disposición prohibitiva o imperativa, o carecer de los requisitos que señala la ley para su validez. Pero como forman parte de un testamento, la nulidad de éste acarrea la de todas las asignaciones que en él se hagan. Las asignaciones testamentarias están reglamentadas en el Título IV del Libro III del Código Civil; y entre los diversos requisitos que deben reunir, los artículos 1063 y 1066 señalan, respectivamente, que "la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno" y que "toda asignación deberá ser, o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, pues de otra manerá, se tendrá por no escrita". En otras palabras, tanto el asignatario como las especies asignadas deben ser determinados. Aplicando estos preceptos, se falló que "no vale la asignación indeterminada hecha a favor de la beneficiaría en la que la elección o individualización de asignatario se entrega al puro arbitrio del albacea o de otra persona y con mayor razón si además, deja al arbitrio de éste el determinar el número de tales establecimientos. Es nula la cláusula testamentaria en la

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que el testador dispuso que el excedente de sus bienes una vez pagados los legados, sea distribuido entre los establecimientos de beneficencia que designará su albacea y debe dejarse sin efecto el decreto de posesión efectiva de la herencia expedido a favor del albacea, concediéndose ésta a los herederos ab-intestato del testador" (326). En la primera parte de la doctrina expuesta, se anula la asignación testamentaria por infringir los artículos 1063 y 1066 inciso 1.° del Código Civil, que establecen los requisitos de validez que ya mencionamos, porque la designación del asignatario queda entregada al puro arbitrio ajeno, y porque la asignación es indeterminada. En la segunda parte, se cita la disposición del testamento que contraviene a los mismos artículos arriba citados, mediante la declaración de que la elección de los establecimientos de beneficencia en cuyo favor se ha hecho la asignación quedará al arbitrio del albacea, porque,. además del artículo 1063 ya mencionado, el inciso 2.° del artículo 1066 dispone que "si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento", aún cuando fuere indeterminada, valdrá como tal, y en el caso presente el objeto de beneficencia no fué expresado en el testamento, sino que se dejó entregado al arbitrio del albacea. 262.—Legado de especie.—Si la asignación recae sobre un cuerpo ciérto, es necesario que éste pertenezca al testador, según disposición expresa del artículo 1107 del Código Civil, que estatuye que "el legado de especie que no es del testador es nulo','. Por otra parte, el artículo 1135 del mismo Código dispone que "la enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo o parte". Estas disposiciones determinaron a nuestros Tribuijale^ f;de Justicia a resolver que "solicitado que se declare anulad^ una, asignación por haber enajenado el causante antes de morir, .la, cosa asignada, no procede ^acoger esta petición si, además de que en las escrituras en que se funda esa solicitud, sólo figur a n vendidas diversas porciones de la cosa que no comprenden su totalidad, no aparecen inscritas esas escrituras, sin. lo cual no se verifica la tradición de la cosa vendida del vendedor al compra(326) Revista, tomo 23, 2." parte, sec. 2.*, pág. 7.

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dor" (327); estas circunstancias demuestran que la cosa no ha salido del patrimonio del testador, o sea, que no han sido "enajenadas", pues lo que produce la enajenación e» la tradición y no el título traslaticio de dominio. E n consecuencia, no se ha omitido ningún requisito de validez del legado, como tampoco debe ser considerado como revocado por la simple venta sin tradición que se celebró. 263.—Disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones forzosas.—El Código Civil establece ciertas asignaciones que es forzoso hacer, en favor de determinadas personas, cuya definición, consignada en su artículo 1167, es la siguienté: "Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas". Ocurre a menudo que el testador en sus diversas disposiciones vulnera estas asignaciones forzosas. ¿Cuál es el efecto dé esta infracción a las normas imperativas del Código Civil? No es la nulidad de la asignación, ni la del testamento, sino que el perjudicado tiene derecho a reclamar lo que le corresponde según la ley, y una vez satisfecho su reclamo, subsisten con todo su vigor las demás disposiciones del testamento; procede la llamada "acción de reforma de testamento", que concede el artículo 1216 a los asignatarios forzosos perjudicados. Aplicación de esta norma es la Sentencia que declaró que "cuando a los legitimarios o al cónyuge sobreviviente no se les deja lo que por ley les corresponde, el legislador les concede la acción especial de reforma del testamento en vez de declarar nula la cláusula pertinente o todo el acto, de manera que no es posible considerar viciadas semejantes cláusulas o acto de nulidad absoluta, cuyos efectos son muy distintos. A los legitimarios desheredados, p a r a la formación e integración de su legítima, como al cónyuge sobreviviente, para la integración de su porción conyugal, la ley les concede únicamente la acción de reforma del testamento, y no la de nulidad de la cláusula testamentaria que afecta esos derechos" (328). Por consiguiente, no es requisito de validez de las asignaciones que éstas no vulneren las asignaciones forzosas que el testador está obligado a hacer por ley.
(337) (328) Revista, Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.», pág. 161. tomo 28, 2.» parte, sec. 1.", pág. 573.

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264.—Institución de aibaceazgo fiduciario.—Para la validez de esta institución, es necesario que se cumpla con los requisitos que señala el artículo 1312 del Código Civil, cuyo N.° 3.° exige que "deberán expresarse en el testamento las especies o. la determinada suma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo". Y el inciso final dispone que "faltando cualquiera de estos requisitos, no valdrá la disposición". Por consiguiente, "es nula la cláusula testamentaria en la que se dispone que el remanente de los bienes, después de deducido el pago de los legados y demás encargos, se • distribuya por el albácea fiduciario, porque no se ha-indicado la suma determinada o especies que se le deben entregar al albacea para cumplir su encargo"; así se ha fallado (329). 265.—Nombramiento de partidor.— El Código Civil establece numerosos requisitos de fondo que deben concurrir en el nombramiento de partidor, y dicen relación tanto con la persona misma que va a desempeñar el cargo de partjdor, como con el acto por el cual se hace la correspondiente designación. El artículo 1323 del citado Código exige que el juez partidor sea abogado, aún cuando el nombramiento lo hagan las partes interesadas, o el juez respectivo en desacuerdo de éstas. E n consecuencia, si el partidor nombrado no reviste esa calidad, el nombramiento e» nulo; así se falló cuando un juez, en desacuerdo de las partes interesadas, nombró a un ingeniero para que partier a unas aguas, porque el requisito que sea un abogado lo prescribe la ley para el valor mismo del acto (330). Más adelante, el artículo 1325 dispone que "si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposición de sus bienes y concurrieren al acto, podrán hacer la partición por sí mismos, o nombrar de común acuerdo un partidor; y no perjudicarán en este caso las inhabilidades en el antedicho artículo". Se puede observar que la ley autoriza que la partición la hagan los coasignatarios de común acuerdo, o bien, que de común acuerdo nombren un partidor; pero para 'que los coasignatarios puedan nombrar al partidor, se requiere, entre otros requisitos, que, "todos concurran 'al acto", circunstancia esencial para que dicho nombramiento surta plenos efectos. Esta exigencia ha sido considerada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales
(324) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l.«, p á g . 1001.

(325)

Revista,

tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 288.

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como requisito de fondo del nombramiento de partidor, esencial para su validez, habiéndose fallado que "la. circunstancia de no haber concurrido al nombramiento de partidor uno de los herederos, es causal de nulidad absoluta del acto, ya que este requisito lo exige la ley para el valor de dicho nombramiento, en consideración a la naturaleza jurídica del acto y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan" (331).' El artículo 1332 del Código Civil señala el plazo, legal dentro del cual el partidor debe efectuar la partición, que es de dos años. El testador sólo puede restringir este plazo, mientras que los coasignatarios están autorizados tanto para restringirlo ccmo para ampliarlo "como les parezca, aún contra la voluntad del testador" (inciso final). Esta última norma nos permite creer que el plazo de dos años que señala la ley" es sólo una disposiciones supletoria de la voluntad de los coasignatarios, que entre en vigor cuando éstos guardan silencio acerca del.plazo; por lo tanto, queda subordinado a la voluntad de ellos, quienes son libres para manifestarla con respecto al plazo o no. E s t a es la interpretación que le merece el artículo 1332 del Código a la sentencia que resolvió que "la ley ño ha señalado como re-' quisito esencial para la validez del contrato de compromiso la fijación por las partes de un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe ejercer sus funciones, y, por el conr trario, ha dado a' las estipulaciones que al respecto se acuerden el carácter de cláusulas accesorias o accidentales del mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (332). 266.—Contrato de promesa.—Se refiere a este contrato el artículo 1554 del Código Civil, cuyo tenor es"el siguiente: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1.° Que la promesa conste por escrito; 2.° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3.° Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la declaración del contrato; 4.° Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición' de la cosa, o las solemnidades que las leyes
(331) Revista, sec. 1.', pág. 1072. (332) Revista, tomo 10, 2.» parte, sec. 1.', pág. 525; tomo 21, 2.* paite, tomo 39, 2.' parte, sec. 1.', pág. 463.

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prescriban. Concurriendo estas circunstancias,, habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente". Este artículo, a pesar de los términos que emplea, que lo hacen aparecer como una normá prohibitiva, es una disposición imperativa, que condiciona la validez del acto jurídico al cumplimiento de las condiciones que él mismo establece. La falta de cualquiera de los requisitos que dicho artículo señala, produce la nulidad absoluta dgl contrato, porque se incurre en un vicio sancionado por el artículo 1682 del Código Civil, por tratarse de la omisión de un requisito exigido para la validek del acto o contrato en consideración a su naturaleza. Requisitos N.° 1° y 2°—Respecto del primero que exige el Código Civil, se t r a t a de una simple exigencia formal, que no dice relación con el fondo del contrato; nos referiremos a él al t r a t a r de la omisión de esta especie de requisitos. El N.° 2.° no ofrece mayores dificultades, porque se t r a t a de una disposición que está en concordancia con todas las demás que tiene relación con la nulidad de los contratos: los contratos nulos no producen efectos, y si se promete un contrato que es ineficaz, o prohibido por la ley, la promesa en sí misma es nula por adolecer de causa y objeto ilícitos. Requisito N.° 3."—El N.° 3.° del artículo 1554 ha dado origen a ciertas dificultades en cuanto a su interpretación, y k la fijación de su verdadero alcance. E n una oportunidad, se falló que "el contrato de promesa de Venta es nido cuando no contiene un plazo o condición que fije la época de la' celebración del contrato" (333), lo que constituye una simple aplicación del precepto en estudio; y en otra ocasión, otra sentencia f i j ó su alcance, interpretando esta norma en la siguiente form a : "La formalidad del señalamiento de un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato prometido, requisito indispensable para la validez de toda promesa, no supone necesariamente que el contrato deba perfeccionarse én un día fijo y determinado, salvo que así lo acuerden las partes, ni lleva tampoco énvuelta la sanción de la ineficacia legal de la promesa cuando no se cumple en la época convenida" (334). Tanto es así, que lo que exige el Código Civil no es un pla(324) Revista, (325) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. l.«, pág. 1001. tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 288.

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zo determinado, sino que sólo habla de "plazo" sin otro calificativo, término que incluye no sólo el determinado, sino que el indeterminado; y aún más, el contrato de promesa puede est a r sujeto a una condición, evento f u t u r o e incierto, que puede acontecer o no, o sea, una circunstancia mucho más incierta aún que el plazo indeterminado, ya que puede ocurrir que no se cumpla nunca, mientras que aquél tiene necesariamente que tener un término. En resumen, lo que la ley quiere es que las partes contemplen de algún modo la posibilidad de que el cont r a t o prometido se lleve a efecto, aún cuando la fecha de la celebración sea imprecisa, y aún cuando ella no llegue' nunca. Así lo ha entendido uña sentencia, que declaró: "Es válida una promesa de venta que contiene una condición que no es determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual debe cumplirse" (335). Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema modificó su criterio en el sentido de exigir a lo menos, una condición determinada que fije la época del cumplimiento de la promesa de venta, porque de otro modo, una condición indeterminada en cuanto al tiempo de su realización no "fijaría" la época de la celebración del contrato, según lo exige el N.° 3.° en estudio (336). Requisito N.° Jj."—El requisito exigido en el N.° 4.° del artículo 1554 ha dado origen, igualmente, a ciertas dificultades, especialmente en lo que debe entenderse por "especificación del contrato prometido", que debe ser de tal naturaleza, que sólo falte para el perfeccionamiento del contrato, la tradición de la cosa o el cumplimiento de las solemnidades. Lo que la ley ha querido decir es que el contrato prometido debe estar casi perfecto, es decir, que exista el acuerdo de voluntades necesario para generarlo, y que sólo falte que se le lleve a efecto en forma definitiva; por eso, los Tribunales han fallado que "es nula la promesa unilateral de venta en que la obligación del comprador depende de una condición meramente potestativa, conforme se desprende de lo dispuesto en los N.os 3.° y 4.° del artículo 1554 del Código Civil" (337). E s t a sentencia está ajustada al espíritu de la ley, que desea que el contrato prometido esté casi perfecto en la promesa, es
(335) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 1.*, pág. 506. (336) Re-vista, tomo 44, 2.', parte, sec. 1.a, pág. 591. (337) Revista, tomo 43, -2.a parte, sec. 1.a, pág. 399..

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decir, que el consentimiento exista definitivamente, 'que ambas partes se hayan obliga'do recíprocamente a cumplir el contrato prometido una vez llegada la ocasión de hacerlo, faltando sólo su perfeccionamiento material, lo que que excluye la promesa unilateral de venta, pues ésta implica que el consentimiento no existe, que no hay acuerdo de voluntades respecto del contrato prometido, porque si bien una parte se ha obligado a ejecutarlo, la otra h a condicionado el cumplimiento de la promesa a su mera voluntad, al "si yo quiero", lo que significa que aún no ha manifestado su voluntad, elemento necesario para que el contrato prometido esté casi perfecto. Además de contravenir lo dispuesto en. el N." 4.°, el casó resuelto por la sentencia recién citada vulnéra el N.° 3.° del artículo 1554, porque lo que éste exige es que el plazo o condición "fije la época de la celebración del contrato", no en el sentido de establecer un día preciso, según vimos, sino que en el de señalar el acontecimiento cierto o incierto que vaya a determinad esa celebración. Y no puede considerarse que ese acontecimiento pueda ser la mera voluntad de uno de los contratantes, pues esto no constituye una condición que "fije" la época, sino que equivale" a transformar el contrato de promesa en una promesa unilateral. 267.— Él pago.—Uno de los requisitos de validez del pago es que éste sea hecho a la persona que la ley señala; y el artículo 1576 del Código Civil dispone que "para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo, (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aún a título singular) , o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía". El pago hecho a cualquiera otra persona que no sea de .las señaladas en este artículo, es nulo; pero aún cuando el pago se haga a una de las personas señaladas, si no lo reciben en el carácter de acreedor o representante del acreedor, es igualmente nulo. Así lo han fallado los Tribunales de Justicia, en una sentencia que acogió la doctrina según la cual "para que se considere válido el pago hecho a una persona que ha recibido mandato del acreedor es necesario que lo reciba en el carácter de ínan17

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datario y, por tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad" (338). Además, el artículo 1569 del Código Civil dispone que "el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes"; pero si hay acuerdo entre acreedor y deudor, aquél puede acceder a recibir una cosa distinta de la que se le debe, y esto constituye una "dación en pago", qué generalmente es difícil distinguir de una compraventa o de una permuta. En relación con este punto, se ha fallado que "no cabe aplicar a la dación en pago él artículo 1796 del Código Civil, que prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados, por lo que una dación en pago efectuada entre ellos es válida" (339), pues, jurídicamente, la dación en pago no es compraventa. Asimismo, se resolvió por los Tribunales que "no es válido el pago hecho al cedente de la parte del crédito cedida a un tercero a virtud de una cesión notificada al deudor, ya que no ha sido hecha al acreedor mismo"; y además, que "no es válido el pago hecho'por el mandatario dél saldo que arroja la cuenta rendida a su mandante en cuanto se refiere a la parte de los bienes administrados que han sido cedidos a un tercero a virtud de una cesión que le ha sido notificada, pues en dicha parte no se veri» fica al acreedor mismo" (340). 268.—La expropiación.—A su vez, el pago puede ser un requisito de validez de un acto jurídico, y así, se ha fallado que "es nula la escritura de expropiación otorgada a requerimiento del expropiado y firmada por el juez a nombre del expropiante, todo esto antes que se pague o consignase el precio" (341), porque el pago previo es requisito esencial para la validez de la expropiación, que no es otra cosa que una venta forzada que. se efectúa por exigirlo el interés público. 269.—La cesión de derechos.—La cesión de derechos no es otra cosa que la manera de efectuar la tradición de derechos, por lo cual se precisa de un título traslaticio de dominio qüe justifique dicha tradición o cesión. Este acto reviste diversas formas, tantas cuantas sean, los diferentes derechos que se t r a t a de trans(338) (339) (340) (341) Revista, Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo tomo 29, 43, 22, 16, 2.» 2.* 2.* 2.' parte, parte, parte, parte, sec. sec. sec. sec. 1.», pág. 1.*, pág. 1.a, pág. 1.', pág. 611. 61. 674. 338.

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ferir; para cada caso especial, habrá requisitos de validez particulares: a) Cesión de los derechos de un socio a otra persona.—La sociedad colectiva es un contrato "intuito personae", es decir, que se celebra en consideración a la persona misma del otro o de los otros socios; por esta razón, no es dable permitir a un socio que transfiera sus derechos en una sociedad de esta especie, a una persona extraña, que por ese solo hecho quedaría incorporada a la sociedad, ocupando el lugar del cedente, a menos que los demás socios autoricen esta cesión. Por este motivo, se ha fallado que "la cesión de los derechos hecha por un socio a otra persona, sea ésta otro socio o un tercero, sin autorización previa de los demás, es nula, de acuerdo con lo dispuesto por el N.° 3.° del artículo 404 del Código de Comercio" (342). b) Cesión de derechos hereditarios.—Los derechos hereditarios son aquellos que una persona tiene sobre todo o parte de la sucesión de otra, derechos que pueden ser enajenados libremente. Se ha discutido si es necesario que el titular de estos derechos obtenga o no la posesión efectiva de la herencia del causante, antes de poder ceder los derechos que pretende tener en ella; pero hoy día se acepta en la doctrina que "no es nula la cesión de derechos hereditarios a título oneroso, sin la . previa concesión de la posesión efectiva de la herencia de que se t r a t a " (343); por lo tanto, la concesión previa de la posesión efectiva no es requisito de validez de la cesión de derechos. 270.—La sociedad.—De acuerdo con el artículo 2055 del Código Civil, uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de sociedad es la participación de beneficios o división de ganancias, establecido por el inciso 2.a de este artículo. Si falta este requisito esencial, la sociedad es nula, absolutamente. En conformidad a este principio, se declaró "nulo de nulidad absoluta un contrato de sociedad en comandita en que se asigna a uno de los socios, como único beneficio, una renta fija mensual, pues esa no es una participación en los beneficios reales, sino una remuneración por él dinero dado por ese socio a la sociedad. E s también nulo el contrato si se estipula en él que si las utilidades del negocio no exceden de cierta suma, toda ella
(324) (325) Revista, Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l.«, p á g . 1001. t o m o 21, 2." parte, sec. 1.", p á g . 288.

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será entregada a uno de los socios comanditarios, quedando el otro comanditario y los demás socios gestores, sin participación alguna en los beneficios" (344). En este fallo, se contemplan dos infracciones a las disposiciones sobre división de ganancias y pérdidas $ntré los socios: en primer lugar, la renta fija mensual de uno de los socios no constituye participación en las ganancias, pues éstas, por regla' general, nunca son fijas, y pueden llegar a disminuir mucho, y aún, a desaparecer; en tal caso, ningún socio recibiría participación, mientras que aquél tendría su renta fija. Menos aún és participación en las pérdidas, que si bien el Código Civil no se refiere a ellas en el artículo 2055, el artículo 2070 habla de "distribución de béneficios y pérdidas" como elemento esencial del contrato, lo que es lógico y correcto, porque no puede haber, en el hecho, sociedad que no tenga beneficios y pérdidas; y es evidente que no puede hablarse de participación en la pérdida si un socio recibe siempre, y en todo caso, uña renta fija mensual. En segundo lugar, la sentencia transcrita contempla otra coritiavención al principio de la división de ganancias y pérdidas recién citado, que consiste en que pasada cierta suma, todas las utilidades del negocio van a dar a manos de uno de los socios comanditarios; no puede considerarse a esta cláusula como estipulación que se ajuste a la ley en lo relativo a la división de beneficios, porque mal puede hablarse de "división" si todo va a d a r a manos de un solo socio. 271.—El contrato de seguro.—El contrato de seguro es un contrato aleatorio que está regido por el Código de Comercio; por s e r aleatorio, y debido a la gravedad que puede revestir el incumplimiento de las obligaciones del asegurado para el asegurador, este contrato presenta una particularidad especial, contenida en el artículo 557 del Código de Comercio, cuyo N.° 2." dispone: "El seguro se rescinde por la inobservancia de las obligaciones contraídas"; por consiguiente, habrá tatitos requisitos de validez cuantas sean las obligaciones estipuladas entre el asegurador y el asegurado, y que tienen que ser cumplidas por éste. ( En casos prácticos, se ha fallado que "estipulado en un cont r a t o de seguro que si los objetos mencionados en la póliza son garantidos por otro u otros contratos de seguro, el asegurado es(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p á g . 544.

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ta' obligado a ponerlo en. conocimiento, de la compañía 1 aseguradora, a falta ,de lo cual; producido el .Biniestro, dicha póliza quedará nula 1 y el asegurado quedará privado dé todo derecho a< indemnización, ,y establecido que no se dió el mencionado'! aviso, debe declararse que el asegurado ;no« tiene derecho a la indemne zación estipulada por el siniestro» sufrido"»(345). Esta doctrina está- de acuerdo con el precepto legal citado, que habla de "rescisión", es decir, d e nulidad relativa,,que constituye r según, vimos, una n o r m a r e excepción en materia de, nulidades. , 272.—Sentencias judiciales.—La sentencia judicial es un acto, jurídico procesal, que ¡para su. validez, debe, reunir; los diyersos requisitos que señala el Código, de Procedimiento Civil y las r firmas del juez o de los jueees .que la pronunciaron, autorizadas por el secretario respectivo (artículos,.379 y 380,-N.? 2.°, del Código Orgánico de Tribunales). En consecuencia, si se omite alguna de las formalidades o requisitos prescritos. para su validez, la.,sentencia es nula. En conformidad a esta doctrina, l a Corte Suprema ha declarado que "es nulo absolutamente todo acto en el cual se haya omitido, algún requisito o formalidad prescrito para su validez en consideración a su naturaleza,,y, en consecuencia, es nula, poique omite un trámite, o diligencia declarados esenciales por la ley, la sentencia que se notifica a las partes, ponién-, dola en su conocimiento, antes de que haya sido autorizada por el Secretario correspondiente" (346). Esta aplicación de los preceptos civiles a un acto procesal es aceptable, porqués se t r a t a de un principio general para toda clase de actos jurídicos, sean éstos de Derecho Privado ó de, perucho Público. Otra cosa diferente de, las causas de, nulidad en general, son sus efectos y el medio de hacerla valer; y así, en el caso presente, los efectos quedan regidos por los .principios del Código de Procedimiento Civil, y el medio de hacer valer esa nulidad será mediante un recurso de casación en la fórma. 273.—Tradición del dominio de bienes raíces.—De acuerdo con el artículo .690 del Código Civil, "para llevar a ' efecto la inscripción, se exhibirá al Cbnservador copia auténtica del título respectivo^ y del decreto judicial en su caso. La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y
(345) Revista, sec. 1.a, pág. 736. (346) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I.*, pág. 792} tomó 27,- 2.* parte, tomo 25, 2.» parte, sec. í.*, pág. 2Ó6.

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fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo eh que se guarde el título original; y terminará por la firma del Conservador". Este artículo señala, pues, los requisitos de una inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, en que se efectúa la tradición del dominio de los bienes raíces, y para que ella produzca sus efectos. En relación con estas reglas se ha fallado que "son requisitos indispensables para que se entienda efectuada la tradición riel dominio de dichos bienes, la inscripción del título de adquisición en el Registro Conservador, inscripción que no podrá llevarse a efecto sin exhibir al Conservador copia auténtica del título respectivo, prescribiéndose como expresamente obligatoria la inscripción de los títulos traslaticios de dominio, y disponiéndose, también, especialmente, con respecto a títulos de esta naturaleza, que, si en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solp él registro, será necesario, además, que las partes o sus representantes firmén la anotación; requisitos todos los apuntados cuya omisión sanciona con la nulidad el artículo 696 del Código Civil, al disponer que "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores (entre los cuales está el artículo 695) no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena" (347). Si bien esta sentencia soluciona correctamente el caso, aplicando el artículo 696 del Código Civil, que señala la sanción por la falta de cualquier reqüiáito que exige la ley, no participamos de la docrtina que acoge este fallo, el que, interpretando dicho artículo 696, dice que "Sanciona con la nulidad" las omisiones citadas. No creemos que el efecto que se produce según este artículo sea la nulidad, pues lo único que dispone es que "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena"; a nuestro parecer, ésta es una pena especial, que consiste en la suspensión del efecto propio de la inscripción, efecto que solo viene a producirse cuando la inscripción
(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p á g . 544.

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se efectúe con todos los requisitos legales, y esto puede tener lug a r en cualquier momento y en cualquier tiempo después de otorgado el título respectivo. El efecto propio de la nulidad es, según veremos, muy diferente, pues produce la desaparición total del acto, que se considera como si nunca hubiese existido; en cambio, en el caso en estudio, la inscripción subsiste, pero sólo viene a producir las consecuencias jurídicas que le son propias cuando se, cumple con todos los requisitos que le señala la ley. Además, la ley no empleó términos tales como "no valdrá", "será nula", etc., "que permitan sostener que la sanción establecida por el artículo 696 sea la nulidad.

SECCION OMISION DE

3. a DE FORMA

REQUISITOS

TITULO

I

E L INSTRUMENTO PUBLICO
§ I.—PRINCIPIO GENERAL

274.—Definición e importancia del instrumento público.—La solemnidad por excelencia, la formalidad principal, que recibe mayor aplicación en nuestro Código Civil, y ett la legislación en geiieral, es el instrumento público, definido por' el artículo 1699 del citado Código como "el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario"; y lo dicho es más cierto aún bajo su aspecto dé escritura pública, esto es, cuando el instrumento'ha-sido otorgado ante escribano e incorporado eh un protocolo o registro público> (artículo 1699, inciso 2.°). Toda la reglamentación referente "a la escritura pública se encuentra en el Código Orgánico de Tribunales. La escriturá publica, cómo decíamos, es la solemnidad que se aplica con mayor frecuencia que cualquiera otra, y constituye la más característicá de nuestro Derecho Civil; tanto es así, que por contrato solemne se entiende generalmente aquél otorgado por escritura pública.

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Además de ser la solemnidad más importante, el instrumento público constituye la prueba más fehaciente y sólida que contempla nuestra legislación civil, siendo ella la m a n e r a . m á s auténtica de dejar constancia de la celebración y condiciones de actos y contratos de toda especie. E s una prueba que actúa por si sola, que no necesita de reconocimientos posteriores a su otorgamiento para tener plena autenticidad; por esta razón, es difícil impugnarla. Otlras pruebas no pueden llegar a alterar lo que en ellas se ha declarado y según los artículos 17Q7 y 1713 del Código Civil, ni las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado, ni la confesión de la parte hecha en juicio la pueden hacer cambiar; por tales razones, se falló que "no procede la nulidad, rescisión ni resolución de una compraventa otorgada por escritura pública, fundada en la simulación de esa escritura, y en no haberse pagado el precio de venta, si en la misma escritura el vendedor se da por recibido del precio en dinero a su entera satisfacción, y aunque el comprador haya confesado posteriormente que el pago se verificó en forma distinta de la indicada en la escritura" (348). El instrumento público produce plena prueba respecto de las partes otorgantes y respecto de terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado y a la circunstancia de haberse hecho las declaraciones que se contienen en él; y si se t r a t a de una escrit u r a pública, las copias que de ella se extiendan, reuniendo los requisitos que señala el Código Orgánico de Tribunales, tienen mérito ejecutivo, bastando por sí sola para probar la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se demanda ejecutivamente. Se comprende que el instrumento público, y especialmente en su forma de escritura pública, constituya la solemnidad más importante, pues hace necesaria la concurrencia de un funcionario público, o ministro de fe, que atestigüe la veracidad de los hechos que en él se ^mencionan. Además, cuando se t r a t a de una escritura pública, debe ser extendida ante un notario en registro especiales o protocolos, debiendo cumplirse con diversas formalidades adicionales, tales como la concurrencia de dos testigos, menciones especiales, etc. Estas constituyen, a su vez, formalidades que se exigen para el valor del acto jurídico denominado escritura, que en sí solo constituye un acto jurídico distinto e independiente del acto o contrato que en él se contiene.
(348) Revista, t o m o 5, 2." parte, sec. 1.", p á g . 400.

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¡275.—Doble papel que puede desempeñar el instrumento publico.—Del artículo 1701 > del Código Civil se desprende que el instrumento'público puede desempeñar el doble? papel que'le señalamos: puede constituir la solemnidad del acto o contrato, o bien, puede, ser exigido como prueba del acto o contrato,1 es decir, como un antecedente preconstituído y fehaciente' de la celebración del acto jurídico. Así lo establece el inciso 2° del citado artículo, que señala la posibilidad de usar él instrumento público defectuoso como instrumento privado, o sea, que autoriza probar la existencia del hecho o de la obligación por otros medios que no sean dicho instrumento "público. Es necesario hacer notár, sin embargo, que 'cuándo el instrumento se exige-por vía de solemnidad, no desaparece su carácter de prueba, pueá, además, sirve para dejar constancia del acto o contrato, y de sus circunstancias particulares; t a n t o ' e s así, que el Código Civil declara que "la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos» y contratos en que la ley requiere esa solemnidad" (artículo 1701, inciso 1.°), con lo cual califica al instrumento público tanto de "prueba" como def "solemnidad", reconociéndole el doble carácter de que puede estar revestido; también refuerza este argumento lá circunstancia de que el Código Civil trate del instrumento púbíicó étt el título de "la prueba de las Obligaciones", "o sea, que Ió coñsidera como medio de prueba más que solemnidad, aún cuando sea éste el carácter principal que revista cuando se le exija como requisito de validez. 276.—Omisión de instrumento público y su sanción.':—La falta de instrumento público produce diferentes efectos, ségún sea el papel que desempeñe en el acto en el cual l o exige lá ley : si "es exigido solamente como medio de prueba y no como solehinidad, el acto jurídico existe independientemente de la prueba,' y, por lo tanto, la omisión, del instrumento no acarrea la inexistencia o nulidad, del acto, que existe con absoluta indepéndenciá de ese medio'de prueba. Si el acto existe no obstante la omisión del instrumento, puede ser probado por todos los demás médios probatorios que la ley establece" (349). Pero lo que nos interesa es el caso en que el instrumento público es exigido por vía de solemnidad, como una1 formalidad
(349) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teoría de las ciones, versión taquigráfica de las clases, pág. 421. Obliga-

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o requisito externo en la celebración de un acto o de un contrato. EE1 artículo 1701, inciso 1.°, del Código Civil, señala cuál es la sanción por su omisión: los actos.y contratos "se mirarán como no ejecutados o celebrados", precepto que, concordado con el artículo 1682 del mismo Código que estamos analizando, nos permite establecer que el efecto propio de esta especie de omisión es la nulidad absoluta del acto o contrato, pues el instrumento público es precisamente una de aquellas formalidades que la ley exige para la validez de ciertos actos y contratos en atención a su naturaleza, y no en consideración al estado o calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan. 277.—Doctrina sustentada por los partidarios de la tesis de la inexistencia.—La opinión recién transcrita, de la cual participan todos aquellos que creen que la teoría de la inexistencia no tiene cabida en nuestra legislación positiva, es combatida por los partidarios de ésta, y el artículo 1701 del Código Civil es el que, precisamente, les proporciona uno de los argumentos más fuertes en favor de su tesis, debido a la redacción del precepto: "se mirarán como no ejecutados o celebrados". Don Luis Claro, el principal sostenedor de esta doctrina en Chile, dice, en relación con este punto: "La disposición no puede ser más precisa y terminante. Cuando la ley exige para la constancia de ún - acto o contrato el otorgamiento de un instrumento público, el acto o contrato no existe si el instrumento público en que debe constar, no existe, no ha sido otorgado por las partes: la existencia del acto o contrato no puede- acreditarse por prueba alguna". Más adelante afirma que "faltando el requisito de la solemnidad del instrumento público en que el acto o contrato debe constar se mirará como no ejecutado o celebrado, como si nada se hubiera hecho, aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo. No es, según esto, la nulidad absoluta la sanción de la falta de la solemnidad con que elacto debe efectuarse o con que el contrato debe celebrarse sino la inexistencia de ellos" (350). Enrique Ortúzar Escobar expone ideas similares, al decir que "la falta de instrumento público no puede, dados los términos terminantes empleados por el legislador, producir la nulidad del acto o contrato respectivo. En efecto, ¿cómo puede pedirse o ^declararse la nulidad de un acto o contrato cuya existencia no
(350) Obra citada, t o m o XII, N o s . 1997 y 1998, p á g . 668.

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puede probarse legalmente y que en concepto de la ley no ha sido ejecutado o celebrado?" (351). 278.—Refutación de esta doctrina.—Sin desconocer que los términos que emplea el Código Civil para determinar la sanción que corresponde a la omisión del instrumento público, dan margen para formular la doctrina recién expuesta, no participamos de ella, y creemos que la sanción es la nulidad absoluta, porque el artículo que en definitiva reglamenta la sanción por. la omisión de formalidades o solemnidades es el 1682, que expresamente se refiere al caso, aún cuando emplea el término "formalidades", que, según vimos, es sinónimo de "solemnidades". Si el artículo 1682 nada hubiera dicho respecto de la omisión de las formalidades requeridas para la validez de ciertos actos jurídicos, se podría haber sostenido la doctrina de la inexistencia. Pero en visita de preceptos tan claros, que deben ser concordados con el inciso 1.® del artículo 1701 del Código Civil, no es posible aceptar tal doctrina, y es necesario reconocer que el efecto es la nulidad absoluta, la sanción máxima que contempla nuestra legislación civil. Además, la objeción de Enrique Ortúzar no es tal, porqué nada se opone á que un acto o contrato sea nulo, aún cuando no pueda ser probado en forma legal; una cosa es la validez de un acto jurídico, y otra es que se pueda probar en forma legal; existe una separación completa entre estos dos conceptos. Si el acto o contrato no puede ser probado, nada importa que sea válido o nulo, pues no es posible exigir su cumplimiento en juicio; pero esto no quiere decir que por el hecho de no ser posible probarlo, el acto o contrato sea inexistente: puede ser válido o nuló. En igual forma opina don Arturo Alessandri Rodríguez, qué declara "que si el instrumento exigido por vía de solemnidad Se omite, el acto es nulo de nulidad absoluta" (352). 279.—Argumento en pro de la doctrina de la inexistencia basado en el efecto de las obligaciones naturales.—Refutación.— Se ha dicho, además, en apoyo de la teoría de la inexistencia, que no es posible considerar la falta de la solemnidad, consistente en un instrumento público, como causal de nulidad absoluta, porque, de acuerdo con las reglas de la nulidad, una vez declarada por sentencia judicial, las partes pueden obtener la
(351) Obra citada, N.» 135, pág. 88. (352) Teoría de las Obligaciones, pág. 420.

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restitución de las cosas que entregaron, y 'se considera al contrato como que nunca hubiera existido; en cambio, de acuerdo con el artículo 1470, N.° 4.°, que t r a t a de las obligaciones naturales que no han sido reconocido en juicio por falta de prueba, si uno de los contratantes ha cumplido su obligación, y el pago cumple con los requisitos del inciso final de ese artículo, no podría repetir lo. pagado (353). Se basa este argumento en que, al faltar la solemnidad que sirve de prueba al contrato, se transforma de pleno derecho en una obligación natural, por falta de reconocimiento, que autoriza .para retener el pago hecho en conformidad a la ley. De aquí se desprende que la solemnidad no es un requisito de validez, sino que de existencia, pues si fuera de la primera especie, las disposiciones sobre la nulidad estarían en pugna con las de las obligaciones naturales. Este argumento falla por la base y no tiene ningún fundamento legal, sino que se ha apoyado en la terminología del Código, interpretada arbitrariamente, y que lleva a resultados injustos y absurdos. En efecto, de acuerdo con ella, si una compraventa de inmuebles se ha celebrado por instrumento privado, como dicho contrato no puede ser legalmente probado en juicio, pasa a ser una obligación natural, y si el comprador paga el precio, aunque el vendedor no entregare la cosa, éste podría retener el pago, y no habría manera de obtener el cumplimiento de su obligación, "pues dicho cumplimiento no podría ser exigido en juicio por .falta de prueba, y como tampoco podría pedirse la nulidad absoluta, porque la falta de solemnidad sería un requisito de existencia y no de validez, la persona que efectuó la prestación se vería en la imposibilidad de obtener su restitución. E s t a conclusión es altamente injusta y absurda, contraria a todos los principios que rigen esta materia, y que más que apoyo de la teoría de la inexistencia sirven para demostrar su inaplicabilidad. E s unánime la opinión de autores y profesores de Derecho Civil en estimar que el artículo 1470, N.° 4.°, del Código Civil, se refiere únicamente a aquellos contratos, perfectos ante la ley, y plenamente válidos, que no pueden ser probados por medios legales, sea que les falte el instrumento exigido por vía de prueba, o por cualquiera otra -circunstancia; en consecuencia, quedan excluidos los actos unilaterales, que caen dentro de la disposición
(353) RODRIGUEZ SALAZAR, y 174. ENRIQUE, obra citada, págs. 173

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del. N^-,3.0 del qitado artículo, y, los contratos en que'se ha omitido .un instrumento, sea público o privado, que se exige por Vía d.e solemnidad, porque estos contratos' son nulos absolutamente, y el N.° 4.° se. refiere a los contratos válidos. Don Alfredo Barros Errázuriz declara que "cierto es que casi siempre los requisitos que sirven para la Validez del acto sirvan para lá prueba,* pero la diferencia esencial entré unos y otros consiste en que los últimos tienen por exclusivo objeto garantir la prueba de la obligación. Si falta alguno .de los requisitos exigidos para la prueba del acto o contrato, no podrá hacerse efectiva la obligación civil; pero subsiste la obligación natural" (354). En consecuencia, si la solemnidad no es exigida exclusivamente como médio de prueba, sino que además, y en forma muy principal, como requisito de validez, no tiene lugar lo dispuesto en él N.° 4.° del artículo 1470, sino qué la obligación, lejos dé sér natural, és nula de nulidad absoluta, debido a que el requisito no se exigía "exclusivamente" como medid de pruebá. Finalmente, citaremos la opinión dé don 'Arturo Alessandri Rodríguez, para quien "el N.° 4.° del articuló 1470 del Código Civil se refiere a obligaciones civiles qüe reúnen todos lo& elementos necesarios para tener plena eficacia jurídica: se contrajeron entre personas determinadas, sobre un' objeto determinado, y con estricta sujeción a la ley en cuanto a sus requisitos de fondo y de forma; es decir, la validez de la obligación rio merece reparos de ninguna especie; pero la falta de medios probatorios hizo que la demanda que se intentó contra el deudor, fuera rechazada" (355). O sea, que si uno de los requisitos de forma, o solemnidad, exigida para la validez del contrato, se ha oriiitido, esta validez sí que merece reparos, y no tiene lugar lo dispuesto en el N.° 4.° del artículo 1470. Más adelante, el citado autor declara que "para que la obligación civil rechazada por insuficiencia de la prueba, se transforme en natural, es menester que se trate de aquellas obligaciones en que el escrito o documento en que constan, se exi'ja pór vía de prueba". Consideramos suficientes estos argumentos para demostrar la falsedad de las suposiciones que formula el señor Rodríguez Salazar.'
(354) (355) Obra citada, t o m o II, N.° 29, p á g . 48. Teoría de Jas Obligaciones, pág. 37.

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280.—Conclusión: la falta de instrumento público produce nulidad absoluta.—Opinión contraria.—En conclusión, creemos que la falta de instrumento público en los actos y contratos, en que la ley exige este requisito como una formalidad esencial para la validez del acto jurídico, es decir, cuando juega el papel de "solemnidad", y no el de mera prueba preconstituída, acarrea la nulidad absoluta, porque se trata de una formalidad que la ley exige en consideración a la naturaleza del acto o contrato, y que al faltar cae dentro del campo de aplicación del artículo 1682 del Código Civil, que se refiere precisamente a este caso (356). Sin embargo, hay quienes creen que "la solemnidad consistente en un instrumento, sea éste público o privado, no puede ser un requisito establecido en consideración a la naturaleza del acto o contrato. Nada tiene que ver la naturaleza del contrato de compraventa, por ejemplo, con la exigencia de la escritura pública cuando versa sobre bienes raíces" (357); en realidad, lo que sucede es todo lo contrario. Es precisamente en atención a la naturaleza del contrato que se exige el instrumento público, con el objeto de solemnizarlo y de rodear su celebración con el mayor número de garantías posibles, logrando de ese modo dejar constancias fehacientes del hecho de su celebración, y de las condiciones estipuladas en él; y si no es en atención a la naturaleza del contrato que se exige el instrumento público, entonces ¿en consideración a. qué se exige ? No' hay más respuesta que la evidente, y es forzoso concluir que la naturaleza del acto, las circunstancias en que se celebra, o las cosas sobre que recae, son las que determinan a la ley a exigir el instrumento público como solemnidad esencial. El hecho que un contrato recaiga sobre bienes raíces forma parte, sin lugar a dudas, de su naturaleza, y es por eso que, por regla general, cada vez que un contrato afecta el dominio u otros derechos reales que recaen sobre bienes raíces, es necesario cumplir con la formalidad de extenderlo en escritura pública. Esta solemnidad no se exige en consideración a ningún otro facíase) BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, obra citada, tomo II, N.»
240, pág. 342; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teoría de las ObliHacicnies, pág. 420. ' (357) RODRIGUEZ y 175. SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, págs. 174

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tor, sino que el hecho de referirse a inmuebles, o sea, en atención a su naturaleza. Lo mismo puede decirse respecto de los actos que pertenecen al Derecho de Familia: generalmente producen cambios de estado civil y de capacidad, por lo cual revisten caracteres especiales de importancia y trascendencia para los interesados, y en atención a estas circunstancias, la ley ha querido solemnizarlos, exigiendo que se extiendan en instrumento público; o sea, constituyen casos típicos de actos y cont r a t o s en los que se exigen ciertas formalidades necesarias para su validez, en atención a su naturaleza. Es, pues, la naturaleza de estos actos y ley ha tomado en consideración para exigir instrumento público, y . b a s t a para rechazar en contrario preguntar: ¿qué otra cosa ha para exigir esta formalidad? contratos lo que la la solemnidad del cualquiera opinión considerado la ley

| II..—ACTOS Y CONTRATOS QUE DEBEN OTORGARSE POR INSTRUMENTO PÚBLICO

281.—Legitimación voluntaria.—La legitimación voluntaria de hijos, que no se produce ipso jure, debe otorgarse por instrumento público, lo mismo que la designación de los hijos y su aceptación (artículos 208 y 212 del Código Civil); puede ser el mismo instrumento, o dos distintos. El inciso 3.° del citado artículo 208 contempla el caso en que el instrumento de designación no se haya otorgado dentro del plazo de 30 días posteriores al matrimonio de los padres, que establece, lo que equivale a la f a l t a de solemnidad, y prescribe expresamente como sanción, Ja nulidad del acto, o sea, confirma ; la regla general del artículo 1682 sobre la falta de formalidades necesarias para la validez del acto. E s t a acción de nulidad s u f r e ciertas modificaciones en cuanto a las personas que la pueden ejercitar, y al plazo en el cual deben hacerlo, que están señaladas en el artículo 217 del citado Código; pero está expresamente contemplada entre las causas de impugnación de la legitimación, o sea, entre los motivos que autorizan para a t a c a r el acto. Precisamente, impugnar significa "combatir o r e f u t a r " ; ¿qué mejor medio-que la nulidad, que destruye retroactivamente el acto, considerándose como que nunca hubiese tenido lugar? Por

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esta razón, creemos que el término "impugnación" es amplio, y comprende a la nulidad, que tiene por objeto, igual que los otros medios señalados en el artículo 217, dejar sin efecto la legitimación. "Es evidente que bajo la sola vigencia del Código Civil el único instrumento público apto para otorgar la legitimación lo era la escritura pública; a ésta se refirió el legislador al hablar de instrumento público. Ello aparece de manifiesto con el hecho que, como veremos en seguida, el instrumento público debe otorgarse al momento del fnatrimonio o en caso de impedimento grave, dentro de los treinta días siguientes al matrimonio. Y este impedimento grave no puede ser otro que la circunstancia de no existir notario en el lugar donde se celebra el matrimonio". "Hoy en día, la situación ha cambiado por la dictación de leyes posteriores. En efecto, el artículo 833 del Código de Procedimiento Civil se pone en el caso que lar legitimación se otorgue por escritura pública, por testamento o en el acta de matrimonio. Y el artículo 38 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil, dispone: "En el acto del matrimonio podrán los contrayentes hacer la declaración de legitimación de los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que la contenga producirá los efectos señalados en el artículo 208 del Código Civil" (358). 282.—La emancipación voluntaria.—"La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en que el padre o la madre, en su caso, declara emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente en ello" (artículo 265, inciso 1.°, del Código Civil). Según don Manuel Somarriva, "el artículo 265 habla'de instrumento público queriendo referirse a la escritura pública, lo que se ve corroborado con el artículo 836 del Código de Procedimiento Civil que se refiere a la escritura pública de emancipación" (359). 283.—El reconocimiento de hijo natural por acto entre vivos.—"El reconocimiento deberá hacerse por instrumento público entre vivos, o por acto testamentario" (artículo 272, inciso 1.°, del Código Civil). La aceptación que debe prestar el hijo a quien se reconoce debe constar, igualmente, por instrumento público, que puede ser el mismo del reconocimiento (artículo 273, en relación con el artículo 212 del Código Civil).
(358) (359) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.° 457, pág. 381. Obra citada, N.« 523, pág. 426.

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El artículo 275 del citado Código dispone expresamente que se puede impugnar el acto de reconocimiento por no haberse hecho en la forma prescrita en el inciso 1.° del artículo 272 citado, que exige instrumento público; o sea, reconoce en forma expresa que el reconocimiento pueda ser atacado por la vía de la nulidad absoluta, por faltar én el -acto una formalidad que se exige para su validez; y hemos dicho más arriba que el término "impugnación" incluye a la acción de nulidad, que es uno de los medios para atacar y destruir un acto jurídico, por lo cual cae dentro del concepto de impugnación. Don Luis Claro Solar estima que es posible efectuar el reconocimiento del hijo natural mediante una declaración que hagan los padres en el moménto de inscribirlo en el Registro Civil, y de la cual se deje constancia en la inscripción del nacimiento; éste sería el instrumento público de que habla el Código Civil, porque se otorgaría con las solemnidades legales ante el competente funcionario (360). En cambio, don Manuel Somarriva estima que aquí, como en otros- casos, el Código quiso referirse a la escritura pública al hablar de "instrumento público"; por este motivo,-cree que la única manera de reconocer un hijo natural por acto entre vivos es mediante una escritura pública, opinión que se ve confirmada por el artículo 837 del Código de Procedimiento Civil, donde se habla de que "se reduzca a escritura pública el reconocimiento y la aceptación". La opinión de don Luis Claro le merece el siguiente comentario: "Esta opinión, que gustosos seguiríamos por favorecer la causa siempre simpática del hijo natural, creemos que no se aviene a los principios legales, y ello porque el artículo 272, al referirse al instrumento público, quiere significar escritura pública. Pero, aún cuando se estime que la expresión instrumento público es más amplia y quedan comprendidas en ella otras especies de instrumento de esta naturaleza distintos de la escritura pública, tampoco es aceptable la opinión que comentamos. En efecto, para que un instrumento público tenga el carácter de tal, es necesario que se otorgue ante funcionario competente, y los Oficiales Civiles en parte alguna están facultados por la ley para recibir declaraciones de reconocimiento de hijos naturales en la inscripción
(360) Obra citada, t o m o II, N." 1319, p á g . 422. 18

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del nacimiento, por lo cual se explica que en las comunas donde no hay Notarios, el Oficial está autorizado para llevar un registro donde se otorgan, entre otras, las escrituras públicas de reconocimiento de hijos naturales" (361). 284.—La tradición de un derecho de servidumbre.—"La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato" (artículo 698 del Código Civil). 285.—La constitución de fideicomisos.—Según el artículo 735 del Código Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario"; es evidente que al referirse al "instrumento público", la ley quiso significar "escritura pública", porque de otro modo no se comprende qué otro instrumento público puede servir para constituir un fideicomiso por acto entre vivos. 286.—El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles.—"El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito" (.artículo 767 del Código Civil). Al. igual que en el caso anterior, el Código incurrió en el error de hablar de "instrumento público", al querer significar "escritura pública", única manera de constituir un usufructo sobre bienes raíces por acto entre vivos. Además, este artículo tiene importancia porque declara que la falta de la solemnidad produce como efecto que el usufructo "no valga"; este término indica claramente que la sanción por la emisión de la formalidad esencial es la nulidad, porque el término "no valdrá", dice relación con la validez del acto, y al decir que le falta validez, quiere significar que es nulo. 287.—Derechos de iiso y habitación.—El artículo 813 del Código Civil se remite a las reglas del usufructo; por lo tanto, la exigencia de la escritura pública rige respecto de los derechos de uso y habitación constituidos por acto entre vivos qué recaigan sobre bienes raíces. 288.—El testamento solemne abierto otorgado ante notario.— El hecho que el testamento solemne abierto deba constar por escrito, y deba ser otorgado ante escribano u otro funcionario competente, debiendo reunir las demás formalidades legales (testigos,
(361) Derecho de Familia, N.° 533, págs. 434 y 435.

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menciones, etc.), lo convierte en un instrumento público, pues cae dentro de la definición que da el Código Civil (articulo 1014 del Código Civil). 289.—El sobre que contiene un testamento cerrado.—Este sobre o cubierta constituye, igualmente, un instrumento público, pues la carátula debe ser autorizada por un funcionario competente, y cumplir con lás demás formalidades que el Código Civil prescribe en el artículo 1021. 290.—La promesa hecha por el causante a un descendiente legítimo relativa a bienes de la sucesión futura.—El artículo 1204 del Código Civil contempla el único caso en que es lícito celebrar pactos sobre sucesiones f u t u r a s ; y el único pacto que se puede celebrar es aquél en el cual una persona promete a un descendiente legítimo, que a la sazón era legitimario, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras; la contravención a esta promesa confiere a dicho descendiente legítimo el derecho de pedir a los asignatarios de esa cuota que le enteren lo que le habría valido el cumplimiénto dé la promesa, a prorrata de lo que esa infracción les aprovechare. Pero para que valga esta promesa, debe otorgarse por escritura pública entre vivos. 291.—Las donaciones de bienes raíces* las donaciones a plazo o bajo condición, y las con causa onerosa.—Los artículos 1400 y 1404 del Código Civil exigen escritura pública para las donaciones de inmuebles y para las donaciones con causa onerosa; en cambio, el artículo 1403 del mismo Código, exige para las donaciones a plazo o bajo condición, escritura privada o pública. Además, el artículo 1407 del Código citado dispone que "las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad"; la exigencia del inventario hace que la donación deje de ser a título universal. 292.—Subrogación legal en favor del que ha prestado dinero al deudor para el pago.—De acuerdo con el N.° 6.° del artículo 1610 del Código Civil, para que se efectúe la subrogación por el ministerio de la ley en favor del que ha prestado dinero al deudor para que efectúe el pago de lo que debe, es necesario que el préstamo conste por escritura pública, y no sólo eso, sino que también conste en escritura pública que el pago se efectuó, precisamente, con ese dinero.

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Sin embargo, en este caso la omisión de la escritura pública no acarrea la nulidad del acto, sino que se produce un efecto especialmente señalado por la ley: no hay subrogación en favor del que prestó el dinero al deudor. Sin embargo, el' pago es válido. 293.—Las capitulaciones matrimoniales.—El artículo 1716 del Código Civil exige que las capitulaciones matrimoniales sean otorgadas "en todo caso", por escritura pública, formalidad que la ley exige en atención a Ja naturaleza especial del contrato que se celebra. Por tal motivo, la omisión del requisito dé forma señalado está sancionado con la nulidad absoluta del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1682 del Código Civil (362). 294.—Promesas hechas por un esposo al otro, antes del matrimonio, y en consideración a él.—El artículo 1787 del Código Civil exige escritura pública para el valor de la promesa. 295.—Compraventa de,bienes raíces, de servidumbres, de cenaos y de sucesiones hereditarias.—Jurisprudencia.-—El inciso 2.° del artículo 1810 del Código Civil exige escritura pública, "sin lo cual no se reputan perfectas ante la ley". Igualmente, si se vende una universalidad de bienes presentes o futuros, es necesário que dichos bienes se designen por escritura pública; de otro modo, la venta es nula, porque lo que la ley quiere evitar es que se celebren compraventas de universalidades de bienes; mediante esa designación de bienes, la venta deja de ser de una universalidad, para convertirse en venta de cosas singulares (artículo 1811 del Código Civil). La misma exigencia se ha establecido para la compraventa de regadores de agua que pertenecen a una Asociación de Canalistas constituida de acuerdo con la ley (artículo 5.° de la ley N.° , 2139, de 20 de Noviembre de 1908). Entre las numerosas sentencias que han declarado la nulidad absoluta de compraventas de bienes raíces, por haberse omitido la formalidad de la escritura pública, con lo cual han rechazado la doctrina que sostiene la inexistencia de tales actos y han acep(362) SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N.» 173, pág. 171; FERARI JULLIAN, SERGIO DE, Separación Convencional de Bienes, N.° 32, pág. 37.—Esta misma opinión sostuvo don ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ en una Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes con motivo de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley N." 7612, cuya versión taquigráfica fué publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile.

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tado la que creemos más acertada, mencionaremos únicamente dos: una que declaró enfáticamente que "es nula absolutamente la venta de inmuebles por instrumento privado" (363); y otra que, repitiendo las mismas razones que dimos anteriormente en favor de nuestra tesis, manifestó: "Que conforme a lo dispuesto en el artículo 1801 del Código Civil, la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, preceptuándose especialmente y como excepción respecto de la venta de bienes raíces, que ésta no se reputa perfecta ante la ley mientras no se ha otorgado escritura pública". "La falta de este instrumento auténtico autorizado con .las solemnidades legales, otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, que es lo que según la definición de la ley constituye la escritura pública, no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad y con arreglo al artículo 1701 del citado Código "se mirarán como no celebrados o ejecutados, aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal". Y al exigirse la formalidad de la escritura pública en la vent a de bienes raíces para el valor del contrato én consideración a la naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que concurren a su celebración, la omisión de ese requisito produce nulidad absoluta (artículo 1682 del Código Civil)" (364). 296.—Actos jurídicos que digan relación con la compraventa de las cosas señaladas en el número anterior.—La obligación de que la compraventa de los bienes y derechos señalados en el inciso 2." de! artículo 1801 del Código Civil conste por escritura pública, se extiende a todo acto jurídico que diga relación con el contrato de compraventa mismo. Aplicación de este principio son las sentencias que declararon lo siguiente: "Es nula absolutamente la venta de un bien raíz celebrada por un mandatario cuyo poder no se otorgó por escritura pública" (365); y otra, más explícita y fundada: "Es nulo el contrato de compraventa de un bien raíz que aparece otorgado por su mandatario cuyo poder se extendió ante el Juez de Subdelegación y debe aceptarse la
(363) (364) pág. 350. (365) Gaceta de los Tribunales, año 1907, sentencia 1187, pág. 962. Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2." semestre, sentencia 66, Revista, tomo 15, 2.» parte, sec. 1.", pág. 462.

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acción reivindicatoría deducida por los herederos del vendedor. La solemnidad de la escritura pública, cuando es requerida como indispensable por la ley, no puede fraccionarse, y debe naturalmente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales que constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual se exige, y su omisión respecto de uno o más de estos elementos esenciales, acarrea la sanción determinada por la ley expresamente, que consiste en que se mirará como no celebrado o ejecutado" (366). Por consiguente, el mandato para vender o comprar un inmueble debe otorgarse por escritura pública, so pena de nulidad; y la exigencia de esta formalidad se explica, puesto que es el mandatario quien va a prestar el consentimiento, pero a nombre del mandante, por lo cual esta delegación de facultades es un acto que afecta el consentimiento del contrato de compraventa, y al ser aquél un elemento esencial de este contrato, es lógico que todo lo que le afecte conste por escritura pública. La sentencia transcrita, al declarar nula la compraventa, aplica el artículo 1682 del Código Civil, en relación con los artículos 1701 y 1801 del mismo Código, según los cuales la falta de escritura pública en este contrato significa la falta de una formalidad exigida en consideración a su naturaleza, y necesaria para su validez, omisión que si bien no se cometió al celebrar el contrato mismo, tuvo lugar en uno de sus elementos esenciales, lo que puede ser considerado como una infracción al artículo 1801 citado, que es el que exige la solemnidad de la escritura pública. ¿La promesa de;venta de un inmueble debe constar, igualmente, por escritura pública? A primera vista, y de acuerdo con io expuesto hasta ahora sobre esta materia, pareciera que sí; sin embargo, dados los términos explícitos del artículo 1554, debe llegarse a la conclusión que basta que la promesa conste por escrito, lo cual puede consistir en un instrumento privado. En efecto, el N.° 1.° del citado artículo exige únicamente que la promesa conste por escrito; y el N.° 4.°, "que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban"; y precisamente, la escritura pública es "la solemnidad que las leyes prescriben". En consecuencia, la promesa de venta de bienes
(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p á g . 544.

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raíces y otros derechos y cosas, que se le asimilan en cuanto a las formalidades, puede constar por instrumento privado (367). 297.—El pacto de retroventa de bienes raíces—Según el artículo 1882 del Código Civil, la exigencia de la escritura pública constituye sólo una medida de publicidad, cuya omisión produce únicamente la inoponibilidad de dicho pacto respecto de terceros adqúirentes. 298.—La permuta de bienes raíces.—El contrato de permuta se rige en todo por las reglas de la compraventa; sin embargo, el Código Civil ha creído conveniente disponer en el artículo 1898 que "el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para la perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública". Siendo un contrato tan parecido a la compraventa, es lógico que se rija por unos mismos principios. 299.—El aporte en propiedad o en usufructo de un inmueble a una sociedad.—Siendo éste un título traslaticio, debe constar por escritura pública; de lo contrario, el aporte, y por ende, la sociedad, es nulo. 300.—La constitución de un censo.—El artículo 2027 del Código Civil, que exige la solemnidad de la escritura pública inscrita, señala expresamente la sanción que corresponde a la omisión de esta formalidad: "no valdrá", lo que significa que es nulo, de nulidad absoluta. Sin embargo, en este artículo se establece un efecto especial, que se traduce en una nulidad parcial (368); en efecto, en la constitución de un censo se generan dos clases de derechos: uno, personal, en Contra del obligado a pagar el rédito anual; y el otro, real, que se hace efectivo sobre la finca que ha sido gravada con la responsabilidad del rédito y del capital (artículos 579 y 2022 del Código Civil). Faltando la escritura pública inscrita, adolece de nulidad absoluta la constitución de censo en cuanto a derecho real que recae sobre la finca gravada, y éste desaparece por entero; en cambio, subsiste la obligación del censuario de pagar el rédito, porque el derecho personal no se extingue. Desde este punto de vista, el contrato es consensual, no necesita de formalidades
(367) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa de la Promesa de Venta, tomo II, N.° 2081, págs. 1201 a 1210. (368) Véase N.° 97. y

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especiales y la escritura pública se exige "ad probationem" únicamente; pero para que se constituya efectivamente el censo respecto del inmueble, la escritura pública no puede faltar so pena de nulidad. El contrato denominado "censo vitalicio", una modalidad del censo ordinario, se rige por iguales normas en cuanto a su constitución (artículo 2279 del Código Civil). 301.—Las sociedades anónimas civiles.—El artículo 2064 del Código Civil remite a esta clase de sociedad a la reglamentación respectiva del Código de Comercio y leyes anexas, y según éste, todas las sociedades comerciales, de cualquiera especie que sean, son solemnes, pues deben ser constituidas por escritura pública, fuera de otras formalidades. 302.—Las sociedades comerciales.—Cualquiera especie de sociedad comercial —colectiva, en comandita o anónima— debe ser constituida por escritura pública; el artículo 350.del Código de Comercio es el que establece esta regla general, respecto de las sociedades colectivas; pero es aplicable a toda-sociedad regida por el Código de Comercio. ; Por su parte, el artículo 357 del citado Código se encarga de señalar la sanción por la omisión de esta solemnidad: la nulidad absoluta, en lo cual está en perfecta concordancia con el principio fundamental contenido en el artículo 1682 del Código Civil, pues se t r a t a de la omisión de una formalidad exigida para la validez del acto. Igual disposición contiene el inciso 3.° del artículo 3.° de la ley N.° 3918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada. Sin embargo, la nulidad de la sociedad sólo tiene efecto entre los socios, debido a la naturaleza especial del contrato, que además de dar origen a una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, hace nacer numerosas obligaciones entre ella y terceros contratantes, que han sido ajenos a la celebración del contrato de sociedad, pero que de declararse la nulidad de éste, con todop sus efectos, quedarían gravemente perjudicados en sus intereses; por esta razón, la nulidad produce sus efectos únicamente entre los socios, subsistiendo aparentemente respecto de los terceros interesados pór medio de la llamada "sociedad de hecho"; al t r a t a r de los efectos de la nulidad nos referiremos con mayor detalle a este punto (369).
(369) V é a n s e N ú m s . 1434 y s i g u i e n t e s .

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El inciso 2.° del artículo 350 del Código de Comercio, en relación con el inciso 3.°, dispone que para la prórroga de la sociedad que no se efectúa por disposiciones o estipulaciones contenidas en el contrato social mismo, es necesario cumplir con las mismas formalidades que para la constitución de la sociedad; por lo tanto, para la prórroga de la sociedad rige igualmente el artículo 357 del Código de Comercio, que sanciona con la nulidad absoluta la omisión de las formalidades que señala: escritura pública e inscripción en el, registro de comercio. Aplica acertadamente este precepto la sentencia que declaró que "el artículo 357 del Código de Comercio sanciona con la nulidad absoluta entre los socios la omisión de la escritura social y de cualquiera de las solemnidades indicadas en el artículo 335 del Código de Comercio, a pesar de lo cual agrega, dichos socios responderán solidariamente a terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho". "No procede sóstener que dicho artículo 357 se refiere sólo a las sociedades que son nulas en su constitución, por haberse omitido la escritura social o cualquiera de las circunstancias prescritas en el artículo 357; éste no distingue, y por el contrario, la ley exige para la prórroga del contrato de sociedad los mismos pormenores que para su constitución y precisamente ese mismo artículo sanciona la omisión de cualquiera de ellos con la nulidad absoluta, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de .los asociados por las obligaciones contraídas por la sociedad de hecho" (370). 303.— El contrato de seguro.—De acuerdo con el artículo 2258 del Código Civil este contrato aleatorio queda- regido por el Código de Comercio, el cual, en su artículo 514, permite que el seguro pueda celebrarse por escritura pública o privada, con lo cual reduce la solemnidad a que conste por escrito; si la escritura pública en el que consta este contrató es nula por cualquier motivo, tiene lugar lo dispuesto en el artículo 1701, inciso 2.°, del Código Civil, o sea, el instrumento público vale como instrumento privado, subsistiendo válidamente el contrato mismo. Y aún,- si el seguro se ajusta verbalmente, no es nulo, sino que vale como promesa de seguro (artículo 515 del Código de Comercio). 304.—La constitución de renta vitalicia.-—Según el artículo
(370) Revista, t o m o 27, 2." parte, s e c . 1. a , p á g . 379.

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2269 del Código Civil, "deberá precisamente otorgarse por escritura pública". 305.—La hipoteca.—También requiere de escritura pública (artículo 2409, inciso 1.?, del Código Civil). 306.—La adopción.—Esta institución, que ha sido calificada de "acto jurídico" por el artículo 1.° de la ley N.° 7613 que la reglamenta, es un verdadero contrato, que engendra obligaciones entre adoptante y adoptado, y por la trascendencia que puede tener para los interesados, y los efectos que puede producir, debe otorgarse por escritura pública, entre otras formalidades (artículo 5." de la ley N.° 7613). 307.—Las asociaciones de canalistas.—Las asociaciones de canalistas, regidas por la ley N.° 2139, deben constituirse por escritura pública para poder gozar de los beneficios de la ley (artículo 20). . . , 308.—El contrato de prenda agraria.—Aunque el artículo 5.° de la ley N.° 4097, modificada por la ley N.° 4163, no lo dice expresamente, este contrato debe necesariamente otorgarse por instrumento público; en efecto, dicho artículo exige escritura pública, o bien, instrumento privado, "debiendo en este último caso ser autorizadas las firmas por un notario, o por un Oficial de Registro Civil". Esto último constituye sin duda alguna un instrumento público, pues cae dentro de la definición que de él da el artículo 1699 del Código Civil, pues se t r a t a de un instrumento "autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario". 309.—El contrato de prenda industrial.—Al igual que el de prenda agraria, el contrato de prenda industrial debe constar por instrumento público, sea que se extienda por escritura pública, o en un instrumento privado, "debiendo en este último caso, ser autorizadas las firmas por un notario" (artículo 27 de la ley N.° 5687). La escritura pública o el instrumento público en su caso, se exigen para la validez de los respectivos contratos, como requisitos de f o r m a o solemnidades, y no por vía simplemente de prueba, por lo cual su omisión acárrea la nulidad absoluta. Y en apoyo de esta tesis, podemos citar a don Antonio Zuloaga, quien afirma que "la escritura pública o privada son constitutivas de solemnidad cuya omisión acarrearía la invalidez del contrato, no obstante

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cualquier otro medio de prueba que pretendiere hacerse valer para poner de resalto la verdad de su celebración" (371). Hemos dicho que el instrumento que las leyes respectivas que rigen los contratos de prenda agraria e industrial califican de privado, es, en el hecho, un instrumento público, debido a la autorización que debe hacer el notario de las firmas. El señor Zuloaga, ál referirse a la escritura privada que debe ser autorizada por notario, en los dos últimos contratos de prenda citados, o por Oficial de Registro Civil en el de prenda agraria, cuando no hay notario, estima que se trataría de un instrumento "semi-privado", pues en él concúrre el requisito de ser autorizado por el competente funcionario que exige el artículo 1699 del Código Civil, faltándole solamente "las solemnidades legales" a que ese mismo artículo se refiere. No compartimos esta opinión, y creemos, según dijimos, que se t r a t a de un instrumento público perfecto, tan instrumento público como un acta de matrimonio o una escritura pública, pues reúne todos los requisitos necesarios para calificarlo de tal, de acuerdo con los preceptos legales. En efecto, está "autorizado por el compétente funcionario", y con las "solemnidades legales", que serán las menciones que estampará el funcionario autorizante, el cual deberá actuar en conformidad a las leyes que rigen sus actuaciones; si la ley no ha establecido otras "formalidades" con las que debe cumplirse, y ha permitido que el acto se ejecute con sólo esas actuaciones, no quiere decir esto que no se haya cumplido con ellas, o que el instrumento deje de ser público o auténtico por el hecho de que no se hayan establecido "formalidades legales" propiamente dichas. Si la ley no fija solemnidades especiales, esta circunstancia no impide que el instrumento sea público, pues cumple con los requisitos que señala el Código Civil, que se pone en el caso de que haya otras solemnidades, pero cuya inexistencia no altera la calidad del instrumento, que no deja de ser público. Finalmente, citaremos la opinión de Víctor Santa Cruz, para quien "el instrumento firmado ante notario público es un instrumento público. Hé aquí un caso de un instrumento que por su forma inicial es simplemente privado y que se convierte en público por el hecho de firmarse ante notario. Entre nosotros ha hecho
(371) Derecho Industrial y Agrícola,. das por el profesor), N.° 195, pág. 155. (explicaciones de clase revisa-

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escuela la tesis de que el instrumento privado no se transforma en público por el hecho de firmarse ante notario, y se dice que el notario sólo desempeñe el papel de "testigo abonado". "Es fácil, sin embargo, demostrar lo contrario. Hay, desde luego, algo que no puede dudarse: el certificado del notario sobre el hecho de haberse firmado ante él el documento es un instrumento público. Tal certificado es extendido por funcionario competente, pues el artículo 401, N.° 6, del Código Orgánico de Tribunales, confiere competencia al notario para dar fe de todo acto, cuya certificación no esté expresamente encomendada por la Ley a otro funcionario, y la autentificación de firmas no está encomendada por la Ley a otro funcionario. El notario es, pues, en este caso, más que un simple testigo abonado. En cuanto a cumplimiento de solemnidades legales, basta con que el notario cumpla con las formalidades de poner su firma y timbre y las de impuesto fiscal, ya que la ley no señala otras". "Se nos dirá, sin embargo, que el certificado del notario podrá ser instrumento público, que hará plena fe sobre el lugar y la fecha y sobre la autenticidad de la firma; pero que esto no significa que el documento mismo adquiera la calidad de instrumento público, pues no ha sido extendido ni por el notario ni ante él, ni las partes han hecho ante el notario las declaraciones que el documento contiene. Tales objeciones sólo tienen fundamento aparente. En efecto, las partes al firmar el documento, hacen suyo todo su contenido y aceptan como propias las declaraciones que él contiene. No importa quién haya extendido el documento, ni cuándo se haya extendido ni dónde, no.importa que esté escrito por una de las partes o por un tercero o que esté sólo dactilografiado o impreso. El hecho es qué las partes sólo significan ostensible y materialmente su voluntad de aceptar su contenido, sólo hacen suyas las declaraciones del documento en el momento de firmarlo"-(372). 310.—Compraventa de cosas muebles a plazo.—Este e s un contrato doble, pues consiste en una compraventa y en una prenda simultánea en favor del vendedor, a quien el comprador debe el saldo del precio. De acuerdo con el artículo 2.° de la ley N.° 4702 qüe las rige, "deberán celebrarse conjuntamente por escritura pública o por instrumento privado autorizado por un notario o por
(372) Revista, t o m o 38, primera parte, p á g . 142.

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el Oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario". En concordancia con lo expuesto en el número anterior, estimamos que en este caso, el "instrumento privado" a que se refiere la ley, constituye, en realidad, un instrumento público.Sil.—La emisión de debentures.—Según el artículo 5.° de la ley N.° 4657, "para proceder a la emisión de bonos, deberá celebrarse previamente entre lá sociedad emisora y el representante o los representantes de los futuros tenedores de bonos, un cont r a t o por escritura pública en que se harán constar todas las condiciones del empréstito". 312.—Los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de agua.—Estos actos deben perfeccionarse por escritura pública (artículo 5.° de la ley N.° 2139 sobre Asociaciones de Canalistas). 313.—La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos.— E s t a servidumbre sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 1.° de la ley N.° 6977). 314.—Donaciones por causa de matrimonio.—Para que las donaciones que se hayan efectuado por causa de matrimonio puedan revocarse si se declara la nulidad de este matrimonio, es necesario que de la donación y de su causa haya constancia por escritura pública (artículo 1790 del Código Civil).

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II

E L INSTRUMENTO PRIVADO 315.—Doble función que puede desempeñar el instrumento privado.—En ciertos casos, la ley exige como formalidad que el acto o contrato "conste por escrito" únicamente, no importando que el instrumento reúna o no más formalidades que lo transformen en instrumento público, o aún en escritura pública; basta que las estipulaciones consten en un documento. No nos corresponde referirnos al valor probatorio del instrumento privado, que está señalado en el artículo 1702 del Código Civil; pero conviene hacer notar que, a semejanza de lo que ocurre respecto del instrumento

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público, el instrumento privado puede ser exigido por la ley, por vía de solemnidad o por vía de prueba. Si el instrumento privado se-exige por vía de prueba, su omisión no acarrea la nulidad del acto o contrato, sino que éste puede ser probado por cualquier otro medio probatorio, con la sola excepción del artículo 1708 del Código Civil, según el cual no procede la prueba testimonial respecto de obligaciones que han debido constar por escrito, y éstas son las que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de $ 200 (artículo 1709 del Código Civil). Se exceptúan de esta regla los contratos mercantiles, en que "la prueba de testigos es admisible cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública" (artículo 128 del Código de Comercio). Por otra parte, si se omite un instrumento privado, que la ley exige por vía de solemnidad, en atención a la naturaleza del acto, éste adolece de nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general del artículo 1682 del Código Civil. Valgan para este caso las mismas explicaciones que dimos en relación con esta situación, cuan-' do lo exigido es un instrumento público. 316.—Algunos actos jurídicos en que se exige instrumento^ privado.— a) El contrato de promesa.—Según el artículo 1554 del Código Civil, entre los requisitos que se exigen para que una promesa tenga valor, se señala que "conste por escrito". Al expresarse en tales términos, limita la exigencia a un simple instrumento privado; pero ello constituye una solemnidad exigida para la validez del contrato. "Por consiguiente, si la promesa no consta por escrito, es inexistente, o como dice nuestro Código, nula absolutamente" (373). La mayoría de los autores estima que aún cuando el contrato prometido deba constar por escritura pública, no es necesario que el contrato de promesa cumpla con esta formalidad, pues la ley únicamente ha dicho que "debe constar por escrito", sin agregar que tal escrito sea una escritura pública (374). Finalmente, no es necesario que la promesa conste en un solo instrumento; es perfectamente posible y lícito que una parte proO í s ) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo II, N.° 2080, pág. 1201. (374) En este sentido: ALESSANDRI .RODRIGUEZ, ARTURO, obra citada, tomo II, N." 2081, pág. 1203.

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meta la celebración de un contrato en un instrumento, y el otro interesado manifieste su conformidad en otro documento diverso. Se ha producido el consentimiento, y si la promesa reúne los demás requisitos del artículo 1554 del Código Civil, es perfectamente válida, y produce todos sus efectos. Creemos que ésta es la verdadera doctrina,, pues en ninguna de sus disposiciones exige el Código Civil que la promesa conste en un solo escrito, sino que le basta que "conste por escrito", lo que se cumple plenamente aún cuando la manifestación de las voluntades se exprese en dos o más documentos distintos. La regla del artículo 1554 del Código Civil es general para todo el Derecho Civil y Comercial, por lo cual toda promesa, de cualquier contrato que sea, debe constar por escrito; sin embargo, el Código de Comercio le reconoce valor a una promesa verbal. En efecto, el artículo 515 de ese Código dispone que "el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contrayentes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo, y prima"? o sea, considera válido un contrato de seguro estipulado verbalmente, calificándolo de promesa, y atribuyéndole las características y efectos de tal. b) El testamento solemne.—Hemos visto que el testamento solemne debe ser siempre escrito, y que constituyen instrumentos públicos el abierto otorgado ante notario, y la carátula del sobre donde se guarda el testamento cerrado. El Código Civil exige en el artículo 1011 que "el testamento solemne sea siempre escrito", por lo cual, eliminando los dos instrumentos recién mencionados, resulta que requieren instrumento privado el testamento abierto otorgado ante cinco testigos, y el testamento cerrado. El artículo 1026 del citado Código sanciona con la nulidad del acto la omisión de cualquiera de las solemnidades que el título respectivo establece para los testamentos; entre ellos está que consten por escrito. c) El seguro se perfecciona y prueba por escritura pública, privada u oficial; así lo dispone el artículo 514 del Código de Comercio. En otras palabras, se exige como formalidad mínima que el contrato conste por escrito, y en el hecho, los seguros constan siempre por instrumento privado. Si bien es cierto que la exigencia de que conste por escrito es una formalidad exigida en consideración a la naturaleza del contrato que se celebra, su omisión no trae como consecuencia la nu-

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lidad absoluta del contrato, porque la ley ha establecido otro efecto que la nulidad para el caso de contravención; el artículo 515 del Código de Comercio establece la regla excepcional a que hicimos referencia más arriba, según la cual "el seguro ajustado verbalmente vale como promesa". d) La fianza mercantil debe constar por escrito, exigiéndose esta formalidad para su validez, ya que el artículo 820 j i e l Código de Comercio dispone que "sin esa circunstancia será de ningún valor y efecto". e) La prenda de acciones en favor de un banco.—La ley N.° 4287 reglamentó la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, y exigió, en su artículo 3.°, escritura pública o privada para constituir en prenda a favor del banco de acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita; en otras palabras, tal prenda debe constar por escrito: es una prenda solemne. f ) El avío de minas.—El artículo 178 del Código de Minería así lo establece.

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III

LA PRESENCIA DE TESTIGOS 317.—Doble función que desempeñan los testigos.—Otra de las formalidades que el Código Civil y otros cuerpos legales exigen en ciertos casos, es la concurrencia de un determinado número de testigos, esto es, de personas que presencien la celebración de un acto o contrato. Generalmente, la concurrencia de estas personas tiene por objeto solemnizar aún más el acto o contrato que se va a realizar, como asimismo aumentar la certidumbre de la prueba escrita en que se extienda el acto jurídico, porque además del instrumento mismo, la celebración del acto puede comprobarse con la declaración de los testigos que lo presenciaron. Sin embargo, en el caso dél testamento verbal, los testigos constituyen el único medio de prueba que a la vez es formalidad del acto, solemnidad esencial, para su validez, y aún, pudiéramos decir, para su existencia, ya que de sus declaraciones se desprende la última voluntad del que testó en forma verbal. A continuación, nos referiremos a algunos dé los actos jurídicos en que la ley exige la presencia de testigos como solemnidad de los mismos.

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318.—El testamento.—El acto solemne por excelencia, en el que la concurrencia de testigos, fuera de la de. otras varias formalidades, es indispensable para su validez, es el testamento, en cualquiera de sus formas. a) Testamento solemne abierto.—Según el artículo 1014 del Código Civil, puede ser otorgado ante un notario y tres testigos, o ante cinco testigos únicamente. b) Testamento solemne cerrado.—El testamento mismo, es decir, las disposiciones y declaraciones del testador, no requieren de esta formalidad; pero el acto en, el cual el testador presenta el testamento al notario, dentro de un sobre, declarando que en él se contiene su testamento, necesita de la presencia de 5 testigos, además del notario (artículo 1021 del Código Civil). Las disposiciones citadas señalan el mínimo de testigos que deben concurrir a la ejecución del acto, por lo cual, si concurren dos o cuatro testigos, respectivamente, se ha infringido una ley imperativa de orden público, infracción sancionada con la nulidad absoluta del acto, de acuerdo con la disposición del artículo 1026 del citado Código, que no hace sino que aplicar la norma de carácter general del artículo 1682, en lo relativo a la omisión de formalidades que se^exigen para la validez,del acto. Si por el contrario, concurre un número mayor de testigos que el exigido por la ley, ese testamento es plenamente válido, pues se ha cumplido con exceso la exigencia legal, que sólo señala un mínimo, y no un máximo. Así lo ha entendido la sentencia que declaró que "la circunstancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, significa que se ha cumplido con exceso esta exigencia, pero el exceso no anula el testamento, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fué otorgado ante cinco testigos desde que esta cifra está contenida en seis, y no es un trámite máximo sino mínimo" (375). Los testigos no sólo faltan cuando no concurren efectivamente al otorgamiento del testamento, sino cuando no reúnen las condiciones de capacidad y de educación que señala el artículo 1012 del Código Civil, complementado por el artículo que le sigue, 1013, que permite la concurrencia de testigos con habilidad putativa o aparente, determinando el número de ellos en que se permite esta calidad.
(375) Revista, t o m o 28, 2.» parte, sec. 1.», p á g . 345. 19

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c) Testamentos verbales.—Los testamentos verbales, sean simplemente verbales, militares o marítimos, requieren como única formalidad, que es a la vez el único medio probatorio de las disposiciones testamentarias, la presencia de tres testigos a lo menos (artículos 1033 y 1048 del Código Civil), fuera de la concurrencia de diversas otras circunstancias especiales, que hacen posible otorgar tal clase de testamento. 319.—El matrimonio.—Tanto el matrimonio mismo, como los actos especiales que lo preceden, deben celebrarse ante testigos; el matrimonio, ante dos testigos por lo menos (artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil y artículo 34 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil); la manifestación debe ser autorizada por dos testigos (artículo 10 de la Ley de Matrimonio Civil), y la información debe ser rendida por dos testigos a lo menos (artículo 12 de la citada Ley). 320.—La escritura pública.—Además de ser el medio de prueba más efectivo y veraz que establece nuestra legislación, y de constituir la solemnidad esencial de numerosos actos y contratos civiles y mercantiles, sin la cual son nulos absolutamente, según vimos, la escritura pública constituye en sí misma un acto jurídico especial, independiente del acto o contrato que solemniza o que prueba. Como tal acto jurídico independiente y con existencia propia, debe reunir una serie de requisitos de fondo y de forma, siendo los más importantes estos últimos y entre ellos, se requiere la presencia de dos testigos en el acto del otorgamiento de la escritura, según lo dispone el artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales. Esta formalidad se exige por vía de solemnidad, de modo que si no se cumple con ella, la escritura pública es nula; así lo ha declarado la Corte Suprema, al fallar que "es nula la escritura pública si se establece que los testigos instrumentales de la misma no se encontraban presentes con los otorgantes al momento de firmarse la escritura" (376). La nulidad de la escritura pública acarrea la del acto o contrato que en-ella consta, siempre que se la haya exigido como una solemnidad del acto, y no como un simple medio probatorio, porque se considera que no hay escritura, o sea, que al ejecutarse el acto jurídico, se ha omitido una solemnidad esencial; exigida
(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, p á g . 544.

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en consideración a su naturaleza. Esta situación está expresamente contemplada en el inciso 1.° del artículo 1701 del Código Civil; el inciso 2.° de este artículo se refiere al caso en que la escritura pública sólo se exija por yía de prueba, y en tal caso, si es nula por falta en la forma, vale como instrumento privado. Aún más, puede valer como instrumento público de otra naturaleza, si a pesar de las formalidades omitidas, reúne otras que hagan de esa escritura pública nula como tal, un instrumento público válido. 321.—El inventario solemne.—"Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan" (artículo 858 del Código de Procedimiento Civil). Tales requisitos son, entre otros, que se haga ante un notario y dos testigos mayores de 18 años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario (artículo 859 del Código de Procedimiento Civil); la falta de dichos testigos, o la circunstancia de no reunir las condiciones señaladas, acarrea la nulidad absoluta del inventario.

T I T U L O

IV

INSCRIPCION EN REGISTROS ESPECIALES 322.—Objeto de los registros especiales.—En diversos actos jurídicos, sean éstos uni o bilaterales, se exige la inscripción de ellos en ciertos registros, llevados de acuerdo con reglamentación legal por los funcionarios que señala la ley; estos registros son públicos, abiertos a la inspección de cualquiera persona. El objeto de las inscripciones en estos registros es muy variado, pero fundamentalmente tienen por fin dejar constancia de la ejecución del acto o dé la celebración del contrato, por lo cual constituyen una medida de publicidad, destinada a poner en conocimiento de las personas interesadas, terceros extraños al acto jurídico, el hecho de haberse llevado a efecto, a fin de que éstos sepan las circunstancias legales de que pueden estar revestidos ciertos bienes, o el. estado y capacidad jurídica de las personas con quienes contratan. Constituyen una manifestación del deseo del legislador de proteger a los terceros extraños al acto o contrato. Además del carácter de medida de publicidad, la inscripción

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en los registros puede ser la manera de efectuar la tradición de ciertos derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual, sin la inscripción, no se cumple el contrato y el título traslaticio respectivo no produce su plena consecuencia jurídica. Finalmente, la inscripción puede llegar a constituir una solemnidad del acto o contrato, cuya omisión produce su nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general que estamos examiminando. Una inscripción puede reunir los tres caracteres señalados, o bien, puede tener uno solo. Y así, si la inscripción constituye únicamente una medida de publicidad, su omisión sólo producirá la. inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros, es decir, éstos no quedan afectados por la celebración de tales actos, porque no han tenido conocimiento en forma legal de su ejecución. S i ' l a inscripción juega el rol de tradición, su omisión sólo producirá la falta de ella, es decir, el derecho real queda en poder del que lo enajena, mientras no se efectúe su tradición en conformidad a la ley. En resumen, el objeto de las inscripciones en los registros puede ser de tres clases, y según sea él, será la sanción que produce su omisión: Medida de publicidad, sancionada con la inoponibilidad del acto o contrato frente a los terceros, quienes no han tenido conocimiento de su ejecución en forma legal; Forma de efectuar la tradición de derechas reales; su omisión impide que se tenga por consumada la tradición; y Solemnidad del acto o contrato, sancionada con la nulidad absoluta. . Según esto, podemos dividir las inscripciones de actos y contratos en los registros especiales que señala la ley en dos grandes grupos: uno, que incluye todas aquellas inscripciones cuya omisión está sancionada con otro efecto que el de nulidad; y el otro, que comprende las que están precisamente sancionadas con la nulidad.

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Primer grupo Inscripciones que no se exigen por vía de solemnidad
§ I . — E L REGISTRO CIVIL

323.—Objeto del Registro Civil.-—El Registro Civil, junto con el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, constituye el registro más importante que establece nuestra legislación, porque dice relación con la vida de las personas y con su estado civil, y por ende, con su capacidad para celebrar actos y contratos; en él se anotan el nacimiento y la muerte, y todos los actos que durante su vida afecten a su estado civil o a su capacidad para actuar por sí solos. En resumen, se puede decir que el Registro Civil tiene por objeto llevar una constancia fehaciente de toda la vida de una persona, con todos los actos que afecten a su capacidad y sus relaciones de familia. Por regla general, las inscripciones en el Registro Civil tienen por objeto la publicidad de los actos que afecten al estado civil y a la capacidad de las personas, con el propósito que las personas que desean contratar con otras sepan a qué atenerse en cuanto a esos elementos de la personalidad; por tal motivo, su omisión acarrea la inoponibilidad del acto frente a esos terceros; y aún hay casos en que dichas inscripciones sólo tienen por objeto establecer una prueba preconstituída, por lo cual su omisión sólo impide que se pueda probar el acto por ese medio. 324.—Actos y contratos que deben inscribirse en el Registro Civil.—Además de los nacimientos que ocurran en la comuna, y de las defunciones, y las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta de la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración, deben-inscribirse los siguientes actos: 1.°) El matrimonio.—Este "contrato", como lo denomina el Código Civil, presenta una situación especialísima debido a su naturaleza; en efecto, "se entiende celebrado cuando el Oficial, ante la respuesta afirmativa de tenerse los contrayentes por marido y mujer, los declara casados en nombre de la ley. Tan es así, que el propio legislador, en el artículo 18 de la Ley de Matrimonio Civil, habla de que el acta debe ser firmada "por los cónyuges", siendo ésta la primera vez que emplea esta locución, ya

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que antes sólo ha hablado de contrayentes. Por lo tanto, si no se levanta acta del matrimonio o no se procede a inscribirlo, el matrimonio es siempre válido, pues el acta y la inscripción son úni-, camente medios de prueba y a falta de ellos, para acreditar el matrimonio, se puede recurrir a los medios supletorios de prueba del estado civil, que contempla el Código en los artículos 308 y siguientes" (377). Por consiguiente, en este contrato la inscripción sólo constituye un medio de prueba, y no es ni una medida de publicidad, ni mucho menos solemnidad del contrato. La omisión de la inscripción sólo produce el efecto señalado: el matrimonio puede ser probado por cualquier otro medio. 2") Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.—Esta, como otras sentencias que señala el artículo 4.°, N.° 4.°, de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil, deben subinscribirse al margen dé la respectiva partida de matrimonio, porque son sentencias que afectan al régimen matrimonial y a la capacidad de la mujer. 3.") La sentencia ejecutoriada en que se decrete él divorcio perpetuo o temporal. J}.") La sentencia firme que declara la separación de bienes de los cónyuges. " 5.") Las sentencias ejecutoriadas que concedan a la mujer o a un curador la administración extraordinaria de la sociedad conyugal de acuerdo con lo dispuesto en artículo 1758 del Código Civil. Igualmente, los siguientes actos enumeradas en el artículo 6.° de la ley N." 4808 sobré Registro Civil deben ser inscritos al margen de la respectiva partida de nacimiento: 6.a) La escritura pública de aceptación de la legitimación a que se refiere el artículo 835 del Código de Procedimiento Civil. 7.") La escritura pública de Reconocimiento de hijo natural a que se refiere el inciso 2.° del artículo 837 del mismo Código. 8.°) La escritura pública en que se acepta el reconocimiento espontáneo de un hijo ilegítimo. 9.°) La escritura pública en que se autoriza la emancipación voluntaria a qüé se refiere el artículo 836 del citado Código. 10.°) La sentencia que declara un estado civil. 11.°) El decreto del juez que da lugar a la emancipación judi(S77) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.° 57, pág. 65. -

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ciol. E n virtud de este número, deben también subinscribirse las sentencias que declaran la paternidad o maternidad ilegítima en los demás casos que contempla el artículo 208 del Código Civil. 12.°) Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta de una persona, de acuerdo con el N." 5." del artículo 5.° de la ley del Registro Civil. 13") La interdicción por causa de demencia o por disipación. Esta interdicción se produce por decreto judicial que la declara, y para que produzca sus efectos respecto de terceros, debe ser inscrita en el Registro de Interdicciones y Prohibicionés de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces, además de notificarse al público por medio de avisos en un periódico del departamento, de acuerdo con el artículo 447 del Código Civil. Y si el interdicto fuere el marido, los decretos de interdicción deben subinscribirse en la partida de matrimonio respectiva, según lo dispone el N.° 4." del artículo 4." de la ley -N." 4808. La adopción, de acuerdo con el artículo 7." de la ley N.° 7613 que la rige, debe inscribirse en el Registro Civil del domicilio del adoptado, y anotarse, además, al margen de la inscrip• ción de nacimiento del adoptado. Estas inscripciones no constituyen solemnidades del acto, sino que simples medidas de publicidad, pues la ley sancionó con la nulidad la omisión de todas las demás formalidades que, señala en sus artículos 2.", 3.°, 4.°, 5.° y 6 ", y no incluyó al artículo 7.", que ordena efectuar esas inscrip- „ ciones. En -consecuencia, las inscripciones y la sanción por no hacerlas quedan regidas en todo por la ley N." 4808 sobre Registro Civil. 325.—Efecto que produce la falta de inscripción de los actos señalados.—-Todos los actos señalados, con excepción del primero de los nombrados, están contemplados en la ley N,° 4808 sobre Registro Civil, y la sanción general aplicable a la falta de la inscripción en los diversos libros del Registro Civil es la que señala el artículo 8." de la ley, que establece lo siguiente: "Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que corresponda". '"El legislador ordena las inscripciones en el Registro Civil í. fin dé llevar la hoja de vida de todo individuo. Para llenar esta finalidad no pudo seguir un camino más certero que dictar el precepto recién transcrito. Con él, tarde o temprano tienen que prac-

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ticarse las inscripciones o subinscripciones; por lo menos, cuando se necesite hacer una gestión judicial. El artículo 8.° nos presenta entonces, un caso de inoponibilidad de un acto por faifa de publicidad. En efecto, por lo general, la omisión de la inscripción o subinscripción no priva de validez al acto, sólo que él es inoponible a los terceros, mientras no se cumpla con la inscripción o subinscripción" (378). Igual opinión sustenta don Alberto Baltra para quien "éstas sentencias e instrumentos, perfectamente válidos y eficaces entre las partes que litigaron o que.los celebraron, respectivamente, no pueden hacerse valer en juicio en contra de terceros que se resistan a su cumplimiento o pretendan desconocerlos, sino cuando ha mediado la competente inscripción" (379).
S I I . — E L REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RAÍCES

326.—Objeto de este registro.—El otro registro que tiene tanta importancia como el recién mencionado es el Conservador, de Bienes Raíces, cuyo objeto principal es llevar la historia completa de los bienes raíces, debiendo anotarse en él todas las alteraciones que sufra el dominio o posesión de los inmuebles . Algunas de las inscripciones que deben efectuarse en los libros del Conservador de Bienes Raíces no tienen carácter de solemnidad del acto o contrato, a las cuales nos referiremos más adelante, sino que, además de medidas de publicidad, constituyen el único modo de efectuar la tradición de derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual, si se omite la inscripción, el acto o contrato no es nulo, sino que el derecho real que en ellos se transfiere no pasa a su nuevo titular, por no haberse cumplido con el requisito legal. Señalaremos a continuación casos en que la inscripción juega el papel de tradición del derecho real. 327.—Compraventa de bienes raíces.—Para que el contrato de compraventa sea válido, es necesario que, cuando lo vendido es un inmueble, se otorgue por escritura pública; pero para que se dé cumplimiento al contrato, y se efectúe la tradición, es ne(378) (379) pág 79. SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N.° 627, pág. 497. Ensayo de una Teoría General de los Actos Inoponibles, N." 76,

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cesaría Ja inscripción respectiva en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686 del Código Civil). 328.—Aporte en propiedad o en usufructo de bienes raíces a una sociedad.—Los aportes de los socios a una sociedad pueden ser en propiedad o en usufructo; y si el aporte es un inmueble, debe hacerse por inscripción en este registro, como medio de efectuar la tradición del dominio o del derecho real de usufructo en favor de la sociedad (artículo 52 del Reglamento del Registro clel Conservador de Bienes Raíces). 329.—El derecho real de herencia.—¿Es necesaria la inscripción si comprende inihuebles?—Mucho se ha discutido si para efectuar la tradición del derecho real de herencia, es necesario proceder a inscribirlo en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. El problema reviste su aspecto más interesante cuando en el derecho real de herencia que se enajena, se comprenden bienes inmuebles, porque para todo otro acto que los afecte de algún modo, salvo las servidumbres, se exige inscripción. Desde principios de este siglo datan las dos doctrinas opuestas que se han formulado: Don Leopoldo Urrutia, a quien ha seguido la jurisprudencia de nuestros Tribunales, se muestra partidario de la opinión según la cual la tradición del derecho real de herencia no requiere inscripción, aún cuando recaiga sobre bienes raíces, porque éste es un derecho que recae sobre una herencia, que es una universalidad de bienes y derechos ni muebles ni inmuebles, distinta de las cosas que incluye; por lo tanto, el derecho real de herencia no es ni mueble ni inmueble. .Al no ser inmueble,, no necesita efectuarse su tradición mediante una inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Por otra parte, don José Ramón Gutiérrez sostiene la doctrina contraria, fundándose en que los derechos tienen la naturaleza de los bienes sobre que recaen; en consecuencia, el derecho real de herencia será mueble o inmueble o mixto, según sea la naturaleza de las cosas sobre que recaiga. Si es inmueble o mixto, (mueble e inmuebles) será necesario efectuar la inscripción correspondiente en el Conservador de Bienes Raíces, para que se entienda perfeccionada la tradición. Lá jurisprudencia se ha inclinado a aceptar^la doctrina del señor Urrutia, y en este sentido existen numerosas sentencias

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(380), una de las cuales declaró expresamente que "para la validez de la cesión de los derechos hereditarios no es menester la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces" (381). Sin embargo, no creemos que la inscripción se refiera a la "validez" de la cesión, sino que debió decirse "para que se entienda efectuada la tradición", porque en ningún caso esta inscripción es un requisito de validez de la cesión de los derechos hereditarios. A pesar de la aceptación que ha tenido esta doctrina, no se 1 < : ha aplicado en toda su amplitud, porque hacerlo sería poner en peligro los derechos hereditarios de personas incapaces (menores, interdictos, mujeres casadas). En efecto, cada vez que el Código Civil contempla la enajenación o el establecimiento de algún gravamen sobre inmuebles pertenecientes a personas incapaces. exige que el acto sea autorizado por la justicia; de acuerdo con la doctrina del señor Urrutia, tal autorización no sería necesaria, porque no se trataría de derechos inmuebles, sino que el representante legal podría enajenar derechos hereditarios de su representado sin autorización de nadie. En la práctica, siempre se solicita la autorización del juez para efectuar estas enajenaciones (382). Por consiguiente, si bien la doctrina del señor Urrutia parece la más aceptable desde el punto de vista jurídico, cuándo se está frente a un caso práctico, es mejor considerar al derecho real de herencia que comprenda bienes raíces, como un derecho inmueble para los efectos legales. 330.—La hipoteca.—La hipoteca es uno de los contratos que más discusiones ha suscitado, porque la ley no ha establecido con claridad cuáles son las solemnidades esenciales pa.ra la validez del contrato, y para la creación del derecho real de hipoteca; por este motivo, se discute si la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces es únicamente la manera de efectuar la tradición del citado derecho real, o si reviste, además, el carácter de solemnidad del contrato. El artículo 2409 del Código Civil dispone que "la hipoteca
(380) Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 2.", pág. 20; tomo 27, 2." parte, sec. 2.'. pág. 25. 1381) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. l . \ pág. 296. (382) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N.° 61 f. págs. 351 y 352.

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deberá otorgarse por escritura pública", solemnidad esencial del contrato; y el artículo siguiente, 2410, exige que la hipoteca sea "además, inscrita en el Registro Conservatorio ; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción". E s t a es la disposición, que ha dado origen a todo el problema, pues, de acuerdo con los términos precisos del citado artículo, sin la inscripción, la hipoteca no tendrá valor alguno, o sea, es nula, por haberse omitido el cumplimiento de una solemnidad que se exige para el .valor del acto en atención a su naturaleza. Don Fernando. Alessandri se muestra partidario de ésta" opinión, al decir textualmente que "de estos dos preceptos legales (artículos 2409 y 2410 del Código Civil) se desprende que la hipoteca es un contrato solemne que necesita de escritura pública e inscripción para perfeccionarse" (383), o sea, basa su opinión en la terminología que emplea el Código Civil.' Por otra parte, don Manuel Somarriva es el principal sostenedor de la tesis contraria, o sea, aquella que afirma que la única solemnidad del contrato hipotecario es la escritura pública, y que la inscripción sólo sirve para darle cumplimiento, haciendo el papel de tradición del derecho real de hipoteca. En apoyo de su tesis, da diversas razones, una de ellas históricas, pues se refiere a las palabras del Mensaje del Ejecutivo proponiendo al Congreso la aprobación del Código Civil, en lo relativo a la transferencia de los derechos reales, según el cual los contratos pueden perfeccionarse sin la respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces; pero no transfieren el derecho real mientras ella no se efectúe, situación perfectamente aplicable al caso de la hipoteca. Además de lo expuesto, equipara la compraventa de bienes raíces a la hipoteca, y no-se ve razón alguna para que haya di-, ferencias entre ambos contratos ; en cuanto a su perfeccionamiento, pues son muy similares, y la tradición dé los derechos se rige por los mismos principios, según el artículo 670 del Código Civil, Finalmente, expone su argumento principal, que consiste en que es necesario 'distinguir entre el. contrato de hipoteca mismo, y el derecho real 1 de hipoteca, cuya tradición se efectúa por la inscripción en el Registro respecjtivo, cumpliéndose así el contra(383) La Hipoteca en la Legislación Chilena, N.° 107, pág. 111.

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ío del que tiene origen. Una vez celebrado el contrato hipotecario, que se perfecciona por escritura pública, el acreedor puede obligar a la otra parte a cumplirlo coercitivamente, y tal cumplimiento se reduce a efectuar la tradición del derecho real de hipoteca por medio de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Para demostrar que nuestro Código Civil reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse la inscripción n que él mismo se refiere, cita al artículo 2411, que al disponer que "los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro", se pone en el caso de un contrato cuyo curnpliminto se efectúa posteriormente, y en otro país distinto de donde fué celebrado. Lo mismo puede decirse respecto del artículo 2419 del Código Civil, según el cual "la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera"; o sea, existe el contrato de hipoteca con anterioridad, y su cumplimiento se va efectuando a medida que el deudor adquiere los inmuebles. "La doctrina contraria", dice textualmente el autor citado, "conduce al absurdo de tener que sostener que del contrato no nace obligación alguna para el que -constituye la hipoteca, ya que no podría mirarse como tal la de hacer la tradición del derecho, pues al efectuarse la tradición por medio de la inscripción, al mismo tiempo se estaría perfeccionando el contrato. Por eso, lá Corte Suprema en el fallo en que aceptó la opinión contraria, consecuente con su doctrina, afirma que el otorgamiento de la escritura pública no crea para el acreedor ningún derecho. Pero en nuestro concepto, crea el importantísimo de exigir al que constituye la hipoteca que le haga tradición del derecho, y ello, como una consecuencia de encontrarse perfecto el contrato". Más adelante afirma; "La injusticia que encierra negar al acreedor todo derecho mientras no se hace la inscripción, también se presenta en la forma más corriente que reviste el contrato hipotecario, es decir, cuando el deudor se limita a constituirla. Se comprenderá que si el acreedor consiente en otorgarle crédito al deudor, en vista de la garantía que éste le ofrece, ¿cómo decidir entonces que si éste se niega a hacerle la tradi-

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"ción del derecho de hipoteca no pueda el acreedor compelerlo a ello?" (384). Sin duda alguna, éstas son poderosas razones para estimar que la inscripción en la hipoteca no es solemnidad del contrato, y que éste se perfecciona simplemente por el otorgamiento de escritura pública. Creemos que esta doctrina es la más ajustada a los principios generales que rigen esta materia, a pesar de que las palabras que emplea el Código darán siempre origen a discusiones. Además, a nuestro juicio existe otro argumento que sirve para demostrar que la falta de inscripción no produce nulidad del contrato, nulidad que, de acuerdo con los principios generales, sería absoluta, y ese es el artículo 2410 del citado Código, que da lugar a las discusiones, el cual dispone en su parte final que, respecto de la hipoteca, "no se contará su fecha sino desde la inscripción". Ésta disposición aclara la de la primera parte del citado artículo, que exige la inscripción de la hipoteca, sin la cual "no tendrá valor alguno", y demuestra que en este caso, el Código Civil, al emplear esos términos, no quiso decir que la hipoteca era nula, de la nulidad reglamentada en el Título XX del Libro IV, sino que pretendió decir que la hipoteca no producía sus efectos, era ineficaz, mientras no se inscribiera. Por consiguiente, la verdadera interpretación del artículo mencionado es que la hipoteca no produce sus efectos, es ineficaz, no tiene las consecuencias jurídicas que Je son propias, mientras no se inscriba; y una vez inscrita, produce todos sus efectos. Según esto, la sánción'por la falta de la inscripción no puede ser la nulidad absoluta, tal como la contempla el Código Civil. En efecto, si la consecuencia de esta omisión fuera la nulidad, el contrato .hipotecario adolecería de él desde que se cometió, o sea, la falta de inscripción tacharía al contrato de nulidad para siempre, nulidad que no podría ser Caneada en ninguna forma, ni aún inscribiendo la hipoteca con posterioridad; y esto es lo que precisamente no sucede en este caso, pues el mismo Código está reconociendo la posibilidad de inscribir la hipoteca con posteriori(384) Tratado de las Cauciones, N.° 372, págs. 343, 344, y 345,—En este sentido se pronuncia igualmente JAVIER MARCHANT MONTALV A. en su Memoria de Prueba, Sinopsis de los Contratos y las Obligaciones Extracontractuales en él Derecho Civil, N.° 466, pág. 144.

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dad, lo cual trae como consecuencia que sea plenamente eficaz. No otra cosa significa la frase "ni se contará su fecha sino desde la inscripción", que está separada del resto del artículo por un simple punto y coma, lo cual la hace parte integrante de lo que viene antes, es decir, sin el requisito de la inscripción "no tendrá valor alguno". Esto demuestra que a pesar de no tener valor alguno la hipoteca, mientras no se inscriba, su fecha se cuenta desde que se inscribe, es decir, se puede inscribir la hipoteca en cualquier tiempo después de celebrado el contrato; pero mientras no se haga, la hipoteca no produce sus efectos. Como decíamos, si la sanción fuera la nulidad absoluta, la falta de inscripción acarrearía ese efecto insubsanable, y la hipoteca sería nula, aún cuando se inscribiera después; en tal caso, la frase "ni se contará su fecha sino desde la inscripción" estaría totalmente de más en el artículo 2410. Forzoso es concluir que la nulidad no es el efecto que contempla esta disposición. Además, ¿desde qué momento sería nula la hipoteca por falta de inscripción? ¿Cuál sería el momento en que se produciría el vicio? Es evidente que una vez celebrado el contrato por escritura pública, no puede ser inscrito inmediatamente, "sino que pasará algún tiempo hasta que eso se haga; así sucede en la práctica. De acuerdo con la doctrina de la nulidad, el contrato es nulo cuando no se inscribe, por lo cual resultaría que tan pronto como se ha celebrado, y no se ha inscrito, es nulo. Esto es absurdo, porque el contrato es válido cuando se celebra por escritura pública, aunque se inscriba mucho después. ¿Y qué razón habría para considerar válida una hipoteca que se inscribe una semana después de haberse celebrado, y nula una que se inscribe un año después de celebrada? No hay ninguna, y es absurdo considerar que el transcurso del tiempo baste para que una hipoteca no inscrita se transforme de válida en nula, porque es tan hipoteca no inscrita la recién celebrada como aquella que se celebró hace uno o más años. 331.—La propiedad fiduciaria.—Según el artículo 735 del Código Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgados en instrumento público, o por acto testamentario. La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro". Este caso no ofrece las dificultades que presentan otros semejantes, que constituyen la creación de derechos reales, tál

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como la hipoteca, pues la terminología del Código Civil es clara, y en ninguna parte habla dé que la omisión de la inscripción acarrea la nulidad. El acto por el cuál se constituye la propiedad fiduciaria entre vivos, es válido desde que se extiende la escritura pública respectiva; pero la tradición del derecho real de propiedad fiduciaria no se efectúa mientras no se inscriba el acto en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces (artículo 32, inciso 2.°, del Reglamento del Registro Conservador). Esta inscripción es necesaria, aún cuando la propiedad fiduciaria haya sido adquirida por sucesión por causa de muerte, pues el artículo 735 citado exige indistintamente la inscripción, sea que se trate de un fideicomiso constituido por acto entre vivos -o por testamento. Don Luis Claro explica que "cuando se constituye el fideicomiso por acto entre vivos por escritura pública, sobre determinado inmueble o inmuebles, la donación es el título para el fiduciario y el fideicomisario, y la inscripción de ese título en el Registro del Conservador es la tradición, el modo de adquirir. El fideicomiso es una forma en que puede presentarse el dominio, y según el artículo 686 del Código Civil, la tradición del
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dominio de los bienes raíces sólo puede efectuarse por la inscripción del título en dicho registro, sin lo cual el título no puede transferir la posesión efectiva del respectivo derecho, tal como lo establece el artículo 696" (385). En consecuencia, el acto en que se constituye el fideicomiso no necesita de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, para tener plena validez; ésta es sólo la forma de efectuar la tradición del derecho real de dominio, süjeto a la modalidad de pasar a otra persona por el cumplimiento de una condición. Por lo demás, se ha fallado que la inscripción no es un requisito esencial para el valor del acto, por lo cual su omisión no trae consigo la nulidad del fideicomiso (386). A pesar de la indiscutible claridad de los argumentos expuestos, hay quienes opinan en el sentido que la inscripción, además de constituir la tradición del derecho real de dominio, es una
(385) Obra citada, tomo VIII, N.° 915, pág. 26. (386) Revista, tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a,* pág. 445; tomo 32, 2." parte, sec. 1.°, pág. 474.

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solemnidad del acto, sin la cual la constitución del fideicomiso es nula (387). 332.—El usufructo.—A diferencia de la propiedad fiduciaria, el usufructo puede constituirse de diversos modos, señalados en el artículo 766 del Código Civil; uno de ellos es el de acto entre vivos, para el cual el artículo 767 del mismo Código establece la regla siguiente: "El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito". Esta disposición da origen al mismo problema que hemos estado analizando: la inscripción del acto o contrato, que constituye, además, la tradición del derecho real de usufructo, ¿es o no solemnidad del usufructo? Como en todos estos casos, la respuesta que se dé depende de si a la inscripción se la considere como una de las formalidades exigidas para, la validez del acto o contrato en que se constituye el usufructo o no. Hay autores que opinan en el sentido de que la inscripción juega, en el usufructo, el doble papel de tradición del derecho real de usufructo, y de solemnidad del acto constitutivo; se basan en que el artículo 767 del Código Civil no distingue entre la inscripción misma y el instrumento público en que debe constar (escritura pública), pues declara que el usufructo "no valdrá", o sea, será nulo, "si no se otorgare por instrumento público inscrito", equiparando así los dos requisitos, y usando el término ' no valdrá" en función de "instrumento público inscrito", considerada como una solemnidad compleja e indivisible. Por esta razón, algunos consideran a la inscripción como solemnidad esencial para la validez del usufructo (388). En cambio, don Luis Claro Solar, consecuente con su opinión respecto del fideicomiso, propicia la doctrina contraria. En efecto, declara que "la solemnidad a que está sometida la constitución por acto entre vivos del usufructo que ha de recaer sobre inmuebles es el instrumento público. La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pública, sino que un requisito ulterior a que debe spmeterse dicha escritura pú(387) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N.° 825, pág. 489. (388) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N." 913, pág. 529.

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blica de constitución del usufructo, a fin de que la propiedad del inmuéble en que ha de rfecaer el usufructo quede limitada, desmembrada de los frutos respecto del propietario y de terceros" "En realidad, la solemnidad de la constitución de usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces es la escritura pública a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripción es el modo de adquirir" (389). 333.—Derechos de uso y habitación.—Según él artículo 812 del Código Civil, se» constituyen en la misma forma que el usufructo, o sea, tiene plena aplicación en estas instituciones el artículo 767 del mismo Código. Valgan para este caso las explicaciones dadas en el número anterior. 334.—Las donaciones de inmuebles.—El artículo 14Ó0 del Código Civil dispone que "no valdrá la donación-entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes". Este artículo no hace otra cosa que establecer la sanción de la nulidad absoluta para la omisión de las formalidades señaladas. La inscripción en el registro da lugar al mismo problema que en los casos señalados hasta ahora. El hecho que el Código.Civil use la expresión "no valdrá" al referirse a las dos formalidades,, hace pensar a ciertos autores que la inscripción es solemnidad de la donación, Ja cual, sería nula si aquélla se omitiere, Estos autores estiman que la inscripción, además de la forma, de hacer la tradición, es un requisito del contrato mismo de donación (390). Sin embargo, esta doctrina .ha sido contradicha por otros, pues si bien es cierto que ella está de acuerdo con la terminología legal, no lo está con los principios generales que rigen esta materia. La compraventa de bienes raíces es el contrato que más se semeja a la donación, pues en ambos el dominio es trans(389) Obra citada, tomo VIII, N.» 1007, págs. 162 y 163.—En este sentido se pronuncia también don MANUEL SOMARRIVA, Tratado de las Cauciones, N.° 372, pág. 346. (390) TORTELLO ESCRIBANO, OSC.fR, Síntesis de la Sucesión Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, N.° 318, pág. 145. por
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ferido íntegramente de una persona a otra, sin limitaciones ni desmembraciones de ninguna especie; la única diferencia entre estos contratos es que uno de ellos es a título oneroso, pues el adquirente paga un precio, mientras que el otro es gratuito y al adquirente no se le exige ninguna prestación. En lo demás, la donación y la compraventa son iguales: título traslaticio de dominio, que da origen a la obligación de efectuar la tradición del inmueble, y el cumplimiento de ella, que se hace mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. ¿Por qué, entonces, en un caso —la donación— se va a exigir la inscripción como solemnidad del contrato mismo, y en el otro —la compraventa— no? No hay razón lógica alguna, ni principio jurídico que justifique esta diferencia, que, en resumen, consiste en que la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, que en ambos contratos constituye el modo de efectuar la tradi- • ción del dominio del inmueble, asume el carácter de solemnidad del contrato en la donación. Por este motivo, es lógico afirmar que la única solemnidad qüe contempla el citado artículo 1400 del Código Civil, cuya omisión produce nulidad absoluta de la donación, es la escritura pública, y que la inscripción sólo se exige para efectuar la tradición del dominio sobre el inmueble donado; esta opinión está más de acuerdo con los principios generales que informan nuestro Código Civil y establecen las normas a que deben sujetarse las transferencias de propiedades. Cabe repetir aquí lo que expresa el Mensaje con que se envió el proyecto de Código Civil al Congreso, en relación con el papel que juega el Conservador de Bienes Raíces : "La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". Queda, pues, claramente indicado el carácter de tradición que tiene la inscripción en el Registro Conservatorio, y no el de solemnidad de actos y contratos, los cuales, según las

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propias palabras del Mensaje, "pueden ser válidos y perfectos y producir todas sus consecuencias jurídicas" (391). 335.—La servidumbre de alcantarillado de predios urbanos.—Lo mismo cabe decir respecto de la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, que sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita (artículo 1.° de la ley N.° 6977). Es evidente que el derecho se constituye por escritura pública, como todas las servidumbres, y la tradición se efectúa, en este caso especial, p o r ' l a respectiva inscripción. 336.—Casos en los cuales la inscripción en el Registro Conservatorio se exige por vía de publicidad.—Como decíamos al principiar el párrafo, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces se exige, en algunos casos especiales, como medida de publicidad, destinada a -proteger a lós terceros, haciéndoles saber en forma legal' el estado o capacidad de las personas, o la situación jurídica de ciertos inmuebles. 1.°) La sentencia que declara la interdicción del disipador o del demente; hemos visto ya que si se trata de un marido, dicha sentencia debe subinscribirse, además, en el Registro Civil, al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y en todo caso, para que surta efectos respecto de terceras personas, es necesario que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces (artículos 447 y 461 del Código Civil, y 52, N.°4.°, del Reglamento del, Registro Conservatorio). . ^ 2.°) La .resolución que concede, el. beneficio de separación, contemplado en los artículos 1378 y siguientes del Código Civil, debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador, siempre que afecte .a bienes raíces; y si se omite este trámite de publicidad, la resolución es inoponible a terceros (392).« • 3.°) La resolución judicial que decreta medidas precautorias que recaen sobre inmuebles; de acuerdo con el artículo 297
(391) En este sentido se pronuncia don Manuel Somarriva, citado por ANTONIO VODANOVIC, en De la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, basada en las explicaciones de clase de aquél, tomo II, pág. 236. (392) VODANOVIC, ANTONIO, De la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, (explicaciones de clase de don Manuel Somarriva), tomo II, pág. 226.

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del Código de Procedimiento Civil, "cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces, se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros". Este es un caso típico de inoponibilidád. 4.") La sentencia que declara la prescripción adquisitiva de inmuebles o de cualquier derecho real que' recaiga sobre ellos; el artículo 2513 del Código Civil, al disponer que "la sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura publica para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción", establece otro caso de inoponibilidad por falta de publicidad. 5.") El arrendamiento de inmuebles, para que sea oponible, es decir, para "que deba ser respetado por los acreedores hipotecarios que puedan pasar a ser dueños de la cosa arrendada, debe ser inscrito en el Conservador de Bienes Raíces con anterioridad a la hipoteca (artículo 1962, N.° 3.°, del Código Civil). Este es uno de los títulos cuya inscripción es facultativa (artículo 53, N." 2.", del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). 337.—Problema a que ha dado origen el artículo 688 del Código Civil.—El artículo 688 del Código Civil establece tres especies de inscripción que deben efectuarse en caso de una sucesión por causa de muerte: la del decreto judicial que da la posesión efectiva de la herencia; las inscripciones especiales de cada inmueble,- en el departamento en que estén situados, a nombre de todos los herederos, lo q u e j e s permite.disponer de consuno de estos bienes; y, finalmente, la inscripción especial, una vez efectuada la partición, a nombre de la persona o de las personas a quienes el bien raíz fué adjudicado. De este modo, no se interrumpe la serie de inscripciones que van mostrando las sucesivas transferencias o transmisiones de que ha sido objeto. El artículo citado dió origen a muchas dificultades en orden a establecer cuál era la sanción que correspondía a las enajenaciones efectuadas antes de que se hicieran esas inscripciones, dificultades y discusiones que son especialmente notorias en los fallos de los Tribunales de Justicia, los cuales evolucionaron a través de los años hasta llegar a f i j a r el verdadero efecto que produce el incumplimiento del artículo 688 del Código Civil. En un principio la Corte Suprema falló que las enajenaciones efectuadas antes de dar cumplimiento al citado artículo

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688 eran nulas absolutamente (393) y en una sentencia posterior extremó lá sanción, declarando nulas aún las ventas forzadas hechas por ministerio de la justicia (394). Sin embargo, luego echó pie atrás, por las consecuencias que acarreaba dicha interpretación, y se volvió a la doctrina primitiva de considerar nulas absolutamente únicamente las ventas voluntarias (395). Poco tiempo después, la Corte Suprema abandona en parte su tesis y declara que lo nulo no es el contrato mismo que envuelve enajenación, porque ese es sólo el título traslaticio de dominio, sino que lo nulo es la tradición (396). Finalmente, la Corte Suprema aplica la que, a juicio de todos, es la doctrina correcta, que ha sido mantenida en todos los fallos posteriores, y que había sido sustentada mucho antes por las Cortes de Apelaciones: esta interpretación aplica el artículo 688 del Código Civil en concordancia con el artículo 696 del mismo Código, en virtud del cual "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena". Por consiguiente, el precepto citado establece una sanción especial, aplicable al caso del artículo 688, porque se encuentra entre "los artículos anteriores" a que se refiere el artículo 696; en virtud de ella, la venta u otro título traslaticio de dominio o de otro derecho real, es válida, y lo es, igualmente, la inscripción que se haga en el Conservador de Bienes Raíces; pero mientras no se cumpla con las inscripciones del artículo 688, esa inscripción rio produce efecto, esto es, no transfiere la posesión efectiva del dominio o del derecho real de que se trate (397). - Posteriormente, esta interpretación se ha mantenido, y es . así como la Corte Suprema ha fallado que "vendido un inmueble en remate público sin que los herederos hubieran obtenido previamente la posesión efectiva, no es nula la adjudicación, sino que
(393) (394) (395) (396) (397) Revista, Revista, Revista, Revista, Revista, tomo tomo tomo tomo tomo 2, 2." parte, sec. 1.", pág'. 393. 6, 2." parte, sec. 1.", pág. 266. 7, 2." parte, sec. l.«, pág. 117. 8, 2.' parte, sec. 1.", pág. 433. 10, 2." parte, sec. 1.", pág. 54.

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es ineficaz la inscripción que de ella se haga en el Conservador de Bienes Raíces" (398).
S I I I . — E L REGISTRO CONSERVATORIO DE LA PROPIEDAD MINERA

338.—Objeto de este Registro y función que desempeñan las inscripciones.—La propiedad minera, en cuantp a su constitución legal, está sometida al mismo régimen de inscripciones que la propiedad raíz, para lo cual se ha establecido el Registro Conservatorio dé Minas, organizado sobre las mismas bases que el de Bienes Raíces, y en todo semejante a él, salvo las modificaciones que ha hecho necesarias el carácter propio y especial de la propiedad minera, superpuesta a la propiedad del terreno donde se encuentran las minas. • Como en el caso de los Registros a que nos hemos referido, existen diversas inscripciones que no constituyen solemnidad del acto o contrato, sino que tienen por objeto la tradición de un derecho real sobre minas, o servir simplemente de medida de publicidad de un acto jurídico. 339.—Inscripciones especiales más importantes en el Registro Conservatorio de Minas.—Además de las inscripciones generales a todo bien raíz, que señalamos al referirnos al Registro Conservatorio de Bienes Raíces, existen diversas inscripciones especiales al Derecho de Minería. 1.°) De acuerdo con los artículos 79 del Código de Minería, y 145 del Reglamento respectivo, la tradición de los derechos que •se derivan de la manifestación, debe hacerse por inscripción del titulo respectivo en el Registro de Descubrimientos (399). En consecuencia, la inscripción no tiene el carácter de solemnidad del acto que sirva de título traslaticio de dominio, sino que el de servir de tradición del derecho real que nace de la manifestación. Enrique Morandé participa de la opinión que "el conjunto de facultades que emanan de la manifestación" constituyen un derecho real, citando la opinión concordante de don Luis Claro, Julio Ruiz y Armando Uribe (400). 2.") La transferencia de las pertenencias requiere de inscrip>398) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.», pág. 345. <399) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, El Conservador N." 51, pág. 39. < 400) Obra citada, N." 50, pág. 38. de Minas,

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ción en el Conservador de Minas, como único medio de efectuar la tradición del dominio. 3.°) "La anotación de las demasías al margen dé la inscripción de dominio de la pertenencia a que accede surte como único efecto el de evitar que el minero pierda el derecho que sobre ella tiene si se produce la caducidad del titulq de algunas de las pertenencias que la formaban. E s t a anotación no constituye un requisito de existencia de ella" (401). 4.'°) El contrato de promesa de venta de una pertenencia o parte alícuota de ella, debe otorgarsé por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Minas; "pero esta inscripción no tiene el carácter de solemnidad del contrato, sino que sólo desempeña la función de medida de publicidad" (402). 5.°) El aporte de utia pertenencia minera a una sociedad debe inscribirse, no como solemnidad del contrato, sino que como t r a dición del dominio del socio a la sociedad. 6 .°)El avió de una mina debe inscribirse en Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Minas para que sea oponible a terceros; entre las partes es válido y produce todos sus efectos desde que se celebra el contrato (artículo 179 del Código de Minería). 7.°) Respecto de la hipoteca, del usufructo y del fideicomiso que pueden recaer sobre una pertenencia minera, el rol de la inscripción está sujeto a las mismas discusiones que ya citamos al referirnos a estas instituciones en relación con bienes raíces co, muñes.
§ I V . — O T R O S REGISTROS ESPECIALES

340.—El Registro de Regadores de Agua.—De acuerdo con ti artículo 271 del Código de Aguas, "la tradición del dominio del derecho de aprovechamiento de las aguas y de derechos reales sobre ellas se efectuará por la inscripción del título en un registro especial que deberá llevar cada Conservador de Bienes Raíces y que se denominará Registro de Aguas". Y el artículo 275 del mismo Código agrega que "se aplicarán
(401) (402) 60 y 61. MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 79, pág. 54. MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 92, págs.

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a las aguas todas las disposiciones que rigen la propiedad raíz inscrita, en cuanto no se las modifique por el presente Código". 341.—Registros de prendas especiales.—Al señalar los actos que deben constar por instrumento público, señalamos lás tres prendas especiales que establece nuestra legislación: la prenda agraria, la industrial y la que se constituye sobre las cosas que se venden a plazo. Estas tres prendas especiales tienen de común una particularidad fundamental: los objetos sobre que recae el derecho real de prenda no pasan a poder del acreedor prendario, sino que quedan en manos de sus respectivos dueños. Por este motivo, y en vista de que no hay traslación de la tenencia de las cosas dadas en prenda, se establecieron tres registros especiales, uno para cada tipo de prenda especial, en los cuales se debe inscribir la constitución del gravamen. Se sustituyó así por. una anotación en un registro, la publicidad de ,la prenda que resulta de la entrega de la cosa al acreedor prendario, y lo que es más importante, se estableció que la tradición del derecho real de prenda se efectuaría en estos casos mediante una inscripción en vez de hacerlo mediante la entrega de la cosa, como sucede con la prenda civil ordinaria. Los contratos de prenda agraria, industrial y especial que accede a la venta de cosas muebles a plazo, quedan perfectos por el otorgamiento de la escritura pública o del instrumento público correspondiente, según expresa disposición de los artículo 5.° de la ley N.° 4097, modificada, por la ley N.° 4163; 27 de la ley N.° 5687, y 2.° de la ley N.° 4702, respectivamente. Pero en el inciso 2." de estos tres artículos, se señala la necesidad de que el contrato sea inscrito en el registro especial; en los correspondientes a las prendas agrarias e industrial, nada se dice respecto de la función jurídica de estas inscripciones. En cambio, en el inciso 2.° del artículo 2.a del la ley N.° 4702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo, se establece expresamente que "el derecho real de prenda se adquirirá y conservará por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda". En otras palabras, y esto es aplicable a las tres clases de prendas especiales, por una parte existe el contrato de prenda, que queda perfecto y válido al extenderse el respectivo instrumento público, y por otra, el derecho real de prenda, que nace y es transferido, o sea, se hace su tradición al acreedor prendario, mediante la inscripción en los registros especiales de prenda. En

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consecuencia, la inscripción en nada afecta la validez del contrato de prenda especial, sino que ella constituye la única forma de efectuar la tradición del derecho real de prenda. 342.—El Registro de Comercio.—El Registro de Comercio f u é creado por los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, complementados por un reglamento especial, el cual, en su artículo 22, señala una serie de instrumentos y actos jurídicos que deben ser inscritos en él. Si se omite la inscripción de los instrumentos y actos señalados en los tres primeros números del citado artículo 22 del reglamento, la sanción no es la nulidad del acto respectivo, sino que es una de carácter eventual, que señala el artículo 189 de la Ley de Quiebras, eí que en su N.° 10.° declara: "Las quiebras se presumen culpables si el deudor hubiere omitido la inscripción de los documentos que ordena la ley". La razón de esta disposición es que la inscripción de los documentos no se exige por vía de solemnidad, sino que como una medida de publicidad, destinada a poner en conocimiento de terceras personas la situación jurídica y la capacidad de algunos comerciantes (403). La sanción es eventual, porque sólo tiene lugar si el comerciante es declarado en quiebra.

Segundo grupo Inscripciones que se exigen por vía de solemnidád
343.—Constituyen la minoría.—Hemos señalado los casos más importantes en que la inscripción en los Registros que establece la ley, no constituye solemnidad del acto o del contrato que se inscribe, sino que cumple otras funciones que señalamos oportunamente; y estos casos, constituyen la mayoría. Pero al lado de éstas, podemos señalar algunos, pocos, en que la inscripción, además de'constituir la tradición de un derecho real, o de servir de medio de publicidad de un acto o contrato, es una solemnidad necesaria para su validez, cuya omisión está sancionada por el artículo 1682 del Código Civil. 344.—Según algunos, la hipoteca, el fideicomiso y el usufructo.—Hemos visto que hay autores que creen que las inscripciones
(403) PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial de clase), tomo I, págs. 251 y siguientes. (explicaciones

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necesarias para constituir estos derechos, además de tradición del derecho real respectivo, constituyen una formalidad esencial del acto o contrato, sin la cual es nulo de nulidad absoluta (404). 345.—La constitución del censo.—La constitución del censo es uno de los pocos casos en que, a nuestro juicio, la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces reviste el carácter de lina solemnidad de un acto.o contrato. Según lo hicimos notar al referirnos a este contrato como uno de aquellos que debe ser extendido en un instrumento público, so pena de nulidad (405), la constitución del censo presenta un carácter complejo y doble: por una parte, está el contrato, el cual contiene las estipulaciones de las partes relativas a las condiciones de las obligaciones y derechos correlativos, y en que '.'una de ellas contrae la obligación de pagar a la otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente" (artículo 2022 del Código Civil); este contrato sólo genera derechos personales entre los contratantes. Pero al lado del contrato, está la "constitución del censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual el obligado a pagar el rédito, grava una finca suya con la responsabilidad del canon y del capital, acto enteramente independiente del anteriormente señalado, puesto que aquél puede existir con vida propia, sin éste. Tal es la conclusión a que se llega en presencia del artículo 2027 del Código Civil, el que, al señalar las formalidades a que debe sujetarse la constitución del censo, dispone que la omisión de ellas acarrea la nulidad del acto; pero, pesar de este efecto, las obligaciones personales contraídas en el contrato, subsisten con pleno vigor. En consecuencia, podemos sostener con fundamento que "la constitución de censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual el censuario grava un bien raíz para responder de sus obligaciones, es un acto jurídico independiente del contrato o testamento que origina la obligación personal dé aquél; ese acto jurídico no tiene otro objeto que el de crear un derecho real en favor del censualista. El artículo 2027 del Código Civil señala cuál es el requisito para que se entienda "constituido el censo": escritura pública inscrita en el competente registro. O sea, la escritura pú(404 i ( 4051 V é a n s e N o s . 330, 331 y 332. V é a s e N." 300.

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blica en que se constituye el censo, y la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces constituyen una sola formalidad, o mejor dicho, la única solemnidad requerida para la validez del acto jurídico denominado "constitución de censo". Antes de inscribirse el censo, no existe ningún derecho real, pues éste nace con la inscripción, aún cuando exista la escritura pública en que se constituye; por lo tanto, la falta de la solemnidad de la inscripción acarrea la nulidad de la constitución del censo en cuanto a derecho real; pero subsiste la obligación del censuario, como personal. Y no se diga que el acto está perfecto desde que se celebra el contrato, o más aún, desdé que se extiende la escritura pública que va a inscribirse posteriormente; el acto está perfecto en cuanto a contrato que da origen a obligaciones personales del censuario de pagar el rédito, previo el reconocimiento del capital, desde qüe se produce el consentimiento, pues el Código no exige ninguna formalidad al respecto, ya que le reconoce valor aún cuando falta la escritura pública inscrita. Tampoco puede considerarse que el censo se haya constituido válidamente una vez extendida la escritura pública que se va a inscribir, pues estamos en presencia de una situación igual a la anterior: ausencia de derecho real y existencia de una obligación personal, únicamente. En efecto, ésta existe desde que se establece por contrato, independientemente de la escritura pública, la que sin inscripción no tiene ninguna función jurídica. No puede decirse que ésta sea el título traslaticio del derecho real que se va a originar; el título será el testamento o contrato que establezca la obligación personal del censuario para con su acreedor, de constituir el gravamen, pero no la escritura, que sólo designa las condiciones en que se va a constituir el censo como derecho real. Por consiguiente, es necesario que la escritura pública se inscriba para que se entienda constituido el censo y dé origen al derecho real de censo, sirviendo de título a este acto el testa-_ mentó o el contrato en que se estipularon las obligaciones del censuario. E s t a interpretación concuerda perfectamente con el artículo 2027 del Código Civil, que dispone que "la constitución de • un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el competente registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo"; o sea, la falta de los requisitos señalados acarrea la nulidad absoluta de la constitución del

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censo, por lo cual dichos requisitos constituyen solemnidades necesarias para la validez del acto. 346. —Las capitulaciones matrimoniales.—Hoy, las capitulaciones matrimoniales deben extenderse siempre por escritura pública, exigida como solemnidad esencial del acto. Deben, • además, subinscribirse al margen de la respectiva partida de matrimonio, de acuerdo con la nueva redacción del artículo 1716 del Código Civil, el cual exige esta formalidad, no como una medida de publicidad y de protección a los terceros únicamente, sino como una solemnidad esencial para la validez del acto ; en efecto, ese artículo dispone que las capitulaciones "sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial". Esta disposición no deja dudas sobre la naturaleza de la sanción aplicable a la omisión de la inscripción: la expresión "no valdrán" significa que son nulas. Esta opinión es compartida por Sergio de Ferari, quien, en su Memoria que trata de las modificaciones que sufrió el Código Civil en lo relativo a las capitulaciones matrimoniales, para reforzar su argumento, cita el acta de la sesión de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, en la que se dejó expresa constancia: de que, "a fin de dejar bien en claro que esa subinscripción es una solemnidad de las capitulaciones, cuya omisión produciría nulidad absoluta, propone (el señor Alessandri) que, en vez de decir que aquéllas "no surtirá efecto", se diga "no valdrán". Esta proposición fué acogida unánimemente" (406). Por consiguiente, y a diferencia de todas las demás inscripciones que se hacen en el Registro Civil, cuya omisión queda sancionada con la inoponibilidad frente a terceros, a virtud de lo dispuesto en el artículo 8.° de la ley N." 4808, la falta de esta inscripción importa la omisión de una solemnidad establecida para la validez del acto, lo que produce su nulidad absoluta, en conformidad al artículo 1682 del Código Civil. Así lo ha expresado don Arturo Alessandri Rodríguez, al decir: "La omisión de esa escritura o de esta subinscripción acarrea la nulidad absoluta de las capitulaciones, porque, a dife(406) Obra citada, N."_33, p á g ! 38.

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rencia de lo que ocurre con las subinscripciones exigidas por la ley del Registro Civil, que son un simple medio de publicidad, el nuevo artículo 1716 (del Código Civil) ha elevado ambas solemnidades a la categoría de requisitos exigidos para la validez del acto o contrato en atención a la naturaleza del mismo acto o contrato. Así resulta de las palabras "y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de. la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial" que emplea el artículo 1716. Por consiguiente, si las capitulaciones matrimoniales no se otorgan por escritura pública o no se subinseriben. al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, serán nulas de nulidad absoluta y los cónyuges se entenderán casados con prescindencia de ellas, como si no existieran" (407). 347.—Las sociedades comerciales.—Según el artículo 22 del Código de Comercio, y Nos. 4.° y 5." del artículo 22 del Reglamento del Registro de Comercio, "las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación, y los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores y dependientes para la administración de sus negocios", deben ser inscritos en el Registro de Comercio. • Esta inscripción constituye una solemnidad del acto o contrato, por lo cual su omisión acarrea la nulidad absoluta del mismo; a esta conclusión se llega en vista de la disposición del articulo 24 del Código de Comercio, que dice así: "Las escrituras sociales y los poderes de que ho se hubiere tomado razón, no producirán efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terceros". E s t a nulidad es de índole especial, pues no afecta a los terceros contratantes, que, por causas ajenas a su voluntad, pueden
(407) Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes de la Universidad de Chile con motivo de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley N.° 7612; versión taquigráfica publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile. En esta sentido se pronuncia don MANUEL SOMARRIVA, Derecho Familia, N.° 173, pág. 171. de

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ver anulados sus contratos con el consiguiente perjuicio para sus intereses (408). Además, el artículo 354 del Código de Comercio dispone que "un extracto de la escritura social deberá inscribirse en* el regístro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad", regla aplicable a cualquier tipo de sociedad regida por el citado Código; el incumplimiento de esta disposición imperativa está sancionada por el artículo 357 del mismo Código„con la nulidad absoluta del contrato entre los socios únicamente. Por esta razón, la inscripción en el registro de comercio constituye una solemnidad esencial para la validez del contrato. 348.—La concesión para explorar.—El Código de Minería crea un "derecho denominado "concesión para explorar", que faculta a su titular, con exclusión de toda otra persona, para investigar y catar por medio de barrenos mecánicos u otros procedimientos que supongan uso de instrumentos y maquinarias, la existencia de sustancias de libre disposición; de solicitar pertenencias mineras, y de aprovecharse de todas las sustancias minerales que extraiga o encuentre durante la investigación, salvo aquellas que l a ' ley reserva al dueño del suelo o al Estado, y de gozar de los servicios mineros, todo ello durante el tiempo y dentro del término indicados-en el decreto que la otorgue (409). Según el artículo 26 del Código de Minería, la concesión para explorar es un derecho real, que concede la Justicia al qué lo solicita. Pero la ley no se contenta con que el solicitante obtenga ese decreto; exige que se inscriba en el Registro de Descubrimientos del Conservador de Minas. Esta inscripción, además de ser el modo de constituir el derecho real, es solemnidad del acto, sin la cual es nulo de nulidad absoluta (410). 349.—La manifestación de pertenencias mineras.—La manifestación s de una pertenencia minera, una vez concedida por el juez, debe ser inscrita en el Conservador de Minas ; esta inscripción es, sin duda, una solemnidad del acto, pero su omisión no acarrea la nulidad absoluta del acto, sino que produce diversos efectos: de acuerdo con el artículo 39 del Código de Minería, debe efec(408) PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, tomo I, págs. 256 y siguientes. (409) MOR ANDE. TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 28, pág. 27. • (410) MOR ANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 33, pág. 29.

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tuarse antes de los sesenta días de su concesión, y si no se cumple con este requisito, la manifestación caduca, porque, de acuerdo con el artículo 221 del citado Código, se t r a t a de un plazo fatal (411). 350.—Sociedades mineras especiales.—El artículo 176 del Código de Minería exige, para el valor de las sociedades mineras especiales, que se Constituyan por escritura pública, inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas; de aquí resulta que la inscripción es una solemnidad del contrato, sancionada con la nulidad.

T I T U L O

V

PRESENCIA DE FUNCIONARIO COMPETENTE 351.—En qué consiste esta solemnidad.—Hay diversos actos jurídicos que deben ejecutarse o celebrarse ante el funcionario que señala la ley. La presencia del funcionario, que tiene por objeto solemnizar el acto que sé ejecuta, o actuar como ministro de fe, atestiguando el acto realizado, constituye una solemnidad de éste, esencial para su validez, por lo cual, si falta, o si se ejecuta ante funcionario incompetente, el acto adolece de nulidad absoluta. No sólo es necesario, pues, para la validez del acto o contrato, que el funcionario esté presente en su celebración; es necesario, además, que dicho funcionario sea competente, es decir, que sea el que la ley quiere qué actúe en el caso determinado de que se trata. Para que el funcionario sea competente, debe tratarse, en primer lugar, de aquél a quien la ley expresamente confiere la facultad de intervenir en la celebración del acto o contrato, y, en segundo término, si se señalan divisiones territoriales para la actuación de funcionarios de una misma categoría, intervenga aquél que ejerce sus funciones dentro de la división territorial en que se celebra el acto. Examinemos por separado los actos y contratos en que se exige la presencia de un funcionario competente como solemnidad del acto o contrato.
(411) RUIZ BOURGEOIS, JULIO, Instituciones ría Chileno, tomo I, N.° 77, pág. 229. de Derecho de Mine-

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352.—El matrimonio.—El matrimonio no puede celebrarse en Chile sino ante el Oficial Civil respectivo, siendo éste uno de los requisitos que los autores denominan de "existencia", pero cuya emisión acarrea la nulidad de él, nulidad qüe está reglamentada en parte por la misma Ley de Matrimonio Civil, y que procede no sólo cuando el matrimonio se celebra ante otro funcionario que no sea un Oficial Civil, sino cuando celebrándose ante, uno que tenga esa calidad, es incompetente en razón del territorio. ¿Cuál es el Oficial Civil competente? El artículo 9." de la Ley de Matrimonio Civil, y el artículo 35 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil nos dan la regla general : es competente para celebrar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o h a y á vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. Si el matrimonio se celebra ante otro Oficial del Registrb Civil, que no sea uno de los que cumplen con los requisitos señalados, es nulo. En relación con este punto se ha fallado que "el matrimonio celebrado ante el Oficial del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes, aunque éste, no tuviera al celebrarse el matrimonio, residencia de tres meses en dicho lugar, es válido, pues la ley no exige este tiempo de residencia al que ya hubiere adquirido domicilio en conformidad a la ley" (412). Esta sentencia es muy lógica, pues lo que la ley exige es el domicilio de uno de los contrayentes, domicilio que se puede adquirir por cualquiera de los medios que señala el Código Civil en sus artículos 59 a 73; la regla relativa a la residencia, de tres meses es supletoria, pues sólo se aplica cuando hay personas que no tienen domicilio en el lugar de acuerdo con la ley. La regla enunciada sobre la competencia del Oficial del Registro Civil tiene excepciones, que se refieren a los matrimonios celebrados en artículo de muerte, para los cuales cualquier Oficial Civil de cualquiera circunscripción es competente (artículo 41 de la ley N.° 4808); los de las personas asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia, las que según el artículo 42 de la citada, ley, tienen la residencia de tres meses que exige, siendo competente, por lo tanto, el Oficial del Registro Civil de la circunscripción en que se encuentre el respectivo
(424) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.a, pág. 293.

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establecimiento; y finalmente, él matrimonio civil que se celebra después que los esposos han contraído matrimonio religioso, y una vez iniciada la acción contra el que sé niega a casarse civilmente, con el objeto de purgar la pena, puede tener lugar ante, cualquier Oficial Civil (artículo 43, inciso 6.°, de la ley N,° 4808) . • • 353.—Testamento solemne abierto.—Esta espécie de testamento solemne puede ser otorgado, én primer lugar, ante notario o escribano y tres testigos, según lo dispone el inciso 1.° del artículo 1041 del Código Civil; en segundo lugar, ante juez de primera instancia, .es decir, ante el juez de letras de mayor cuantía del departamento donde se otorgue el testamento; en tercer lugar, puede autorizar • el testamento el juez dé subdelegación; y finalmente, en aquellas comunas qüe ño son asiento de notario, puede autorizar el testamento abierto el Oficial del Registro Civil. Los funcionarios nombrados no van sustituyéndose irnos a otros a f a l t a del anterior, sino que qUeda al arbitrio del testador elegir el funcionario que haya dé autorizar el testamento, pues todos son competentes para ello; por éso, aún cuando en el lugar en que se otorga el testamento haya notario y juez de letras de mayor cuantía, puede hacer las veces de ministro de fe para la autorización del testamento el juez de subdelegación. La única limitación que existe al respecto es la relativa a los Oficiales del Registro Civil, que sólo pueden actuar en esta materia cuando en la comuna de su jurisdicción no existe notario (artículo 86 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil). . ' 354.—Testamento solemne cerrado.—Ésta clase de testamento sólo puede ser otorgado ante notario y cinco testigos; "podrá hacer las veces de escribano el juez de primera instancia, pero no el subdelegado" (artículo 1021 del Código Civil). En consecuencia, ni el juez de subdelegación ni el Oficial del Registro Civil son competentes para autorizar esta clase de testamentos,. 355.'—Problemas a que h a dado origen la competencia del funcionario en materia de testamentos.—Si el testamento solemne, abierto o cerrado, es otorgado ante otro-funcionario que no sea de los señalados en los dos números precedentes, o si lo es ante uno que no es competente, el acto adolece de nulidad absoluta, pues se ha omitido una solemnidad esencial para la vali21

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dez. La sanción está contemplada en forma especial para los testamentos', en el artículo 1026, inciso 1.°, del Código Civil. Puede suceder, sin embargo, que el testamento sea autorizado por un funcionario sólo aparentemente competente, sea en cuanto al cargo qüe desempeña, o a la división territorial en que le corresponde ejercer sus funciones, pero que este funcionario no sea realmente tal por no haber sido legalmente nombrado, o no reunir las cualidades que la ley exige para que pueda desempeñar el cargo. ¿En qué situación quedan los actos, especialmente los testamentos, autorizados por semejante funcionario? ¿La nulidad de su nombramiento acarrea la de los actos y contratos a cuyo otorgamiento concurrió? La rígida aplicación de los principios jurídicos hace necesario considerar nulos los actos y contratos en cuya celebración cupo intervención a ese funcionario en su carácter de tal, porque mal pudo actuar esa persona como funcionario si su nombramiento era nulo; como consecuencia; debe considerarse que el acto jurídico carece de la intervención del funcionario requerida por la ley. De acuerdo con este criterio, la Corte Suprema falló que "es nulo el testamento extendido ante notario en cuyo nombramiento no se observaron las disposiciones constitucionales y legales respectivas, quien entró a ejercer las funciones de tal sin haber prestado el juramento ni rendido la fianza correspondiente" (413). Sin embargo, esta doctrina, que aplica en forma estricta los principios jurídicos referentes a la nulidad, no ha sido aceptada en forma unánime. Los que la contradicen, que son la mayoría, argumentan que no puede suponerse que las personas, al requerir la presencia de un funcionario para el otorgamiento de un testamento, entren a averiguar detalles sobre el nombramiento de dicho funcionario, y si ha sido hecho en forma legal o no; sería exigir demasiado a las personas que acuden a él. Además, se supone que el Estado ha cuidado de observar todos los trámites y requisitos legales al nombrarlo para el cargo que desempeña, y que todos los' funcionarios son competentes en este sentido. Cuando una persona quiere otorgar un testamento, no puede preocuparse si el funcionario autorizante está o no bien nombrado; supone,, y con razón, que el hecho de que esté desempeñando sus funciones
(413) Revista, tomo 21, 2.» parte, sec. 1.", pág. 419.

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implica que está autorizado debidamente para actuar como tal funcionario. Además, existe el principio de que "el error común constituye derecho", y si muchas personas han otorgado testamentos y celebrado contratos ante el funcionario cuyo nombramiento está viciado de nulidad, 'es- más conveniente- para los intereses generales de la colectividad y para la estabilidad de las situaciones jurídicas, reconocerle validez a los actos autorizados por esé funcionario, aún cuando su nombramiento sea nulo. Los partidarios de la doctrina contraria a la de la sentencia transcrita estiman que estos fundamentos son lo suficientemente poderosos para considerar válidos los testamentos y demás actos, jurídicos que han sido autorizados por funcionarios cuyo nombramiento adolece de un vicio de nulidad (414). En una sentencia reciente, la Gorte Suprema ha reconocido el mérito de estos argumentos, y ha sentado la doctrina contraria a la anteriormente citada, al fallar que "es válido el testamento otorgado ante un notario interino .que, sin tener el título de abogado, desempeña el cargo, por no haber otra persona con tal título en el departamento, y no debiendo las personas que concurren ante él estar averiguando si esa persona tenía o no las condiciones necesarias para desempeñar el cargo de notario interino" (415). La competencia del funcionario, según dijimos, se refiere, en uno de sus aspectos, a la división territorial en que debe desempeñar sus funciones; por lo tanto, si actúa, fuera de su territorio -jurisdiccional, el acto que autoriza es nulo. Pero si actúa dentro de él, aún cuando el interesado resida en otra circunscripción diversa, el acto es válido. Así lo ha resuelto un fallo de los Tribunales, al declarar que "el hecho de residir el testador en otra subdelegación que la del juez de subdelegación ante quien otorgó el testamento (siendo éste competente, para ello), no es causal bastante para anular este testamento" (416). Funcionario competente es el que la ley señala como tal. De ahí que si el titular del cargo es reemplazado por otra persona, autorizándolo la ley, éste es tan competente como el otro,
(414) Véanse Nos. 786 y siguientes. (415) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 547. (416) Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 2.a, pág. 101.

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y los actos jurídicos que autorice serán válidos. Así lo ha resuelto la Corte Suprema, en una sentencia que declaró que "el secretario judicial nombrado reemplazante del notario titular puede autorizar válidamente un testamento como funcionario competente, cuando el juez que lo nombra actúa dentro de sus atribuciones; en consecuencia, debe rechazarse la acción de nulidad de testamento que se funda en esta circunstancia" (417). 356.—Testamentos privilegiados o menos solemnes.—Los testamentos privilegiados o menos solemnes, pueden ser verbales, militares y marítimos. a) El testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que los testigos vean, oigan y entiendan (artículo 1034 del Código Civil). En consecuencia, no es necesaria la presencia de un funcionario competente; y se comprenderá la razón de esto, cuando se diga que esta especie de testamento procede únicamente cuando peligra la vida del testador y parezca que no haya modo o tiempo de otorgar un testamento solemne ante_ el funcionario que corresponda. b) El testamento militar, en cambio, puede revestir tres.formas: abierto, cerrado y verbal. Para poder testar militarmente, deben reunirse las condiciones señaladas en los artículos 1041 y 1043 del Código Civil, o sea, el testador debe ser militar o empleado en un cuerpo de tropas de la República, voluntario, rehén o prisionero perteneciente a dicho cuerpo, o persona que va sirviendo o acompañando a cualquiera de los antedichos; además, debe hallarse en una expedición de guerra que esté actualmente en marcha o campaña cont r a el enemigo o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada. El testamento militar abierto puede ser autorizado, como funcionario competente, por un capitán u oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra. "Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en uñ destacamento, por el oficial que lo
(417) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.a, pág1. 33.

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mande, aunque sea de grado inferior al de capitán" (artículo 1041, inciso 2.°, del Código Civil). El testamento militar cerrado puede otorgarse ante cualquiera de las personas señaladas en el inciso 1." del artículo 1041 del citado Código, es decir, ante un capitán u oficial de grado superior, etc. c) El testamento marítimo es aquel que pueden otorgar en alta mar las personas que se hallan a bordo dé un buque chileno de guerra, o de uno mercante bajo bandera chilena (artículos 1048, 1051 y 1055 del Código Civil). Al igual que en el caso del testamento militar, el marítimo puede ser verbal, abierto o cerrado. El testamento marítimo abierto puede ser otorgado en un buque chileno de guerra, y en este caso, el funcionario competente, para autorizarlo es el comandante o su segundo (artículo 1048, inciso 2.°, del Código Civil). Si se otorga en una nave mercante, el testamento puede ser autorizado por el capitán, su segundo o el piloto (artículo 1055 del mismo Código). El testamento marítimo cerrado sólo puede otorgarse en un buque de guerra chileno, y no en una nave mercante; son competentes para, autorizar esta especie de téstamento el comandante del navio o su segundo (artículo 1054 del Código Civil). Si en cualquiera de estos testamentos no interviniere el funcionario competente de acuerdo con la ley, el ácto es nulo absolutamente, por haberse omitido una solemnidad esencial para su validez. " < 357.—La escritura pública.-—Este instrumento, que reúne el doble carácter, según vimos, de solemnidad de actos y contratos, por un lado, y de acto jurídico independiente, por otro, debe ser otorgada ante el competente notario' (artículo 403 dél Código Orgánico de Tribunales). Es competente para autorizar la escritura pública el notario del departamento en que se otorga. Si falta el notario, hace sus veces eLabogado que designe el juez de letras de mayor cuantía" para reemplazarlo (artículo 402 del Código Orgánico de Tribunales) . La falta de competencia del funcionario acarrea la nulidad de la escritura, que, al no revestir el carácter de tal, produce la nulidad del acto o contrato que en ella consta, siempre que se la exija por vía de solemnidad, y no de prueba.

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358.—Instrumentos'públicos en general. —Fuera de los diversos casos señalados, que reúnen los caracteres de instrumentos públicos, con excepción del matrimonio mismo (la inscripción es instrumento público), existe la infinita variedad de otros instrumentos de esta especie, todos los cuales deben ser otorgados ante el funcionario competente de acuerdo con la ley. La falta de competencia del funcionario que presencia su otorgamiento acarrea la nulidad del instrumento público como tal, es decir, no se le puede considerar como público o auténtico.

T I T U L O EL PLAZO
S I.—NOCIONES

VI

GENERALES

359.—Concepto de plazo.—El plazo, en términos generales, es el evento futuro y cierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho; sea determinado o no, el plazo es un hecho cierto, que tiene que ocurrir forzosamente, poniendo término a un espacio más o menos largo de tiempo. Esto es lo fundamental: que exista un período de tiempo, cuyo fin puede ser determinado, como el día tal de tal mes y año, o indeterminado, como la muerte de una persona. El plazo constituye una modalidad de los actos jurídicos, porque suspende el ejercicio de los derechos o pone fin anticipado a su existencia, alterando así el normal desarrollo de ellos, que, por lo general, se hacen exigibles desde que nacen, y tiene duración indefinida. 360.—El plazo como solemnidad de los actos y contratos.— Formas en que puede actuar.—Pero al lado del carácter señalado, que es, sin duda, el más importante, el plazo puede revestir el de solemnidad de un acto jurídico. Bajo este aspecto, el plazo debe ser respetado y cumplido como cualquiera otra formalidad requerida para la validez del acto, y su inobservancia por parte de alguno de los ejecutantes del acto o contrato acarrea su nulidad absoluta, en conformidad al artículo 1682 del Código Civil. El plazo, como solemnidad dé un acto o contrato, puede actuar en dos formas distintas: o bien el acto jurídico no puede

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celebrarse antes de que transcurra un período de tiempo determinado por la ley, y si se efectúa antes de vencido el término, el acto es nulo por la inobservancia de una solemnidad legal; o bien, el acto debe ejecutarse antes de que transcurra un lapso de tiempo-fijado por la ley, y al igual que en el caso anterior, la inobservancia de la formalidad en este caso, la ejecución del acto después de vencido el plazo, acarrea, su nulidad absoluta.
S II.—ACTOS JURÍDICOS QUE NO PUEDEN EJECUTARSE MIENTRAS

N O V E N Z A CIERTO P L A Z O

361.—Primera inscripción de. un inmueble en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. —tío son muchos los ejemplos legales con que podemos ilustrar esta tesis. Sin embargo, nuest r a legislación contempla algunos, entre los cuales podemos mencionar el caso señalado en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que al reglament a r la forma en que debe procederse a la inscripción de un inmueble que no ha sido antes inscrito, estatuye que deben hacerse tres publicaciones en un periódico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere, y fijarse carteles en la oficina del Conservador, a fin de dar aviso de la transferencia que motiva esta primera inscripción. Hecho todo esto, el Consérvador certificará haberse dado cumplimiento a estas formalidades legales y, una vez otorgado el certificado, "la inscripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados desde dicho otorgamiento". 362.—Este plazo es una solemnidad del acto.—De los términos en que está redactada esta disposición, y del contenido jurídico mismo de ella, se llega a la conclusión que este plazo es una formalidad del acto, un requisito externo que dice relación con su forma, y que en nada atañe a los requisitos internos, que constituyen el acto mismo. Como dicha formalidad ha sido establecida en consideración a la naturaleza del acto que se ejecuta, como todas las que hemos citado en esta parte, su omisión, o sea, la inscripción de la transferencia antes de que transcurran los treinta días señalados por el Reglamento, afecta a la validez misma del acto, que ha infringido un precepto legal imperativo, y la sanción aplicable a este acto defectuoso por vicio en la forma es la nulidad absoluta, en conformidad a la regla general. Así, por lo de-

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más, lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que "la inscripción de un inmueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de transcurrir treinta días de la publicación de avisos" (418),
§ III.—ACTOS JURÍDICOS QUE DEBEN E J E C U T A R S E PLAZO ANTES

DEL V E N C I M I E N T O DÉ U N

363.—Plazo-solemnidad y caducidad.—El efecto de esta especie de plazo, que a la vez es solemnidad del acto, pues éste debe ser ejecutado antes de que aquél venza, so pena de nulidad, no debe confundirse con el que producen los plazos fatales, denominado "caducidad". El tipo de plazo que estamos analizando constituye una formalidad que debe cumplirse "si se desea que el acto sea válido: si el acto no se ejecuta antes de que el plazo venza, o no se cumple dentro de él con otro requisito también necesario para su .validez, el acto es nulo absolutamente por haberse omitido una formalidad requerida para su validez. En cambio, la "caducidad" es un efecto totalmente distinto, que consiste en la extinción de un derecho adquirido por una persona, por no cumplirse dentro de un plazo fatal con algún precepto imperativo u obligación legal; tal es el caso de las pertenencias mineras, que si no se amparan por medio del pago de patentes, o'de trabajo, según los casos, caducan, o sea, se extingue totalmente el derecho que sobre ellas tenían los titulares. El plazo extintivo fatal opera por el solo ministerio de l a ley, es decir, los derechos se extinguen por el" mero cumplimiento del plazo, sin necesidad de ninguna declaración judicial. Si alguna existe posteriormente, se limitará a reconocer el hecho de la caducidad, que operó automáticamente por el sólo hecho de la llegada del día señalado. Nada de esto sucede con el plazo-solemnidad; su transcurso no afecta en nada ni su cumplimiento por fin a ningún derecho adquirido, sino que sólo dice relación con la validez o eficacia de un acto o contrato, que debió celebrarse o formalizarse dentro de él, y antes de que venciera, y, por no haberse cumplido con esta exigencia, es nulo.
(418) p á g . 381. Gaceta de los Tribunales, a ñ o 1914, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 166,

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364.—La legitimación voluntaria.—Esta especie , de legitimación tiene lugar cuando los padres designan, por instrumento público a los hijos a quienes confieren este beneficio, y según los términos expresos del inciso final del artículo 208 del Código Civil, "el instrumento público deberá otorgarse a la fecha de la celebración del matrimonio, o, en caso de impedimento grave, dentro de los treinta días subsiguientes, so pena de nulidad". No puede ser más clara la disposición legal: si no se ejecuta el acto dentro del término legal de treinta días, como máximo, éste es nuío absolutamente, pues no se ha cumplido con una formalidad que el Código Civil exige para la validez del acto. Como puede observarse, no se t r a t a de un caso de "caducidad", pues no existe ningún derecho adquirido qúe se extinga con el vencimiento del plazo; por el contrario, se t r a t a precisamente de generar derechos y obligaciones nuevas mediante la legitimación, y, para que ésta sea válida, es necesario cumplir con la obligación legal, o sea, otorgar el instrumento público respectivo dentro del plazo. Se ha puesto en duda por algunos autores (419) que la nulidad a que se refiere el artículo 208 del citado Código sea la misma que reglamentan los artículos 1681 y-siguientes, en vista de la regla especial del artículo 217 del Código Civil, cuyo N.° 4." e inciso final señalan quienes pueden "impugnar" la legitimación: según ellos, esta impugnación no constituye nulidad, sino una acción especialísima tendiente a destruir los efectos de este acto jurídico. Al referirnos a la legitimación en relación con los instrumentos públicos (420), rebatimos esta opinión, que no se ajusta a la realidad de las cosas, pues en este caso se t r a t a de una verdadera nulidad. Confirma nuestra opinión una sentencia en que se falló que "procede declarar de oficio absolutamente nula la legitimación hecha en un instrumento público, otorgado, según aparece de manifiesto, fuera del plazo fatal de tréinta días a contar desde la celebración del matrimonio. El artículo 208 del Código Civil es un precepto de orden público qué dice relación con el estado civil de las personas y ha sido dictado con el propósito de velar por la correcta constitución de la familia".
(419) Entre ellos, ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, págs. 178 y 179. (420) Véase N." 281.

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"No obsta a que se declare la nulidad absoluta de la legitimación otorgada fuera de plazo, lo dispuesto en el artículo 217 del Código Civil, en su inciso final, sobre impugnación de la legitimación, pues él se refiere solamente a. una de las causales que pueden hacer valer las personas que tienen derecho a impugnar la legitimación, materia distinta de esa nulidad, que es obligación de los jueces declararla cuando aparece de manifiesto del acto o contrato" (421). 365.—Las capitulaciones matrimoniales.—Según la reciente .modificación que sufrió nuestro Código Civil, deberán otorgarse siempre por escritura pública, y de acuerdo con el artículo 1716 del citado Código, deben subinscribirse "al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes"; o sea, se establece un término de treinta días, semejantes al de la legitimación, en el cual es forzoso efectuar el trámite de la subinscripción. El mismo artículo 1716 se encarga de señalar el efecto que produce la omisión de cualquiera de los requisitos exigidos para la eficacia de las capitulaciones, al decir que ellas "sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros", siempre que cumplan con las formalidades que ya hemos señalado. E n consecuencia, si falta cualquiera de ellas, las capitulaciones "no valdrán", es decir, serán nulas absolutamente; éste es el sentido en que fueron empleadas estas palabras, según la historia fidedigna del establecimiento de la ley (422). Por tal motivo, es perfectamente aceptablé la opinión de que el plazo de treinta días que establece el citado artículo 1716, dentro dél cual debe efectuarse la subinscripción de las capitulacio nes matrimoniales, es una de las solemnidades del acto, la cual es exigida para su validez en consideración a su naturaleza. Como en el caso anteriormente analizado, no se trata aquí de un plazo fatal, que por su cumplimiento extinga derechos adquiridos, sino que, al igual que en la legitimación, el plazo juega
(421) Revista, tomo 41, 2.» parte, sec.. 2.a, pág. 38. (422) En este sentido: ALESSANDRI. RODRIGUEZ, ARTURO, Conferencia pronunciada en la Escuela de. Leyes con motivo de las reformas introducidas al Código Civil por la Ley N." 7612; versión taquigráfica publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile; SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N." 173, pág. 171; FERARI JULLIAN, SERGIO DE, obra citada, N." 34, págs. 38 y 39.

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el papel de solemnidad del acto, cuya omisión acarrea la nulidad. 366.—El testamento verbal.—Para que se considere otorgado un testamento verbal, no basta que el testador declare de viva voz su última voluntad, sino que es necesario que estas declaraciones sean puestas por escrito con las formalidades que señala al efecto el Código Civil; y, para que el testamento verbal sea puesto por escrito, el artículo 1036 de este Código establece un plazo de treinta días, contados desde la muerte del testador. El citado artículo considera que el testamento verbal no tendrá valor alguno si no se hubiere puesto por escrito dentro de los treinta días subsiguientes, o sea, que la inobservancia del plazo trae como consecuencia la nulidad absoluta del testamento, debido a lo cual, la observancia del plazo puede ser considerada como una formalidad o solemnidad esencial para la validez del acto, al igual que en los dos casos anteriormente mencionados. En relación con este punto, se ha fallado que "los artículos 1037, 1038 y 1039 del Código Civil señalan como formalidades del testamento verbal, que deben producirse dentro del plazo de treinta días subsiguientes a la muerte del testador, entre otras, la resolución judicial que manda tener domo válidas las declaraciones y disposiciones afirmadas por los testigos y que se protocolice el decreto que las contenga como testamento del difunto. La observancia de ese plazo prescrito como esencial para la validez del testamento no es susceptible de modificación alguna". Por lo tanto, este plazo es requisito esencial para la validez del acto, y dentro de él deben cumplirse todas las formalidades que la ley prescribe; por eso, la sentencia citada continúa diciendo que "el hecho de haberse producido dentro del plazo de treinta días las declaraciones de los testigos que expresan lo que oyeron y entendieron de una persona como su propósito de testar, no basta por sí solo para darles valor legal como testamento si esas declaraciones no se pusieron por escrito dentro del indicado plazo y en la forma como lo disponen los artículos 1036 y 1039 del Código Civil" (423). 367.—Sociedades comerciales.— a) Sociedades colectivas.—El artículo 354 del Código de Comercio, comprendido entre los que reglamentan la sociedad colectiva, dispone que "un extracto, de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio
(423) Revista, t o m o 44, 2." parte, sec. 1.", p á g . 320.

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correspondiente al domicilio de la sociedad", y para cumplir esta obligación establece que "deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social" (inciso final). Por consiguiente, es necesario efectuar la inscripción del extracto respectivo antes de que venza dicho plazo, pues, de lo contrario, tiene lugar lo dispuesto en los artículos 357, inciso 1.°, y 358 del Código de Comercio, que dicen, respectivamente: "La emisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios"; y "el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas, la ratificación expresa y la ejecución voluntaria del contrato no lo purgan del vicio de nulidad". •En otras palabras, el plazo de sesenta días es una formalidad esencial del contrato de sociedad colectiva, necesaria para su validez, pues si antes que venza no se cumple con otra de las formalidades esenciales, cual es, la inscripción en el registro de comercio, el contrato de sociedad es nulo de nulidad absoluta, sin que sea posible ratificarlo con el cumplimiento posterior de las solemnidades, ya que la nulidad absoluta no admite ratificación. Esto es lo que quiso significar el artículo 358 del Código de Comercio, recién citado, al decir que la nulidad de la sociedad no se sanea o desaparece por el hecho de cumplir tardíamente las solemnidades prescritas, porque la nulidad, una vez producida, no desaparece por el hecho de subsanar la omisión que le da origen; por la misma razón, no admite ratificación expresa, ni tácita, que se efectuaría mediante el cumplimiento del contrato. La inscripción prescrita en el articulo 354 del Código de Comercio es distinta e independiente de las que' se establecen en el artículo 22 del mismo Código, pues para éstas hay un plazo de quince días en que efectuarlas, plazo qué no constituye solemnidad o formalidad esencial del contrato, porque el artículo 23 del citado Código, que lo establece, no señala ninguna sanción para el cumplimiento tardío de la obligación de inscribir. En cambio, la inscripción prescrita en el artículo 354 debe hacerse dentro del plazo de sesenta días, plazo que constituye un requisito de forma esencial del contrato de sociedad comercial. b) Sociedades en comandita y de responsabilidad limitada.— Lo dicho se aplica igualmente a las sociedades comerciales en comandita, que se rigen por las mismas reglas que las colectivas,

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de acuerdo con el artículo 474 del Código de Comercio, y a las de responsabilidad limitada, según disposición expresa del artículo 3.° de la ley N.° 3918 que las estableció, y que dice así: "Un extracto de la escritura social será registrado en la forma y plazo que determina el artículo 354 del Código de Comercio"; y el inciso 3.° agrega: "La omisión de cualquiera de estos requisitos produce nulidad entre los socios", en lo cual se incluye, entre las causas de nulidad, el hecho de no dar cumplimiento a la obligación de efectuar la inscripción prevista en el artículo 354 dentro del plazo que este mismo artículo señala. c) Sociedades anónimas.—En cuanto a las sociedades anónimas, para que puedan existir, necesitan decreto del Presidente de la República, por lo cual las formalidades que se exigen son más numerosas que en los casos anteriores. El Código de Comercio, en su artículo 440, impone la obligación de inscribir el decreto que concede la autorización y un extracto de la escritura y estatutos sociales en la forma y plazos que determina el artículo 354 del mismo Código, o sea, dentro de sesenta días, que se contarán desde la fecha en que se expida la respectiva autorización por el Presidente de la República. Antes de 1938, este plazo era de treinta días. P a r a el caso de infringirse lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Comercio, el artículo 441 dispone que "la omisión de la escritura social o la de cualquiera de las solemnidades establecidas en los artículos 427 y 440, produce nulidad". No agrega nada respecto del cumplimiento tardío de las obligaciones que establece el artículo 440. Por otra parte, el artículo 425 del citado Código hace aplicable a las sociedades anónimas, entre otros, el artículo 358, que sanciona con la nulidad aún el cumplimiento tardío de la obligación de efectuar la inscripción en el registro de Comercio. ¿Cómo deben entenderse estos preceptos? ¿A qué obligaciones se refiere el artículo 358 del' Código de Comercio? Es necesario observar que el artículo 425 no incluye entre sus disposiciones al artículo 357, que establece la nulidad de la sociedad por no haberse inscrito la escritura social, o sea, este artículo no es aplicable a las sociedades anónimas. Y se comprende que así ocurra, pues el artículo 441 del citado Código se refiere expresamente a todas las formalidades propias de la sociedad anónima.

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Por consiguiente, el artículo 358 del Código de Comercio, que da el carácter de nulidad absoluta a la sanción aplicable a la omisión o al cumplimiento tardío de las formalidades que se han señalado, al regir eh materia de sociedades anónimas en virtud de lo que dice el artículo 425, no se refiere únicamente a la omisión de la inscripción de la escritura social, que señala el artículo 357 que lo precede, sino que, al decir que "el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas, la ratificación expresa y la ejecución voluntaria del contrato "no lo purgan del vicio de nulidad", bajo el término "prescritas" incluye a todas las formalidades mencionadas en los artículos 427 y 440 del Código de Comercio, pues dicho artículo recibe aplicación con respecto a las sociedades anónimas sin limitaciones de ninguna especie, y no se ve razón por la que no deba incluirse en sus disposiciones la inscripción de todos los instrumentos que se señalan en el artículo 440 del Código de Comercio. En resumen, el plazo de sesenta días del artículo 354 rige respecto de las sociedades anónimas en la misma forma que para las colectivas: dentro de él deben cumplirse, no sólo la inscripción de la escritura social que señala el artículo 357, sino todas las formalidades que establecen los artículos 427 y 440 del Código de Comercio, y, de acuerdo con el artículo 358 del mismo Código, aplicable a esta especie de sociedad, ni el cumplimiento tardío de ellas purga a la sociedad del vicio de nulidad absoluta. d) Jurisprudencia.—Sin embargo, la Corte Suprema declaró en una oportunidad que "la inscripción del decreto de autorización de una sociedad anónima pasados los treinta días (hoy sesenta) de expedido aquél no produce la nulidad de la sociedad, porque lo que el artículo 441 del Código de Comercio sanciona con la nulidad es la omisión de la escritura social o de cualquiera de las solemnidades establecidas por los artículos 427 y 440 del Código de Comercio y no el cumplimiento tardío de ellas". "Si bien el artículo 425 del Código de Comercio hace aplicable a las sociedades anónimas, en lo compatible, lo dispuesto en el artículo 358 del mismo Código, que sanciona con nulidad el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas para las colectivas, no requiriendo éstas decreto alguno aprobatorio, resulta que las sanciones relativas a este decreto y su inscripción no están incluidas en la disposición aludida" (424).
(424) Revista, t o m o 29, 2." parte, sec. 1. a , p á g . 293.

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La primera parte de esta sentencia, considerada aisladamente, es lógica, porque en realidad, el artículo 441 del Código de Comercio no alude expresamente al cumplimiento tardío de la obligación de inscribir; pero no creemos que la segunda parte de ella sea acertada, porque si bien es cierto que no se exige el trámite del decreto de autorización en la constitución de una sociedad colectiva, no. lo es menos que el artículo 358 del citado Código dice "solemnidades prescritas" y no "solemnidades prescritas en el artículo anterior", con- lo cual su aplicación habría quedado reducida a la inscripción de la escritura social únicamente, por lo cual, al hacerlo aplicable el artículo 425' a las sociedades anónimas, la f r a s e "solemnidades prescritas" incluye a todas las solemnidades establecidas en los artículos 427 y 440 para la validez de esta clase de sociedades, y queda sancionado, por consiguiente, el cumplimiento tardío o fuera de plazo de dichas formalidades. Aquí radica, a nuestro juicio, el error de la sentencia transcrita, según la cual como "el artículo 358 del Código de Comercio, que sanciona con la nulidad el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas para las colectivas", es aplicable a las sociedades anónimas en relación con las colectivas, y como el decreto del Presidente de la República no es "una solemnidad prescrita para las colectivas", no rige con la inscripción tardía de él. Esta interpretación no cuadra con el espíritu de la ley, que hizo plenamente aplicable ese precepto al casó de las sociedades anónimas, "en lo compatible"; y, según nuestra interpretación, nada hay de incompatible entre el artículo 358 del Código citado y el resto de la reglamentación relativa a las sociedades anónimas. La doctrina del fallo expuesto restringe sin razón alguna el campo de aplicación del artículo citado, incorporando tácitamente a su norma relativa a las "solemnidades prescritas", las palabras "para las sociedades colectivas", cuando en ninguna parte dicho precepto da margen para deducir esta conclusión. Es evidente que, hallándose incorporado en el párrafo sobre las sociedades colectivas, el artículo 358, al referirse a "solemnidades prescritas", se está refiriendo a las establecidas para este tipo de sociedad; pero incorporado a la reglamentación sobre sociedades anónimas, en virtud del artículo 425, "las solemnidades prescritas" son aquellas que se establecen para la validez de esta clase de sociedades, y no para las colectivas.

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368.—Inscripciones especiales regidas por el Código de Minería.—Al referirnos a las inscripciones en determinados registros. analizamos la situación de la "concesión para explorar" y de la "manifestación de pertenencias", en las cuales la inscripción en el Conservador de Minas constituye una solemnidad del acto que se exige, no por vía de publicidad únicamente, sino, además, como un requisito de existencia del derecho real que nace en virtud de esos actos. La "concesión para explorar" y la "manifestación" no son actos jurídicos estrictamente privados, como la legitimación o las capitulaciones matrimoniales, sino que en cierto modo revisten el carácter de actos dé Derecho Público. E n efecto, mediante esos actos, el interesado obtiené de la justicia, esto es, de un Poder Público, el reconocimiento de un derecho real, sea para explorar, sea de dominio, que le otorga derechos y facultades exclusivos sobre determinadas extensiones de terrenos para ejecutar otros hechos y actos especiales. Por lo tanto, mediante, el decreto judicial, resolución de un Poder Público, se crea un derecho real, ya sea por haberse solicitado una concesión para explorar, ya sea por haberse manifestado una o más pertenencias, actos sustancialmente distintos de la legitimación de un hijo o de la celebración de capitulaciones matrimoniales, que no crean ningún derecho real, sino vínculos de familia y derechos u obligaciones entre personas, referentes a sus relaciones mutuas, sin afectar en nada el estatuto jurídico de bienes raíces, a pesar de que las capitulaciones matrimoniales pueden contener contratos específicos, regidos por el Código Civil, respecto de tales bienes. Por esta razón, las consecuencias jurídicas de la inobservancia de las formalidades esenciales en unos y otros actos es diversa. Hemos visto que tanto para la legitimación como para las capitulaciones matrimoniales existe un plazo de treinta días para efectuar las inscripciones que correspondan en el Registro Civil. En cambio, la concesión para explorar y la manifestación deben inscribirse en el Conservador de Minas dentro de los plazos de veinte y sesenta días respectivamente (artículos 24 y 39 del Código de Minería). Como los actos citados no son acuerdos de voluntades destinados a producir efectos jurídicos, ni actos tendientes a modificar las relaciones de familia entre las personas, sino que mediante ellos el Estado reconoce al solicitante

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un derecho real, que le otorga ciertas facultades y derechos exclusivos, el objeto de la inscripción es totalmente diverso al de los casos citados anteriormente. Mediante el decreto del juez, se da nacimiento a un derecho eventual o condicional, que se concede al solicitante en cuanto a tal; y decimos condicional, pues para que ese derecho, que es real, "quede definitivamente constituido, firme y consolidado en favor de su titular, éste debe efectuar las inscripciones respectivas dentro de los plazos antes citados, plazos que son fatales, y que por él solo ministerio de la ley, extinguen, a su vencimiento, los derechos eventuales creados y concedidos por el decreto del juez. Este efecto se denomina "caducidad", porque los derechos eventuales adquiridos, por.el solicitante caducan, se extinguen, .por el incumplimiento de la formalidad de la inscripción dentro de un plazo fatal. En este caso, no se puede decir que el acto sea nulo por inobservancia de las formas, que adolezca de un vicio interno, sino'- que se t r a t a del reconocimiento de derechos a- una persona, derechos que están sujetos a la condición de que su titular cumpla con las formalidades que la ley exige y que ese cumplimiento se verifique dentro del plazo señalado al' efecto; de ló contrario, los derechos eventuales se extinguen por el solo ministerio de la ley, al cumplirse el plazo. Esta sanción, más radical que la nulidad, se justifica en esta clase de actos en los que el Estado otorga derechos reales sobre inmuebles a quienes los solicitan, y en otros én que haya derechos sujetos a condiciones similares, pues lo que se quiere es que se cumpla con las formalidades legales dentro del plazo que al efecto se señala. Pero sea que lá falta de inscripción esté sancionada con la nulidad absoluta o con la caducidad, siempre conserva su'.carácter de solemnidad del acto, y lo mismo puede decirse respecto del plazo en que debe efectuarse.

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T I T U L O LA FIRMA

VII

§ I.—CONCEPTOS

GENERALES

369.—Función jurídica de la firma.—Por regla general, la firma puesta en un documento atestigua la conformidad del firmante con lo que ese instrumento expresa. E n los actos jurídicos, la firma equivale a la manifestación de voluntad de la persona de quien emana; así, al firmarse un cheque, se manifiest a la voluntad de que el banco cumpla la orden de pago que en sí lleva envuelto. La firma es la expresión material del consentimiento y siendo este último un requisito esencial del acto de que el documento da cuenta, bien se comprende la necesidad de la firma. Nuestra Corte Suprema ha declarado, por eso, que "colocar una firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido" (425), "dando así a la firma su verdadero carácter de medio de expresar la voluntad" (426). Hay diversos casos, sin embargo, en que la firma, como manifestación de voluntad, juega distintos papeles, según el documento en que se la pone, o el lugar del mismo en que se la coloca. Esto sucede, por regla general, en los instrumentos de crédito y en los títulos negociables, tales como cheques, letras de cambio; las firmas, además de ordenar pagos, pueden significar endoso, avío, etc. 370.—La firma adquiere importancia cuando el acto jurídico debe constar por escrito.—En la generalidad de los actos y contratos, la manifestación de la voluntad de las personas no necesita constar en instrumentos, según hemos visto, por lo cual la exigencia de la firma no existe. Pero cuando la manifestación de la voluntad, o el consentimiento, debe constar por escrito, cobra importancia la firma, como prueba de que quien aparece otorgando el instrumento lo ha aprobado realmente. Aplicando este principio, la Corte de Apelaciones de Chillán
(425) Revista, tomo 35, 2." parte, sec. 1.a, pág. 235. (426) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, artículo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 38, 1.' parte (Sección Derecho), pág. 142.

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falló en una oportunidad que "el hecho de que el instrumento no aparezca firmado por ambas partes le resta toda eficacia jurídica, ya que en tal situación el contrato de que da constancia no ha nacido aún a la vida del derecho, por no haberse producido el acuerdo de voluntades necesario para el efecto, y en tal caso, no procede pedir la nulidad, que es una sanción que está reservada sólo a aquellos actos o contratos que tienen existencia jurídica". Si bien estamos de acuerdo en la doctrina, que sustenta el fallo respecto de la falta de la firma, creemos que, como veremos más adelante, la falta del consentimiento produce la nulidad absoluta del acto, y no su inexistencia jurídica, institución que nuestro Código no reconoce. Los instrumentos, según se .ha dicho, pueden ser exigidos por la ley como medio de prueba únicamente, y en tal caso, la falta de f i r m a en el instrumento podrá acarrear la invalidación del mismo, o h a r á variar su mérito probatorio; pero, al ser exigido por vía de prueba, en nada sufre la validez del acto jurídico que conste en él. Pero si el instrumento es exigido por vía de solemnidad, tendrá mucha importancia determinar el papel que desempeña la firma, y si ella, es necesaria para su validez, o si puede omitirse. 371.—La firma, por lo general, constituye la exteríorización del consentimiento.—Si bien la firma en algunos casos constituye una solemnidad de actos y contratos escritos, especialmente la de personas que np son las partes contratantes, sino terceros .cuya intervención la ley exige, en otros, la f i r m a constituye la manifestación externa del consentimiento de las personas que, mediante ella, demuestran su inténción de acatar lo escrito en un determinado instrumento público o privado. E s el acto por el cual una persona hace suyo lo declarado en tales instrumentos, por lo cual, cuando falta, es como si faltara el consentimiento, produciéndose los efectos qúe señalaremos al ocuparnos de este vicio como causal de nulidad absoluta. § II.—LA
F I R M A E N LOS I N S T R U M E N T O S PÚBLICOS

372.— Las firmas de las partes, del funcionario autorizante y de los testigos, si los hay, son esenciales p a r á la validez del instrumento público.—"El instrumento no es otra cosa que la expresión de diversas voluntades; la voluntad de las partes de acep-

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t a r cómo suyas las declaraciones que el documentó contiene; la voluntad de los testigos y del funcionario de dar fe de lo ocurrido ante ellos. De ahí qué las firmas de las partes y dé los .testigos y dél funcionario, sean indispensables en el instrumento público. Como excepción, se adrtiite reemplazar la firma por substitutos a que la ley da igual significación de materializar la voluntad". "La firma del funcionario es indispensable, porque el documento público debe bastarse a sí mismo, debe llevar él misrho los elementos que conducen á la f e plena que se le atribuye y, como su fe probatoria resulta sólo del atestado del funcionario, el instrumento debe contener, por medio de lá firma de éste, la expresión de su voluntad de dar fe". "La firma de los testigos es igualmente indispensable, pues, como decíamos, és la expresión material dé su voluntad de testificar como verdad de lo ocurrido, lo que el documento expresa. De ahí que, en general, se exija saber o poder firmar para ser testigo". "Respecto de la firma de las partes, debe hacerse, en general, una distinción entre los actos voluntarios de ellas, que requieren su consentimiento, y los actos en que su voluntad no es necesaria como requisito dé validez. Cuando el documento da f e de un acto de la parte, que no és voluntario de ella, que le es impuesto u obligatorio, su firma no es necesaria. Cuando el documento da fe de una declaración voluntaria; de la parte, la firma es indispensable" (427). 373.—Inscripciones en él Registro Civil.—Eli artículo 12 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil señala, en sus Nos. 5." y 6.°, la necesidad de que tanto los comparecientes, como el Oficial del Registro Civil, estampen su firma al final de cada inscripción. Pero no siempre estas firmas constituyen una formalidad esencial para la validez del acto; veremos en qué caso la firma es necesaria para que el acto sea plenamente válido: a) Nacimientos y defunciones.—De acuerdo con los artículos 33 y 50 de la citada ley N.° 4808 sobre Registro Civil, las firmas de los comparecientes y del Oficial del Registro Civil, no son requisitos esenciales para la validez de las inscripciones de nacimientos y defunciones. La omisión de las firmas de los compa(427) M i s m a c i t a anterior;

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recientes no trae aparéjada ninguna sanción; en cambio, si el Oficial no firmare los registros inmediatamente de terminada la inscripción, sufrirá una sanción, penal, establecida en el mismo N.° 6.° del artículo 12 de la ley citada. Y si el Ofipial omite firmar las inscripciones, éstas tampoco son nulas, sino que tiene lugar lo dispuesto en el artículo 23' de la ley, que dice textualmente: "Si se, hubiere omitido la firma del Oficial del Registro Civil en una o más inscripciones o subinscripciones, el que notare la falta de ella dará cuenta, dentro de tercero día, al Conservador del Registro Civil, quien dispondrá que se firmen por el Oficial que debió hacerlo, y si esto no fuere posible, por aquél a cuyo cargo se encuentre el registro, previa comprobación de su autenticidad y pureza. Dicho funcionario autorizará también las inscripciones y sübinscripciones del registro que se encuentre en poder del Conservador que adolezcan de la misma omisión". b) Matrimonio.—El casó del matrimonio es diferente, porque, según el artículo 40 de la ley N.° 4808, son requisitos, esenciales de la inscripción de un matrimonio, entre otros, las firmas de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil; si se omiten, la inscripción del matrimonio es nula, pues no se ha cumplido con una solemnidad exigida paar su validez. Nótese, sin embargo, que la falta de alguna de esas firmas sólo acarrea la nulidad de la inscripción, y no la del matrimonio mismo, el que conserva su validez y puede ser probado por cualquiera de los otros medios de prueba del estado civil que establece el Código Civil. 374.—Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.—A semejanza de lo prescrito para las inscripciones en el Registro Civil, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Ráíces, en sus artículos 78, 79, 81 y 83, exige que el Conservador cierre con su firma la respectiva inscripción. Si la omitiere, no es nula la inscripción, sino que el Conservador es sancionado con multas, además de quedar obligado a responder de los perjuicios que se originaren por su omisión (artículo 96 del Reglamento del Registro). Los demás Registros públicos se rigen por normas semejantes. 375.—La escritura pública.—-El instrumento público, más importante es la escritura pública,, para cuya validez se exigen las firmas de ios comparecientes, de los testigos y del funcionario

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autorizante, según lo dispone expresamente el artículo 406 del Código Orgánico de Tribunales. La firma de los comparecientes y de los testigos es esencial, y no puede faltar, por lo cual, si alguno de ellos no puede o no sabe firmar, el artículo 408 del citado Código establece la forma en que se debe suplir esa omisión. Al efecto, establece que "si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren ó no pudieren firmar, lo hará a su ruego uno de los testigos o de los otorgantes que no tenga un interés contrario, según el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado, la impresión del pulgar dé Su mano derecha, o, en su defecto, el de la izquierda. Si no pudiere hacerlo con. ninguno de esos dedos, lo hará con cualquiera de los otros. El notario dejará constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo". El artículo 413 del mismo Código complementa la disposición transcrita al decir que "se considera que una persona firma una escritura o documento, no sólo cuando lo hace por sí misma, en la forma corriente, sino también en los casos en que no sabiendo o no pudiendo hacerlo, supla esta falta en la forma establecida en el artículo 408". Como la firma del notario no puede suplirse por la de otra persona, se establece quien lo debe subrogar para el caso en que no esté o no pueda estar en el desempeño de sus funciones. Pero si llega el caso de que cualquiera de estas firmas, las de los comparecientes, testigos o notario, falte por cualquiera causa, o las de los dos primeramente mencionados np haya sido suplida en la forma que establece el artículo 408 recién transcrito, la escritura pública es nula. Así lo establece el artículo 412 del mismo Código, cuyo N." 3.° termina diciendo que "serán igualmente nulas las escrituras públicas en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos que deban hacerlo y la del notario". 376.—Aparente contradicción entre Jos artículos 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales.—El artículo 426 del citado Código también contempla el caso de la falta de las firmas esenciales de la escritura pública, y*al efecto dispone que "no se considerará pública o auténtica la escritura: N." 4." en que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma prescrita en el artículo 408". Esta norma contempla el mismo caso que el N.° 3.° del artículo 412 ya citado; pero, en vez de declarar nula la escritura, declara que ésta "no se con-

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siderará pública o auténtica". Aparentemente existe una contradicción entre ambos preceptos del Código Orgánico de "Tribunales, que fueron transcritos textualmente del Código del Notariado. ¿Cómo conciliar ambos artículos, que señalan efectos distintos para un mismo vicio de forma? , , A nuestro juicio, el precepto que emplea la terminología correcta es el artículo 412, que declara nula la escritura por faltarle las firmas esenciales, porque constituye una aplicación, a un cáso particular, de la disposición general del artículo 1682 del Código Civil, que señala entre las causas de nulidad absoluta los vicios de forma; y las firmas de los comparecientes, testigos y notario son requisitos esenciales de forma, exigidos en consideración a la naturaleza del acto o contrato, por lo cual su omisión produce la nulidad absoluta de la escritura pública. Y en relación con el artículo 426 del citado Código, la contra.dicción no existe realmente, pues una escritura nula no puede ser considerada pública o auténtica, porque adolece de un vicio que no sólo la priva de ostentar este carácter de pública o auténtica, sino que acarrea su nulidad absoluta, el desaparecimiento del acto como tal, y la pérdida de todos sus efectos, jurídicos. Por esta razón es posible decir que la nulidad de la escritura pública incluye el efecto de nó considerársela como pública, o auténtica, y debido a esta circunstancia hubiera sido preferible omitir la disposición del artículo 426, N.° 4.°, del Código Orgánico de Tribunales, bastando, para el efecto de señalar la sanción aplicable a la omisión de las firmas, el artículo 412, N.° 3.°, del Código mencionado. 377.—Conclusiones.—En resumen, estimamos que las firmas de las partes comparecientes en la escritura,, las de los testigos que la ley exige y la del notario, son requisitos esenciales para la validez de la escritura pública; en apoyo de nuestra tesis, podemos citar la sentencia en que se falló que "la firma "de las partes contratantes en la matriz de una escritura pública, cuando saben hacerlo, es un requisito esencial que puede influir en la validez o nulidad de su otorgamiento. El hecho que una de las partes, al firmar una escritura pública, suprima a su firma la letra "h" final en el apellido y la rúbrica que acostumbraba usar, no importa la falta de expresión de su voluntad en el acto, ni significa inexistencia legal de él, por cuanto la firma de los contratantes no es la que justifica la existencia ni las declaraciones de la escri-

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tura pública, ya que según la ley, se establecen por el atestado del notario como ministro,de fe" (428). Este fallo' es ajustado a derecho, porque no puede considerarse falta de firma a la omisión de una letra o rúbrica; mediante esta firma, aunque incompleta, el compareciente manifiesta externamente su.voluntad de aceptar el contenido de la escritura pública, y aún cuando no sea su firma habitual, ho le quita el carácter de expresión de voluntad, pues su identidad está comprobada y no existe suplantación de persona. 378.—Él acta de protesto de una letra de cambio.—Constituye un verdadero instrumento público, pues se otorga con las formalidades legales ante el competente funcionario, que es el notario. El artículo 732 del Código de Comercio señala todas las menciones que debe contener el acta de protesto, y, entre ellas, está contemplada, en el N.° 4.°, "la firma de la persona a quien se hubiere hecho el protesto, o la constancia de que no sabía, no pudo o no quiso firmar". Este es un requisito esencial para la validez del acto; la firma de la persona a quien se protestó la letra de cambio, o la razón por la cual no estampó su firma. El carácter de instrumento público del acta de protesto, y de requisito esencial para su validez de la firma señalada, ha sido expresamente reconocido por una sentencia que declaró que "en el protesto de una letra de cambio, es requisito esencial la firma de la persona a quien se le hace, o la constancia de que no sabía, no pudo o no quiso firmar. En consecuencia, es nulo el protesto hecho al aceptante, quien se negó a pagarla, en el cual se deja testimonio de que no firmó, sin indicarse la causa o motivo de ello". "El protesto reviste los caracteres de un instrumento público que, para su validez, con tal carácter, es indispensable que sea autorizado, con las solemnidades legales, por el competente funcionario, y entre ellas está la firma de la persona contra quien se dirige o que se haga mención de la causa por la cual no se firma" (429).
(428) (429) Revista, Revista, t o m o 13, 2.» parte, sec. 1.", p á g . 239. t o m o 39, 2." parte, sec. 1.", p á g . 237.

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,§ in.—OTROS

ACTOS E INSTRUMENTOS

379.—Instrumentos privados.—El Código Civil no considera al instrumento privado como una solemnidad o formalidad de los actos y contratos que reglamenta sino por excepción; en cambio, lo Considera como un medio probatorio^ y 'bajo" este'aspecto, exige, por lo general, que esté firmado por las partes. Así, el inciso 2.° del artículo 1701 del' Código Civil' dispone que "fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento de-, fectuoso por incompetencia dél funcionario o por otra falta en lá forma, valdrá cómo instrumento privado si estuviere firmado por las partes". Por excepción, hay instrumentos que rió necesitan firma, según los artículos 1704 y 1705 dél Código Civil, sino que requieren únicamente que estén escritos por los otorgantes, como requisito mínimo. En cuanto a los instrumentos privados que se exigen por via de solemnidad, no se han dado regías generales respecto de la necesidad de que estén firmados por las partes para que sean válidos, sino que en cada caso particular, tal como en ía letra de cambio o en otros documentos similares, se reglamenta este requisito en forma particular. Sin embargo, por regla general, se puede afirmar que, para la validez y eficacia del acto o contrato que debe constar en instrumento privado, es necesario que el instrumento esté firmado por las partes, no tanto como formalidad del acto, sino como manifestación o exteriorización de la voluntad de la persona que lo firma de aceptar su contenido, y celebrar así el acto jurídico que se propone realizar. 380.—Los testamentos.—Hemos querido referirnos a este acto jurídico en párrafo aparte, debido a la complejidad que reviste en materia de requisitos de forma, pues en ellos concurren tanto las características del instrumento público como las del documento privado. El problema de la firma está reglamentado cuidadosamente con respecto a los testamentos solemnes, abiertos, y cerrados, que son aquellos que se deben otorgar por escrito, circunstancia que hace necesario considerar la situación de la firma como requisito esencial para la validez de tales actós. En ciertos casos, la firma es esencial para lá validez; en otros, puede ser omitida, o susti-

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tuída por la de otra persona, según la clase de testamento. Más adelante trataremos este punto con mayor extensión (430).

TITULO

VIII

EL INVENTARIO Y LA TASACION DE BIENES 381.—Concepto de inventario y tasación.—El inventario y la tasación son operaciones que tienen por objeto, respectivamente, enumerar y determinar los bienes que comprende un patrimonio o un conjunto de cosas, y atribuir a cada una de ellas o al conjunto que formen, su valor efectivo, real, que será el que se tome en cuenta para todos los efectos legales que correspondan, Por regla general, estas operaciones se exigen conjuntamente, ya que además de saber cuáles son las cosas que quedan afectas a una determinada actuación jurídica, conviene conocer su verdadero valor. Tienen lugar cuando es necesario partir una universalidad de bienes (comunidad hereditaria o contractual, sociedad conyugal, etc.), o cuando una persona toma a su cargó la administración del patrimonio de otra? 382.—Función jurídica que desempeñan el inventario y la tasación.—Son muchos los casos en que debe procederse a efectuar inventario o tasación o ambos a la vez; pero no en todos ellos se exigen por vía de solemnidad, necesaria para la validez del acto o contrato, sino que como medida de protección, establecida en favor de ciertas personas, tales como los menores; por esta razón, si se omite el inventario o tasación requerida, los actos ejecutados por la persona que debió practicar esas operaciones no son nulos, sino que dicha persona queda sujeta a penas de índole civil y a las responsabilidades pecuniarias por los perjuicios que su infracción haya causado. Pero hay también actos, los menos, en que el inventario y la tasación se exigen por vía de formalidad esencial para sU validez, razón por la cual la falta de la actuación respectiva exigida por la ley, acarrea la nulidad absoluta del acto. Nos referiremos a continuación a los casos más importantes en ios que se exigen el inventario, la tasación o ambos conjuntamente.
(430) V é a n s e N o s . 412 y 416,

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383.—Posesión provisoria en caso de muerte presunta.— El artículo 86 del Código Civil exige que "los poseedores provisorios formen' ante todo un inventario solemne de los bienes, o revisen y rectifiquen con la misma solemnidad, él inventario que exista". Pero como ningún artículo posterior sanciona la omisión del inventario, no es dable sostener que los actos ejecutados en contravención a él sean nulos, pues la nulidad, como sanción, es de derecho estricto y necesita de disposición expresa que la establezca. El caso en estudio no queda comprendido en ninguno de los que señalan las normas generales sobre la nulidad. 384.—Segundas nupcias del viudo que tiene hijos.—Según el artículo 124 del Código Civil, "el varón viudo que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera otro título". La omisión del inventario está expresamente sancionada en el artículo 127 del mismo Código, que, al disponer que "el viudo por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintéstato al hijo cuyos bienes ha administrado", establece como sanción, no la nulidad, sino que el efecto señalado. 385.—El restablecimiento legal de la administración del marido cuando hubo separación de bienes.—"El restablecimiento legal de la administración del marido", dice el artículo 165, inciso 1.°, del Código Civil, "restituye las cosas al estado anterior, como si la separación de bienes no hubiese existido"; y el inciso 2." dispone que "el marido, para poner a cubierto su responsabilidad, hará constar por inventario solemne los bienes de la mujer que entren de nuevo bajo su administración". A contrario sensu, el marido responde de toda las obligaciones contraídas por la mujer si no hace el inventario, que pueden hacerse efectivas sobre sus bienes propios o sobre bienes sociales. 386.—Administración de tutores y curadores—El artículo 378 del Código Civil, que obliga al tutor o curador a efectuar inventario solemne de los bienes del pupilo cuya administración va a ejercer, señala, en su inciso final, la sanción que corresponde a la infracción de este precepto, al decir que "por la negligen-

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cia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar a él, podrá ser, removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o, daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423". En consecuencia, se sanciona al guardador mismo, y no a los actos que ejecute, los que son válidos, porque sólo se t r a t a de una medida de protección en favor de la persona cuyos bienes son administrados por dicho tutor o curador, y no un requisito de forma de los actos y contratos. Se comprende que así sea:, se t r a t a del incumplimiento de una formalidad por parte del guardador exclusivamente, y la nulidad de los actos que ejecute podría acarrear perjuicios al pupilo que no ha tenido intervención en ellos. La jurisprudencia, en diversas' sentencias, ha aplicado esta norma, al declarar qué "la circunstancia de no haberse practicado inventario solemne por el guardador no anula los actos que haya ejecutado, ni tampoco su nombramiento, sino que sólo da derecho para pedir su remoción" (431). 387.—El usufructo.—"El usufructuario", de acuerdo con el artículo 775 del Código Civil, "no podrá tener la cosa fructuaria sin hab§r prestado caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes". Sin embargo, la falta de' inventario no produce la nulidad del acto, sino que mientras no cumpla esa obligación, el usufructuario no entra en posesión de la cosa fructuaria. Disposición semejanté rige para los derechos de uso y habitación, de acuerdo con el artículo 813 del Código Civil. 388.—Apertura de la sucesión y dación dé posesión efectiva.— En la apertura de las sucesiones y en la dación de la posesión efectiva de la herencia, se exige no sólo un inventario, necesario para establecer los bienes que comprende la sucesión (artículo 1222 del Código Civil), sino que, para poder determinar el monto del impuesto de herencia que corresponde pagar, es necesario tasar esos bienes, según, lo dispone el artículo 53 de la ley N." 5427 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donacio(431) Revista, tomo 23, 2.» parte, sec. 1.», pág. 1115; tomo 29, 2.» parte, sec. 1.", pág. 306; tomo 38, 2." parte, sec. 1.», pág. 474.

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nes. Si se omiten estas Operaciones, no se da curso a los' autos sobré posesión efectiva, pues sin ellas, la Dirección Genéral de Impuestos Internos no puede evacuar el informe' en que determina el impuesto de herencia que es necesario pagar. Además, de acuerdo don el artículo 1284 del Código Civil, "toca a el abacea cuidar de que se proceda al inventario", con citación de los interesados, y el artículo 1287 del mismo Código agrega que "la omisión de las diligencias prevenidas én los dos artículos anteriores, hará responsable á el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores". 389.—El beneficio de inventario;—El beneficio de inventario, como su nombre lo indica, requiere de inventario para determinar los bienes que recibe la persona que hace uso dé él; y, además, es necesario tasar dichos bienes para determinar el Valor total • de los bienes que ha heredado, monto hasta el cual responde de las deudas hereditarios. 390.—La partición de bienes.—Esté acto jurídico, que consiste en dividir bienes que pertenecen eri común a diversas pérsonás, asignando - a cada una de ellas lo que le corresponde én la comunidad, tiene aplicación no sólo en la división de comunidades hereditarias o contractuales, sino que en la disolución dé sociedades civiles, comerciales y conyugales. Nos referiremos de preferencia a la partición de comunidades heréditárias. Según dijimos más arriba, en toda sucesión es necesario hacer un inventario de los bienes que comprende, inventarió que sirve para hacer la partición, ya qué le indica al partidor qué bienes son los que tiene que dividir o repartir entre los interesados. Pero en la partición misma no se exige el inventario como requisito esencial; y en el caso de practicarse de común acuerdó la partición y liquidación, aunque entre los interesados haya incapaces, sólo se exigen las formalidades prescritas en el inciso 2.° del artículo 802 (hoy 645) del Código de Procedimiento Civil, entre las" cuales' no figura la de que deba practicarse inventario solemne, por lo cual su omisión no puede viciar de nulidad a aquella operación. Pero más importante que el inventario es él requisito de la tasación de los bienes, que se exige, pór regla general, en toda clase de partición. Y así, el artículo 645 del Código de Procedimiento Civil, modificando al artículo 1325 del- Código Civil, dispone que "los comuneros podrán proceder a hacer por sí solos

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la división de las cosas comunes, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre qué no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división". Y agrega el# inciso 2.°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria, del mismo modo que lo serían si se procediera ante un partidor". Hay que recalcar que este artículo se refiere al caso en que la partición se haga de común acuerdo. Como el artículo citado se remite a las particiones efectuadas ante partidor en cuanto a la tasación de los bienes, rige plenamente, aún respecto de este caso, el artículo 657 del mismo Código que, junto con el artículo 1335 del Código Civil, dispone que, para adjudicar o licitar bienes comunes, el partidor procederá sobre la base del valor de tasación, efectuada por peritos. Sin embargo, ambos artículos contemplan la excepción del acuerdo unánime y legítimo de las partes en una avaluación diferente, para lo cual el inciso 2.° del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil dispone que "podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aún cuando haya entre aquéllas incapaces, o personas jurídicas, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños". En consecuencia, tanto en la partición hecha de común acuerdo como en la efectuada ante partidor, se puede omitir la tasación, aún cuando entre los interesados haya incapaces. Así se ha fallado (432). "En la práctica, sin embargo, cuando se t r a t a de la partición de una herencia, hay siempre necesidad de tasar los bienes para el pago del impuesto de herencia, y esta tasación sirve más tarde para la subasta de los mismos. En todos los demás casos, o sea, siempre que se trate de partir una comunidad que no sea hereditaria, cobra utilidad la disposición del inciso 2.° del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil" (433) i "La ley, lejos da sancionar con la nulidad del acto, la omi(432) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.», pág. 722. (433) ALESSANDRI RODRIGUEZ, FERNANDO, La Bienes, N.° 78, pág. 60. Partición de

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sión de la tasación judicial, cuando en una partición figuran incapaces, faculta expresamente a los interesados para que se aparten de la avaluación hecha por los peritos y aún para que prescindan completamente de ella" (434). E n consecuencia, "es válida la adjudicación de un bien raíz convenida legítima y unánimemente por todos los coasignatarios en una partición, por una suma determinada, sin previa tasación, aún cuando figuren menores en la partición" (435). 391.—Liquidación de una sociedad conyugal.—Hemos dicho que cuando se disuelve una sociedad conyugal, es necesario proceder a una partición para distribuir los bienes sociales entre los cónyuges; además, dijimos que las reglas aplicables a esta partición son las mismas que las que rigen para las sucesiones hereditarias. Sin embargo, el Código Civil da algunas normas especiales para la partición del haber común de los cónyuges, y entre ellas, el artículo 1765 dispone que "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los .bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte". E s t a disposición está complementada por el artículo siguiente (1766), el que en su inciso 2.° señala los casos en que dichas operaciones deben ser solemnes, y al efecto dice que "si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes, u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y la tasación solemnes". Más adelante, establece la sanción por la omisión de estas formalidades, diciendo que "si se omitiere hacerlos, apuél a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida". En vista de las disposiciones citadas, se ha' fallado que "la omisión del inventario y tasación que la ley ordena practicar una vez disuelta la sociedad conyugal, no está sancionada con la nulidad, sino que sólo da derecho a exigir indemnización de perjuicios del responsable de la omisión" (436). Es un caso en
(434) • Revista, (435) Revista, (436) Revista, sec. 1.*, pág. 462. tomo 30, 2." parte, sec. 1.*, pág. 345. tomo 11, 2." parte, sec. 1.*, pág. 67. tomo 18, 2.» parte, sec. 1.', pág. 330; tomo 29, 2.a parte,

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que la ley ha señalado una sanción diversá de la nulidad para el caso de contravención. 392.—Liquidación de una sociedad.—La división o liquidación de una sociedad civil se rige, en lo relativo a la distribúción de los bienes, por las mismas reglas antes citadás de la partición. Por este motivo, es necesario proceder a efectuar un inventario y tasación de los bienes para efectuar las adjudicaciones que correspondan, y "en conformidad al artículo 1335 del Código Civil, éste exige la unanimidad para prescindir de la tasación de peritos en las adjudicaciones entre los socios de los bienes de una sociedad que se liquida. En consecuencia, la sentencia que declara nulo un acuerdo de simple mayoría que tendía a infringir esa regla, omitiendo la tasación de peritos para la adjudicación a los socios de los bienes de una sociedad que se liquida, aplica correctamente el artículo 1335 del citado Código" (437). 393.—Realización del inmueble hipotecado.—El artículo 2397 del Código Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artículo 2424 del mismo Código, dispone que "el acreedor prendario (hipotecario) tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en' pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario". Pero, de acuerdo con la modificación introducida a este artículo por el Decreto Ley N.° 776 sobre realizáción de la prenda,' el acreedor prendario no puede adjudicarse la ,cosa dada en prenda sino con arreglo al procedimiento judicial establecido en dicho Decreto Ley, que establece forzosamente la venta o subasta de las especies dadas en garantía. Sin embargo, hay quienes estiman que, para el caso de la hipoteca, rige el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, qüe está incluido entre las disposiciones relativas' al juicio ejecutivo, y según el cual "si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de 'estas dos cosas, a su elección: 1.° Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados" (438).
(437) Revista, tomo 9, 2 / parte, sec. 1.», pág. 232. (438) SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, pág. 431, nota N.» 346.

N.« 431,

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Por la circunstancia de exigirse la tasación como formalidad esencial para la validez de esta clase de adjudicación del inmueble hipotecado, se ha fallado que "es nula la estipulación de un contrato hipotecario que permite al acreedor hipotecario adjudicarse el inmueble por el monto que en ese momento tuviere la acreencia" (439), Igualmente, en otras oportunidades, se ha declarado expresamente que "es nula absolutamente la adjudicación de una propiedad hecha a un acreedor hipotecario en juicio éjecutivo sin previa tasación del inmueble embargado" (440), porque la tasación es considerada, justamente, como un requisito de forma esencial para la validez de la adjudicación. Se refieren estas sentencias a aquellos casos en que el acreedor procede a adjudicarse el bien raíz hipotecado en rebeldía del deudor, sin conocimiento o en ausencia de éste. Por otra parte, sin embargo, se le ha reconocido valor al pacto estipulado en el contrato hipotecario en el cual se renuncia a la tasación para proceder al remate de la finca hipotecada. Se ha dicho que en este caso no se viola en manera alguna lo dispuesto en el artículo 2397 del Código Civil, que se aplica a la hipoteca, fallándose que "es válido el convenio pactado en la escritura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan que, en caso de remate, se proceda sin tasación previa, porque se refiere a la renuncia de un derecho que sólo mira al interés individual del deudor" (441). Y aún se han considerado válidos los acuerdos a qüe lleguen acreedor y deudor durante el juicio para que el primero se adjudique el bien hipotecado sin necesidad de tasación, por la misma razón que la expresada en la sentencia recien citada: se trata de la renuncia de un derecho que sólo mira al interés individual del deudor renunciante, y su renuncia no está prohibida (442),.
(439) Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.a, pág. 52. (440) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 2.a, pág. 73; tomo 7, 2." parte, sec. l . \ pág. 304; tomo 14, 2." parte, sec. 1.", pág. 361. (441) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 539. (442) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.", págs. '55 y 789; tomo 17, 2." parte, sec. 1.", pág. 207.
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TITULO

IX

INTERVENCION DE LA JUSTICIA ORDINARIA
§ I . — E L DISCERNIMIENTO DEL CARGO AL TUTOR O CURADOR

394.—La' intervención de la justicia, como requisito de un acto jurídico en atención a su naturaleza, es excepcional.—Existen dos casos en nuestro Código Civil en que se exige la intervención del juez como requisito de forma de ciertos actos jurídicos, requisito que, por ser esencial para la validez de dichos actos, acarrea su nulidad absoluta cuando falta. Estos dos casos son de excepción, porque la regla general es que se exija la intervención del juez como medida de protección de personas incapaces, autorizando aquél actos o contratos que puedan afectar al patrimonio de ellas, por cuyo motivo la omisión de la autorización judicial sólo acarrea la nulidad relativa, por tratarse de formalidades exigidas para el valor del acto en consideración al estado o~ calidad de las personas, y no a la naturaleza del acto mismo; en cambio, en los dos casos que estudiaremos a continuación, se trata de formalidades que dicen relación con la naturaleza misma del acto, es decir, que se exigen dada la clase de acto que se ejecuta, y no el estado o la calidad de las personas que en él intervienen. 395.—Definición de "discernimiento".—El artículo 373 del Código Civil, en su inciso 2.", define al discernimiento como "el decreto judicial que autoriza^ al tutor o curador para ejercer su cargo". Esta formalidad se exige en toda guarda, cualquiera que sea su origen o especie. 396.—Objeto del discernimiento.—"El legislador ha creado este trámite esencial con un doble objetivo: mediante el discernimiento le es posible al juez cerciorarse de las incapacidades que puedan afectar al guardador nombrado; y, en seguida, gracias a él va a existir una fecha cierta en cuanto al momento en que el guardador pasa a ser representante legal del pupilo, lo que contribuye a evitar dificultades posteriores" (443). 397.—La falta de discernimiento acarrea la nulidad de los
(443) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.° 693, pág. 545.

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actos del tutor o curador.—El discernimiento debe preceder a todo acto que el,guardador pueda ejecutar a nombre de'su pupilo; por esta razón, el artículo 377 del Código Civil ha dispuesto que "los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado*validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo", . • 398.—Doctrina de la Corte-Suprema que califica de relativa < ¡ la nulidad producida por la falta de discernimiento.—La Corte Suprema, en sentencia de 6 de Octubre de 1928, dictada al conocer de un recurso de casación, en el fondo, estableció la siguiente doctrina: "La guarda tiene por objeto no solamente-el cuidado y educación de los incapaces, sino también la conservación- y administración de sus bienes. En consecuencia, la formalidad del discernimiento, que es el título que autoriza al tutor o curador para ejecutar actos o contratos a nombre y en representación del incapaz, ha sido establecida en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o sea, en consideración a la calidad de las personas". "Son nulos de nulidad relativa los actos celebrados por el guardador antes que se le discierna el cargo, previa prestación de fianza. Confirma esta conclusión el propio artículo 377 del .Código Civil que establece dicha nulidad, ya que declara que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo, y dado que lo absolutamente nulo no puede ser ratificado". "Si bien el artículo 10 del Código Civil establece la nulidad absoluta para los actos prohibidos por la ley, agrega la salvedad de que ella misma pueda designar otro efecto para el caso de contravención, lo que le da el carácter de relativa en ciertos casos ; así, las infracciones a la prohibición impuesta a la mujer casada de celebrar contratos y al menor habilitado de edad para enajenar sus bienes raíces no producen nulidad, absoluta, sino' relativa, pues tales prohibiciones han sido establecidas en beneficio de la mujer en el primer caso y del menor habilitado de edad en el otro". "En consecuencia, es nula porque infringe los artículos 10, 377, 1681 y 1682 del Código Civil la sentencia que declara nula de nulidad absoluta la hipoteca constituida por el. guardador en representación del pupilo con autorización judicial, y demás re-

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quisitos legales, antes de que se discerniera al cargo, prestando la competente caución. La nulidad que nace de la falta de discernimiento del cargo de tutor o curador es una simple nulidad relativa" (444). Esta sentencia recalca, en apoyo de su tesis, dos circunstancias : en primer lugar, que el discernimiento es una formalidad exigida por la ley en consideración al estado de incapacidad de la persona sometida a tutela o cúratela; y en segundo lugar, que el hecho de poderse validar los actos beneficiosos para el pupilo indica que no se trata de una nulidad absoluta, sino que relativa, porque la nulidad de la primera clase no admite ratificación ni saneamiento de ninguna especie. 399.—Doctrina sustentada por la Corte de Apelaciones de Talca, cuya sentencia fué casada por la Corte Suprema.—La Corte de Apelaciones de Talca, cuya sentencia fué anulada por la Corte Suprema, que acogió el recurso de casación en el fondo deducido en su contra, sostuvo que la nulidad que se produce por la falta de discernimiento es absoluta. En efecto, en los considerandos 1.°. y 2.° afirma que "correspondiendo al discernimiento, con arreglo al artículo 373 del Código Civil, el alcance de autorizar ai tutor o curador para ejercer su cargo, puede, por lo mismo, afirmarse que tal disposición de la ley es un precepto de orden público, porque se provee con ella a organizar la protección de los incapaces, objetivo que responde a una necesidad de un interés social y permanente"; y "que, por lo tanto, cuando el tutor o curador procede a desempeñar su cargo sin que la susodicha resolución haya sido librada con sujeción a los mandatos de la ley y por la autoridad que corresponda, requisito que mira a la naturaleza del acto independientemente de la calidad de las personas, puede concluirse que infringe disposiciones de orden público". Y el considerando 7.", al referirse a la "validación" de los actos nulos cuyo retardo acarrea perjuicio al pupilo, dice "que, a lo dicho, no obsta el argumento de que cuando un acto viciado puede ratificarse deberá verse siempre en el vicio una nulidad relativa, porque la validación retroactiva que genera el discernimiento tardío para ciertos actos del curador es, en derecho, una institución distinta de la ratificación, atentas las normas que gobiernan esta última".
(424) Revista, t o m o 29, 2." p a r t e , s e c . 1. a , p á g . 293.

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"En efecto", continúa diciendo el considerando 8.°, "es de la esencia de la ratificación que ella consista en un acto de la persona premunida de la acción de nulidad, quien conociendo el vicio que la constituye, renuncia a su derecho para atacar el acto viciado y lo confirma expresa o tácitamente, nada de lo cual ocurre por cierto en la validación creada por el aludido artículo 377 del Código Civil, la cual obra automáticamente, no sobre todas las actuaciones del curador, sino sobre aquéllas de beneficio especial para el menor". 400.—Opinión de don Arturo Alessandri Rodríguez.—Don Arturo Alessandri Rodríguez participa' de la opinión de que la nulidad producida por no haberse efectuado el discernimiento,del cargo al curador, es absoluta. Atacando la afirmación de la sentencia de la Corte Suprema, que sostiene que el discernimiento es una formalidad exigida* por la ley en consideración a la calidad de la persona del pupilo a fin de resguardar sus intereses, se expresa en los siguientes términos: "Él discernimiento no ha sido establecido en beneficio de los incapaces y para resguardar sus intereses, como afirma la Corte Suprema. Ha sido establecido por razones de orden público, por consideraciones de interés general, como ün requisito propio del cargo de guardador, como un elemento indispensable para otorgar a éste en el mundo jurídico la investidura de tal, a fin de que todos sepan que una determinada persona'está capacitada para administrar, en ese carácter, los bienes de un incapaz. Es un acto emanado de la autoridad pública —que obra aquí por medio del juez— destinado a conferir al guardador su calidad de representante legal". Continúa diciendo que, "según el señor Bello, el discernimiento es indispensable, tanto para evitar, que ejerza la guarda un incapaz, cuanto porque las tutelas y curadurías son cargos públicos. Entonces, ¿en consideración a qué se le exige? ¿A la calidad de la persona del pupilo o a la naturaleza del cargo? Excusada parece la respuesta si se considera que el señor Bello dice que debe obtenerse el discernimiento porque las guardas son cargos públicos y es necesario cerciorarse de que no las desempeñen los incapaces. Estamos, pues, en presencia de un requisito que la ley exige en consideración a la naturaleza del acto, para emplear la terminología del artículo 1682 del Código Civil, ó mejor dicho, a la naturaleza misma del cargo de guardador".

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El señor Alessandri comparte la opinión de los señores Claro Solar y Borja, según la cual el artículo 377 no contemplaría un caso de nulidad, sino de inoponibilidad, de actos ejecutados por una persona como representante legal de otra sin serlo, por lo cual estos actos no empecerían al representado, no le afectarían en su patrimonio. Considera que se trata de un caso igual al contemplado en el artículo 426, inciso 1.°, del Código Civil. Pero como la ley califica de nulos los actos del guardador antes del discernimiento, el autor que estamos citando estima que en ningún caso puede considerarse que hay nulidad relativa, sino que absoluta, porque no se trata de "un requisito que la ley exige para el valor de la hipoteca, de la compraventa o de la transacción de bienes del pupilo al igual que la autorización judicial de que tratan los artículos 393 y 400 del Código Civil. Es un requisito del cargo mismo de guardador, para que éste sea tal, como el medio indispensable de darle la representación legal del pupilo y sin el cual no 1a, tiene". Además, no concurren los caracteres que exige el artículo 1682 del Código Civil para qüe un requisito produzca nulidad relativa cuando sea omitido, porque el discernimiento no es de aquellas formalidades que se exigen para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Esta formalidad no ha sido exigida por la ley "para el valor de l;i hipoteca o venta de los bienes del pupilo, sino para que el guardador entre en funciones y pueda actuar como tal" (445). 101.—Argumento adicional en favor de la tesis expuesta.— Agregaremos por nuestra parte, en apoyo de la doctrina recientemente expuesta, de la cual participamos, qüe el requisito que se exige para la validez de los actos y contratos en atención al estado o calidad de las partes, cuando ellos recaen sobre inmuebles de pupilos, son las respectivas autorizaciones judiciales que es menester obtener en cada caso para poder enajenarlos o gravarlos. No se concibe, pues, que además de esta autorización de la justicia, que constituye una medida de protección para los incapaces cuya omisión acarrea la nulidad relativa del acto, se exija como requisito del acto mismo, y también como medida de pro(445) sentencia. Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 1.", pág. 499; comentario a una

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tección del pupilo, el discernimiento del cargo de guardador; es evidente que este nombramiento, hecho por el juez, no dice relación con los actos de disposición que recaigan sobre los bienes del pupilo, sino que es un requisito del nombramiento del guardador mismo, una formalidad que se ha establecido en consideración al cargo mismo de tutor o curador, que, como tiene el carácter de cargo público, necesita estar revestido de la mayor solemnidad. No es, pues, una formalidad que tienda a saívaguardiar,los intereses del pupilo frente a una enajenación o gravamen de un bien raíz que le pertenece, actos para los cuales la ley ha establecido una medida de protección particular y especial, sino que es una de las solemnidades de que está revestido el nombramiento mismo de tutor o curador. 402.—Refutación del argumento que considera a la "validación" de los actos nulos como característica de nulidad relativa.— Refiriéndose al otro argumento que da la Corte Suprema en apoyo de la doctrina que sustenta en su sentencia, y que consiste en considerar a la validación de los actos nulos de que habla el artículo 377 del Código Civil como una verdadera ratificación posterior de ellos, lo que sólo es posible con réspecto de actos o contratos nulos relativamente, el señor Alessandri manifiesta que, "según los artículos 1693 y siguientes del Código Civil; la ratificación sanea la nulidad relativa: 1.") si se hace con i las solemnidades a que por la, ley está sujeto -el acto o contrato que se ratifica, si es expresa; 2.") si emana de la parte que tiene el derecho de alegar la nulidad; y 3.") si emana del que es capaz de contratar". "Es de la esencia de la ratificación que emane de quien tiene el derecho de alegar la nulidad, puesto que importa en realidad una renuncia de este derecho, como también que consista en un acto, sea expreso o tácito, que revele en su autor lá intención de no prevalerse de ella y de llevar adelante el acto o contrato que en un principio adoleció de un defecto legal". '.'Nada de esto ocurre con la validación a que se refiere el artículo 377 del Código Civil, que se produce sin intervención alguna del guardador y del pupilo, que no proviene de ningún acto ejecutado por ellos sino únicamente'del hecho de que el juez le discierna la guarda al tutor o curador. Es una validación Automática, como dice la Corte de Talca, que se produce por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de que aquéllos hagán ninguna

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declaración de voluntad al respecto. Más aún, puede producirse contra su voluntad, porque si el acto no podía retardarse sin perjuicio para el pupilo, ni éste ni nadie podrá pedir la nulidad, aunque manifestare su disconformidad con él. Obtenido el discernimiento, el acto se validó.y quedó al abrigo de toda impugnación". Cita a continuación los considerandos 7." y 8.° de la sentencia de la Corté de Talca, que transcribimos en su oportunidad, y hace notar que el artículo 377 del Código Civil no valida todos los actos anteriores al decreto de discernimiento; sino que sólo aquellos de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo. Deduce, con toda razón, que si se t r a t a r a de la ratificación de actos relativamente nulos, la lógica indicaría la ratificación de todos ellos, y no de algunos solamente. Sin embargo, en este caso, lá regla general no es la validación, sino que la nulidad, y sólo se validan aquellos actos que reúnan las condiciones citadas. Pqr todas estas consideraciones, llega a la conclusión que la nulidad de los actos ejecutados por el guardador antes del decreto de discernimiento, es absoluta, por lo cual el discernimiento debe ser considerado como un requisito de forma que se exige para la validez del acto en atención a su naturaleza o especie, y no en consideración al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o acuerdan.
S N.—LA INSINUACIÓN

403.—Concepto de "insinuación" y casos en que se exige.— La insinuación constituye otra intervención de la Justicia en la celebración de un contrato, que presenta las características de un requisito de forma esencial para su validez; es un trámite que se exige en el contrato de donación entre vivos y que consiste en "la autorización del juez competente, solicitada por el donante' o el donatario" (artículo 1401, inciso 2.°, del Código Civil), o sea, es el permiso que debe otorgar la justicia ordinaria para que se pueda proceder a efectuar la donación. La insinuación no se exige en toda donación, sino que cuando su monto excede de $ 20.000. 404.—La omisión de la insinuación produce nulidad absoluta.—No cabe discusión acerca de la clase de nulidad que produce la falta de insinuación en una donación superior a $ 20.000,

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porque se t r a t a de un requisito de forma que la ley exige para el valor del acto en consideración a su naturaleza y no al estado o calidad de las partes; prueba de ello es que el monto de la donación, o sea, una circunstancia que dice relación con el acto mismo, es el que determina la concurrencia del requisito, y nada tienen que ver con él el estado o capacidad del donante o donatario. La exigencia de la ley es muy clara: si la donación excede de S 20.000, es necesaria la insinuación; de lo contrario, puede omitiré. El carácter de absoluta de la nulidad que proviene de haberse omitido la insinuación en una donación de una cantidad superior a la que la ley señala, ha sido reconocido por una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en que se falló que "la nulidad de una donación de bienes raíces, en cuanto excede a $ 2.000 (hoy $ 20.000), por "no haberse insinuado, es absoluta y no podría ser alegada por el que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer esa omisión por estar ella prescrita en la ley" (446). 405.—La nulidad producida por falta de insinuación es parcial.—La nulidad de las donaciones entre vivos, causada por haberse omitido lá insinuación, presenta la particularidad de ser parcial, esto es, de afectar sólo a una parte del acto y no a todo él; en efecto, el artículo 1401, inciso 1.", del Código Civil declara que "la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de $ 20.000 y será nula en el exceso". En otras palabras, la ley contempla expresamente un caso de nulidad parcial, al cual ya nos referimos (447), y que presenta la particularidad de que no afecta a una o más cláusulas del acto o contrato, sino que se refiere a la cuantía del contrato: hasta $ 20.000 es válido; en el exceso, es nulo. La insinuación da lugar a una procedimiento no contencioso especial, reglamentado por los artículos 889 y 890 del Código de Procedimiento Civil, y puede ser solicitada por el donante o por el donatario, indistintamente, ya que ambos tienen interés en que la donación se celebre válidamente.
(446) (447) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 1.", pág. 591. Véase N." 96.

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SECCION

4'.»

KSTl DIO ESPECIAL DE LOS R E Q U I S I T O S DE V A L I D E Z D E L O S T E S T A M E N T O S Y D E LA HIPOTECA

T I T U L O

I

FORMALIDADES GENERALES Y PARTICULARES DE LOS TESTAMENTOS 406,—Explicación del estudio separado de estos requisitos.— Al referirnos a las diversas solemnidades que pueden concurrir en un acto jurídico, citamos en diversas oportunidades a los testamentos, que en una forma u otra deben estar revestidos de numerosas solemnidades, tales como instrumentos, testigos, presencia de funcionario competente, etc. Pero al lado de éstas, existen otras formalidades propias a cada tipo de testamento, cuya omisión está sancionada por el articulo 1026 del Código Civil con la nulidad del mismo, cuando es solemne, y por otras disposiciones, cuando se t r a t a de testamentos privilegiados. En relación con el precepto citado, se ha fallado que "la omisión de formalidades a que se refiere el artículo 1026 del Código Civil y que lleva consigo la nulidad del testamento cerrado sólo dice relación con las relativas al otorgamiento y no con las diligencias posteriores de carácter meramente procesal, como ser la apertura y publicación del mismo, destinadas a dar a conocer y cumplir íntegramente la voluntad del testador" (448). Sin embargo, la omisión de las menciones relativas á la persona. del testador pueden faltar en los téstamentos solemnes" abiertos y cerrados, siempiré que no haya dudas sobre la identidad personal del testador (artículo 1026, inciso 2.°). No nos corresponde señalar una ¿ una cuáles son las formalidades especiales que se exigen para cada clase de testamento. Pero nos referiremos a algunas sentencias de los Tribunales de Justicia, que han precisado el alcance de algunas de sus disposi(413) Revista, t o m o 21, 2.» parte, s e c . 1.", p á g . 419.

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ciones, ya sea reconociendo la nulidad de actos testamentarios por omisión de ciertas formalidades esenciales-para su validez, ya sea rechazando la acción de nulidad entablada en contra de ellos.
§ I.—TESTAMENTOS SOLEMNES

407.—Formalidad común a los testamentos solemnes.—Para i precisar el alcance'de las disposiciones legales comunes a los testamentos solemnes, es preciso citar la sentencia que declaró que "siendo todo testamento un acto más o menos solemne con que una persona dispone, por sí misma, de todo o parte de sus bienes para que tenga efecto después de sus días, y ciñéndose su otorgamiento a los requisitos que exige la ley, según sea su solemnidad, no puede declararse su nulidad por la omisión de un trámite procesal extraño a tales requisitos y cuya falta la ley no sanciona con nulidad" (449). Este es un principio fundamental en materia de nulidades, aplicable a toda otra clase de actos jurídicos. Además, en otra sentencia se declaró que "la ley dispone que en el testamento solemne cerrado en que se omitiere cualquiera ele las solemnidades a que debe sujetarse no tendrá valor alguno, es decir, no puede considerarse como tal testamento, considerado éste, no materialmente, sino en el sentido jurídico que la ley da a esta palabra al definirla" (450). El efecto de la nulidad es, pues, que el acto no puede ser considerado, desde un punto de vista jurídico, como testamento. Testamentos abiertos

408.—Exigencia de testigos.—Según el artículo 1014 del Código Civil el testamento abierto puede otorgarse ante cinco testigos, y esta exigencia sólo constituye un requisito mínimo; en consecuencia, si concurre un número mayor, el testamento es plenamente válido. Así lo han fallado nuestros Tribunales de Justicia, en una sentencia cuya doctrina es la siguiente: "La circunstancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, significa que se ha" cumplido esta exigencia con exceso, pero el exceso no anula el tes(449) (450) Revista, Rf:vista, t o m o 35, 2." parte, sec. l . \ p á g . 238. t o m o 29, 2." parte, sec. 1.", p á g . 8.

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ta mentó, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fué otorgado ante cinco testigos, desde que esta cifra está contenida en seis y no es un trámite máximo sino mínimo" (451). 409.—Menciones especiales que debe contener el testamento.— De acuerdo con el artículo 1016 del Código Civil, en el testamento deben indicarse una serie de menciones referentes a la persona del testador, que tienen por objeto establecer su identidad; pero, de acuerdo con el inciso 2.° del artículo 1026 del citado Código, una o más de estas menciones puede faltar, "siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador". Aplicando éste precepto, nuestros Tribunales de Justicia han resuelto que "no es nulo el testamento por no haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo 1016 del Código Civil relativamente al lugar, hora y circunstancias en que s e hizo el testamento, si no se pone en duda la identidad personal del testador, escribano y testigos, porque el artículo 1026 del mismo Código dispone que cuando se omitieren una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016 no será por eso nulo el testamento, siempre qúe no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos" (452). Otro fallo, refiriéndose a menciones específicas, declaró que "la circunstancia de no dejarse testimonio de la nacionalidad del testador, de tener su domicilio y de estar en su sano juicio, así como el hecho de no haberse mencionado en el testamento a un hijo legítimo del testador, no producen la nulidad del acto, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador" (453). 410.—Indicación de la hora en que fué otorgado el testamento.—Entre las menciones que se exigen como formalidad del testamento, figura la hora de su otorgamiento; ésta, sin embargo, no ha sido establecida por el Código Civil, que nada expresa al respecto, sino que por él N.° 3." del artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales, que dice: "No se considerará pública o auténtica la escritura en que no conste la designación exacta y única del día, mes y año; o de la hora y sitio dé su otorgamiento si se trata de un testamento". , Cabe observar que éste precepto sólo exige la mención de la
(451) (452) (453) Revista, Revista, Revista, t o m o 28, 2.» p a r t e , s e c . I.", p á g . 345. t o m o 40, 2. a p a r t e , s e c . 1.», p á g . 71. t o m o 37, 2." p a r t e , sec. 2.", p á g . 33.

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hora y sitio del otorgamiento de la escritura que contiene el testamento para que la escritura misma pueda ser considerada pública o auténtica, y no para la validez del testamento en sí, que se rige siempre por el Código Civil, y que es independiente de la escritura pública en que él consta. Esta doctrina, que es la única verdadera, ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de Temuco, que resolvió lo siguiente: "La falta de indicación de la hora coloca a la escritura pública en que se inserta el testamento, desprovista del mérito de ser pública o auténtica; pero tal circunstancia no lleva consigo su invalidación. En efecto, si bien es cierto que; aplicando la regla del artículo 1682 del Código Civil, que dice que hay nulidad absoluta en la producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben" para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos, carácter que podría atribuirse con fundamento plausible a la obligación de consignar la hora del otorgamiento del acto testamentario, no lo es menos que el Código no sanciona con ese rigor la falta de expresión de la fecha, defecto indiscutiblemente más grave que el de omitir la hora, de lo que resultaría un contrasentido inadmisible aplicar el precepto de la nulidad absoluta por el último hecho, .en circunstancias que la propia ley no sanciona con ese rigor un defecto de mayor gravedad, según una disposición expresa sobre el particular" (454). La conclusión a que llega es muy lógica, pues es evidente que un requisito que se exige para que la escritura pública pueda ser considerada auténtica nada tiene que ver con el testamento, en cuanto a tal, contenido en ella. El testamento abierto es un acto solemne, que debe constar siempre por escrito, y que no necesita otorgarse por escritura pública, pudiendo hacerse en hojas sueltas ante el notario y tres testigos, o ante cinco testigos únicamente. Por consiguiente, si se otorga por escritura pública y ésta adolece de un vicio de forma que impide que pueda considerársela auténtica, en nada afecta este hecho a la validez del acto que en ella consta, que, como el testamento, no necesita otorgarse de un modo tan solemne, ni siquiera por instrumento público, y que puede ser extendido hasta en un instrumento privado; porque si bien la escritura publica no es auténtica y no vale en cuanto a tal, por faltarle el requisito de la hora, de acuerdo con el inciso 2." del artículo 1701 de! Có(454) Revivía, t o m o 37, 2." parte, s e c . 2.a, pág-, 33.

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digo Civil, el instrumento público defectuoso por alguna falta en la forma valdrá como instrumento privado, y como para la validez del testamento no se exige la escritura pública, sino únicamente que conste por escrito, este testamento es plenamente válido, pues reúne los diversos requisitos que exige el Código Civil, entre ellos, el de que conste por escrito. Además, es preciso tomar en consideración otra circunstancia: lo que el Código Orgánico de Tribunales dispone en el N " 3." del artículo 426 es que "no se considerará pública o auténtica la escritura en que no conste la designación de la hora (entre otras cosas), si se t r a t a de un testamento", o sea, se refiere, a la escritura que contenga el testamento, y no al testamento mismo. El hecho que la escritura contenga un testamento hace necesario designar en ella el sitio y hora en que otorgó; pero estos requisitos se exigen para la escritura en cuanto a tal y en cuanto contiene un testamento, y no para el testamento mismo, que queda regido por el Código Ciyil. En consecuencia, si bien el requisito de la hora se exige para el valor de la escritura por constituir al mismo tiempo un testamento, ese instrumento reviste el doble carácter de testamento y de escritura pública a la vez, y tal formalidad sólo se refiere al instrumento en cuanto a escritura, no en cuanto a testamento. Y si dicha escritura pública no tiene el carácter de auténtica, por haberse omitido mencionar la hora en que otorgó, esta circunstancia no afecta al carácter de testamento que tiene, pues lo único que sucede es que cambia el valor probatorio del instrumento, lo que en nada modifica la situación del acto jurídico denominado testamento en cuanto a tal. A pesar de estas razones, que a nuestro juicio son fundamentales, y a pesar de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco ya citada, la Corte Suprema, en dos oportunidades, ha resuelto lo contrario al decir que "es nulo el testamento otorgado ante un Oficial del Registro Civil si no se indica la hora de su otorgamiento, y aunque el artículo 1016 del Código Civil no contiene esta exigencia, la establece el N." 3." del artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales" (455). Don Arturo Alessandri Rodríguez, en un artículo publicado
(455) Revista, sec. 1.", pág. 539. tomo 40, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 196; tomo 41, 2." parte,

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en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (456), critica enérgicamente esta doctrina, diciendo que "llama realmente la atención que la Corte Suprema haya podido estimar ajustada a derecho una sentencia que declara nulo un testamento otorgado ante un ministro de fe por la circunstancia de no expresarse en él la hora de su otorgamiento, pues no hay ningún precepto legal que sancione esta omisión con la nulidad y es un principio elemental de derecho que ésta, por lo mismo que constituye una sanción jurídica, no existe sin texto expreso que la establezca". Continúa haciendo presente la circunstancia que el artículo 1026 del Código Civil permite que se omitan menciones tales como el lugar, día, ines y año sin que esto acarree la nulidad del testamento, siempre que no haya dudas acerca de la identidad personal del testador. Y se pregunta: "Si la omisión del lugar del otorgamiento del testamento no lo anula, si ni siquiera produce este efecto la omisión de la fecha, que es mucho más importante, ¿ no sería un contrasentido que la anulará la omisión de la hora? Resultaría así el absurdo de que un defecto menos grave, como es la omisión de ésta última^ tendría una sanción —la nulidad— que la ley no la impuso respecto de un defecto de mucho mayor gravedad, como es la omisión de la fecha en que el testamento se otorgó". Además, hace notar que la única sanción que se establece por la falta de indicación de la -hora es de no considerarse pública o auténtica la escritura que contenga el testamento, y no la nulidad del testamento. "Una cosa es que el testamento sea nulo y otra muy diversa es que el instrumento del cual conste no tenga un determinado valor probatorio, porque nada obsta y, por el contrario, la ley autoriza, que un testamento se otorgue por instrumento privado". Finalmente, concluye diciendo que "la doctrina sustenfada por la Corte Suprema conduce, además, al absurdo de que mientras un testamento abierto otorgado ante notario o quien haga sus veces, es nulo si no contiene la mención de la hora de su otorgamiento, el testamento abierto otorgado ante cinco testigos sería, sin embargo, válido, aunque no contenga esa mención, porque ésta no reza con ese testamento, ya que en su otorgamiento no interviene ningún notario".
(456) T o m o 40, 2 * p a r t e , s e c . I.*, p á g . 196.

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Por todo lo dicho, somos de parecer que no es posible considerar a la falta de indicación de la hora en que se otorgó el testamento como causal de nulidad de éste. 411.—Lectura en alta voz del testamento escrito.—El artículo 1017 del Código Civil exige, en primer lugar, que el testamento, sea que se haya escrito anteriormente, o que se escriba en uno o más actos, "será todo él leído en alta voz por el escri baño, si lo hubiere, o a falta de escribano, por uno de los testigos". Sin embargo, a pesar de exigirse la lectura en alta voz del testamento, el Código Civil no requiere que se deje constancia en él de haberse efectuado esta lectura. Así lo han entendido los Tribunales de Justicia, que han establecido la siguiente doctrina: "La mención, de haberse cumplido, al otorgar el testamento, las formalidades dispuestas por la ley para su validez, es una nueva formalidad que sólo puede exigirse cuando la ley la requiere,' como en los artículos 1018 y 1019 del Código Civil, pero no se encuentra establecida respecto de las formalidades del artículo 1017. Por consiguiente, el hecho de no haberse mencionado en el testamento abierto que todo él fué leído en alta voz por el escribano o uno de los testigos en la forma prevista por el artículo 1017 del Código Civil, no es causal bastante de nulidad del testamento" (457). En otro fallo, la Corte de Apelaciones de Temuco declaró que "el hecho de que no se diga expresamente en un testamento que se le dió lectura, no lo invalida, porque la ley no exige que determinadamente se deje constancia de haberse cumplido con ese requisito en el testamento solemne abierto, como lo señala especialmente cuando lo cree necesario en atención a la persona del testador, como ocurre en el caso del testamento del ciego, regido por el artículo 1019" (458). Además, el citado artículo 1017 del Código Civil exige que la lectura sea hecha por el notario si lo hubiere, y en caso contrario, por uno de los testigos, "designado por el-testador a este efecto"; pero tampoco exige este artículo que se deje constancia en el testamento mismo que, en caso de no haber notario, el testigo que
(457) (458) Revista, Revista, t o m o 1, 2.» p a r t e , sec. 1. a , p á g . 1 0 8 ; t o m o 4, 2. a p a r t e , t o m o 37, 2." p a r t e , s e c . 2. a , p á g . 33.

sec. l . \ p á g . 371.

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ABSÓLUTA

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lo leyó en alta voz haya sido designado por el testador; en consecuencia, si esta mención no se contiene en el testamento, éste es perfectamente válido. Así, por lo demás, se ha fallado (459). 412.—Firmas que debe contener el testamento.—El artículo 1018 del Código Civil establece que "termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere". "Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta-circunstancia, expresando la causa". "Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos, firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así". Las firmas señaladas en el inciso 1.° constituyen requisitos de forma esenciales del acto testamentario, y en los incisos siguientes, el precepto establece nuevas formalidades necesarias para la validez del acto, consistentes en mencionar la causa por la cual el testador o un testigo no firmaron el testamento. Según el inciso 2.° transcrito, el testador puede verse en la imposibilidad de firmar por dos causas: por no saber o por no poder. E n uno y otro caso, es menester mencionar este hecho en el testamento; pero esto no basta, sino que es necesario "expresar la causa" por la cual el testador no firmó. ¿Qué se entiende por "expresar la causa"? ¿Basta con decir que el testador no firmó porque no sabía o no podía, o es necesario consignar la circunstancia específica que le impedía firmar el testamento, como ser, que estaba'herido en la mano, u otra causa semejante? La jurisprudencia ha resuelto que basta con expresar la causa genérica por la que el testador no firmó, la circunstancia de que no supo hacerlo o la de que no pudo, sin necesidad de mencionar el hecho físico mismo que determinó la imposibilidad de firmar, y así se ha fallado que "el testamento en que se expresa que el testador no firmó, por no poder hacerlo no es nulo por no expresarse la causa por qué no "pudo firmar, porque la ley sólo exige que se diga que no firmó "porque no sabe" o "porque no pudo" hacerlo" (460). En otra sentencia, se acepta esta misma doctrina, aún cuando el caso presenta un aspecto nuevo en relación con el que recién transcribimos. En efecto, la sentencia declaró que "no es nulo el
(459) (460) Revista, Revista, t o m o 10, 2.* p a r t e , s e c . 2.', p á g . 72. t o m o 5, 2 . ' p a r t e , s e c . 2.*, p á g . 34. 24

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testamento solemne abierto en que falta la firma del testador, si en el testamento se menciona la causa, aunque no se exprese que el testador, que no pudo firmar, rogó a alguno de los testigos que lo hiciera por él, como lo indica el artículo 1018 del Código Civil respecto del testigo que se hallaba en el mismo caso" (461). Este fallo da correcta aplicación al artículo que cita, pues con respectó al testador que no firmó, sólo exige que se mencione el por qué no lo hizo, sea que no pudo o no supo hacerlo; pero no exige que se deje constancia de que el testador rogó a uno de los testigos que firmara por él, a lo que éste accedió, porque sólo debe mencionarse esta circunstancia cuando un testigo firma por otro a ruego de éste„y no cuando uno de ellos lo hace por el testador. B) Testamentos
*

cerrados

413.—-Presencia de testigos.—Según el artículo 1021 del Código Civil, el testamento cerrado debe otorgarse ante un notario y cinco testigos; por consiguiente, si concurre un número menor * de testigos, el testamento es nulo, y si concurre un número mayor, el testamento es válido, como lo resolvió la sentencia citada en el N." 408. 414.—Entrega del testamento al notario con las solemnidades legales.—El inciso 1.a del artículo 1023 del Código Civil establece que "lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, (salvo él caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos". Nuevamente se presenta la cuestión de si es necesario mencionar en el sobre que contiene el testamento todo el acto de la entrega de éste, por parte del testador, al notario autorizante; pero la solución es fácil de encontrar, y la cuestión se resuelve en forma negativa, pues en ninguno dé los incisos del artículo 1023 citado se exige que se deje constancia del acto de entrega en el sobre que contiene el testamento.
(461) Revista, t o m o 7, 2." p a r t e , sec. 1.", p á g . 505.

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ABSOLUTA

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Por este motivo, se h a fallado que "la omisión de expresar el notario que el testamento cerrado le fué entregado o presentado por la testadora, no puede ser motivo para declarar la nulidad del .testamento, puesto que el artículo 1023 del Código Civil, ni requiere que se mencione expresamente el acto de la entrega, 'ni mucho menos sanciona con la nulidad la falta de esa mención" (462). 415.—El testamento debe estar escrito o firmado por el tes'tador.—Con respecto al documento mismo en que consta el testamento, el inciso 2.°- del artículo 1023 ya citado dispone que "el testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador" ; por lo tanto, la firma puede omitirse siempre que el instrumento esté escrito por el testador. De lo contrario, si falta la firma, el testamento es nulo. 416.—Firmas que debe contener el sobre en que está el testamento.—El inciso 6.° del mismo artículo 1023 dispone que "termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta". Esta disposición es categórica: entre las personas que deben firmar el sobre en que se contiene el testamento, se encuentra, en primer término, el testador mismo; su firma no puede omitirse, pues no existe una disposición semejante a la del inciso 2.° del artículo 1018 del Código Civil, que, respecto del testamento abierto, permite que se omita la firma del testador si éste no sabe o no puede firmar. El testamento cerrado es esencialmente escrito, y se requiere la firma del testador tanto en el testamento mismo como en el sobre que lo contiene; prueba de ello es que el artículo 1022 del mismo Código dispone que "el que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado". En consecuencia, "es nulo el testamento cerrado en que el testador no firma el sobre sino que lo hace en su lugar, a ruego suyo, uno de los testigos, porque así lo prescribe el artículo 1026, inciso 1.°, y ese requisito no se encuentra entre las excepciones de nulidad del inciso 2.° de este artículo 1026" (463). Cabe agregar que en ninguno de sus incisos el artículo 1023 contiene una disposición semejante a la del inciso 2.° del artículo 1018, que autoriza la omisión de la firma del testador, por lo cual si en
(462) (463) Revista, Revista, t o m o 11, 2." p a r t e , s e c . 1.", p á g . t o m o 39, 2.a p a r t e , s e c . 1.", p á g . 21. 449.

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él hecho se omite, aún cuando firme por él uno de los testigos, el testamento es nulo. 417.—Formalidades de la apertura del testamento cerrado.— Finalmente, el artículo 1025 del Código Civil contempla el procedimiento que debe seguirse para proceder a la apertura del testamento cerrado. Este es un procedimiento judicial, enteramente separado e independiente del testamento mismo. En conseuencia, si aquél es nulo por una u otra pausa, esta nulidad no acarrea la nulidad del testamento,- pues éste conserva todo su valor al reunir los requisitos de fondo y de forma que señala la ley, validez que no es afectada en modo alguno por la invalidación del acto de apertura; en consecuencia, sí se declara la nulidad del procedimiento de apertura, debe procederse a efectuarlo nuevamente, en forma válida y eficaz. Tal es la doctrina que se desprende de la sentencia que resolvió: "El testamento cerrado otorgado con todas las formalidades exigidas por la ley no puede ser anulado por haber sido abierto ante juez que no es el del último domicilio del testador. Es ineficaz la actuación, pero no el testamento mismo" (464).
§ N.—TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

418.—El testamento verbal.—Para su validez se exigen requisitos de fondo y de forma —El testamento privilegiado o menos solemne que ha dado origen a Un mayor número de sentencias de nuestros Tribunales de Justicia es el testamento verbal, cuyos requisitos de validez están señalados en los artículos 1031 y siguientes del Código Civil. A pesar que el artículo 1032, inciso 2.°, del citado Código declara que "no serán necesarias otras solemnidades que las que el inciso 1.° señala, y las que en los artículos siguientes se expresan", no todos los requisitos que se establecen pueden considerarse "solemnidades" del testamento verbal, en el sentido estricto de la palabra, o sea, formalidades, o mejor dicho, "requisitos externos necesarios para la validez del acto", sino que varios constituyen verdaderos requisitos de fondo de este tipo de testamento. Tal es el caso del artículo 1035 del Código Civil, que señala
(464) Revista, temo 20, 2.a parte, sec. 1.", pág. 336.

LA N U L I D A D ABSOLUTA,

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las circunstancias particulares que deben concurrir para que se pueda- otorgar un testamento verbal, que constituye un caso de excepción entre esta clase de actos. Nos remitimos a lo dicho sobre esta materia en el N.° 260. 419.—Requisitos de forma del testamento verbal. —Entre las solemnidades propiamente tales de este testamento, o sea, aquellas que constituyen requisitos de forma, podemos incluir las circunstancias exigidas por los artículos 1032 y 1033 del Código Civil que disponen: "En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar: las personas cuya presencia es necesaria, serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere"; y "el testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos". También es posible darle el carácter de requisito de forma a las formalidades que son necesarias para poner el testamento verbal por escrito, acto absolutamente indispensable para que puedan llevarse a efecto sus disposiciones, y que se hallan consignadas en el artículo 1037 del citado Código. Entre ellas, se exige que el juez de primera instancia del testamento en que se otorgó (Juez de Letras de Mayor Cuantía), cite á todos los interesados en él que residan en el mismo departamento; si se omite esta citación, el testamento es nulo, porque el procedimiento destinado a poner por escrito al testamento verbal forma parte integrante del acto testamentario mismo, y cualquier vicio que anule ese procedimiento acarrea la nulidad de todo el testamento. El otorgamiento del testamento verbal no se considera completo "mientras las declaraciones verbales del testador no sean puestas por escrito, constituyendo ambos actos un solo todo inseparable; por esta razón, cualquier vicio que afecte a uno u otro elemento del acto, acarrea la nulidad de todo él. Entre los interesados en el testamento verbal, se encuentran, sin duda alguna, los herederos abintestato del causante; por este áiotivo, y en consideración a lo expuesto anteriormente, se ha fallado que "no habiéndose citado entre los interesados en un testamento a las personas que habrían sido herederos abintestato

MI

en caso de no haber existido el testamento verbal que se ordenó poner por escrito, el testamento es nulo" (465). Por último, el artículo 1036 del mismo Código establece que el testamento verbal debe ser puesto por escrito dentro de los treinta días subsiguientes a la muerte del testador; de lo contrario* el testamento es nulo. Nos remitimos a lo dicho acerca de este requisito en el N." 366.

T I T U L O

II

FORMALIDADES ESPECIALES DE LA HIPOTECA 420.—Además de las ya señaladas, hay ciertas formalidades adicionales exigidas para la validez de la hipoteca.—Al' referirnos n los instrumentos públicos, señalamos, entre los actos que necesitaban ser otorgados en tal documentó, a la hipoteca. En igual forma, mencionamos las diferentes opiniones que existen sobre si la inscripción de la hipoteca en el Registro del Conservador de Bienes Raíces constituye o no una solemnidad del contrato mismo. Además de las formalidades señaladas, nos queda por referirnos a ciertas menciones que dicen relación con el contrato de hipoteca, y cuya omisión ha dado origen a discusiones y juicios, sobre si producen o no la nulidad de la hipoteca: esta mención es la del monto que garantiza la hipoteca, es decir, hasta qué cantidad de dinero responde el inmueble hipotecado. 421.—La designación del monto que garantiza la hipoteca no es requisito de validez.—Se acepta en forma casi unánime que, para la validez del contrato de hipoteca, no es necesario que en él se deje constancia de la suma hasta por la cual responde ln hipoteca, conclusión que es posible aceptar en vista de lo dispuesto en el artículo 2431 del Código Civil, que permite que la hipoteca se limite a una determinada suma, con tal qüe asi se exprese inequívocamente. Al decir que "podrá limitarse", y no ' deberá limitarse", el Código Civil reconoce implícitamente que puede haber hipotecas por sumas indeterminadas. Además, el artículo 2427 del citado Código se pone en el caso de que "la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada". En consecuen(465) Revista, t o m o 43, 2." parte, sec. l . \ p á g . 44.

LA NULIDAD ABSOLUTA

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cia, es absolutamente indiferente para la validez del contrato de hipoteca que en él se mencione el monto de la deuda que dicha hipoteca garantiza. Así lo han reconocido los Tribunales de Justicia, al fallar que "la indeterminación de las obligaciones a que se extiende la hipoteca, no origina nulidad ni ineficacia alguna, y sólo da opción a que se solicite por el deudor que se restrinja su alcance o valor definitivos" (466), y en otra sentencia más reciente, que "la ley no obliga a las partes, sino que las faculta, f i j a r el monto de la hipoteca en una suma determinada, y siendo así, la no determinación del monto dé la obligación principal está expresamenté prevista como ajustada a derecho, y por lo tanto, ello no ,puede engendrar una causa de invalidación del contrató hipotecario" (467). 422.—Mención del, monto garantizado por la hipoteca en la respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.—El artículo 2432 del Código Civil, al señalar las menciones que debe contener, no ya el contrato, sino que la inscripción de la hipoteca en- el registro - correspondiente del Conservador de Bienes Raíces, dispone que "la inscripción de la hipoteca deberá contener : N." 1." La suma determinada a que se extiende la hipoteca en el caso del artículo precedente". Esta disposición está en perfecta concordancia con el artículo 2431 del mismo Código, que permite que la hipoteca se limite a una cantidad determinada, y al hacér referencia a dicho precepto, resulta que la mención de la suma determinada por la que responde la hipoteca sólo es necesario hacerla cuando existe tal determinación;-si la obligación es indeterminada, nada es necesario consignar en este sentido en la correspondiente inscripción. Esto constituye una excepción a la regla general que establece el artículo 2433 del Código Civil-, según la cual "la inscripción no se anulará por la falta de algunas de las designaciones prevenidas bajo los Nos. 1.", 2.", 3." y 4." del precedente artículo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche menos". En otras palabras, si, por ejemplo, se omite -la
( 4 6 6 > Revista, (4671 Revista, t o m o 27, 2." parte, sec. 1.-', p á g . 630. t o m o 42, 2.» parte, s e c . 1. a , p á g . 35.

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ARTURO ALESSANDRI BESA

suma determinada a que se extiende la hipoteca* no es nula la inscripción si "puede venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche de menos mediante el contrato de hipoteca mismo". Aplicando aisladamente este precepto, resultaría que si no puede llegarse a establecer por medio de la escritura pública de hipoteca el monto fijo hasta el cual se extiende, la inscripción sería nula; pero, dado lo que dispone el N." 4.° del artículo 2432 del Código Civil ya citado, que sólo exige que se mencione la suma determinada a que se extiende la hipoteca cuando esto se ha hecho por las partes, la inscripción no es nula, aún cuando ni la inscripción ni el contrato mismo contengan la indicación de esa suma determinada. 423.—Jurisprudencia.—Esta conclusión ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, que resolvió: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 2433 del Código Civil, la inscripción que no indica el total de las sumas que garantiza la hipoteca, no debe anularse y tiene, por consiguiente, valor legal, ya que por medio del contrato citado en ella, puede venirse en conocimiento dé lo que en la inscripción se echa de menos. El hecho de no indicarse en la inscripción el total de las sumas comprendidas en la hipoteca, no deja sin valor el contrato respecto de las sumas omitidas, ya que si se aceptara lo contrario, se llegaría a la conclusión de que no tendría valor legal la inscripción que no se hubiera efectuado conforme al artículo 2432 del Código Civil, lo que es contrario a lo que preceptúa el citado artículo 2433, en el sentido dé que esa inscripción es válida". "En consecuencia, aunque no tenga valor la frase agregada en la inscripción después de firmada por- el Conservador con el objeto de subsanar la omisión de la indicación del total de las obligaciones a que se refiere la hipoteca según el contrato, si se cumple con la solemnidad de la inscripción que la ley exige para la existencia del contrato de hipoteca, la suma a que se extiende la hipoteca debe determinarse mediante el contrato citado en la inscripción" (468). La Corte Suprema falló posteriormente en el mismo sentido, al resolver que "es errado sostener que sólo es legal el tipo de contrato hipotecario en que se expresa el monto fijo, la naturaleza de la obligación principal y el archivo en que consta, sólo
(468) Revista, t o m o 25, 2.» p a r t e , s e c . 2.", p á g . 1.

LA NULIDAD ABSOLUTA

377

porque la ley al reglamentar la forma de la inscripción de ese contrato, exige la constancia de tales elementos, siendo que es obvio que ellos se expresan sólo cuando consten a la 'fecha en que la inscripción se realizó. En consecuencia, es nula la sentencia que contrariamente a lo expuesto, considera inválida la hipoteca porque cauciona obligaciones indeterminadas en su cuantía" (469). En relación con la inscripción misma de la hipoteca, y la omisión de las menciones tendientes a individualizar al acreedor y al deudor hipotecarios, se ha resuelto que "la nulidad de una hipoteca fundada en haberse faltado en su inscripción a lo que preceptúa el N.° 3.° del artículo 78 del Reglamento del Conservador, no es atendible porque este precepto no.es aplicable a la inscripción de la hipoteca, que se rige por el artículo 81 del mismo Reglamento; y si conforme a este último artículo pudiera observarse que en la inscripción faltan las designaciones del domicilio y profesión del acreedor, y de la profesión del deudor, esta omisión tampoco la anularía a virtud de lo dispuesto en el artículo 2433 del Código Civil si del contrato de mutuo aludido y de otros antecedentes que de él se derivan no cabe dudar de la identidad de las personas del acreedor y deudor en dicho contrato y en la hipoteca; todo lo cual obsta, igualmente, a la nulidad de la tradición del derecho de hipoteca" (470). Esta sentencia no merece mayores comentarios, fuera de dejar constancia que está ajustada al espíritu y a la letra de las disposiciones respectivas del Código Civil.

(469) (470)

Revista, Revista,

t o m o 42, 2." p a r t e , s e c . l . \ p á g . 35. t o m o 28, 2." p a r t e , s e c . 2.", p á g . 34.

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ARTURO A L E S S A N D R I BESA

SEXTA CAUSAL FALTA DE VOLUNTAD O DE CONSENTIMIENTO
SECCION í."

LA V O L U N T A D C O M O E L E M E N T O E S E N C I A L D E TODO ACTO JURIDICO VOLUNTARIO T I T U L O I

LA VOLUNTAD, PARA SER EFICAZ, DEBE EXTERIORIZARSE 424,—La voluntad del fuero interno no tiene eficacia jurídica.—"Para que la voluntad de las partes pueda engendrar un vínculo contractual, no basta que en una y en otra parte, exista r.n acto de deseo interno, sino que es necesario que la voluntad tt-nga por fin inmediato un resultado jurídico dé naturaleza obligatoria; y además, que se exteriorice mediante una manifestación externa suficiente" (471). Estos conceptos, emitidos en relación con actos bilateralés, son igualmente aplicables a los actos unilaterales: es necesario una manifestación externa de voluntad para que se produzcan efectos jurídicos; en consecuencia, para la plena eficacia de los actos unilaterales y bilaterales, la manifestación de voluntad no puede faltar. 425.—El Código Civil exige la manifestación de voluntad como requisito esencial.—El artículo 1682 del Código Civil no se, refiere en especial, a la falta de consentimiento cómo causal de nulidad absoluta, sino que menciona uno de los casos en que hay ausencia total de voluntad de la persona que ejecuta el acto o celebra el contrato, al decir en su inciso 2." que "hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absoluta(471) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.» 99, pág. 120.— En este mismo sentido, CLARO SOLÁR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 750, pág. 117.

LA N U L I D A D

ABSOLUTA,

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mente incapaces". Siendo éste, como decíamos, sólo uno de los casos en qué no existe, jurídicamente, la voluntad, nos referiremos antes a la falta de consentimiento o de voluntad como causa genérica de nulidad absoluta. Jurídicamente, y en teoría, hay quienes afirman que la falta de voluntad, o de consentimiento en los actos bilaterales, produce inexistencia dél acto o contrato, efecto qúe se debe a la falta del elemento principal de todo negocio jurídico voluntario: la manifestación de la voluntad, la exteriorización del deseo de un individuo de poner en marcha un mecanismo jurídico, deter-. minado, destinado a producir los efectos queridos por - la persona. Sin que la voluntad del individuo se manifieste al mundo externo, sin que su deseo de producir efectos jurídicos mediante la celebración de un acto sea conocida de otras personas, no puede hablarse de que exista un acto unilateral o bilateral; la exteriorización de la voluntad es requisito esencial para que un acto o un contrato nazca a la vida jurídica. "Si consideramos que acto jurídico es la declaración unilateral o bilateral de voluntad ejecutada' con arreglo a la ley y destinada a producir efectos jurídicos, vemos que es de la esencia de estos" actos que sean una manifestación * de la voluntad humana, en contraposición a los hechos jurídicos propiamente tales, que son sucesos de orden preferentemente físico. La voluntad del hombre desempeña tal función en los actos jurídicos, que no se les concibe sin una manifestación de esa voluntad, sea que tome sü forma definitiva en la declaración de una sola persona (actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjunción de las voluntades de dos partes (consentimiento), constituyendo lo que se designa con el nombre de actos bilaterales o convenciones. Esta función tan trascendental de la voluntad humana en el campo del derecho, ha sido reconocida én toda su plenitud por el legislador, que ha asimilado en una sola noción al "acto" con la "declaración de voluntad", reiterando esta identidad al hablar de las convenciones como "concurso real de las voluntades de dos" o más personas" (472). El Código Civil, al referirse a las fuentes de las obligaciones y a los diversos requisitos de las convenciones, declara, en
(472) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS. La Confirmación Ratificación de los Actos Jurídicos, N." 27, pág. 19. y la

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ARTURO A L E S S A N D R I

BESA

el artículo 1437, que las*obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades de dos o más personas; y en el artículo 1445 dispone que, "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 2.° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios". En estas disposiciones, el Código Civil reconoce la circunstancia que acabamos de expresar, o sea, que la fuente de un contrato o convención es el consentimiento, o sea, el acuerdo de las voluntades de las partes, manifestadas al mundo exterior y concordantes en cuanto a los diversos requisitos de él. Lo mismo puede decirse de los actos unilaterales, que producen sus efectos por la sola declaración de una persona; no es necesario que esta voluntad concuerde con la de otro individuo, sino que el solo hecho de expresar la voluntad con las formalidades que prescribe la ley, da origen al acto jurídico unilateral perfecto en cuanto a su eficacia.

T I T U L O

II

FORMAS EN QUE PUEDE MANIFESTARSE LA VOLUNTAD 426.—Lo común es que se manifieste personalmente.—La regla general es que la persona que desea ejecutar un acto jurídico o celebrar un contrato lo haga personalmente, concurriendo directamente en dicha ejecución o celebración y manifestando su voluntad en la forma prescrita por la ley. 427.—Por medio de un representante.—La persona que ejecuta el acto o contrae obligaciones al celebrar el contrato, puede manifestar su voluntad por intermedio de un representante, que actúa en su nombre. En el hecho, el que manifiesta la voluntad o expresa su deseo de obligarse es el representante, es la voluntad de éste que da nacimiento al acto jurídico; pero de todos los efectos que de él deriven, especialmente de las obligaciones que nazcan de los contratos, responderá el representado, la persona a cuyo nombre y para quien se dió nacimiento al acto jurídico (artículo 1448 del Código Civil). 428.—Manifestación de voluntad efectuada por un tercero que obra sin poder de la persona a cuyo nombre contrata.—Fi-

LA NULIDAD ABSOLUTA,
V

387

nalmente, la persona puede quedar obligada a cumplir determinadas obligaciones que otra ha contraído a su nombre, sin su conocimiento y sin que exista mandato entre ellas. É n esta situación, el tercero o el agente oficioso manifiestan su voluntad al exterior, dando, nacimiento al contrato o al acto unilateral, y produciéndose, en el primer caso, el consentimiento necesario para generar el acto jurídico. El acto queda perfecto, o sea, legalmente celebrado, pero sujeto a la condición resolutoria de que la persona a cuyo nombre y sin cuyo consentimiento se ha dado origen al negocio jurídico, acepte todo lo hecho y manifieste su intención de quedar obligada por el acto ejecutado a su favor; de otro modo, el acto caduca, pues se cumple la condición resolutoria, autorizándose al otro contratante para perseguir al promitente por los perjuicios que hubiese sufrido al celebrar un contrato semejante. Si, por el contrario, la persona sin cuyo conocimiento se ha ejecutado el acto, acepta todo lo obrado, es decir, manifiesta su voluntad o intención de quedar obligada por dicho acto, éste queda perfecto, pues la "voluntad de quedar obligada" ha sido expresada. La situación que analizamos está contemplada en los artículos 1449 y 1450 del Código Civil. "Al disponer él Código Civil en los artículos 1449 y 1450, y, como después veremos, en las reglas referentes "al mandato, a los representantes legales y a la agencia oficiosa, que se producen efectos jurídicos y, por consiguiente, entran al campo de la reglamentación legal los actos consentidos por una persona que lo hace a nombre de un tercero, sin estar autorizado por éste o por la ley para obrar de esa manera, estableció una diferencia fundamental entre el consentimiento necesario para generar un acto jurídico y el consentimiento que se requiere para quedar obligado, es decir, para que afecten a una persona las consecuencias de un acto que debió celebrar como parte" (473). 429.—Voluntades que son necesarias para la generación y el perfeccionamiento de un acto jurídico que afecta a un tercero.— Por lo tanto, para que nazca un acto jurídico, para que éste adquiera su plena eficacia, basta la concurrencia de la voluntad
(473) pág. 20. CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.° 29,

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generadora que manifiesta el tercero, si el acto es unilateral —la exteriorización de está voluntad es suficiente. para dar nacimiento al acto jurídico— y si es bilateral, es necesario que exista acuerdo entre esta persona y otra para que el contrato quede perfecto y se considere legalmente celebrado. En resumen, basta, para generar estos actos jurídicos, el consentimiento del estipulante y del promitente, sin que intervenga para nada el beneficiario, en el cáso del artículo 1449 (estipulación a favor de un tercero), y el consentimiento de las partes que pactan la promesa, sin que concurra aquel cuyo hecho se promete, en el caso contemplado en el artículo 1450 (promesa de hecho ajeno) (474). Pero,, para que este contrato produzca sus efectos y llegue P su plena realización, se requiere que la persona a cuyo nombre actuó el promitente, o sea, el beneficiario, manifieste su volutad de. quedar obligado por el acto jurídico celebrado, aceptando expresa o tácitamente todo lo obrado. De este modo, mediante la exteriorización de esta voluntad, el contrato produce sus efectos y puede ser totalmente cumplido. "Fluye entonces nítidamente la diferencia que existe entre el consentimiento necesario para generar un acto jurídico y el que se requiere para quedar afectado por . un acto ya celebrado por otras personas. Y así podemos decir que en los actos que producen derechos y obligaciones que pueden hacerse efectivos en el patrimonio de una persona que no concurrió a ellos, el consentimiento o la intervención del verdadero dueño de los bienes o del que fué indebidamente representado no es indispensable para que haya contrato, no es un requisito de la formación de éste, sino que sólo se toma en cuenta para comprobar los efectos que produce el acto celebrado a su respecto" (475).

(474) pág. 83. (475) pág. 83.

CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N." 174, CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.» .175,

LA NULIDAD ABSOLUTA,

383

SECCION

2.a

F O R M A S E N Q U É P U E D E F A L T A R LA V O L U N T A D O EL CONSENTIMIENTO, Y SU SANCION

T I T U L O

1

ACTOS EJECUTADOS PERSONALMENTE POR LOS INTERESADOS
§ I . — L A . MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD ES INDEPENDIENTE

DEL I N S T R U M E N T O E N E L C U A L CONSTA.

430.—Si el acto jurídico es solemne, la manifestación de voluntad debe hacerse en las solemnidades que establece la ley.— Según, decíamos, la regla general es que'la persona interesada concurra personalmente a la ejecución del acto jurídico, sea éste unilateral o bilateral, y que manifieste, en la forma pres-, crita por la ley, su intención de producir los efectos jurídicos propios del acto. En este caso, es menester distinguir si el acto o el contra-to es solemne o no, es decir, si la ley ha establecido una forma determinada mediante la cual debe expresarse la voluntad de ejecutar el acto o de celebrar el contrato. Si el acto o contrato es solemne, es decir, si debe constar en instrumento público o privado, no existe otra manera de expresar la voluntad o de dejar constancia del consentimiento que mediante ese instrumento, y si falta éste, o es defectuoso y nulo, se considera que no existe dicha expresión de voluntad. En consecuencia, la expresión de la voluntad se identifica én todo con el instrumento en que consta el acto o contrato, de modo que faltando éste, falta aquélla. 431.—La manifestación de voluntad se identifica con el otorgamiento de la solemnidad exigida para la validez de un acto o contrato.—La existencia del consentimiento se identifica, pues, en los contratos solemnes con el otorgamiento de la solemnidad', cuyo objeto es, precisamente, dar constancia auténtica del con-

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sentimiento, garantizarlo con prueba preóonstituída. "En los contratos solemnes, existencia o falta de consentimiento equivale, pues, a existencia o falta del instrumento o solemnidad" (476). Lo mismo sucede si el instrumento público o la escritura pública son nulos por vicios de forma; al ser nulos, carecen del carácter público o auténtico y no tienen existencia en cuanto a instrumento o escritura pública. Por esta razón, se considera que falta la solemnidad, lo que por sí acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato; y, además, como dicho instrumento es el único medio de exteriorizar el consentimiento, o la voluntad, cuando se t r a t a de un acto unilateral, al faltar aquél, falta esta expresión de la voluntad, elemento esencial de los actos y contratos, lo que constituye una causa adicional de nulidad absoluta, como después veremos. 432.—Falta el consentimiento cuando, ei instrumento en que consta carece de autenticidad.—Puede suceder, sin embargo, que el instrumento esté perfecto en cuanto a su forma, dejando constancia dé la celebración de un acto o contrato y de las manifestaciones de voluntad repectivas. En este caso, se ha cumplido con la formalidad exigida por la ley; pero si quiénes aparecen suscribiéndolo ño han realmente consentido, porque sus firmas han sido suplantadas por otras personas, no puede decirse que hayan expresado su voluntad, aunqúe' el acto o contrato conste en un instrumento público o privado. E n este caso, el acto o contrato no es nulo por faltarle un requisito de forma exigido por la ley para su validez, sino que es nulo porque no existe la manifestación de voluntad necesaria para generar el acto o contrato, o no se ha producido el consentimiento que requieren las convenciones y contratos, pues una o ambas partes no han suscrito realmente el instrumento en que consta el acto o contrató.
\

En consecuencia, el instrumento carece de autenticidad con respecto a las personas que intervinieron en su otorgamiento, es decir, se le puede atacar por ser falsificado. E s preciso demostrar que las firmas de las partes —que, según vimos, constituyen la manera en que éstas exteriorizan su voluntad de aceptar y de quedar obligadas por lo que se ha declarado en el
(476) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pág. 158.

LA NULIDAD ABSOLUTA

385

instrumento, sea público o privado— no son verdaderas, que son falsas, o sea, que otras personas las han estampado en el instrumento en lugar de las partes que, según el mismo instrumento, aparecen otorgándolo. No se t r a t a de demostrar que el instrumento es nulo, sino que es falsificado. "No es lo mismo, jurídicamente hablando, un instrumento nulo que un instrumento falsificado. El instrumento es nulo cuando en su otorgamiento no se han observado las formalidades prescritas por la ley, según su naturaleza. En cambio, un instrumento es, falsificado o carece de autenticidad cuando no ha sido otorgado, entre otros casos, por las personas que aparecen otorgándolo, porque han sido suplantadas. De aquí se desprende que puede haber instrumentos falsificados que no sean nulos, como, cuando otorgados con todas las solemnidades legales ante funcionario competente, se hayan suplantado las personas de los otorgantes" (477). En este caso, el acto o contrato no es nulo por haberse omitido una formalidad prescrita por la ley, sino por no haber consentido en él las personas que aparecen ejecutándolo, o sea, por faltar la expresión de la voluntad o del consentimiento. Esta expresión se traduce en los actos jurídicos que se otorgan por escrito en la firma de la persona estampada al final del documento; mediante la firma, la persona acepta todo lo declarado en él, y se compromete a cumplir las obligaciones consignadas en dicho instrumento. La firma constituye el modo práctico de manifestar la voluntad de ejecutar un acto jurídico, la forma práctica de exteriorizar el deseo de producir efectos jurídicos mediante un acto, o de quedar obligado a cumplir lo que se estipule en un contrato'. De lo dicho se desprende que cuando falta, la firma en un instrumento y esta omisión no importa un vicio que acarree la nulidad absoluta de él, por constituir dicha firma un requisito de forma, de validez del instrumento, como sucede en los casos a que nos referimos, en el capítulo anterior, debe considerarse que falta el consentimiento de la persona que debió haber firmado, porque, como decíamos, la firma implica,la forma prác(477) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teoría de las ciones, pág. 440. Obliga26

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tica de manifestar la voluntad, de aceptar lo que en un instrumento se declare o estipule. 433.—Situación de los actos no solemnes.— Si el acto no necesita de formalidades especiales en las cuales conste la, voluntad de la persona que lo ejecuta, o si el contrato es consensual, perfeccionándose por el solo acuerdo de las partes, el problema de la falta de voluntad o del consentimiento presenta un aspecto diferente. El acto unilateral adquiere su plena eficacia desde que la persona interesada manifiesta su voluntad de ejecutarlo; del mismo modo, en las convenciones y contratos se produce el perfeccionamiento desde que existe un acuerdo de las voluntades, que no necesita de ninguna forma externa para que quede constituido. Sin embargo, "en los contratos en los cuales el objeto tiene un valor importante, el consentimiento de las partes se hace constar generalmente, por escrito. Pero la escritura no es la manifestación primera del consentimiento, el que, en las más de las veces, se ha producido con anterioridad en forma verbal, directamente o por teléfono. Si se redacta un acto escrito o si se intercambian cartas llamadas "confirmatorias", es únicamente "ad probationem", para reservarse una prueba fácil del contenido de los acuerdos, y no "ad validitatem" es decir, no se t r a t a de una solemnidad del acto" (478). Esto es lo que ocurre casi siempre en la práctica: se deja constancia por éscrito del contenido del acto o contrato, con el objeto de tener una prueba precónstituida de su celebración y de sus diversas disposiciones. En relación con este punto, haremos referencia, una vez más, a lo dispuesto en el artículo 1709, inciso 1.°, del Código Civil, según el cual "deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesoS". El objeto de esta disposición no es crear una solemnidad de tales actos y contratos, sino que establecer una prueba de su celebración; y no está de más recordar que el artículo 1708 dispone que "no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito", por lo cual es siempre conve(478) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 110, pág. 139.

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niente dejar constancia de la celebración de un acto jurídico en un documento, sea público o privado. 434.—El consentimiento, existe independientemente de su prueba.—Es necesario advertir que "el contrato existe .independientemente de su prueba y antes que ella. Se le podrá probar, sin hacer uso del instrumento, por la confesión de parte, el juramento, o aún, llegado el caso, por presunciones" (479), y, a pesar de la falta de prueba,, el acto existirá como tal, siempre que haya habido la correspondiente manifestación de voluntad. Por esta razón, creemos errada, la doctrina según la cual "para que exista o esté perfecto ante la ley el contrato, hay que probar el consentimiento. Aquí jamás podrá haber un consentimiento falso o aparente. O se prueba o no se prueba legalmente la existencia (realidad) del consentimiento. Si se produce prueba legal de que existió "concurso real de voluntades" (artículo 1437), quiere decir que se ha probado la existencia de la convención, pues ésta se identifica con aquél. Si por la inversa, no puede probarse la existencia del consentimiento, por no haberlo realmente otorgado uno de los pactantes, quiere decir que no se ha perfeccionado ninguna convención, puesto que ésta se traduce precisamente en el concurso real de voluntades". (480). Tales afirmaciones equivalen a identificar el acto jurídico con la prueba del mismo, hasta tal punto que si no se pruebael consentimiento o la manifestación de voluntad, el acto o contrato no existe, de acuerdo con-la opinión expuesta. No creemos que esta opinión sea acertada, pues, como dijimos, "el contrato existe independientemente de su prueba y antes que ella"; por consiguiente, haya o no haya prueba 1 que acredite que se expresó en debida forma la voluntad, en el acto tiene perfecta existencia ante el derecho. No se debe subordinar la existencia de un" acto o contrato a la prueba de la voluntad que lo generó, pues son cosas independientes y diferentes y tal doctrina es contraria a los principios jurídicos. En efecto, una cosa es que se haya celebrado el acto jurídico, que haya hiabido una manifestación o acuerdo de voluntades, y otra es que se pueda probar, íle(479) PLANIOL y RIPERT, obi-a citada, tomo VI, Ñ.° 110, págs. 139 RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pág. 152.

y 140. .
(480)

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gado el momento, la existencia del acto, y las obligaciones que de él puedan provenir. -435.—Nuestra crítica se ve confirmada por lo dispuesto en el Código Civil sobre obligaciones naturales.—Según esto, puede ocurrir un caso a que no se refirió el autor cuya opinión estamos criticando, y es que exista un acto o contrato respecto del cual se manifestó en debida forma la voluntad, pero que no haya medios para probar este hecho, por lo cual no es posible exigir el cumplimiento de las obligaciones por vía coercitiva mediante procedimientos judiciales. Pero el que no se pueda probar la manifestación de la o las voluntades que dieron origen al acto o contrato, no quiere decir que éste no sea plenamente válido, y que no surta sus efectos ; lo único que sucede, como veremos, es que no puede exigirse su cumplimiento en juicio. Por esta razón, se produce una obligación natural, una obligación cuyo cumplimiento no puede perseguirse coercitivamente, pero que, una vez cumplida, autoriza para retener lo . que se ha dado o pagado en razón de, ella, y así, el artículo 1470 del Código Civil contempla entre las obligaciones naturales, "N.° 4.°: las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba". De esta disposición legal se desprende claramente la diferencia e independencia que existe entre el acto jurídico mismo, y la prueba de su celebración, de la manifestación de la voluntad que le dió origen; y de aquí se concluye que el acto jurídico existe y es reconocido por la ley aún cuando no se pueds probar su existencia. 436.—La firma como manifestación de la voluntad que const a por escrito.—La manifestación de la voluntad en los actos verbales o contratos consensúales puede hacerse, según hemos dicho, en cualquiera forma, y se puede probar de cualquier modo. Muy a menudo, estos actos o contratos constan por escrito, y, en tal caso, la manifestación de la voluntad se expresa por la firma puesta por el o los interesados al pie del documento; si no hay firma, no hay manifestación de voluntad, y el acto jurídico es nulo absolutamente. Esta es "la función que desempeña la firma en los instrumentos privados que no se exigen por vía de solemnidad, sino como medio de prueba, función que tiene mucha importancia, ya que de su omisión o presencia depende la validez del acto jurídico.

LA NULIDAD ABSOLUTA,

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Decimos que la omisión de la firma en estos instrumentos acarrea la nulidad del acto o contrato, porque en el presente caso, la firma no tiene 1 otro objeto que demostrar la aceptación que al firmante le merece -el contenido del documento, y la intención de quedar obligado a cumplir las obligaciones que se hayan estipulado; no se t r a t a de una formalidad exigida para la validez misma del acto, como sucede en algunas clases de testamento, o en la escritura pública, en que la omisión de la firma acarrea la nulidad absoluta del acto, por tratarse de la falta de un requisito formal de validez. E n cambio, cuando se omite la firma en un acto verbal o en un contrato consensual que consta por escrito, éste es nulo, no por la causa anterior, sino por faltar la manifestación de la voluntad necesaria para generar,, el acto jurídico. Por cierto, que el acto o contrato puede existir independientemente del instrumento que le sirve de prueba, y si la falta de firma se debe a una omisión involuntaria, el acto o contrato es plenamente válido, si aquél cuya firma se omitió confiesa haber manifestado su voluntad o consentido en las obligaciones estipuladas, o se prueba este consentimiento en cualquiera otra forma ; esta prueba es necesaria, porque la falta de firma en el instrumento hace presumir que la persona que debía haberlo firmado no ha manifestado su voluntad en el sentido que el documento expresa,, y qué tal documento no representa un acto jurídico perfecto, sino uno nulo, al que falta un requisito esencial, cual es, la voluntad de la persona en orden a producir los efectos jurídicos propios del acto, o a quedar obligada por las estipulaciones del contrato. Generalmente, cuando se celebra un acto jurídico por escrito, no se acostumbra omitir las firmas de los interesados, por. lo. cual la . omisión de-una de ellas hace presumir con fundamento que el acto que consta en el documento está viciado, por no haber consentido en él uno de los interesados. 437.—Casos en que falta por completo la manifestación de voluntad; situación de los contratos simulados.—Hasta ahora nos hemos referido al caso en que no exista ninguna especie de manifestación- de voluntad, caso muy raro en la práctica, porque si se t r a t a de hacer cumplir un acto, o las obligaciones que emanan de un supuesto contrato,_ será necesario probar la celebración de tal acto o contrato, lo que se h a r á generalmente por me-

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dio de algún instrumento; y si a éste le falta la firma de la persona contra quien se hace valer, existirá una fuerte presunción de que él instrumento no corresponde a ningún acto que ha sido convenido o ejecutado efectivamente; y se podrá excepcionarse de su cumplimiento probando la falsedad del documento y no la nulidad del acto. Sin embargo, se han presentado casos en la práctica, en que se ha omitido el consentimiento, de modo que el acto ejecutado ha sido declarado nulo; y así se ha fallado que "la falta de consentimiento del comprador por no haber -comparecido al otorgamiento de la escritura y la circunstancia de no expresarse en ésta si el pago del precio ha sido hecho en dinero, ni si ha sido pagado por el comprador, produce nulidad absoluta" (481), caso típico en que, a pesar de haberse extendido la solemnidad del acto, falta el consentimiento de una de las partes, que no concurrió á su otorgamiento. Del mismo modo, es común que en casos de contratos simulados, no exista verdaderamente un contrato en el que las partes hayan convenido; se t r a t a simplemente de aparentar la celebración de un contrato, que en el hecho no existe. En uno de estos casos, se falló que, "aunque en la escritura de compraventa de un establecimiento comercial el comprador declare haberlo recibido, no puede sostenerse que este último adquiéra su dominio si los propios otorgantes expresan que el contrato es ficticio, por no haber existido consentimiento ni' precio realmente pagado y haberse celebrado sólo con el objeto de burlar a los acreedores del vendedor, por lo cual dicho contrato es nulo absolutamente" (482). 438.—Casos en que sólo existe una apariencia de consentimiento.—En cambio, es mucho más frecuente la existencia de actos o contratos en que, habiendo concurrido personalmente las personas que están interesadas en su celebración, existe sólo una apariencia de consentimiento, o la manifestación de voluntad ha sido hecha en forma ineficaz, por lo cual el acto jurídico de que se trata, sea éste unilateral o bilateral, es nulo por faltarle la voluntad o el consentimiento esencial para su plena eficacia y validez. Esto sucede generalmente cuando son varias las
(481) (482) Revista, Revista, t o m o 34, 2.» parte, sec. 2.*, p á g . 14. t o m o 29, 2.» parte, sec. 1.*, p á g . 411.

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personas que deben intervenir en la ejecución del acto jurídico, y una de ellas no manifiesta debidamente su -voluntad. Así, se han presentado casos en nuestros Tribunales en que se han anulado actos en los que falta* el consentimiento de una de las personas que deben intervenir; se ha fallado que "la falta del consentimiento de la mujer, constante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad .absoluta de las hipotecas, por omisión de un requisito que la ley prescribe para el valor del contrato, en consideración a su naturaleza". "Los terceros adquirentes del inmueble afecto a la hipoteca tienen interés en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya que, como actuales poseedores del predio, responden de las> cantidades a que estuviere obligada la finca, y por tratarse de nulidad absoluta, pueden ellos pedir su declaración" (483)., Lo mismo se ha resuelto respecto de una compraventa de un bien raíz de una mujer casada, hecha por el marido sin el consentimiento de la mujer (484), o si se prueba que ella negó su consentimiento (485). Es evidente que el acto jurídico existe aparentemente, pero es nulo por faltarle el requisito esencial de la voluntad; no puede decirse que "si no puede probarse la existencia del consentimiento por no haberlo realmente otorgado uno de los pactantes, quiere decir que no se ha perfeccionado ninguna convención, puesto que ésta se traduce precisamente en el "concurso real de voluntades" (486). En los casos presentes, existía un instrumento público que dejaba constancia de la celebración de. un acto; pero, al mismo tiempo, dejaba de manifiesto el vicio que encerraba, cual es, la falta de consentimiento de la persona que debió darlo.
§ II.—SANCIÓN POR LA FALTA DE CONSENTIMIENTO

439.—La doctrina y,, la jurisprudencia están divididas*—Este es un punto que, como en el caso de la. falta de objeto, o de causa, divide a la doctrina y la jurisprudencia de nuestros Tribunales.
(483) Revista, tomo (484) Revista, tomo (485) Gaceta de los (486) RODRIGUEZ 24, 2.' parte, sec. 2.', pág. 53. 6, 2." parte, sec. 1,», pág. 436. Tribunales, año 1)902, sentencia 220, pág. 247. SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pág. 152.

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Hay quienes sustentan la doctrina de la inexistencia jurídica y afirman que es posible ubicar esta especie de sanción entre las disposiciones positivas de nuestro Código Civil. Entre éstos* podemos incluir a Claro Solar, Enrique Rossel, Enrique Rodríguez Salazar y Juan de Dios Carmona: Hay otro grupo de autores, entre los cuales se cuentan don Arturo Alessandri Rodríguez y don Alfredo Barros Errázuriz, que sostienen que la falta de consentimiento, en nuestra legislación positiva, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, porque se trata de un requisito que la ley exige para el valor de los actos y contratos en consideración a su naturaleza. 440.—Opiniones de los partidarios de la doctrina de la inexistencia—Don Luis Claro, partidario de la doctrina de la inexistencia, después de hacer la distinción entre las condiciones de existencia y de validez de los actos jurídicos, ubica entre las primeras a la manifestación de la voluntad o el, consentimiento, al declarar que "así como la declaración de voluntad en los actos unilaterales, el consentimiento o acuerdo de voluntades en los actos bilaterales, es indispensable para la existencia del acto. ¿Se concibe que una convención exista sin el consentimiento de las partes que en ella intervienen? La convención no es otra cosa que el acuerdo de las voluntades del acreedor y del deudor. Si no hay acreedor que estipule, no puede haber deudor que prometa; y, ¿cómo habría obligación si no hay una persona obligada a ejecutarla y una persona en provecho de la cual la obligación es contraída y que tenga el derecho de reclamar su ejecución? La falta de consentimiento es evidentemente la nada; y la nada no podría ciertamente producir ni derecho, ni obligación" (487). Enrique Rodríguez Salázar, por su parte, se expresa en los siguientes términos: "La sanción legal de la falta objetiva del consentimiento, consiste en la inexistencia jurídica de la convención reglamentada. Existe en el hecho un acuerdo o concurrencia de voluntades en determinado sentido; pero por no versar este acuerdo sobre las cosas esenciales que la ley señala a cada contrato reglamentado, no es fuente de ellos, no los "perfecciona" si el contrato es consensual, le faltará al con(487) Obra citada, t o m o XI, N." 685, p á g . 12.

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trato "uno de los elementos de su perfección si es solemne o real" (488). ' Juan de Dios Carmona emite conceptos Semejantes y se muestra partidario de la misma teoría. Dice que "la voluntad del hombre desempeña tal función en los actos jurídicos, que no se les concibe sin una manifestación de esa voluntad, sea que tome su forma definitiva en la declaración de una sola persona (actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjunción de las voluntades de dos partes (consentimiento), constituyendo lo que se designa con el nombre de actos bilaterales o convenciones" (489). 441.—Opiniones de los partidarios de la doctrina de la nulidad.—En cambio, los autores que opinan que la falta de consentimiento es causal de nulidad absoluta en ntiestra legislación, y no de inexistencia jurídica del acto o contrato, por no haberla contemplado el Código Civil, se basan en el artículo 1682, que establece la sanción de la nulidad absoluta para los actos dé personas absolutamente incapaces. Esta disposición está indicando que nuestro Código Civil no acoge la doctrina de la inexistencia, porque, de lo contrario, sería ésta y no la nulidad absoluta la sanción aplicable a tales actos, puesto que los absolutamente incapaces carecen, jurídicamente, de voluntad, por lo cual es imposible que la manifiesten o consientan en un acto o contrato. El artículo 1682 contempla, en el inciso segundo, este caso especial en que falta el consentimiento; y en t i inciso primero, es perfectamente posible ubicar cualquiera otra falta de consentimiento entre aquellos "requisitos que se exigen para el valor de un acto o contrato, en atención a su naturaleza y no al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o acuerdan". En efecto, el consentimiento es un requisito que se exige en todo acto jurídico, en consideración a su naturaleza de tal, de su calidad de voluntario, por lo cual es esencial, para que sea eficaz, que el o los interesados manifiesten su voluntad de generarlo. En consecuencia, la falta de voluntad o de consentimiento es una causal de nulidad absoluta que queda comprendida en el citado artículo 1682. 442.-—Distinción que haéeli los partidarios de la tesis de la
(488) (489.) Obra citada, p á g . 149. Obra citada, N.» 27, p á g . 149.

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inexistencia entre falta de consentimiento e incapacidad para consentir.—Crítica a esta distinción.—Los partidarios de la doctrina de la inexistencia refutan esta opinión, y el argumento de que el hecho de haber incluido el artículo 1682 entre las causales de nulidad absoluta a los actos de loá absolutamente incapaces significa un rechazo por parte del Código Civil de la doctrina de la inexistencia. En efecto, arguyen que "no debe confundirse la falta absoluta de consentimiento con el consentimiento viciado, ni con la incapacidad para consentir. El Código lo manifiesta al establecer que, para que una persona se obligue a otra por una declaración de voluntad, se requiere que consienta en esa declaiación y que su consentimiento no adolezca de vicio; una cosa es, por lo tanto, consentir, y otra cosa consentir válidamente" (490). Esta distinción ha sido explicada en la siguiente forma: "El legislador supone siempre el consentimiento en la etapa de formación del acto jurídico, consentimiento que, obténgase como se obtenga, pueden otorgar en algunos casos los absolutamente incapaces y eso basta para que sus actos entren al campo de' las relaciones jurídicas. Esto lo demuestra el hecho de que el artículo 1445 establece los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, distinguiendo en el número primero la capacidad del que consiente, del consentimiento en sí mismo de que t r a t a en. el número segundo. Acto seguido, en los artículos- siguientes de ese mismo título, reglamenta cada requisito en particular. Los actos de los absolutamente incapaces aparecen contemplados como una infracción al requisito "capacidad" y no entre los actos que se consideran como consentidos y no consentidos" (491). La distinción entre "falta de consentimiento" y la "incapacidad para consentir" es totalmente artificiosa, y contraria a la realidad de las cosas. En el mismo párrafo citado en primer término, el autor que la formula incurre en una contradicción, porque, al explicar que el Código Civil exige que la persona "consienta" en la declaración de voluntad, y que su consentimiento no adolezca de vicio, está expresamente excluyendo la pretendida incapacidad para consentir, contemplando sólo la existencia de una declaración de voluntad y la ausencia de vicios en esa de(490) (491) pág. 21. CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 685, pág. 12. CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.° 31,

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claración, lo que sólo puede producirse cuando la voluntad ha sido manifestada; no se refiere a la capacidad para consentir. En ningún momento el Código Civil ha querido establecer la "incapacidad' para consentir" cómo una situación especial intermedia entre la capacidad de las personas y sus manifestaciones de voluntad, y como decíamos, es un concepto creado artificial y arbitrariamente, que no corresponde a una situación jurídica determinada y regida por este cuerpo de leyes. No puede sostenerse con fundamento que el "consentimiento" que presta un absolutamente incapaz a un acto o contrato sea propia y jurídicamente una manifestación de voluntad, de las que reglamenta el Código Civil. En el hecho, la persona absolutamente incapaz puede hacer manifestaciones de su voluntad, de los deseos de su fuero interno, y tanto es así que el Código Civil ha contemplado el caso de actos ejecutados directamente por esta clase de personas; pero, para la ley, estas manifestaciones de voluntad no constituyen, jurídicamente, el "consentimiento" que establece como requisito esencial' de actos y contratos; la causa de esto es que la ley niega que esta clase de personas pueda tener voluntad propia, es decir, "consentimiento eficaz" que produzca efectos jurídicos. Las manifestaciones. de voluntad de estas personas no son reconocidas por la ley, lo que queda demostrado por el inciso segundo del artículo 1447 del Código Civil al disponer que "sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución", es decir, se consideran como si no' se hubieran efectuadlo. Es lógico que así sea, pues dada la capacidad mental de esas personas, ó la falta absoluta de medios de exteriorizar su voluntad, no puede la ley dar valor jurídico a las manifestaciones que de sus deseos internos puedan haoér; se trata, en efecto, de menores de catorce o de doce años, según el caso, de personas con sus facultades mentales perturbadas, o dé sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, individuos todos ellos que o no saben lo que hacen, o bien, no pueden expresar su voluntad en debida forma. No se trata; pues, dé personas "incapaces para consentir", sino de individuos que, jurídicamente, "carecen en absoluto de voluntad"; por lo tanto, no pueden llegar, a manifestar algo de que carecen, en concepto de la ley. Tanto es así que, los absolutamente incapaces no pueden ejecutar acto alguno por sí mismos, debiendo en todos los casos actuar sus representantes legales ; es-

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to demuestra que la ley los considera como carentes en forma absoluta de volición consciente, pues, de otro modo; les habría permitido actuar personalmente, como sucede con los relativamente incapaces; la única excepción a esta regla es aquella contemplada en el artículo 723 del Código Civil, según el cual "los que nó pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna paya adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros". Por todas estas razones, creemos que no cabe atribuir a los absolutamente incapaces la "incapacidad para consentir", sino que se t r a t a simplemente de individuos que, según la ley, carecen en absoluto de voluntad, por lo cual la manifestación externa de sus deseos no tiene efecto jurídico: son incapaces para consentir,- porque son incapaces de manifestar su voluntad, debido a que, jurídicamente y para todos los afectos legales, carecen en absoluto de ella. Luego, la "incapacidad de consentir y la ausencia total de consentimiento son una misma cosa, con lo cual no es posible dudar de que el inciso segundo del artículo 1682 sanciona con la nulidad absoluta un caso en que hay ausencia total de voluntad. 443.—Critica a la distinción entre el consentimiento y. la car pacidad de las personas.—Otro de los argumentos que transcribimos afirma que la incapacidad, sea absoluta o relativa, nada tiene que ver con la manifestación de voluntad o con el consentimiento, porque son cosas distintas el consentimiento y la capacidad de las personas. Aducen como prueba que, por una parte, el número primero del artículo 1445 se refiere a la necesidad de que la persona sea legalmente capaz para que se obligue a otra por un acto - o declaración de voluntad; y por otra, el número segundo dispone que debe consentir en dicho acto o declaración y su consentimiento no debe adolecer de vicio. E n consecuencia, razonan, una cosa es la capacidad, y otra muy distinta el consentimiento; la incapacidad absoluta no tiene nada que ver con la manifestación misma de la voluntad, "porque aparece contemplada como una infracción al requisito "capacidad'!, y no

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entre los actos que se consideran como consentidos o no consentidos".' Esta distinción, que sin duda sirve de fundamento a la doctrina que criticamos, no tiene razón de ser en el fondo de las cosas. Para demostrar esta afirmación, es préciso recordar algunos conceptos sobre la capacidad en general, y lo que constituye esta cualidad jurídica. "Capacidad", según" la definición más usual, "es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma" (492). Según esto, la capacidad puede referirse a la aptitud para adquirir derechos, o para poder ejercerlos per sí mismo; en el primer caso, estamos en presencia de la "capacidad de goce", y en el segundo, de la "capacidad de ejercicio!'. La capacidad de goce es un atributo dé la personalidad: por el hecho de ser persona, se es sujeto de derechos, o sea, se tiene la capacidad de goce. En Chile no existe la incapacidad de goce; toda persona, por ser tal, puede ser titular de derechos. La capacidad de ejercicio, que es la que, nos interesa, es la aptitud legal de una persona para poder ejercer por sí misma los derechos, o como la define el inciso segundo del articuló 1445, "consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra". Es a esta clase de capacidad a la que se refiere el Código Civil en toda su. reglamentación posterior, porque, según dijimos, en Chile no hay personas que sean incapaces de goce. Ahora bien, ¿cómo pueden las personas, sean o no capaces, obligarse para con otras voluntariamente? Unicamente mediante un acto jurídico, generalmente un contrato; y, para generar este acto o este contrato, es absolutamente indispensable que dicha persona manifieste su voluntad de realizar el acto, o preste su consentimiento para dar origen a un contrato. Si la persona es plenamente capaz, manifestará su voluntad por sí sola, "sin el ministerio o autorización de otra". Si, por el contrario, es incapaz, deberá recurrir a su representante legal para que éste la autorice a manifestar sü voluntad, a dar su consentimiento, o para que aquél manifieste la voluntad por ella; esto último tendrá lugar siempre en caso de ser la persona un absolutamente incapaz.
(492) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil,.tomo 223, pág. 176. IV, Ñ.°

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En consecuencia, la capacidad de ejercicio, única especie de capacidad que reglamenta el Código, no es otra que "la aptitud que aquél manifieste la voluntad por ella; esto último tendrá lugar consentir en un acto jurídico por sí sola, sin la autorización o el ministerio de otra", porque a esto se reduce la aptitud para ejecutar actos jurídicos y poder obligarse mediante ellos. No cabe, por consiguiente, afirmar que una cosa es la manifestación de la voluntad y otra, la capacidad del que la manifiesta, porque la "capacidad" dice relación con la "aptitud para obligarse" usando la expresión empleada por los autores citados. Y si el Código Civil estima que hay personas "absolutamente incapaces", quiere significar que existen individuos que no tienen voluntad, jurídicamente, y que, por lo tanto, nada pueden manifestar en materia de consentimiento, debido a lo cual los actos en que puedan intervenir están viciados por no contener su manifestación de voluntad; para que estos actos sean válidos, deben ser convenidos o ejecutados con la intervención del representante legal. • Por estas razones y en vista de la íntima relación que existe entre la manifestación de-la voluntad o del consentimiento (artículo 1445, N.° 2.°) y la capacidad del contratante o del autor del acto (artículo 1445, N.° 1, ambos del Código Civil) —que no es otra cosa que capacidad o incapacidad para manifestar dicha voluntad o consentimiento, que varía de personas que carecen en absoluto- de ella y que nada pueden manifestar, a personas plenamente aptas para obligarse por sí solas— no creemos que sea posible sostener que los actos de los absolutamente incapaces sean casos en que no falta enteramente la manifestación de voluntad. Los actos de los absolutamente incapaces son, pues, nulos, porque carecen del consentimiento necesario para dar eficacia al acto jurídico, y constituyen uno de los casos en que hay ausencia total de voluntad; y esta falta de'consentimiento es tan absoluta cómo si la persona hubiera' negado expresamente su consentimiento, o no hubiera concurrido al otorgamiento del acto o a la celebración del contrato: ' • •„ De esto se deriva que si el Código Civil reconoce un caso de ausencia de voluntad cómo causal de nulidad absoluta, es perfectamente legal y lógico estimar que, genéricamente, esta falta de consentimiento constituye la omisión de uno de aquellos requisitos que la ley exige para lá validez de los actos y contratos

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en consideración a su naturaleza, porque hemos visto que es de la esencia de los actos y contratos voluntarios que sólo puedan ser generados por una manifestación de voluntad. No cabe duda que la- voluntad en los actos unilaterales, y el consentimiento en aquellos que requieren de dos o más voluntades, es un requisito que la ley exige para el valor del acto o contrato en atención a su naturaleza, a su carácter de negocio jurídico voluntario, que no puede llegar a producir efectos jurídicos sin una manifestación de voluntad. "La falta de consentimiento produce nulidad absoluta, en conformidad a lo dispuesto en la segunda parte del inciso primero del artículo 1682, por ser un requisito exigido por la ley en consideración a la naturaleza misma del acto, y no en. atención a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan" (493). 444.—Jurisprudencia.—A estas mismas conclusiones han llegado numerosas sentencias de nuestros Tribunales, una de las cuales declaró que "la falta de consentimiento de la mujer, constante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad absoluta de las hipotecas, por omisión de un requisito que la ley prescribe para el valor del contrato en consideración a su naturaleza" (494). Igualmente, se han anulado ventas de bienes raíces pertenecientes a mujeres casadas, efectuadas sin su consentimiento (495), o contra su voluntad expresa (496), y compraventas en que faltaba el consentimiento del comprador, por no haber comparecido al otorgamiento de la escritura (497). Habiéndose celebrado un contrato de compraventa simulado respecto de un establecimiento comercial, se le declaró nulo por no haber habido consentimiento de parte de los contratantes (498). Y, con respecto a una promesa de venta, se resolvió que "no vale el contrato de promesa de venta en el cual el dueño se obliga a vender, siempre que el presunto comprador le comunique su deseo de comprar en determinado tiempo. Falta en dicho contra(493) MERA MOLINA, JORGE, obra citada, N.» 186, pág. 177. (494) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. 2.', pág. 53. (495) Revista, tomo 6, 2.» parte, sec. 1.", pág. 436. (496) Gaceta de los Tribunales, año 1902, sentencia-220, pág. 436. (497) Revista, tomo 34, 2.» parte, sec. 2.", pág. 14. (498) Revista, tomo 29, 2.» parte, sec. 1.", pág. 411.

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to la voluntad expresa y manifiesta en virtud de la cual las dos partes contratantes se imponen las. obligaciones correspondientes de comprador y vendedor, y falta la especificación o individualización que corresponde a la esencia o naturaleza del contrato pro r metido. En consecuencia, carece de valor legal y no puede exigirse el cumplimiento de un contrato de promesa de venta en el cual el dueño se obliga a vender un inmueble a otra persona, que por su parte no, contrae obligación de ningún género y que, por el contrario, se reserva expresamente la facultad de manifestar, dentro de cierto tiempo, su deseo de comprar la cosa que se le ofrece vender por un precio señalado" (499). Al faltar la voluntad de obligarse por parte de uno de los contratantes, el contrato es nulo absolutamente; tal es el sentido de los términos "no vale", empleado por los jueces. Por último, una sentencia de la Corte Suprema reconoció a la falta de consentimiento como causal específica de nulidad absoluta de los actos jurídicos en donde se produce; y basta que se le omita para que el acto esté viciado de nulidad. En efecto, resolvió que "siendo el vicio invocado un vicio o defecto del consentimiento, desde que éste se produjo queda afectado el contrato de nulidad, y no es menester recurrir a otros requisitos o solemnidades para establecerlo, pues semejante interpretación no es la que mejor cuadra, con el texto literal del artículo 1683" (500). Todos estos fallos reconocen a la nulidad absoluta como sanción por la omisión del consentimiento en los diversos contratos sobre que versan, requisito fundamental de tales actos jurídicos, que si bien en teoría puede producir la inexistencia de ellos, frente a disposiciones legales expresas de nuestro Código Civil, es causal de nulidad absoluta. 445.—Críticas a la doctrina de la nulidad absoluta y refutación de ellas.—Se sostiene por parte de los que rechazan la doctrina expuesta, que "no existe ninguna disposición genérica en la ley que diga que el consentimiento es un requisito exigido para el valor (o validez) de un acto o contrato", por lo cual "no existe ninguna disposición legal que resuelva qué especie de nulidad produciría la falta de este presunto requisito".
(499) (500) Revista, Revista, t o m o 16, 2.» párte, sec. 1.», p á g . 11, t o m o 28, 2.' parte, s e c . 1.", p á g . 591.

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En vista dé esta afirmación, creen imposible incluir la falta de consentimiento en el- precepto qué sanciona con la nulidad absoluta del acto o contrato "la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos". "Pero es obvio que el consentimiento (cuyo defecto u omisión originaría.la causal) no es un requisito que pueda haber sido exigido para la eficacia de los actos y contratos "en consideración a la naturaleza de cada uno.de ellos, sino que es, por él contrario, un requisito común de todos los actos y declaraciones, de voluntad" (501). "Decir que el consentimiento es un requisito peculiar del contrato, vale tanto como decir que otros contratos podrían carecer de él y ello es bastante para convencerse del grave error que sobre el particular ha incurrido la mayoría, dado que si no hay consentimiento, por lo mismo, no puede haber contrato" (502). Estos argumentos carecen de base, y, por lo tanto, de fuerza, porque no existe inconveniente alguno, según vimos, en calificar la voluntad cómo requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto. En ninguna parte ha dicho la ley que se trata de requisitos exigidos en consideración a la naturaleza d'e "cada uno de' ellos", ni tampoco hemos afirmado que "el consentimiento es un requisito peculiar del contrato"; la ley solamente habla en el artículo 1682 de "requisitos exigidos en consideración a la. naturaleza de los actos y contratos, y no a la naturaleza de cada uno de ellos"; o sea, que se refiere a requisitos que pueden ser comunes a todos ellos, como en el caso del consentimiento, requisito 'común a todo acto jurídico voluntario; y nadie podrá negar que el consentimiento es uno de tales requisitos, porque es precisamente la naturaleza de voluntario de que están revestidos los actos y contratos lo que ha determinado a la ley a exigir la manifestación de la voluntad como requisito esencial para la va(501) y 156. RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, págs. 155

(502) Voto especial del Ministro Parad?. Benavente recaído en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, publicada en la Gaceta de los Tribunales, año 1925, 2." semestre, sentencia 117, pág. 556, y citáda por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pág. 155, nota 97.
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lidez de tales actos. No podría hablarse de "actos voluntarios", sin la manifestación de la voluntad. Tampoco hemos dicho que el consentimiento es un requisito peculiar del contrato, sino que, por el contrario, como lo hemos repetido varias veces,-la manifestación de voluntad es una condición esencial para la validez de todos los actos civiles voluntarios, sean o no contratos; y si no se exige en consideración a la naturaleza de voluntarios de que están revestidos, ¿en atención a qué circunstancia se prescribe como absolutamente necesaria tal manifestación? Volvemos a manifestar que se t r a t a de un requisito que, si bien es peculiar y especial de los actos voluntarios, es común a todos los que tengan este carácter; no vemos cuál puede ser la contradicción que los autores, cuya doctrina estamos analizando, ven entre e s t a afirmación y la naturaleza legal de la manifestación de voluntad. El consentimiento lo exige la ley para todos los actos y contratos voluntarios, en atención a su naturaleza de tales, por lo cual es posible considerarlo como uno de los requisitos a que se refiere el artículo 1682 del Código Civil. E s t a es precisamente, la "disposición legal" que sanciona con la nulidad absoluta la falta del consentimiento. Otro argumento que se esgrime en contra de la opinión que defendemos, consiste en señalar la falta de una disposición genérica que sancione con la nulidad absoluta los actos y contratos en los cuales f a l t a la manifestación de la voluntad de uno o más de los interesados (disposición que existe, según lo hemos demostrado) ; en cambio, señalan que el Código Civil necesitó establecer una disposición expresa para sancionar con la nulidad la tradición en la cual falta el consentimiento del tradente o del adquirente (artículos 672 y 673), caso éste en que la ley habla del consentimiento como un requisito de validez del acto. Pero ésta, a nuestro juicio, no es ninguna razón de peso- para estimar que el precepto genérico no existe, porque, a pesar de existir una disposición que sanciona con la nulidad absoluta el objeto ilícito (artículo 1682) y otra que señala cuando hay objeto ilícito (artículo 1466), el artículo 10 del Código Civil dispone que "los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención", lo que viene a ser una repetición de las otras normas legales citadas. Igualmente, a pesar de haber disposiciones genéricas sobre la nulidad y sus

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causales, el Código Civil, en numerosos artículos, se refiere a causas de nulidad de contratos diversos, que serían nulos aplicando las reglas generales, aún sin aquellas disposiciones especiales y particulares. 446.—Falta de consentimiento en la tradición.—Por lo demás, el citado caso de la tradición, en que presumiblemente el Código Civil habría establecido como causal de nulidad absoluta la falta del consentimiento, no es tal, porqué si bien es cierto que los artículos 672 y 673 del Código Civil hablan del consentimiento como de un requisito para que la tradición "sea válida", no es posible sostener que la manifestáción de la voluntad sea una condición cuya falta acarree la nulidad absoluta, en vista de lo dispuesto en los incisos segundos de estos artículos, que permiten la ratificación o confirmación del acto viciado, lo cual es imposible tratándose de una nulidad absoluta.' Así lo ha reconocido Juan de Dios Carmona, que dice: "Del inciso segundo del citado artículo y del artículo 673, que establece una disposición similar para el caso de falta de consentimiento del adquirente o de su representante, puede desprenderse que una tradición que se ha formado por la voluntad de una sola persona puede sanearse por la confirmación del que no otorgó su consentimiento; así lo ha fallado la Corte Suprema en una sentencia publicada en la Revista de Derecho, tomo XXX, 2.a parte, sección primera, página 164". • "No podemos aceptar, sin embargo, esta interpretación". "La tradición, como convención, necesita del consentimiento de ambas partes, tradente y adquirente, para existir. Si no se produce este acuerdo de voluntades, no puede hablarse de que exista una tradición. Y en tal situación, si se acepta que puede confirmarse una pretendida tradición que, a la fecha dé formarse, contaba con una sola declaración de voluntad, sería, transformar esta institución en un acto unilateral, por cuanto, como después veremos, la confirmación sanea el vicio de que adolece el acto, sin otorgar a éste ningún elemento nuevo". "La confirmación es sólo una renuncia al derecho de alegar la nulidad relativa; y en estas condiciones, supone una actuación anterior de nuestra parte que deseamos validar. En el caso analizado no habría manifestación anterior de nuestra voluntad a la cual se vaya a aplicar la confirmación". "Por otra parte, la ratificación supone una actuación de otra

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persona que hacemos nuestra, por lo .que requiere un acto jurídico ya formado y celebrado". "La impropiedad de los términos usados por el legislador en estos artículos, al decir que la tradición "se valida" o que ella es "inválida", puede hacer pensar en un caso de nulidad o de omisión de un requisito indispensable para el perfeccionamiento de la tradición; pero al disponer la ley en el artículo 672 del Código Civil que la ratificación debe efectuarla quien tiene facultad para enajenar la cosa como dueño o como representa