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Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.

3 Simone Lee

DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. JOS ARAS


Atuao Administrativa
1. Direito Administrativo e Funo Administrativa O Direito Administrativo ramo do Direito Pblico que rege as relaes travadas entre a Administrao Pblica e o particular e as relaes entre Administrao e a prpria Administrao . A expresso Administrao Pblica est ligada ao exerccio da funo administrativa. Na tripartio de poderes, a Constituio estabelece as funes tpicas de cada Poder. Por exemplo, o Poder Legislativo possui a funo tpica de elaborar as leis, a funo tpica do Poder Judicirio compor as lides e a funo tpica da Administrao administrar o bem pblico. Agora, no exerccio de funes atpicas, tanto o Legislativo quanto o Judicirio exercem a funo administrativa. Por exemplo, se a Cmara de Vereadores decide construir um prdio novo, ela vai exercer uma funo administrativa, podendo tambm ser chamada de Administrao Pblica. A Lei 8666/93 (Lei Geral de Licitaes e Contratos Administrativos) se destina a qualquer dos trs Poderes que exera funo administrativa. Por exemplo, no mbito do Poder Judicirio, o servidor pblico vinculado ao TRT que pede frias, no momento que o TRT decide pelas frias, ele vai exercer funo de cunho administrativo. 2. Atuao Administrativa A Administrao Pblica age conforme a lei (Estado de Direito) e se constitui numa pessoa jurdica. A pessoa jurdica no possui vontade, por isso que ela precisa exercer a sua funo mediante uma pessoa fsica, que o agente. O agente pratica o ato em nome da Administrao Pblica, e esse ato chamado de ato administrativo. Esse ato administrativo sempre exercido com a observncia da lei. Agora, existem duas maneiras de efetivao dessa atuao administrativa: vinculada e discricionria. 2.1. Atuao Vinculada Quando a atuao administrativa exercida de forma vinculada, a lei j estabeleceu todos os requisitos para a prtica do ato. como se a lei estabelecesse uma moldura e tambm estabelecesse a maneira de prtica do ato. Por exemplo, a aposentadoria compulsria (art. 40 da CF) ato tpico vinculado porque a lei j estabelece todas as condies para a prtica do ato. O administrador obrigado a aposentar o indivduo que preencheu todos os requisitos previstos em lei. A aposentadoria um conceito unissignificativo porque no existe opo. 2.2. Atuao Discricionria Ao lado da atuao vinculada, existe tambm a atuao discricionria por parte da Administrao Pblica. Na atuao discricionria, o ato tambm praticado com base na lei, mas a lei estabelece apenas alguns dos requisitos para a prtica do ato administrativo. Aqui, a lei estabelece uma moldura, mas dentro dessa moldura, a Administrao vai ter vrias maneiras de praticar o ato administrativo.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee O conceito vai ser plurissignificativo, porque vai se ter mais de uma maneira de praticar o ato administrativo. Os critrios para optar entre as opes so: convenincia e oportunidade (trata-se de uma opo poltica). Por exemplo, na aplicao de verba de IPTU, o Municpio pode escolher em que bairro recapear a pista. A convenincia e a oportunidade compem o chamado mrito do ato administrativo. Portanto, o mrito marca o ato discricionrio, no existindo mrito no ato vinculado. Quem valora o mrito a prpria Administrao Pblica. 3. Controle sobre a Atuao Administrativa A atuao administrativa tem que ser feita sempre com a observncia da lei e do interesse pblico. Ocorre que somente pode ser exigido o cumprimento de um dever se existir um mecanismo de controle. O sistema constitucional brasileiro estabelece controle sobre essa atuao administrativa. Esse ato administrativo sofre controle por parte do Poder Judicirio, visando controlar a adequao do ato lei e ao interesse pblico; esse controle feito tambm pela prpria Administrao e pelo Poder Legislativo sistema de freios e contrapesos. O controle legislativo feito pela casa legislativa e pelo tribunal de contas. 3.1. Controle Judicial O Poder Judicirio controla o ato administrativo com base no art. 5, XXXV, da CF princpio da inafastabilidade da jurisdio. Isso significa que, na prtica, ao Poder Judicirio compete a funo tpica do exerccio da atividade jurisdicional: funo de dizer o que est e o que no est em conformidade com a lei. Todas as vezes que o Poder Judicirio entender, nesse controle que exerce sobre o ato administrativo, que o ato administrativo foi ilegal, ele vai extinguir o ato por meio da anulao (extino do ato administrativo por motivo de ilegalidade). O Poder Judicirio pode anular um ato vinculado, desde que este contrarie a lei. O poder judicirio pode anular um ato discricionrio, desde que este tambm contrarie a lei, estando fora das molduras estabelecidas pela mesma. 3.2. Controle Administrativo O ato administrativo tambm sofre controle por parte da prpria Administrao. Significa dizer que a Administrao controla os seus prprios atos. O controle administrativo se fundamenta no princpio da auto-tutela. Nesse controle, ela tambm pode controlar o ato sob o aspecto de observncia da lei, podendo anular o ato administrativo. A Administrao controla o ato ilegal independentemente de participao do judicirio. A anulao do ato administrativo atinge tanto o ato vinculado quanto o ato discricionrio. O judicirio s age mediante provocao (princpio da inrcia da jurisdio), j a Administrao age de ofcio (princpio da oficialidade), no necessitando de provocao. Agora, se o ato no for ilegal, mas se mostrar inconveniente ou inoportuno, no vai ser mais caso de anulao, mas sim, de revogao. A revogao a extino do ato administrativo por motivo de inconvenincia ou inoportunidade. OBS. O Poder Judicirio no revoga ato administrativo porque a revogao envolve critrio de convenincia e oportunidade. Agora, o Poder Judicirio pode revogar o seu prprio ato, no exerccio atpico da funo administrativa. Por exemplo, a nova presidncia do Tribunal estabeleceu o turno, logo, ela prpria pode desfazer o ato, pela revogao, entendendo que no conveniente ou oportuno.

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4. Tabela da OAB Modalidade de Extino Anulao (Invalidao) Revogao Causa Ilegalidade e/ou Ilegitimidade (In)convenincia e/ou (In)oportunidade Espcie de ato Vinculado e/ou Discricionrio Discricionrio (mrito) Competncia Poder Judicirio e/ou Adm. Pblica Adm. Pblica (funo adm.) Efeitos Ex tunc (invlido) Ex nunc

1. Anulao = invalidao. 2. Anulao em razo de ilegitimidade. Ilegal aquilo que viola frontalmente a lei. Ilegtimo aquele que viola os princpios que compem o regime jurdico (modo de comportamento) administrativo. 3. Autotutela = controle que a Administrao Pblica faz sobre os seus prprios atos, anulando ou revogando-os. Smulas 346 e 473 do STF materializam o princpio da autotutela. A Administrao tem o dever de anular o ato ilegal. Art. 53 da Lei 9784/99 tambm traz o princpio da autotutela. 4. Anulao com efeitos ex nunc se aplica quanto aos atos ampliativos, ou seja, aqueles que geram efeitos favorveis para os destinatrios. Ocorre face ao respeito pela Administrao Pblica aos princpios da segurana jurdica, vedao ao enriquecimento ilcito e boa-f. Necessariamente, o ato deve ter sido praticado com boa-f. Contudo, ocorrendo o transcurso de mais de 05 anos (prazo decadencial) da prtica do ato ampliativo, a Administrao no pode sequer mais anular o ato ilegal, salvo comprovada m-f (art. 54 da Lei 9784/99). A revogao tambm no pode atingir direito adquirido ou ato consumado.

5. Princpios da Administrao Pblica Existem os princpios previstos no art. 36, caput, da CF (LIMPE). Mas tambm existem outros princpios que esto previstos na lei federal 9784/99. Essa lei regula o processo administrativo na esfera federal. Essa lei, no art. 2 o, traz vrios princpios que tambm vo integrar o regime jurdico administrativo (RPMS = razoabilidade, proporcionalidade, motivao e segurana jurdica). Ela repete alguns princpios que esto na Constituio, agora tambm traz princpios que esto apenas implcitos na CF, como por exemplo, o princpio da segurana jurdica. 5.1. Razoabilidade A razoabilidade a adequao entre meio e fim. Existe como decorrncia do princpio da razoabilidade o princpio da proporcionalidade. 5.2. Proporcionalidade Proporcionalidade usar a fora suficiente para evitar uma leso ao interesse pblico. O princpio da proporcionalidade impe que o uso da energia pela administrao pblica deve se dar na medida necessria proteo do interesse pblico. Na prtica, esses princpios

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee funcionam como vias de controle transverso do mrito, ou seja, o Poder Judicirio no controla de fato o mrito, mas vai verificar se a questo de mrito ou de legitimidade. Se o Poder Judicirio considerar que no mrito, a cabe o controle sobre o ato. OBS. O poder judicirio no controla mrito de ato administrativo. OBS. O poder judicirio pode valorar a observncia pela Administrao Pblica dos princpios do regime jurdico administrativo e, entendendo desrespeitados esses princpios, anular o ato por motivo de ilegitimidade. Na verdade, trata-se de RPM2 razoabilidade, proporcionalidade, motivao e moralidade. 5.3. Motivao (+ Moralidade) Segundo este princpio ter a Administrao Pblica que obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional. Tendo o administrador a liberdade de adotar a providncia mais adequada dentre aquelas cabveis, no pode ele, portanto, transpor os limites estabelecidos em lei. Cabe, ento, ao administrador ponderar sobre o que melhor possa atender ao interesse pblico naquela situao. O homem-mdio, que deve ser regrado pelos anseios da coletividade, no deve agir utilizando-se de sua libido, de interesse prprio, deve ele sempre buscar o bem comum, sob pena de infringir o princpio da finalidade e da legalidade. 5.4. Segurana Jurdica A segurana jurdica determina que a Administrao Pblica, na interpretao da norma jurdica, no pode retroagir para atingir situaes passadas art. 2 o, par. un. XIII da lei. Em matria de Direito Constitucional, a segurana jurdica abrange o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.

Atos Administrativos
1. Generalidades O ato administrativo praticado sempre em nome da Administrao (pessoa jurdica), mas no quer dizer que sempre vai ser praticado pela mesma, podendo ser delegado. O ato deve ser sempre praticado com observncia da lei e do interesse pblico. 2. Atributos O ato administrativo marcado pela presena de seus atributos (sempre algo positivo, que caracteriza diferencialmente a coisa). Existem trs atributos do ato administrativo: PIA Presuno de legalidade/legitimidade e veracidade, Imperatividade e Auto-Executoriedade. 2.1. Presuno de Legalidade/Legitimidade e Veracidade Existe uma presuno de que os atos que emanam da Administrao Pblica so atos legais, legtimos e verdadeiros. Essa presuno juris tantum, admitindo prova em contrrio. Naturalmente que o nus da prova de quem est alegando a ilegalidade do ato. A principal decorrncia da presuno de legalidade o dever de obedincia pelos administrados s ordens que emanam da Administrao Pblica. O administrado pode impugnar uma ordem, desde que prove a ilegalidade do ato. Mas enquanto no houver uma declarao formal de que o ato ilegal, o administrado tem o dever de cumprir a ordem.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee H quem distinga presuno de legalidade de presuno de veracidade. A presuno de veracidade se refere aos fatos. A presuno de legalidade se refere interpretao e aplicao da norma. 2.2. Imperatividade Pela imperatividade, a Administrao Pblica tem o poder de comando sobre os administrados. Relao vertical. Quando um particular pretende impor uma ordem jurdica a outro particular, ele necessita do consentimento do outro, porque no Direito Privado o que prevalece o princpio da autonomia da vontade = relao horizontal. Mas no Direito Pblico, quando a Administrao Pblica impe uma ordem jurdica, ela impe de forma vertical, ou seja, na forma de comando. A Administrao no precisa do consentimento do particular para impor as suas ordens. Imperatividade no se confunde com hierarquia. A hierarquia apenas existe no plano interno da Administrao. A relao jurdica que liga Administrao aos servidores pblicos a hierarquia. 2.3. Auto-executoriedade Pela auto-executoriedade, a Administrao Pblica executa os seus prprios atos sem necessidade de anuncia do Poder Judicirio. A auto-executoriedade no est presente em todos os atos administrativos, significando que o atributo pode existir ou no. Essa auto-executoriedade se divide em exigibilidade e executoriedade. Quando se tem um ato exigvel, o meio de coero o meio indireto. Significa que quando a Administrao atua com exigibilidade, ela no compele materialmente, aplicando apenas uma sano correspondente, por exemplo, multa (que um meio indireto). Por fora disso, por excelncia, o meio de exigibilidade a multa. Enquanto na exigibilidade o meio de coero indireto, na executoriedade, o meio de coero direto. Quer dizer, a prpria Administrao compele materialmente o particular, por exemplo, o lacre, a interdio, a vistoria, a demolio, dissoluo de passeatas etc. 3. Elementos Elementos do ato administrativo so tudo aquilo que integram a coisa. Atributo melhora e o elemento integra, ento elemento sempre tem que existir. So cinco os elementos do ato administrativo: sujeito (tambm chamado de competncia), objeto/contedo, a forma, o motivo e a finalidade. A inexistncia de um desses elementos leva a inexistncia do ato. Esses elementos podem estar eivados de vcios e o importante identificar aonde que o vcio se encontra. 3.1. Sujeito O sujeito aquele a quem a lei atribui competncia para a prtica do ato administrativo. Para a prtica do ato civil, basta que o sujeito tenha capacidade. J para a prtica do ato administrativo, no basta a capacidade, necessria ter competncia, que atribuda pela lei. A capacidade e competncia so condies de validade do sujeito.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee OBS. Cada um dos elementos tem carter de validade. Quando o ato administrativo apresenta um vicio qualquer, ele nulo/invlido. Quanto capacidade, tem-se a capacidade civil e a capacidade administrativa. No direito civil, a pessoa tem que ser maior de idade e em pleno exerccio das faculdades mentais. No direito administrativo, a capacidade est relacionada ao processo administrativo e h vcio de capacidade quando a autoridade tiver algum impedimento ou suspeio. Essa capacidade administrativa no se confunde com a competncia. Ento, ele pode ser competente para praticar o ato, mas pela situao especfica, pode ser incapaz por conta de impedimento ou suspeio. Artigo 18 a 21 da Lei. Quando envolver amizade ou inimizade, trata-se de suspeio. O resto impedimento. 3.2. Objeto ou Contedo O objeto ou contedo corresponde declarao jurdica que emana do ato administrativo. O objeto aquilo que o ato contm, por exemplo, o objeto da aposentadoria aposentar algum. O objeto deve obedecer a quatro condies de validade: legal, moral, possvel e certo/determinado. Se no for assim, existe algum tipo de vcio. Por exemplo, um decreto do prefeito doando bem para seu parente: o vcio se encontra no objeto por conta da sua imoralidade. Cada condio de validade existe de per si, ento qualquer vcio em qualquer condio pode gerar a invalidade do ato.

3.3. Forma Quanto forma, existem duas acepes sobre a forma do ato administrativo. Num prisma, a forma pode ser livre, e j sob outro prisma, a forma pode ser solene. A forma, numa acepo livre, um mero revestimento exterior do ato administrativo. O ato administrativo pode ter uma forma simblica (por exemplo, sinal de trnsito), luminosa, sonora, escrita etc. O Cespe prefere enxergar o ato administrativo numa vertente solene. Na vertente solene, a forma do ato corresponde s formalidades essenciais a prtica do ato. No direito privado, via de regra, a forma livre, contudo, existem atos que necessitam de forma solene, por exemplo, a transmisso de um imvel requer escritura pblica. No direito administrativo, a forma solene pode ser vista em duas situaes: a) a solenidade corresponde ao prprio ato, por exemplo, na desapropriao, a forma solene tem que ser um decreto ou, na instaurao de um processo administrativo disciplinar a forma solene tem que ser uma portaria etc.; b) a solenidade se d quanto ao atendimento de princpios a prtica do ato tem que atender a certos princpios e so dois princpios essenciais que do condio de validade prtica do ato: publicidade e motivao. Por exemplo, a nomeao de um servidor deve ser publicada pelo dirio oficial. Tambm, certos atos administrativos necessariamente devem ser motivados, por exemplo, o ato que desclassifica o sujeito do concurso deve ser motivado. 3.4. Motivo Pragmaticamente, o motivo a causa, aquilo que leva a prtica do ato administrativo. Tecnicamente, o motivo se constitui nos pressupostos de fato e de direito que levam a prtica do ato administrativo. A condio de validade do motivo ser um motivo verdico. Motivo no se confunde com motivao. A motivao a exposio do motivo, ou seja, a fundamentao. Essa motivao condio de validade de alguns tipos de atos administrativos, mas no de todos. Por exemplo, no necessrio motivar um ato vinculado, como no caso da

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee aposentadoria compulsria (no precisa motivar porque a lei j d toda a motivao). Existem tambm atos discricionrios que no precisam de motivao. Agora, toda vez que o ato for decisrio e alterar relao jurdica, ele tem que ser motivado. Ato de remoo o ato decisrio de deslocamento do servidor em razo de interesse pblico que altera relao jurdica e, por isso, sempre dever ser motivado. A motivao tem que ser explcita, clara e congruente. A motivao tem que ser precedente ou concomitante ao ato. O ato sem motivao ato invlido. * Teoria dos motivos determinantes. Quando a Administrao Pblica motiva o ato, ainda que no esteja obrigada a tanto, ela fica presa aos motivos que apresentou. Nesse caso, se ela traz o motivo que no verdico, o ato nulo do mesmo jeito, mesmo que no fosse obrigada a motivar. Por exemplo, o ato de livre exonerao do servidor no necessita de motivao, mas se ele motiva por falta de recursos e, logo depois, nomeia outro no mesmo cargo, significa que o motivo apresentado foi inverdico. Ento, neste caso, o servidor anterior pode buscar anular o ato que o exonerou e ele ento pode voltar ao cargo por meio de deciso judicial. 3.5. Finalidade A finalidade aquilo que se busca com a prtica do ato administrativo, o sentido teleolgico da Administrao. A finalidade do ato administrativo sempre a consecuo do interesse pblico. Toda vez que o ato administrativo no for voltado para a finalidade pblica ele praticado com desvio de finalidade, tornando o ato ilegal. OBS. Convalidao Convalidar validar aquilo que invlido, sendo o aproveitamento de um ato viciado. Somente pode acontecer quando no ofender o interesse pblico nem a terceiros e quando o vcio for sanvel. O vcio de finalidade, de motivo, de forma e de objeto no so sanveis, ou seja, apenas so sanveis vcios que atingem o sujeito, no que tange o vcio de competncia relativa e quando for vcio de capacidade, exceto o impedimento (que absoluto). Quando for vcio de forma, se for forma livre, tambm admite convalidao. Art. 55 da Lei. OBS. Quando o ato vinculado, todos os seus elementos so vinculados. Quando o ato discricionrio, nem todos os elementos so discricionrios, sendo alguns de seus elementos vinculados. O sujeito, que aquele a quem a lei estabelece competncia para a prtica do ato, sempre elemento vinculado. A finalidade, que deve ser sempre o interesse pblico, tambm elemento vinculado. Em relao forma, ela pode ser livre ou solene. Se ela for livre, ela discricionria. Mas se ela for solene, sendo prevista em lei, a forma vinculada. De toda forma, a Cespe, via de regra, entende a forma como sendo solene. Portanto, apenas o objeto e o motivo so elementos discricionrios. OBS. No ato vinculado, como a lei estabelece todos os seus elementos, estes sero vinculados. Quando se tem um ato discricionrio, a discrio administrativa refere-se apenas ao objeto e ao motivo uma vez que os elementos sujeito, finalidade e forma (solene) so igualmente estabelecidos pela lei, logo, se constituem em elementos sempre vinculados. Por exemplo, no concurso para analista de TRT, o que passa em primeiro lugar no pode escolher o local e, ao mesmo tempo, existe um servidor estvel na comarca de um interior, cabe ao Presidente do TRT, sua discricionariedade, escolher quem ele quer colocar na vaga em SSA. Trata-se de discricionariedade quanto ao objeto. 4. Extino do Ato Administrativo

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee O ato jurdico nasce, produz os seus efeitos jurdicos e se extingue. Extingue-se o ato administrativo pela renncia do titular, pelo exaurimento dos efeitos jurdicos, pelo perecimento do sujeito/objeto e pela retirada (caducidade, contraposio, cassao, anulao e revogao). 4.1. Renncia O ato se extingue quando o titular renuncia ao ato que lhe beneficia. Por exemplo, particular obtm alvar para transporte escolar e depois no quer mais, trata-se de renncia. 4.2. Exaurimento dos seus efeitos jurdicos Extingue-se o ato quando ele j produziu os efeitos jurdicos para o qual foi criado. Por exemplo, no alvar para montar o camarote, quando termina o Carnaval, exaure os efeitos jurdicos do ato. 4.3. Perecimento do Sujeito e do Objeto do Ato Perecimento o mesmo que desaparecimento, seja do sujeito ou do objeto. Por exemplo, o ato de aposentadoria se extingue quando o servidor aposentado perece (morre). Por exemplo, no alvar para extrair madeira Jacarand, se a madeira acabou (perecimento do objeto), extingue-se o ato. 4.4. Retirada A retirada uma extino provocada enquanto que nos casos acima, h uma extino natural. Na caducidade, o ato extinto em decorrncia de lei. Ela uma nova espcie de retirada. A contraposio a extino do ato em decorrncia de outro ato com efeitos contrrios ao que extinto. Por exemplo a demisso contraposta a nomeao. Cassao ocorre quando o vcio se apresenta depois do reconhecimento do direito. Se o vcio for anterior a concesso do ato, anula-se. A anulao gera efeito ex tunc. Anulao por ilegalidade e ilegitimidade. Revogao por motivo de oportunidade ou discricionariedade.

Poderes Administrativos
1. Generalidades A Administrao Pblica existe para a consecuo do fim pblico. Para alcanar o interesse pblico, a Administrao dotada de certos poderes. Agora todo poder est atrelado a um dever e, no Direito Administrativo, isso chamado de bipolarizao da Administrao Pblica. Celso Antonio Bandeira de Mello diz que o correto no poder-dever, mas sim, um deverpoder. Todo poder existe para efetivar o cumprimento de um dever. Isso significa que os poderes administrativos possuem um carter instrumental, ou seja, os poderes no tm um fim em si mesmo, existem para a consecuo de um dever.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Os poderes administrativos no se confundem com poderes estruturais do Estado. Esses poderes do a estrutura do Estado. Os poderes estruturais so o poder executivo, legislativo e judicirio. Hely Lopes Meirelles se constitui na doutrina clssica do Direito Administrativo. Quando ele conceituou poderes, ele chamou o conceito de faculdade. Ento, a expresso faculdade no invalida a questo que conceitua o poder de faculdade. 2. Espcies e Caractersticas O poder vinculado se relaciona ao ato vinculado. O poder discricionrio se relaciona ao ato discricionrio. A. Poder Hierrquico O poder hierrquico o poder-dever que tem a Administrao Pblica de organizar hierarquicamente os rgos e agentes administrativos visando uma uniformidade de direcionamento. A hierarquia s existe no mbito interno porque no mbito externo tem-se a imperatividade. A principal conseqncia do poder hierrquico criar, no mbito interno da Administrao Pblica, uma relao de coordenao e subordinao entre os agentes tendo, como conseqncia, portanto: I Dever de obedincia s ordens superiores, exceto as ordens manifestamente ilegais. No pode ser uma ordem que o servidor acha ilegal, ela tem que ser manifestamente ilegal. II Possibilidade de soluo de conflito de competncia o superior resolve conflito de competncia entre os inferiores. III Possibilidade de aplicao de sanes aos servidores pblicos. A sano aplicada em decorrncia do poder disciplinar e no hierrquico, mas esse que potencializa a aplicao da sano. IV Possibilidade de delegao e avocao de competncia. A competncia estabelecida sempre por meio de lei, sendo elemento vinculado do ato administrativo. Portanto, a competncia irrenuncivel. No entanto, essa competncia pode ser objeto tanto de delegao quanto de avocao. Delegao quando o indivduo transfere a sua competncia para outro. A avocao o fenmeno inverso e pressupe hierarquia. A delegao pode ser tanto no plano vertical quanto no plano horizontal. Mas a avocao s pode se dar no plano vertical. A delegao proibida em trs situaes: a) quando se tratar de ato de carter normativo a funo normativa no admite delegao; b) quando se tratar de deciso sobre recurso administrativo a deciso sobre recurso deve ser feito por um rgo superior; c) quando se tratar de competncia exclusiva a lei determina o carter exclusivo da competncia. A delegao de competncia tem natureza discricionria, podendo ser revogada a qualquer tempo, por motivo de convenincia e oportunidade. Quando uma autoridade delega competncia para outra e depois toma de volta, ele est revogando delegao e no avocando competncia. A delegao admite ressalva de competncia. A delegao deve ser publicada em meio oficial, visando dar publicidade e segurana jurdica. Na delegao de competncia, considera-se o ato praticado pelo delegado ou delegatrio e no pelo delegante. Smula n. 510 do STF, art. 14, par. 2 o da Lei9784/99.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Arts. 11 a 17 da Lei. B. Poder Disciplinar Poder disciplinar a faculdade que tem a Administrao Pblica de apurar infraes e aplicar sanes as pessoas sujeitas disciplina administrativa. O poder pblico aplica a sano tanto usando o poder de polcia como tambm o poder disciplinar. Quando a administrao usa o poder de polcia, ela no precisa ter um vnculo jurdico com o sujeito. Quando aplica o poder disciplinar, necessita de um vnculo jurdico especfico. Duas categorias de pessoas esto sujeitas a essa disciplina administrativa: os servidores pblicos e os fornecedores contratados pela Administrao Pblica. O servidor pblico que pratica uma falta funcional sujeita-se a uma sano, podendo sofrer uma advertncia, suspenso ou demisso, portanto est sujeito a disciplina administrativa. Agora, quando um fornecedor pratica uma falta contratual, ele tambm fica sujeito a sano, podendo sofrer multa, advertncia, suspenso , ser declarado inidneo etc. A disciplina administrativa gera a aplicao de sano. A suspenso tanto de um servidor quanto de uma empresa a aplicao do poder disciplinar. A aplicao de sano feita a servidor pblico viabilizada pelo poder hierrquico. Agora, no existe hierarquia para com os fornecedores. O que liga o fornecedor o vnculo contratual que impe uma disciplina administrativa. Quando se tem o poder disciplinar, a aplicao das sanes decorrentes do poder disciplinar apresenta caracterstica discricionria. O exerccio do poder disciplinar obrigatrio, ou seja, se o servidor pratica uma falta, o superior obrigado a aplicar uma sano, contudo, a ele cabe escolher o tipo da sano. Seria uma espcie de dosimetria de pena. C. Poder de Polcia Poder de polcia a faculdade que dispe a Administrao Pblica de condicionar o interesse individual ao interesse coletivo. O fundamento maior do poder de polcia o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. O poder de polcia limita apenas o exerccio do direito. O poder de polcia no limita o direito de ningum, pois quem limita direito a lei. O poder de polcia exercido atravs da chamada polcia administrativa. H uma distino entre polcia administrativa e polcia judiciria. A polcia administrativa composta tanto por rgos quanto por entidades no relacionados segurana pblica. Somente a polcia judiciria que est ligada segurana pblica. Exemplo de polcia administrativa: SUCOM, Vigilncia Sanitria, SET, IBAMA, IBAMETRO, CRA, INMETRO. A polcia judiciria exercida por corporaes policiais: polcia civil e polcia federal e polcia militar (em relao a este ltimo h divergncias). Por exemplo, o porte de arma de fogo exclusivo da polcia judiciria. Quando a polcia administrativa age, ela age sobre os bens e atividades, ou seja, ela no age sobre a pessoa. J a polcia judiciria pode agir sobre a pessoa. Ambas podem ser repressivas ou preventivas. A guarda municipal seria uma espcie hbrida, pois se relaciona a segurana pblica, mas no possui porte de arma de fogo.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Caracteristicas do poder de polcia: DAC Discricionariedade, Auto-Executoriedade e Coercibilidade. Discricionariedade. O poder de polcia se mostra, como regra, discricionria. A Administrao vai valorar, pelos critrios de convenincia e oportunidade, a melhor maneira de como ela vai exercer o seu poder de polcia. Esse poder de polcia se mostra, como regra, discricionrio, quando ele atua de forma repressiva. Quando o poder de polcia exercido de forma preventiva, ora ele discricionrio, ora vinculado. O poder preventivo vai ter lugar toda vez que uma atividade de interesse individual trouxer risco a toda uma coletividade. O indivduo, antes de exercer a atividade, precisa buscar um ttulo concedido pela Administrao, chamada de alvar. Alvar um ttulo atravs do qual a Administrao Pblica consente a um particular o exerccio de uma atividade sujeita a poder de polcia preventivo. Existem dois tipos de alvar. O alvar pode ser de licena ou de autorizao. O alvar de licena tem natureza vinculada. O alvar de autorizao tem natureza discricionria. Para obter o direito a licena basta que o particular preencha as condies estabelecidas em lei, por exemplo, obteno da CNH: maioridade, taxa, sade fsica e mental e exame de rua. Ele tem carter de permanncia, no podendo a Administrao suspender a licena sem que o particular d causa. O alvar de autorizao possui margem de discricionariedade. A lei estabelece alguns requisitos e ao lado disso, existe a margem de valorao quanto convenincia e oportunidade. Por exemplo, porte de arma de fogo: idade mnima de 25 anos, registro da arma, residncia fixa e emprego fixo, e necessidade (este ltimo um critrio discricionrio). A autorizao eminentemente precria, podendo ser suspensa a qualquer tempo, inclusive sem direito a indenizao pelo particular. A licena ambiental, na verdade, autorizao pois tem carter precrio, podendo ser suspensa a qualquer hora por motivo de convenincia e oportunidade. Auto-Executoriedade. O poder de polcia, como regra, possui auto-executoriedade. Pela auto-executoriedade,a prpria Administrao Pblica exerce o seu poder de polcia, independentemente de anuncia prvia do poder judicirio. Essa auto-executoriedade se divide na exigibilidade e na executoriedade. A diferena est o meio de coero. Na exigibilidade o meio de coero indireto e na executoriedade o meio de coero direto. No meio indireto a Administrao no atua diretamente no sujeito; ela age indiretamente. Por exemplo, a no-utilizao do cinto gera a multa. A Administrao no pra o particular para colocar o seu cinto, ele apenas multa. No meio direto a Administrao compele diretamente o sujeito. Por exemplo, na apreenso de veculo a SET age diretamente no sujeito, compelindo-o. Exemplos de executoriedade: lacre, vistoria, interdio, apreenso. Coercibilidade. A coercibilidade o meio de presso, de sano, de fora; um meio coercitivo. Essa coero pode se dar tanto por meio direto quanto por meio indireto. Alguns livros chamam de coao. Coao algo ilegtimo. O Estado no coage ningum, ele exerce meios coercitivos. A coero algo legtimo. Limites ao exerccio do poder de polcia. O limite do exerccio do poder de polcia a lei e a aferio do interesse pblico. Sempre que cair em prova limitao ao exerccio do poder de polcia, o princpio correlato o princpio da proporcionalidade. Esse princpio da proporcionalidade impe a Administrao a medida da fora que ela vai utilizar.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee D. Poder Normativo (Regulamentar) Poder normativo o poder-dever que tem a Administrao Pblica de editar atos normativos complementares lei, visando possibilitar a sua execuo. Por exemplo, portarias, instrues, resolues e regulamentos e decretos. Dessas espcies de atos normativos, o ato normativo por excelncia o regulamento. O regulamento ato normativo que tem carter geral. A diferena do regulamento para a lei o procedimento de sua elaborao. O regulamento apresenta-se como sendo o principal ato normativo por apresentar efeito abstrato com carter geral. Existem dois tipos de regulamento: executivo e autnomo. Pelo regulamento executivo, a Administrao Pblica no pode inovar na ordem jurdica. Logo, no pode criar direitos ou obrigaes. Esse regulamento executivo fonte normativa secundria, surgindo da lei. No direito brasileiro, o regulamento executivo regra. J no regulamento autnomo, a Administrao Pblica pode inovar na ordem jurdica, o que significa que ele constitui fonte normativa primria justamente porque surge da prpria CF. O regulamento executivo est previsto no art. 84, IV, da CF. No Brasil no se falava no regulamento autnomo e isso mudou com a EC 32/2001. Essa EC alterou o art. 84, VI, da CF, quando suprimiu a expresso na forma da lei. Hoje se reconhece o regulamento autnomo nas alneas do art. 84, IV. A CF trata desse regulamento autnomo apenas no mbito da Unio, mas pelo princpio da simetria, aplica-se tambm aos Estados e Municpios.

Controle Legislativo
1. Consideraes Iniciais O ato administrativo tem que ser praticado sempre com a observncia da lei e do interesse pblico, logo, necessrio que haja um controle sobre essa atuao. Esse controle sobre o ato administrativo pode ser feito tanto pelo Poder Judicirio quando pelo Poder Legislativo, quanto pela prpria Administrao Pblica (controle executivo). O Poder Judicirio pode controlar no que tange a ilegalidade, anulando o ato, realizando o controle externo. A Administrao controla a sua prpria atuao anulando o que for ilegal e revogando o que for inoportuno ou inconveniente, realizando o controle interno. 2. Controle Legislativo O controle legislativo o controle externo que o Poder Legislativo realiza sobre a Administrao Pblica. Esse controle legislativo realizado em duas vertentes: poltica e financeira. 2.1. Vertente Poltica Quando esse controle feito numa vertente poltica, a competncia da casa legislativa. Ento, o Congresso Nacional controla o Poder Executivo federal, a Assemblia Legislativa controla o Poder Executivo estadual, e a Cmara de Vereadores controle o Poder Executivo municipal.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Esse controle legislativo na vertente poltica se efetiva sobre os chamados atos de governo. Esses atos de governo se parecem muito com os atos administrativos comuns s que a diferena que o ato de governo no sofre controle judicial. O ato de governo sofre o controle poltico (controle legislativo). Por exemplo, o Brasil declara Guerra Argentina, esse ato poltico sofre um controle poltico. O veto presidencial tambm no est sujeito a controle judicial, mas sofre controle poltico. Os atos de governo so atos tpicos de soberania. Arts. 49, 50, 52 e 58 da CF. Vide, 49, V e IX e art. 58, par. 3 o. O art. 49, V, da CF diz que compete ao Congresso Nacional sustar atos normativos que extrapolem os limites da regulamentao. O art. 58, par. 3o, da CF trata sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI). As autoridades constitudas na CPI tm fora de autoridade jurisdicional e so sempre criadas para apurar fato determinado por prazo certo. Se as autoridades da CPI tm fora de autoridade jurisdicional, se ela no apurasse fato determinado, ela iria substituir o Poder Judicirio. 2.2. Vertente Financeira O Poder Legislativo tambm efetiva o controle externo numa vertente financeira (arts. 70 a 75 da CF). Esse controle financeiro vai ser exercido pelas Casas Legislativas com o auxlio dos Tribunais de Contas. No Brasil, temos um Tribunal de Contas da Unio, 27 Tribunais de Contas do Estado e 04 estados que possuem Tribunais de Contas do Municpio. A jurisdio (competncia) de cada tribunal de contas se relaciona com a origem do recurso. Quando o recurso federal, a competncia do TCU,; quando o recurso estadual, quem controla o TCE; quando o recurso municipal, quem controla o TCM e nos estados que no possuem TCM, quem controla o TCE. Na Bahia, o Tribunal de Contas dos Municpios serve para todos os municpios. J RJ e SP possuem Tribunal de Contas do Municpio, no servindo para nenhum outro municpio. Art. 31, par. 4 o, da CF probe a criao de novos tribunais de contas de carter municipal. Os que existem podem ser mantidas, mas no se pode criar novos TCMs. O art. 71 da CF estabelece as atribuies do TCU mas, por simetria, aplica-se ao TCE e TCM. Art. 71, I c/c art. 49, IX e art. 71, II, c/c art. 71, par. 3 e art. 71, X c/c par. 1 e 2. O art. 71, I, da CF diz que compete ao Tribunal de Contas apreciar, mediante um parecer, as contas anuais do Chefe do Poder Executivo. O Tribunal de Contas no julga as contas anuais apresentados pelo Chefe do Poder Executivo, ele apenas emite um parecer sobre as contas. Essas contas so julgadas pela prpria casa legislativa. O art. 71, II, da CF diz que o Tribunal de Contas, excetuadas as contas anuais do Chefe do Poder Executivo, julga qualquer outra conta, mediante deciso de cunho administrativo. De acordo com o pargrafo 3o, essas decises podem resultar em dbito e/ou multa (ttulo executivo extrajudicial). O valor do dbito e/ou multa vai ser cobrado mediante execuo fiscal. O art. 71, X, da CF dispe que atribuio do TC sustar os atos que ele entender serem ilegais. O TC tambm pode sustar contratos mas somente se o Poder Executivo ou a casa legislativa ficarem omissos por um prazo de 90 dias, a contar do conhecimento do fato. No esqueam do princpio da simetria, no esqueam da proibio de criao de novos tribunais de contas do municpio.

Responsabilidade Extracontratual do Estado

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1. Generalidades A responsabilidade extracontratual no se confunde com a responsabilidade contratual do Estado. Irresponsabilidade: Entendia-se que, como o Estado era o todo poderoso, se ele causasse um dano ao cidado, no haveria a responsabilidade do Estado. O corpo social tinha que suportar o nus dos danos. Na Frana, houve o Caso Blanco, que representou o marco da queda da irresponsabilidade do Estado. A menina foi atropelada por um carro do governo francs e a famlia ajuizou uma ao contra o governo. Na corte suprema de julgamento, se entendeu que o governo responsvel pelos seus atos, afastando-se a aplicabilidade do Cdigo Napolenico. De um modo geral, a idia de irresponsabilidade do Estado no existe mais. 2. Responsabilidade no Direito Civil O direito privado concebe duas espcies de responsabilidade: subjetiva e objetiva. Para se configurar a incidncia da responsabilidade subjetiva, tem que haver um fato/acontecimento + elemento subjetivo (dolo ou culpa). Tem que haver nexo de causalidade entre o fato e o dano (dever de reparar). O dolo a vontade de obter o resultado. A culpa ocorre quando o sujeito age com imprudncia, impercia ou negligncia. Como regra, s se responde no direito privado quando age com dolo ou culpa. Contudo, o direito privado concebe tambm a responsabilidade objetiva, onde se tem o fato/acontecimento, mais o nexo de causalidade e o dano (dever de reparar/responder/indenizar), dispensando-se a anlise do elemento subjetivo. Na relao de consumo, o fornecedor e o fabricante respondem de forma objetiva. 3. Responsabilidade no Direito Administrativo A. Teoria do Risco Administrativo Com base na teoria da responsabilidade do Direito Civil, o Direito Administrativo cria a sua teoria da responsabilidade. O art. 37, par. 6o, da CF consagra a responsabilidade objetiva do Estado: o Estado responde pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. O Direito Administrativo batiza essa responsabilidade objetiva de Teoria do Risco Administrativo. B. Teoria da Culpa Administrativa Agora, o Estado nem sempre responde de forma objetiva. Quando o dano causado por uma omisso estatal, no vai mas incidir a responsabilidade objetiva. Por exemplo, na ocorrncia de um assalto, faltou o servio da segurana pblica. Isso acontece em razo da uma falta do servio (falta ou ineficincia). O Estado responde subjetivamente porque no pode ser onipresente.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee A responsabilidade subjetiva do Estado se d em razo da Teoria da Culpa Administrativa. Essa culpa tida como culpa annima, ou seja, no individualizada. Tem que provar que houve uma culpa na prestao do servio pblico. A regra constitucional do art. 37, par. 6o a incidncia da responsabilidade objetiva do Estado. Essa interpretao de que o Estado responde subjetivamente no caso de omisso foi trazida pela doutrina (Celso Antonio Bandeira de Mello) e depois reiterada pela jurisprudncia. 3.1. Situaes Excepcionais Existem trs excees nas quais mesmo havendo omisso, responde de forma objetiva o Estado: a) em razo de dano ambiental; b) em razo de dano nuclear; c) situao de custdia. Tem-se uma proteo maior com relao ao dano ambiental. Sempre que for causado um dano ao meio ambiente, mesmo que seja causado em razo de uma omisso, o Estado responder de forma objetiva. O dano resultante da atividade nuclear independe de culpa (art. 21, XXIII, d, da CF). Custdia uma espcie de hospedagem forada que incide basicamente sobre os loucos em manicmios e sobre os detentos em presdios. Celso Antonio Bandeira de Mello coloca tambm as escolas e hospitais pblicas, mas um entendimento minoritrio. Quando se tem custdia, o Estado obrigado a manter a integridade fsica e moral dos presos (art. 5 o, XLIX, da CF). Na situao de custdia, a responsabilidade vai ser sempre objetiva. Quando o detento foge e mata uma pessoa em fuga, h controvrsia acerca da responsabilidade do Estado. Mas, por segurana, deve-se entender que existe apenas a custdia dentro do presdio. 3.2. Excludente de Responsabilidade. A excludente quebra o nexo de causalidade e so trs: fora maior, caso fortuito e culpa exclusiva da vtima. A fora maior um acontecimento natural. Caso fortuito um acontecimento decorrente da conduta humana. H quem ache que fora maior evento externo e caso fortuito evento interno e para esses, o caso fortuito no configura excludente de responsabilidade. Se a vtima deu causa ao dano que sofreu, no h o que se falar em direito a uma reparao e tambm quebra o nexo de causalidade. Culpa concorrente no exclui a responsabilidade do Estado, ele apenas proporcionaliza a responsabilidade. 3.3. Teoria do Risco Integral Essa teoria tambm se conforma em responsabilidade objetiva, s que no admite excludente de responsabilidade. Nesses casos, o Estado aparece como segurador universal. O Direito Administrativo brasileiro no admite a teoria do risco integral.

4. Responsabilidade por Atos Legislativos e por Atos Judiciais

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Quando se tratar de atividade tipicamente legislativa ou atividade judicial, prevalece, como regra, a irresponsabilidade do Estado. Se o Municpio edita uma lei e ela causa um dano ao sujeito, o Estado no responde pelo dano. Existem duas excees quanto atividade legislativa em que o Estado responde: a) leis inconstitucionais; b) lei de efeitos concretos. Agora, a lei inconstitucional deve ser declarada em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, tem que ser declarado pelo STF em ao direta (no pode ser em ao incidental). Os efeitos so erga omnes. Lei de efeito concreto se parece muito com ato por isso que incide a regra da responsabilidade. A lei comum tem efeito abstrato. Por exemplo, lei que desapropria um imvel, parece com ato e por isso gera a responsabilidade do Estado. a chamada de lei em sentido formal, pois tem forma de lei mas, na essncia, no lei. Quando se fala em ato judicial, tambm prevalece a regra de que o Estado no responde pelos atos judiciais. Agora, h uma exceo, onde o Estado responde pelos atos judiciais ante a ocorrncia do chamado erro judicirio. Erro judicirio ocorre apenas em razo de sentena na esfera penal. Art. 5o, LXXV da CF. 5. Dano Indenizvel Pela ao de reparao de danos, o indivduo vai cobrar o ressarcimento de danos, tanto de dano material como tambm de dano moral. Em algumas circunstncias, o dano moral pode ser puro, ou seja, independe de prova. O dano material se divide no chamado dano emergente e lucro cessante. Dano emergente aquilo que perdeu e lucro cessante aquilo que deixou de ganhar. O dano tem que ser CAE: certo, anormal e especial. O dano certo aquele que no apenas provvel. O dano anormal aquele que no ordinrio. O dano tem que ser especial, porque tem que ser um dano individualizado. 6. Ao Na ocorrncia de um dano, a vtima pode mover ao de reparao contra o Estado. Prevalece o entendimento do Supremo de que a vitima no pode estabelecer litisconsrcio passivo, ou seja, a vtima no pode mover contra o agente e contra o Estado, ele s move apenas contra o ente estatal. O particular tem um prazo de 05 anos para mover a ao indenizatria. O Estado, depois de ser condenado, vale dizer, apenas aps desembolsar efetivamente a indenizao, pode se voltar contra o agente para ser ressarcido. Essa ao de ressarcimento chamada de ao regressiva - previso no art. 37, par. 6 o da CF. A ao regressiva baseada na responsabilidade subjetiva, ou seja, o agente somente vai ressarcir o Estado se tiver agido com dolo ou com culpa. Essa ao regressiva, como qualquer ao que visa ressarcir o errio, imprescritvel, com base no art. 37, par. 5 o da CF. No cabe denunciao da lide.

Organizao Administrativa Brasileira


1. Desconcentrao e Descentralizao

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Todas as vezes que o exerccio de uma atividade for transferido para um rgo, trata-se de desconcentrao. J a descentralizao corresponde transferncia da atividade para outra pessoa jurdica. Essa distino possui uma importncia prtica grande, pois somente pessoa jurdica dotada da chamada personalidade jurdica; significa que somente pessoa jurdica sujeito de direitos e obrigaes. O rgo, na verdade, integra a pessoa jurdica. No mbito da Administrao Pblica, o patrimnio que o rgo possui pertence pessoa jurdica ao qual est vinculado. Por exemplo, para obter uma reparao de dano causado pela SSP-BA, a ao deve ser movida contra o Estado da Bahia, por ser sujeito de direitos e obrigaes. Em tese, o rgo no pode mover ao, quem move ao por ele a pessoa jurdica ao qual ele est ligado. Contudo, existe, em relao aos rgos pblicos, aquilo que se chama de capacidade processual. Capacidade processual (judiciria) a capacidade que tm os rgos independentes/autnomos de mover ao para a defesa de prerrogativa prpria. Analogicamente, esplio, massa falida e condomnio no so pessoas jurdicas, mas possuem capacidade processual. Por exemplo, o Municpio possui uma Cmara Legislativa, que um rgo que faz parte do Poder Legislativo, mas pode mover ao contra a prpria pessoa jurdica ao qual ele est vinculado, ou seja, pode mover ao contra o Municpio. Portanto, a capacidade processual do rgo sempre diz respeito possibilidade dele se configurar como autor na ao. Em relao ao plo passivo, somente pode figurar a pessoa jurdica. 2. Descentralizao Poltica A descentralizao poltica corresponde criao de pessoas jurdicas, de natureza poltica. Quando foi criada a Repblica, o Estado Unitrio se descentralizou, sendo criados a Unio, os Estados e os Municpios. Esses entes federados so de natureza poltica, pois criam o seu prprio direito. A Unio tem o Congresso Nacional, j os Estados possuem as Assemblias Legislativas e os Municpios possuem as Cmaras de Vereadores. Por exemplo, o art. 21 traz a competncia da Unio de defesa da ordem econmica, o art. 27 traz a competncia do Estado de defesa da segurana pblica, ao Municpio compete as questes de limpeza etc. A CF, nos artigos 145 e seguintes, distribui a competncia para arrecadar os impostos, justamente para produzir renda para que os entes federados possam exercer as suas funes. Agora, nem sempre os Municpios conseguem se manter apenas com os seus impostos. Por isso, que se tem o Fundo de Participao de Municpios que um fundo composto de impostos arrecadados pela Unio, mas que so repassados para os Municpios. Todos os entes federados exercem funo de cunho administrativo. Significa que esses podem exercer a chamada Administrao Pblica. No sentido amplo, o Estado exerce essa atividade de cunho administrativo de forma direta ou indireta. Quando o exerccio dessa atividade feito de forma direta, ele feito por rgos, quando feito de forma indireta, feito por pessoas jurdicas. Por exemplo, quando o Estado da Bahia presta servio de sade, ele faz por meio da Secretaria de Sade, ou seja, essa Secretaria exerce a atividade de forma direta. As secretarias e ministrios so exemplos de rgos. Muitas vezes, prestar atividade somente atravs de rgos no e suficiente. O Estado ento cria pessoas jurdicas novas, para, no seu lugar, exercer funo de cunho administrativo. 3. Descentralizao Administrativa O Estado criou 04 tipos de pessoas jurdicas novas: autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, visando melhorar a prestao da atividade administrativa.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Trata-se de administrao pblica indireta descentralizao do Estado e criao de novas pessoas jurdicas. Nesse caso, essas pessoas jurdicas possuem cunho meramente administrativo e no poltico. A descentralizao administrativa a criao de pessoas jurdicas de natureza administrativa. Se a Administrao indireta descentralizada, a Administrao direta centralizada. rgo unidade de atuao, integrante da Administrao direta e tambm da Administrao indireta, logo, a criao de rgos (desconcentrao) pode existir na Administrao direta e indireta. Entidade a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica (Lei 9784/99 art. 1, par. 2).

3.1. Princpios Especficos Tutela. o controle que a Administrao direta realiza sobre as entidades da Administrao indireta. A Unio cria autarquia, fundao, empresa pblica e sociedade de economia mista e, por isso, realiza controle sobre elas por meio de seus ministrios e esse controle chamado de tutela. Tutela (controle sobre os entes da Administrao indireta) no se confunde com autotutela (controle sobre seus prprios atos). OBS. A tutela feita sem subordinao hierrquica. Quando se tem a tutela, no tem hierarquia, pois as pessoas da Administrao indireta so autnomas e no se subordinam a Administrao direta. Por exemplo, o Reitor da UFBA no se subordina ao Ministrio da Educao. A tutela um controle de finalidade, existe superviso, mas no existe subordinao. Especialidade. Ele justifica a descentralizao administrativa, visando especializao. Legalidade. A criao de qualquer pessoa descentralizada depende sempre de lei. Essa lei, que uma lei ordinria, tem que ser uma lei especfica, ou seja, a lei somente pode tratar sobre aquele assunto da descentralizao. Tambm depende de lei a criao de subsidirias. As fundaes tm sua rea de atuao definida em lei complementar. Das 04 pessoas jurdicas, a nica que nasce diretamente da lei a autarquia. A lei cria a autarquia e autoriza a criao das demais. As fundaes, por exemplo, so criadas por decreto. As empresas pblicas e sociedades de economia mista so criadas mediante o seu registro dos seus atos constitutivos no respectivo cartrio. 3.2. Regime jurdico das pessoas descentralizadas Exemplo de autarquia: INSS no se pode penhorar bens da autarquia. Exemplo de fundao: FUNAI. Exemplo de empresas pblicas: Caixa Econmica Federal e os Correios. Exemplo de sociedade de economia mista: Petrobras, Banco do Brasil e Embasa - seus bens podem ser penhorados. Existe uma espcie de hierarquia de interesse pblico: 1) autarquias, 2) fundaes, 3) empresas pblicas, 4) sociedades de economia mista. Portanto, entre a CEF e o BB, quem tem mais interesse pblico a Caixa. As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico. J as empresas pblicas e sociedades de economia mista so sempre pessoas jurdicas de direito privado. As fundaes pblicas cria pode tanto ser de direito pblico quanto de direito privado. Sempre sero de regime pblico (essncia criado pelo Estado), mas pode ser regido pelo direito privado.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee A. Autarquia. A autarquia corresponde personificao de um servio pblico. A autarquia a longa manus do Estado. Por exemplo, INSS a personificao da previdncia social. Todo regime jurdico das autarquias vai ser semelhante ao regime jurdico do prprio Estado. - Bens pblicos: Assim como os bens do Estado so pblicos, os da autarquia tambm so pblicos e impenhorveis. Se no se pode executar a autarquia tomando os seus bens, a execuo vai se dar mediante precatrio. - Atividade meramente administrativa no visa lucro. - Privilgios processuais prazo dilatado (art. 188 do CPC 4x para contestar, 2x para recorrer), foro privativo (Jusfed ou Vara da Fazenda Pblica). - Iseno de custas a autarquia no paga custas. - Imunidade tributria a autarquia no paga imposto. - Exerce poderes administrativos poder de policia, normativo, disciplinar, hierrquico etc. - As autarquias tm os mesmos privilgios e sujeies do Estado: licitao, concurso pblico, sujeio ao controle dos tribunais de contas B. Fundaes. Fundao a personificao de um patrimnio. Fundao um patrimnio pblico que vira pessoa jurdica. Fundao desenvolve atividades complementares ao Estado. No se trata de uma atividade tpica do Estado, mas so atividades que do um plus. A fundao pode ser de direito pblico ou de direito privado. Em relao ao seu regime jurdico, ele igual ou semelhante ao da autarquia. C. Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. Elas possuem muitos pontos em comum, mas tambm muitos pontos que as diferenciam. Ambas so chamadas de empresas estatais e tambm so pessoas jurdicas de direito privado. Diferenciao: 1) Nas empresas pblicas, a composio do seu capital social 100% pblico, j na sociedade de economia mista, pelo menos 50% + 1 do capital pblico (o controle acionrio sempre do Estado). 2) As empresas pblicas podem ter qualquer forma societria (sociedade civil ou sociedade comercial), j na sociedade de economia mista, a sua formao societria sempre vai ser de sociedade annima S/A. 3) As empresas pblicas federais (CAIXA, CORREIOS, INFRAERO) gozam de prerrogativa de foro na Justia Federal, j as sociedades de economia mista no tm a mesma prerrogativa (art. 109, I, CF). OBS. Nas provas o trao distintivo sempre a integralizao do capital social. Traos em Comum: 1) Ambas so estatais. 2) Ambas so de direito privado ( o regime jurdico dessas entidades regido pelo direito privado) (art. 173, 1,II, CF, estabelece que o regime jurdico das estatais igual ao do setor privado quanto as questes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias). A empresa estatal no est sujeita a falncia (lei 11101/2005). So regidas pela CLT. As estatais pagam impostos, portanto obrigao tributria de direito privado (art. 173 2, CF);

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee possvel a extenso em favor das estatais de privilgios que tambm so dados ao setor privado. 3) Embora esse regime jurdico seja privado, ele ir sofrer interferncia de norma de direito pblico: a) so obrigadas a licitar; b) so obrigadas a realizar concurso pblico e; c) sofrem controle do Tribunal de Contas. Os Correios tm um regime jurdico completamente diferente da estatal, O STF entendeu que o regime jurdico dos correios semelhante ao regime jurdico das autarquias. Correio no paga imposto, no tem bens penhorados. OBS: CAERD (Companhia de guas e Esgotos de Rondnia) uma sociedade de economia mista, porm, tambm presta servio pblico em regime de monoplio; o STF tambm estendeu pra CAERD a imunidade tributria. 3.3. As Agncias As agencias no correspondem pessoa jurdica nova. Existem as agncias reguladoras e as agncias executivas. As agncias so sempre autarquias em regime especial. (ex: AGERBA, ANA, ANATEL, ANEEL, ANP, ANVISA, ANS) Todo conceito de autarquia ir se aplicar s agncias reguladoras. Duas caractersticas que do o regime especial: maior extenso do poder normativo e maior estabilidade dos dirigentes. Toda autarquia, j que possui um regime jurdico semelhante ao Estado, goza assim de poder normativo. Em cada agncia reguladora, os dirigentes exercem o mandato com prazo pr-determinado; possuem assim uma estabilidade muito maior. Existem tambm as agncias executivas que correspondem a um ttulo que recebem a autarquia ou a fundao, que firma com o Estado um contrato chamado de contrato de gesto. (art. 37, 8, CF). Por esse contrato de gesto, a autarquia ou a fundao tem ampliada a sua autonomia e obrigada a cumprir certas metas de desempenho (visa o resultado). Esse contrato regido pelo princpio da eficincia. 4. Paraestatais ou 3 Setor So sempre empresas privadas que prestam servios em prol do interesse pblico (ie: SEBRAE - Servio de Apoio Empresa). So 04 categorias: a) sistema do S (SESC, SEBRAE, SENAI...); b) OSCIP (Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico) - firmam com o Estado um termo de parceria; c) corporaes profissionais (CRM, CREA, COREM, OAB) - de modo geral, so criados por lei e tm natureza de autarquia; d) OS (Organizaes Sociais) - ONGs, as obras sociais de Irm Dulce.

Bens Pblicos
1. Bens Pblicos x Domnio Pblico

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Bens pblicos so todos aqueles pertencentes s pessoas de direito pblico. H uma diferena entre bens pblicos e domnio pblico (abrange tanto bem pblico quanto bem particular). 2. Espcies A. Bens de Uso Comum do Povo Os bens de uso comum do povo so as ruas, os mares, as praas etc. B. Bens de Uso Especial Os bens de uso especial so aqueles bens utilizados para a prestao de atividades pblicas. Os prdios pblicos so bens de uso especial, bem como os veculos oficiais, creches, terras indgenas. C. Bens Dominiais Bens dominiais so os bens do Senhor, sem uso, terras devolutas e terrenos de marinha. OBS. Os bens que tem uso, tecnicamente so ditos bens afetados. Por conseqncia, os bens que no tem uso so ditos bens desafetados. 3. Regime Jurdico Os bens pblicos so, em regra impenhorvel, imprescritvel, no onervel e inalienvel. A. Impenhorabilidade A execuo contra a pessoa pblica e os correios s se d por regime de precatrio. B. Imprescritibilidade No se adquire bem pblico por usucapio (art. 183, 3 e 191 par. nico da CF ratificam que os bens pblicos so imprescritveis). C. No-Onerveis Os bens pblicos no so passveis de onerao, logo, no possvel penhor, hipoteca, anticrese. D. Inalienabilidade Os bens pblicos no so passveis de transferncia, seja por venda ou qualquer outra modalidade. OBS. Das 4 caractersticas, as trs primeiras so absolutas, porm a ltima possui exceo, e quem estabelece as condies para a alienao de bem pblico o art. 17 da Lei 8666/93. O primeiro pressuposto para a alienao de bem pblico a sua desafetao. S se pode alienar bens dentro do comrcio jurdico de direito privado (bem desafetado). Assim, somente bem dominical pode ser alienado.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee 4. Uso Privativo de Bens Pblicos Os bens pblicos podem, excepcionalmente, ser utilizados privativamente, ie.: escola pblica, hospital pblico etc.

Licitao e Contratos Administrativos (1 Parte)


1. Noes Gerais Art. 37, XXI, da CF estabelece a obrigatoriedade de licitao. Licitao um procedimento administrativo, logo, todos os princpios do Direito Administrativo se encaixam a licitao. Existem quatro princpios setoriais da licitao. 2. Princpios A) Isonomia B) Julgamento Objetivo Veda-se, sempre que possvel, critrio subjetivo de escolha de propostas. C) Vinculao ao Instrumento Convocatrio A Administrao Pblica fica vinculada ao que est previsto no edital. Fora o convite, as demais espcies de licitao tero como instrumento convocatrio o edital. Os licitantes tambm ficam vinculados ao edital. O edital chamado de lei interna da licitao. D) Adjudicao Compulsria Adjudicar significa atribuir. Por esse principio, a Administrao Pblica deve atribuir ao licitante vencedor o objeto da licitao (contrato administrativo). Licitao um processo composto por 05 fases. O contrato administrativo realizado aps o trmino do procedimento licitatrio. Quando o licitante vence a licitao, ele no tem direito subjetivo a firmar o contrato administrativo, ele vai ter apenas uma mera expectativa de direito. O contrato administrativo no uma conseqncia obrigatria da licitao porque a licitao pode ser anulada ou revogada. Anula-se por motivo de ilegalidade e revoga-se por motivo de convenincia ou oportunidade. Agora, a revogao est condicionada comprovao de um fato superveniente. Mas se houver o contrato administrativo, o licitante vencedor deve ser o contratado, ele tem que ser o primeiro a ser chamado. Art. 49 da Lei 8666/93. Nem a anulao nem a revogao do direito a indenizao. 3. Contrato Direto Contrato direto aquele contrato realizado sem licitao. A Lei 8666/93 prev duas hipteses de contrato direto: dispensa e inexigibilidade de licitao. A) Dispensa

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Quando se tem dispensa de licitao, o procedimento licitatrio materialmente possvel, mas a lei probe ou faculta que o gestor no licite. Assim, na dispensa, a licitao pode ser dispensada ou dispensvel. Licitao dispensada: a lei probe que o gestor licite (vinculada). Licitao dispensvel: faculdade do gestor de licitar (discricionria). Licitao dispensada est prevista no art. 17, I e II da Lei 8666/93. Esta situao de licitao dispensada est relacionada alienao de bens pblicos, exceto venda. O inciso I trata de alienao de bens mveis e o inciso II trata de alienao de bens imveis. As situaes de licitao dispensvel esto no art. 24 da Lei 8666/93. Vide incisos III (em casos de guerra ou grave perturbao da ordem), IV (situao de emergncia ou calamidade deve haver uma pertinncia entre a situao emergencial e aquilo que vai ser adquirido o contrato deve ter durao mxima de 180 dias), V (licitao deserta quando ningum tem interesse na licitao, ou seja no aparece licitante; no se confunde com licitao fracassada. Na licitao fracassada, aparece licitante mas no se classifica ou no se habilita, devendo fazer uma nova licitao no hiptese de dispensa. A hiptese de dispensa a licitao deserta.) e XI (remanescente de obra ou de servio a Administrao no est livre para chamar qualquer pessoa, mas sim, as pessoas que participaram anteriormente da licitao.). Tanto na licitao dispensada quanto na dispensvel, as hipteses legais so taxativas numerus clausus. B) Inexigibilidade Existe tambm contrato direto por inexigibilidade de licitao (licitao inexigvel). Aqui, a licitao materialmente impossvel, ou seja, no h condies materiais de licitao. Art. 25 da lei 8666/93 prev hipteses meramente exemplificativas para a inexigibilidade de licitao: 1) o inciso I configura a impossibilidade de licitao quando s tem 1 fornecedor ou 1 fabricante; 2) trabalho tcnico de natureza singular com profissional de notria especializao; 3) Trabalho de setor artstico o artista tem que ser consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica o contrato pode ser firmado pelo artista ou pelo empresrio. Obs. vedada a inexigibilidade para contrato de publicidade e divulgao. Por exemplo, Duda Mendona. 4. Procedimento Licitatrio 4.1. Fase Interna A licitao, como um todo, possui a caracterstica comum de ser marcada por duas fases: interna e externa. A fase interna aquela que se processa dentro do rgo da Administrao Pblica. Nessa fase interna se faz todos os preparativos da licitao. Nessa fase, a autoridade mxima do rgo determina que se faa a licitao e vai dizer qual a fonte de custeio (rubrica) e constitui uma comisso de licitao etc. Aqui tambm se d a elaborao do edital. 4.2. Fase Externa A fase externa aberta ao pblico, aos interessados para que possam participar do certame (disputa). Essa fase externa composta por 5 sub-fases. 1 Fase Edital. A primeira fase chamada de edital. Nesse momento a Administrao publica o edital dando notcia aos interessados. Essa fase conhecida como fase do edital,

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee mas tecnicamente, chamado de instrumento convocatrio, pois o convite dispensa o edital. Nesse momento, os licitantes preparam dois envelopes. O envelope 1 aquele que contm toda a documentao da empresa (i.e. contrato social e certides) e o envelope 2 contm a proposta comercial. A Administrao estabelece uma data para receber os envelopes. 2 Fase Habilitao. A 2 fase a chamada fase da habilitao. Vai se ter uma espcie de audincia e nela vo estar sentados os membros da comisso e as empresas licitantes. Nesse momento, os licitantes entregam para a Comisso os dois envelopes. O envelope 2 (proposta comercial) guardado num cofre porque num primeiro momento a Comisso vai avaliar apenas a habitao do licitante. 3 Fase Classificao. A 3 fase a fase da classificao dos licitantes. nessa fase que a Administrao vai avaliar o envelope 2 das empresas que foram previamente habilitadas. Os envelopes 2 das demais empresas no-habilitadas so devolvidos. Nessa fase que vai se escolher a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica. Nesse momento que tem lugar os chamados tipos de licitao. Tipo no se confunde com espcie. Tipo quando vai se classificar a proposta mais vantajosa. Existem 4 tipos de licitao: menor preo, melhor tcnica, melhor tcnica e menor preo e maior lance ou oferta. O tipo de licitao j est previamente estabelecido no edital. Nessa fase, a Comisso vai elaborar a ata, classificando os licitantes a partir do tipo. 4 Fase Homologao. A 4 fase a chamada fase da homologao. A Comisso encaminha o processo para a autoridade mxima e esta vai avaliar se est tudo correto e, caso positivo, homologa a licitao. 5 Fase Adjudicao. A 5 e ltima fase a fase da adjudicao. Nessa fase, a autoridade atribui ao vencedor do certame o objeto da licitao. Isso no quer dizer que v firmar contrato com ele. Encerrada a fase externa, pode ser que venha a se realizar o contrato administrativo, mas isso no uma conseqncia lgica da licitao. 5. Espcies de Licitao Existem atualmente sete espcies de licitao: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo, prego e consulta. As cinco primeiras espcies de licitao esto previstas na lei 8666/93 (Lei de Licitaes). O prego est previsto na lei 10.520/2002. A consulta est prevista nas leis 9472/97 e 9986/2000. A lei 8666/93 traz a concorrncia, tomada de preos e convite. A concorrncia, tomada de preos e convite possuem um objeto comum. Sempre que a Administrao pretender adquirir ou contratar, ela vai usar essas trs espcies. Pode querer adquirir ou contratar bens ou servios, que podem ser comuns ou de engenharia. Quando o contrato envolver maior vulto, vai ser concorrncia. Quando o contrato envolver vulto intermedirio, vai ser tomada de preo. Quando o contrato envolver vulto mais baixo, vai ser por meio de convite. A prpria lei determina que quando cabe modalidade mais simples, pode-se fazer licitao tambm por modalidade mais formal. Alm dessa hierarquia monetria, tambm existe uma hierarquia procedimental. Por conta disso, o convite dispensa edital.

5.1. Concorrncia

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee A concorrncia envolve ampla universalidade (qualquer empresa que atenda ao edital pode participar da concorrncia) e maior formalidade. 5.2. Tomada de Preo Na tomada de preo pode haver uma inverso de fases de modo que a fase da habilitao pode anteceder ao edital. A prpria Administrao permite que empresas do mesmo ramo apresentem os documentos de forma geral antes mesmo da publicao de qualquer edital. Se os documentos estiverem tudo certo, a Administrao emite um Certificado de Registro Cadastral. Assim, aps a publicao do edital, para que o licitante possa se habilitar basta apresentar o certificado. Logo, se todas as empresas licitantes tiverem o CRC, dispensa a fase da habilitao. Empresas que no tm CRC tambm podem licitar (princpio da isonomia) mas para essas empresas no ocorre a inverso da fase (a habilitao no vem antes). 5.3. Convite Convite a espcie mais simples de licitao. O convite a nica espcie que dispensa o edital. No convite, a Administrao Pblica convida empresas para licitar. Ela tem que convidar, no mnimo, trs empresas de um mesmo ramo. Pelo princpio da isonomia, empresas que no foram convidadas tambm podem participar. A Administrao no publica o edital, mas deve afixar o aviso do edital na repartio. A lei estabelece um sistema de rodzio, ou seja, repetida a licitao, a Administrao deve retirar uma das convidadas e chamar outra empresa, visando evitar acordo entre as empresas convidadas. 5.4. Prego O prego se firmou hoje como a espcie mais utilizada de licitao. O prego tem um objeto mais ou menos coincidente com as demais trs espcies. O prego tambm espcie de licitao para contratao e aquisio de bens ou servios, mas serve apenas para bens e servios comuns, no podendo utilizar prego para bens ou servios de engenharia . No que o prego exclui completamente engenharia, ele apenas restringe os servios de engenharia. Se for servio de engenharia que se possa aferir de forma objetiva, pode ser feito o prego, por exemplo, colocao de piso, colocao de ponto de engenharia eltrica, pintura etc. O prego marcado por duas especificidades: a) mais clere; b) mais econmico. Ele mais clere porque no prego sempre existe uma inverso de fases, de modo que a fase da classificao antecede a fase da habilitao. Primeiro abre a proposta comercial e afere a mais vantajosa, depois disso verifica-se a habilitao da empresa que apresentou proposta mais vantajosa, dispensando a avaliao de habilitao das demais empresas. Sempre existe essa inverso de fases. O prego mais econmico porque no prego o tipo de licitao sempre o menor preo. O prego tambm no exige limite de valor. No prego, depois que abre a proposta comercial, aps a classificao, se d lugar para uma sub-fase classificatria, conhecido como leilo reverso (quem oferece por menos). Nesse momento, se pega a proposta mais barata e acresce 10% a proposta, estabelecendo uma linha de corte, ou seja, as empresas com proposta acima dessa linha de corte ficam desclassificadas. As empresas classificadas podem ento disputar para oferecer um menor preo, dando novos lances verbais e sucessivos at a proclamao do licitante vencedor pelo pregoeiro.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Hoje em dia, as espcies convencionais de licitao esto restritas as aquisies de servios de engenharia. No prego existe uma especificidade em relao ao prazo de recurso. Na licitao normal, a empresa inabilitada ou desclassificada, o licitante sai da audincia e prepara o recurso em 05 dias teis e apresenta perante a Administrao. No prego, quando a empresa inabilitada, precisa demonstrar na hora que pretende recorrer e se no fizer isso, decai o seu direito de recorrer. Depois lhe ser concedido um prazo de 03 dias (o artigo no fala em 03 dias teis) para apresentar as razes do recurso. Art. 4, incisos XVIII e XX da Lei 10520/2002. 5.5. Consulta Consulta espcie de licitao exclusiva das agncias reguladoras: que so as autarquias em regime especial. O objeto da consulta a aquisio de bens e servios incomuns. A prpria agncia reguladora que vai determinar o que bem e servio incomum. Em tese, incomum aquilo que no comum nem servio ou bem de engenharia mas, na prtica, aquilo que a agncia diz que incomum. 5.6. Concurso Para escolha de trabalho de natureza tcnica que no possui o carter de singularidade. Se possusse singularidade, seria hiptese de inexigibilidade de licitao. No concurso o vencedor recebe o prmio e transfere os direitos autorais para a Administrao. 5.7. Leilo Espcie de licitao para alienao de bens mveis e semoventes. No leilo no existe comisso, mas sim, um leiloeiro que no precisa necessariamente ser um servidor pblico. No leilo se exige garantia. A nica hiptese que no exige garantia o prego. OBS. Alienao de bens imveis se d mediante concorrncia. De acordo com o art. 19 da Lei 8666/93, se o bem imvel tiver sido adquirido pela Administrao mediante dao em pagamento ou execuo, sua alienao pode se d por leilo ou por concorrncia. Ler o art. 17, I e II da Lei 8666/93. possvel a alienao de bem pblico desde que tenha sido desafetado.

Contratos Administrativos
1. Contratos da Administrao Existem os contratos da administrao como gnero do qual so espcies os contratos de Direito Privado e os contratos administrativos. A. Contratos de Direito Privado Nos contratos de direito privado, a Administrao firma o contrato parecendo o particular, por exemplo, contrato de locao, contrato de compra. A Administrao se coloca num patamar mais ou menos de igualdade com o particular. A Administrao se despe da sua posio de potestade (jus imperii). Agora nunca vai ser igual ao particular pela sua persecuo do interesse pblico.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee B. Contratos Administrativos Neles, a Administrao aparece como potestade pblica e so marcados pela presena das chamadas clusulas exorbitantes (exorbita o direito comum); so clusulas contratuais que do uma imensa supremacia Administrao em detrimento do particular. A clusula exorbitante no anula o contrato administrativo, apenas coloca a Administrao numa posio de desigualdade.

2. Clusulas Exorbitantes A. Resciso unilateral de contrato administrativo - pode se dar tambm por conta de falncia da empresa vide arts. 78 e 79; B. Alterao unilateral de contrato administrativo essa alterao pode ser qualitativa ou quantitativa (de um modo geral, a lei estabelece um limite de 25% para mais ou para menos, agora esse percentual pode chegar a 50% para mais em caso de reforma). A alterao unilateral no atinge clusulas econmico-financeiras; C. Poder de fiscalizao pode ser a qualquer hora, sem notificao prvia e a fiscalizao pode ser feita atravs de terceiros; D.Aplicao de punio aos contratados vide art. 87 da lei (multa, advertncia, suspenso e declarao de inidoneidade que a mais grave). Multa sano pecuniria e pode comungar com outra sano. Quando a Administrao pune, lana mo do poder disciplinar; E. Encampao o servio pblico tem que ser contnuo e, no caso de encampao, a Administrao absorve material, servidores e insumos para no paralisar o servio pblico; F. Restrio ao uso da exceo do contrato no-cumprido a clusula da exceptio non adimplenti contractus restrita aqui, ou seja, o particular somente pode argir o contrato no cumprido aps 90 dias do descumprimento. G. Exigncia de Garantia art. 56 da lei: cauo em dinheiro ou ttulo, seguro-garantia e fiana bancria. 3. Inexecuo Contratual e Direito Manuteno do Equilbrio EconmicoFinanceiro do Contratado (art. 65 da Lei 8666/93) Existem situaes que levam a inexecuo do contrato pois impem dificuldades ao contratado. O prejuzo que o particular tiver decorrente dessas situaes ser repassado para a Administrao. A. leas Administrativas Alterao Unilateral do Contrato. A Administrao pode alterar o contrato unilateralmente por motivo de convenincia ou oportunidade, desde que respeitados os limites legais e preservado o equilbrio econmico-financeiro. Fato do Prncipe. Medida de ordem geral que repercute na execuo do contrato, ie.: edio de lei que altera alquota de imposto afeta o contrato de modo reflexo. Fato da Administrao. Corresponde a uma inexecuo contratual. O fato repercute diretamente no contrato, ie.: a Administrao firma contrato para construir um edifcio numa

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee localidade ocupada pelo MST e o contrato prev a obrigao da Administrao para desocupar a rea, se esta no o fizer, incorre em fato da Administrao. B. leas Extraordinrias Ocorrem em circunstncias de uma gravidade muito acima do normal. Sempre envolve um fator imprevisvel, seja porque o prprio fato era imprevisvel, seja porque, apesar do fato ser previsvel, suas conseqncias eram incalculveis. Por exemplo, a Guerra do Golfo que alterou o preo do petrleo. Por exemplo, o aumento anormal do dlar que afetou os contratos firmados em dlar. OBS. A lea ordinria, tambm conhecida como lea empresarial, completamente previsvel e faz parte da atividade empresarial. A lea ordinria no d o direito ao repasse do equilbrio econmico-financeiro. C. Fora Maior/Caso Fortuito Fora maior se relaciona aos eventos naturais. O caso fortuito ocorre por conta da ao humana. D. Fatos Imprevisveis So circunstncias que j existiam mas ningum sabia que j existiam. Por exemplo, a descoberta de uma rocha no local onde seria construdo um prdio.

Servios Pblicos
1. Noes Gerais Servio pblico pode ser considerado qualquer atividade em prol do interesse pblico. O servio pblico est previsto na lei 8987/95. 2. Princpios A lei 8987/95 estabelece alguns princpios, que configuram o chamado servio adequado, so eles: A. Princpio da Regularidade O servio tem que ser regular, sem altos e baixos. B. Princpio da Continuidade O servio pblico tem carter essencial, por isso, no pode sofrer interrupo. O princpio da continuidade tambm chamado de princpio da permanncia. C. Princpio da Eficincia Envolve celeridade, economicidade e eficcia. D. Princpio da Atualidade Corresponde modernidade de tcnicas.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee E. Princpio da Generalidade Deve se prestar um servio que esteja disposio de todos. F. Princpio da Cortesia Bom tratamento ao pblico em geral. G. Princpio da Modicidade das Tarifas/Preos Pblicos O servio pblico possui contraprestao, mas traduzido num valor mdico. 3. Classificao Existe uma classificao que divide os servios pblicos em: gerais ( uti universi) e individuais (UTI singuli). 3.1. Servio Pblico Geral O servio pblico geral prestado a toda uma coletividade, sem possibilidade de identificao dos usurios e a respectiva quantificao. De modo geral, o servio pblico geral vem seguido da palavra pblica, ie.: segurana pblica, energia pblica etc. Ele mantido pelo pagamento de impostos. O no-pagamento do imposto no possibilita a Administrao impedir o acesso do usurio ao servio pblico. 3.2. Servio Pblico Individual No servio pblico individual, possvel a individualizao do usurio e a respectiva quantificao, ie.: energia eltrica. O servio individual mantido pelo pagamento de tarifa ou taxa. O no-pagamento da tarifa pelo usurio possibilita a interrupo da prestao do servio. No entanto, em caso de inadimplemento, para ocorrer a interrupo, so necessrios dois requisitos: aviso prvio (ie. Carta da Coelba avisando o corte de energia) e ausncia de interesse da coletividade (ie. prdio pblicos jamais podem ficar sem luz). OBS. O STJ j decidiu que no se pode suspender energia eltrica em caso de direitos individuais (vg. a ausncia de energia eltrica impossibilita o uso de aparelhos em casa, ficando prejudicado o prprio direito vida). OBS. Interrupo do servio art. 6, par. 3, Lei 8987/95. 4. Delegao De acordo com o art. 175 da CF, o Estado dever prestar os servios pblicos diretamente ou mediante delegao. A delegao ocorre por meio de um ato ou um contrato. O Estado sempre ser titular do servio, cabendo apenas a delegao da execuo do servio. Por exemplo, o Estado da Bahia firmou contrato com a Coelba delegando a execuo do servio de energia. A delegao se dar por meio de concesso, permisso ou autorizao. Exemplos de concesso: Coelba, CLN e Telemar.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Exemplo de permisso: Taxi. Exemplo de autorizao: banca de revista. Na delegao, o Estado possui responsabilidade subsidiria. 4.1. Concesso A concesso delegao de servio pblico efetivada sempre atravs de licitao na modalidade de concorrncia e se efetiva atravs do contrato administrativo. A concesso somente pode ser delegada pessoa jurdica ou consrcio de pessoas e envolve maior investimento financeiro/aplicao de recursos. A concesso comum caracterizada pelo fato de que a remunerao se d mediante o pagamento de tarifa por parte do usurio. Se a concesso um contrato administrativo, ter prazo determinado. O prazo do contrato se baseia no prazo necessrio para que a concessionria arrecade o que investiu. OBS. Tarifa alternativa: ie.: busdoor, cantina no ferry-boat no se trata de custeio de servio sendo, em verdade, uma tarifa alternativa. Parceria Pblico-Privado. No direito brasileiro surgiu uma nova espcie de concesso de servio pblico, que a PPP. A PPP estabelecida pela lei 11.079/04 e cria duas novas modalidades de concesso: concesso patrocinada e concesso administrativa. Na concesso patrocinada a fonte de custeio a tarifa paga pelo usurio e existe uma complementao de tarifa realizada pelo Poder Pblico uma verdadeira parceria entre o pblico e o privado, ie.: porto de Santos. Na concesso administrativa o prprio Poder Pblico o usurio do servio ento, quem paga pelo servio o Estado. Vedaes PPP. No possvel PPP para contratos inferiores a 20 milhes. No possvel contrato de PPP com prazo inferior a 5 anos e nem superior a 35 anos. No possvel PPP que tem como nico objeto o fornecimento de mo-de-obra ou de equipamento para execuo de obra pblica. Tem que ter servio acoplado, sempre. No pode haver PPP que envolva poder de polcia, uma vez que o poder de polcia indelegvel. Especificidades da PPP. Para se criar uma PPP, deve ser antes constituda uma sociedade de propsito especfico que ir gerar o futuro objeto da parceria. A lei 11079/2004 previu a soluo de conflitos envolvendo a PPP por meio de arbitragem. No entanto, por conta do interesse pblico ser indisponvel, a soluo de conflitos no poderia ser por meio da arbitragem. De toda forma, a lei comum de concesso (lei 8987/95) tambm foi alterada, portanto, cabe agora a arbitragem. A lei de PPP previu tambm a inverso de fases na licitao mediante concorrncia, ainda que comumente s caiba a inverso no mbito do prego. 4.2. Permisso A permisso de servios pblicos um contrato de adeso. A permisso poder ser delegada para pessoas fsicas e jurdicas. Tambm se dar mediante a licitao, mas a lei no disps sobre qual modalidade de licitao. A lei 8987/95 conceitua permisso como sendo um contrato precrio e revogvel a qualquer tempo. Nesse aspecto, a lei falhou uma vez que o contrato bilateral, portanto, deveria ter as mesmas caracteristicas da concesso.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee 4.3. Autorizao A autorizao sempre ato unilateral discricionrio (convenincia e oportunidade) e precrio, podendo ser revogado a qualquer tempo sem direito a indenizao. * Responsabilidade Objetiva do Estado art. 37, par. 6, da CF. O dispositivo trata da responsabilidade objetiva do Estado, mas inseriu o termo pessoas jurdicas, o que inclui: Pessoa Jurdica Direito Pblico Administrao Direta Unio, Estados, DF e Municpios Autarquias Fundaes Direito Privado Empresas Pblicas Sociedades de Economia Mista Concessionrias Permissionrias Autoritrias A responsabilidade objetiva das delegatrias do servio pblico s em relao aos usurios. Por exemplo, a delegatria possui responsabilidade objetiva em relao ao passageiro do nibus (usurio efetivo) ou sujeito que se encontra no ponto de nibus (usurio potencial) mas, sua responsabilidade objetiva em relao em relao ao motorista que bateu no nibus.

Interveno do Estado na Propriedade Privada


1. Noes Gerais Existe uma diferena entre bens pblicos e os chamados domnios pblicos. Bens pblicos so aqueles de propriedade pblica. Domnio pblico o bem que est sob o domnio publico. Quando o Estado, em prol da supremacia do interesse pblico, precisa, ele pode intervir na propriedade privada ou no domnio econmico. A nica espcie de interveno que retira a propriedade a desapropriao, as demais apenas limitam a utilizao da propriedade. 2. Espcies A. Limitaes Administrativas O que marca as limitaes administrativas que elas tm carter geral, ou seja, se impem a um corpo de pessoas que se encontram em semelhante situao jurdica. Por exemplo, altura mxima de prdios em certas regies (gabarito). Como a limitao administrativa tem carter geral, essa limitao no d direito de indenizao ao particular. Por exemplo, recuo para construo, rodzio de automveis etc.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee B. Requisies A requisio administrativa se efetiva em situao emergencial. A requisio se efetiva sobre bens determinados e por isso gera direito a indenizao posterior. As requisies podem tambm atingir servios, por exemplo, servio de transporte martimo. Existe tambm requisio militar, feito em perodo de guerra. C. Ocupao Temporria A ocupao temporria marcada por obras pblicas. Quando o Estado precisar ocupar alguma propriedade para viabilizao de uma obra pblica, ele o faz mediante ocupao temporria. A ocupao temporria tambm atinge bens determinados, ento tambm gera direito a indenizao posterior. D. Tombamento O tombamento espcie de interveno que visa proteo do patrimnio histrico, artstico, cultural e nacional. No existe tombamento brasileiro de bens estrangeiros. O tombamento calcado por diferentes espcies. O tombamento, numa primeira classificao, pode ser geral ou individual. O tombamento geral quando atingir mais de um bem e individual quando atingir um bem especfico. Por exemplo, cidade de Ouro Preto, cidade de Olinda, centro histrico de Pelourinho. O tombamento tambm pode ser provisrio ou definitivo. Por exemplo, tombamento do colgio Marista foi um tombamento provisrio. O tombamento provisrio serve para realizar estudos para verificar se realmente o bem possui um valor histrico. O rgo federal competente o IPHAN. Na Bahia, existe o IPAC. Existe uma caracterstica especifica do tombamento definitivo, que a inscrio no cartrio de registros pblicos, visando dar publicidade a terceiros. O tombamento tambm pode ser de ofcio, voluntrio ou compulsrio. O tombamento de ofcio quando o tombamento atinge bens pblicos. O tombamento voluntrio raro e ocorre quando o proprietrio pede que o bem seja tombado. O tombamento compulsrio ocorre quando o proprietrio recusa o tombamento do bem. Como regra geral, o tombamento no gera direito a indenizao. O particular que tem um bem tombado v o seu bem perder valor econmico e se ele vende, quem compra, adquire o gravame. O tombamento gera certos efeitos, que atingem o proprietrio, o rgo ou entidade que tomba e tambm os vizinhos. Com relao ao proprietrio, ele tem o dever de conservar o bem tombado, inclusive fazendo obras de manuteno e reparo. O proprietrio, se ele for vender o bem, ele obrigado a dar direito de preferncia ao rgo que tombou. Se o rgo no quiser exercer o direito de preferncia, o particular fica livre para vender a terceiro pelo preo oferecido. Se o particular no deu direito de preferncia, a venda nula. O tombamento se efetiva sobre bens moveis e imveis. Sobre o tombamento, o proprietrio precisa requerer autorizao para transportar os bens do pas. Bens imateriais tambm so passiveis de tombamento, por exemplo, receita do acaraj, capoeira etc.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee O rgo ou entidade tem o dever de fiscalizar o bem tombado. Quando o proprietrio no tem condies materiais de conservar o bem, o dever de conservar o bem transfere-se para o rgo ou entidade fiscalizador. Os vizinhos tm o dever de suportar o tombamento. O tombamento cria a chamada rea de entorno e nessa rea se criam certas restries. O tombamento, para os vizinhos, gera uma servido administrativa. * Desapropriao Indireta. O tombamento no d direito a indenizao porque o tombamento protege o bem e no prejudica. No entanto, se o tombamento esvaziar drasticamente o valor econmico do bem, a sim caber indenizao. Na jurisprudncia, isso chamado de onerosidade excessiva. Desapropriao indireta quando o Estado efetiva uma interveno e acaba tomando a propriedade sem o devido procedimento. Quando o tombamento esvazia drasticamente o valor do bem, entende-se que o Estado realizou uma desapropriao indireta. Desapropriao indireta corresponde tomada de um bem pelo poder pblico sem obedecer ao regular processo de desapropriao. A desapropriao indireta d direito a indenizao para recompor o patrimnio que foi perdido pelo particular. E. Servido Administrativa Servido administrativa corresponde a uma interveno dotada de natureza real e perptua. a espcie de interveno que se efetiva diretamente sobre a coisa e por isso vai ter o carter perptuo. Na servido, existe uma coisa dominante e uma coisa serviente. A coisa dominante que impe a servido sempre um servio pblico. No Direito Administrativo, a res dominas sempre um servio pblico. A coisa serviente a propriedade do particular. Por exemplo, poste de transmisso eltrica na fazenda particular. Por exemplo, limite de altura de prdios em Mussurunga por conta do servio de transporte areo (situado perto do aeroporto). A servido administrativa, como regra, no gera direito a indenizao. A servido perptua enquanto perdurar o servio pblico. F. Desapropriao - Art.182, 184 da CF Desapropriao a nica espcie de interveno que retira a propriedade do particular. Desapropriao espcie de aquisio originria de propriedade, por isso que no depende de ttulo anterior. A desapropriao pode ser feita de qualquer bem, tanto material quanto imaterial qualquer bem que tenha valor econmico. No possvel desapropriar os bens e direitos personalssimos. A moeda corrente tambm no passvel de desapropriao. Existem dois blocos de desapropriao. O primeiro bloco possui carter sancionatrio e o segundo bloco possui carter nosancionatrio. A desapropriao gera uma indenizao justa, prvia e em dinheiro quando ela no tem carter sancionatrio. O carter sancionatrio serve como uma penalidade imposta pelo descumprimento da funo social da propriedade. Quando possui carter sancionatrio, pode ser urbano, rural ou confiscatria.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee A desapropriao urbana se efetiva com relao aos imveis urbanos, quando o proprietrio no cumpre a sua funo social. A competncia para a desapropriao urbana sancionatria exclusiva dos Municpios. O proprietrio perde o imvel e recebe uma indenizao justa, mas por meio de ttulo da dvida pblica, com prazo de resgate de 10 anos. A emisso desses ttulos deve ser autorizada pelo Senado. Quando o proprietrio no cumpre a funo social, o Municpio no desapropria de logo, ele primeiro notifica o particular para que promova o parcelamento ou a edificao de forma compulsria. Se o proprietrio no atender a essa determinao, vem a cobrana de IPTU progressivo no tempo. Se o proprietrio no cumprir a funo social mesmo com o IPTU progressivo no tempo, a sim, cabe a Administrao desapropriar o imvel urbano. Existe tambm a desapropriao sancionatria rural. Essa desapropriao acontece quando o proprietrio no cumpre a funo social da propriedade rural. A competncia para desapropriao sancionatria rural exclusiva da Unio, que efetiva por meio do INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria). Toda desapropriao rural feita para fins de reforma agrria. O pagamento dessa indenizao justa, mas em ttulo da dvida agrria, com prazo de resgate de 20 anos. As benfeitorias devem ser pagas em dinheiro, em moeda corrente. A desapropriao confiscatria tem previso no art. 243 da CF. Aqui, no existe qualquer pagamento de indenizao, pois decorre da utilizao da propriedade para cultivao ilegal de substncias psicotrpicas. A competncia exclusiva da Unio. O confisco no se limita a propriedade imvel, atingindo qualquer outro bem mvel que tem a ver com a cultivao. O segundo bloco de desapropriao no tem carter sancionatrio, feita apenas por motivo de interesse pblico. Aqui existem duas espcies de desapropriao: por utilidade pblica e por interesse social, cujo pagamento deve ser justo, prvio e em dinheiro. Ambas as desapropriaes podem ser feitas concorrentemente pela Unio, Estados, Municpios e DF. Essa desapropriao por utilidade pblica est regulamentada pelo DecretoLei 3365/41 e a desapropriao por interesse social est regulamentada na Lei 4132/62. Na utilidade pblica, o ente fica para si o imvel. No interesse social, o ente repassa o imvel para terceiro. Essas duas espcies se efetivam mediante um processo expropriatrio ou de desapropriao, composto de duas fases. A primeira fase chamada de fase declaratria. A segunda fase chamada de fase executria. Na fase declaratria, o poder pblico declara o motivo da desapropriao. Essa declarao pode ser feita tanto pelo Poder Executivo como tambm pelo Poder Legislativo. Quando feita pelo Executivo, sempre por meio de um decreto. Quando feita pelo Legislativo, por meio de uma lei. Desapropriao judicial com o CC, o juiz tambm pode desapropriar. Art. 1228, par. 4 e 5. Desapropriao, no sentido geral, corresponde ao poder de polcia. Poder de polcia indelegvel. Portanto, a fase declaratria exclusiva de pessoa poltica. Quando a pessoa poltica faz a declarao, ela vai ter direito a penetrar no imvel para fazer a avaliao. Na avaliao, tudo que se encontra no imvel quantificado para fins de fixao de indenizao. Se for desapropriao de utilidade pblica, o prazo para efetivar a desapropriao de 05 anos, se for de interesse social, o prazo de 02 anos. Quando a Administrao encerra a avaliao, ela determina um valor que entende ser justo e da se inicia a fase executria. A fase executria pode ser amigvel ou judicial. Se o proprietrio aceitar a oferta de preo, fixase um acordo. Se o proprietrio no aceitar a oferta feita pela Administrao, a soluo se dar por via judicial (ao de desapropriao movida pelo Poder Pblico). Essa fase executria pode ser delegada. Por exemplo, Consrcio Litoral Norte.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee * Motivao - o motivo que leva a desapropriao. * Tredestinao - quando a Administrao expe o motivo mas d uma finalidade diversa. A tredestinao pode ser tanto licita como ilcita. Ser licita quando permanecer dentro do interesse pblico (ie.: hospital escola). A tredestinao ilcita quando h desvio de interesse pblico (ie.: hospital shopping center). * Retrocesso - a tredestinao ilcita gera a retrocesso. O lgico seria o imvel voltar para o proprietrio. A retrocesso d ensejo a uma reparao ao particular, mas nunca este poder buscar o bem de volta. * Direito de Extenso - direito de o proprietrio desapropriado requerer que toda a propriedade seja desapropriada uma vez que a parte que lhe compete no lhe til.

Servidores Pblicos
1. Situando o Tema No mbito pblico existem os chamados agentes pblicos dos quais so espcies: agentes polticos, servidores pblicos, militares e particulares em colaborao. Agente poltico uma categoria diferenciada de agente pblico, por exemplo, Chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador e Prefeito). Agente poltico uma categoria de pessoas que lidam com a Administrao Pblica numa vertente diferenciada. Os agentes polticos ocupam posio de soberania de Estado ou como mandatrios. Trata-se de um conceito restrito, definido por Celso Antonio. Ao longo do tempo, esse conceito foi se ampliando para abarcar, por exemplo, membros do Poder Judicirio e membros do MP, Conselheiros de Tribunais de Contas. Os agentes polticos so remunerados de uma forma melhor que os servidores. Os agentes polticos so remunerados por meio de subsdios (parcela fixa e nica). Servidor pblico remunerado por meio de vencimentos (parcela fixa + parcela varivel). O subsidio no admite parcela varivel, logo, sempre nivelado por cima. Art. 39, par. 4, da CF. Excees: parcela de carter indenizatrio prevista em lei pode compor parcela varivel de um subsdio, por exemplo, dirias de viagem, ajuda de custo, auxlio-alimentao. J os militares possuem regime jurdico prprio distinto do servidor. Art. 42 e 142 da CF. Os particulares em colaborao seriam, por exemplo, mesrio e comissrio de menor. 2. Servidor Pblico - Classificao O servidor pblico se divide em trs categorias: estatutrio, empregados pblicos e os contratados. 2.1. Servidores Estatutrios Estatutrios so aqueles indivduos que ocupam cargo pblico na Administrao Pblica direta, nas autarquias e nas fundaes. Possui o seu regime previsto numa lei, que o estatuto. O estatuto vai estabelecer os parmetros do servidor perante a Administrao. Cada ente federativo tem o seu estatuto. Lei 8112/90 o estatuto do servidor federal. Lei 6677/94

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee o estatuto do servidor estadual da Bahia. Os estados e os municpios, de um modo geral, basicamente copiam a lei federal. A forma de contraprestao se d atravs dos vencimentos. O vencimento composto por uma parcela fixa mais parcelas de natureza varivel. A parcela fixa atribuda em razo do cargo. A essa parcela fixa se agrega parcela de natureza varivel, por exemplo, condies especiais de trabalho (CET), regime de tempo integral (RTI). 2.2. Empregados Pblicos Existem tambm os empregados pblicos, por exemplo, empregados do BB, CEF e Infraero. Enquanto os estatutrios ocupam cargo, os empregados pblicos ocupam emprego pblico. So aqueles que trabalham nas empresas pblicas e sociedades de economia mista. So regidos pela CLT e remunerados por meio de salrio. 2.3. Servidores Contratados H tambm os contratados que so os servidores contratados por tempo determinado para situaes de necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Art. 37, IX da CF. Os contratados nem ocupam cargo nem ocupam emprego, simplesmente exercem funo pblica. Seus direitos e deveres so abarcados pelo prprio contrato de emprego firmado com a Administrao. Os contratados, em contraposio aos estatutrios e empregados, no passam por concurso, mas sim, por seleo. Profissionais de sade: Agentes de sade e agentes de combate a epidemia art. 196 da CF no tem concurso, mas tambm no ocupam cargo. 3. Regime Jurdico nico O que distingue os estatutrios dos empregados pblicos a questo da estabilidade (art. 41 da CF). Estabilidade a garantia de permanncia no servio pblico, sendo exclusiva dos estatutrios. Smula 390, II, do TST: ao empregado pblico no garantida a estabilidade. A CF/88 estabeleceu o RJU (Regime Jurdico nico) a Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional s podem ter um nico regime, que pode ser estatutrio ou celetista, mas no poderia ser os dois. O art. 39 da CF foi alterado pela EC/98 (Reforma Administrativa) e possibilitou a Administrao Pblica os dois regimes. Isso permaneceu assim at 2007, quando o STF julgou uma ADIN entendendo que a alterao do art. 39 foi inconstitucional, retornando ao Regime Jurdico nico. Entre 1998 e 2007, vrios servidores pblicos foram contratados pela CLT. Por isso que hoje existem ainda servidores estatutrios e servidores celetistas, mas no mais permitido. Servidor celetista da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional so beneficirios da estabilidade do art. 41 da CF Smula 390, I, TST. OBS. Julgamento de ADIN pelo Supremo em 2007 fez retornar ao regime jurdico ptrio o chamado Regime Jurdico nico, preferencialmente de natureza estatutria. 4. Concurso Pblico. Concurso a condio de ingresso em cargo ou emprego pblico. (art. 37, I, da CF). Ingresso no se confunde com acesso. Os cargos, empregos e funes pblicos so acessveis a todos

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee que preencherem condies estabelecidas em lei. Para estrangeiro, o acesso norma de eficcia limitada, necessitando posterior complementao de lei infraconstitucional. O edital a lei interna do concurso. O concurso de provas ou de provas e ttulos, eliminando a anlise curricular. Smula 683 do STF estabelece condies para limite de idade em concurso pblico pode a Administrao estabelecer limite de idade desde que haja uma compatibilidade com a funo ou cargo a ser exercido. Smula 686 do STF psicoteste s pode ser imposto se tiver previso legal. A nomeao sem concurso torna o ato nulo e responsabiliza a autoridade competente. O ato nulo no gera efeito jurdico vlido ento, o prefeito que nomeia um professor sem concurso vai ser responsabilizado. Em tese, o professor no teria qualquer tipo de direito. Smula 363 do TST a contratao de servidor pblico sem aprovao em concurso nulo mas lhe confere direito em relao ao nmero de horas trabalhadas e dos valores referentes ao depsito do FGTS. Ento, mesmo sendo nula a nomeao, ele tem direito a contraprestao respeitada a hora do salrio mnimo e tambm o depsito de FGTS do perodo, mas no tem direito a multa. Portanto, apesar do ato ser nulo, no possui efeito ex tunc. Prazo de validade art. 37, III. O concurso pblico tem um prazo de validade de at 02 anos, prorrogvel uma nica vez por igual perodo. Esse prazo conta-se da homologao do concurso. Dentro desse prazo de validade, o candidato aprovado no tem direito a nomeao, tendo apenas mera expectativa de direito a nomeao. Excees: a) preterio smula 15 do STF quando a Administrao inverte a ordem de classificao, nesse caso, ele tem direito de ser nomeado na frente daquele que se classificou numa posio inferior; b) h tambm direito a nomeao quando aprovado dentro do nmero de vagas (STJ). O STF, no julgamento do RE 227480/2008 tambm assim entendeu; c) quando a Administrao contrata servidor temporrio mesmo tendo candidato aprovado em concurso. OBS. A Administrao Pblica, exceto no mbito federal, pode realizar novo concurso ainda que aberto concurso anterior. Se for Administrao Federal, no pode art. 12, par. 2, da Lei 8112/90. Reserva de deficientes art. 37, VIII. A esfera federal estabelece o percentual mximo de 20%. Mas tem sido normalmente de 5%. A deficincia tem que ser apurada por junta mdica. 5. Cargo em Comisso/Funo de Confiana. Art. 37, V, da CF - dispensam concurso. So de livre nomeao e livre exonerao. A demisso no se confunde com a exonerao. A demisso uma punio. As funes de confiana so exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comisso a serem preenchidos por servidores de carreira em percentuais estabelecidos em lei (no existe lei), ambos destinam-se apenas as atribuies de direo, chefia e assessoramento. A funo de confiana exclusiva de servidor j ocupante de cargo efetivo. Cargo em comisso dispensa que o servidor seja efetivo, servindo-se como brecha para o nepotismo. 6. Associao Sindical Associao sindical art. 37, VI, da CF - norma de eficcia plena. garantido ao servidor pblico civil o direito a livre associao sindical. 7. Direito de Greve.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Direito de greve art. 37, VII, da CF. O direito de greve ser exercido nos direitos e nos limites definidos por lei especfica. Norma de eficcia limitada no auto-aplicvel. Depende de lei especfica (no depende mais de lei complementar). Mandados de Injuno 670, 708 e 712 do STF: Enquanto no editada a lei de greve especfica do servidor pblico, aplica-se os dispositivos da lei geral de greve 7783/89 (lei de greve relacionada ao setor privado) e ela prpria dispe que no se aplica para servidor pblico. Contudo, em 2007, o STF decidiu pela sua aplicabilidade para os servidores pblicos enquanto inexistir lei especifica para tal. 8. Regime Remuneratrio. A fixao dos vencimentos do servidor depende sempre de lei. A fixao do subsdio tambm depende de lei especifica. A iniciativa legislativa cabe ao respectivo Poder. Reviso geral anual art. 37, X. Visa corrigir ndice de inflao. Depende de lei tambm. A lei que possibilita a reviso geral anual, da iniciativa do Chefe do Poder Executivo, mas serve para os trs Poderes. Como quem estabelece vencimento de servidor a lei, vedada a fixao de vencimentos de servidor com base em conveno coletiva. Smula 679 do STF. Teto Remuneratrio. Art. 37, XI. A CF estabelece que ningum da Administrao Pblica direta, autrquica ou Fundacional pode receber mais do que o teto. O teto remuneratrio aquele que o Ministro do STF recebe em espcie mais ou menos R$ 25 mil. No se pode argir direito adquirido em relao a quem perceber mais que o teto. Teto para empresa pblica e sociedade de economia mista art. 37, par. 9, da CF. Se a empresa pblica ou economia mista receber ajuda do governo se aplica o teto; se ela se auto sustenta, o teto no se aplica. Empresa de correios e telgrafos aplica o teto porque quem banca os correios o governo federal. Petrobrs auto-sustentvel. 9. Acumulao de Cargos, Empregos e Funes art. 37, XVI A CF veda acumulao de cargo, emprego e funo. A prpria CF estabelece as excees. A) dois cargos de professor; b)1 cargo de professor + 1 cargo tcnico-cientfico; c) dois cargos privativos de profissional de sade. OBS. A lei estabelece compatibilidade de horrios. Exerccio de mandato eletivo art. 38 da CF. Pode ser mandato de vereador, mandato de prefeito ou mandato de outros. O servidor que exercer mandato de vereador pode acumular desde que o horrio seja compatvel. O vereador pode acumular o cargo + mandato e portanto acumula tambm o valor da contraprestao. Se for prefeito, ele no pode acumular, mas tem o direito de escolher se ele quer receber o subsdio de prefeito ou o vencimento de servidor. Em relao a outros mandatos, no se pode acumular nem optar. Nos casos em que se exige o afastamento, preserva-se o tempo de servio, exceto para promoo por merecimento.

Curso Preparatrio para o Exame da OAB 2008.3 Simone Lee Os benefcios previdencirios tambm so preservados. 10. Direitos Sociais Aplicam-se aos servidores ocupantes de cargo pblico alguns dos direitos sociais dos trabalhadores. Exemplo: salrio mnimo, 13 salrio, 13, horas extras de no mnimo 50%, salrio famlia, frias, licena-gestante, licena-paternidade, licena-adotante. 11. Estabilidade x Perda de Cargo A CF/88 d a grande vantagem aos servidores, que a estabilidade. Servidor da Administrao direta, autrquica e fundacional tem direito a estabilidade. A estabilidade significa que, como regra, o servidor vai permanecer no servio. Ele no tem direito ao cargo, tanto que se o cargo for extinto, o servidor fica disponvel, recebendo proventos proporcionais. A aquisio de estabilidade foi estabelecida pela CF/88, exigindo o transcurso de dois anos de efetivo exerccio. Com a EC 19/98, modificaram-se as regras para concesso de estabilidade. S vai ter estabilidade quando tiver transcorridos trs anos de efetivo exerccio e a aprovao do servidor em avaliao especial de desempenho art. 41, par. 4 da CF. Estabilidade no se confunde com o estgio probatrio. O estagio probatrio um perodo em que a Administrao vai avaliar o servio capacidade de iniciativa, assiduidade, pontualidade etc. Esse estgio probatrio, no plano federal, de 24 meses. Lula criou uma MP que determinava perodo de 36 meses para o estgio probatrio, mas o Congresso no aprovou. Mesmo estvel, o servidor pode perder o cargo em 4 situaes: a) deciso judicial transitada em julgado (penal ou poltica improbidade administrativa); b) processo administrativo disciplinar; c) reprovao de desempenho; d) extrapolao dos limites de despesa com pessoal. Art. 41 da CF e 169 da CF * Smula Vinculante 04. O salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vencimento de servidor porque a fixao s pode ser mediante lei especfica. * Smula Vinculante 03. Determina o direito a ampla defesa e contraditrio em processos perante o TCU, salvo se se tratar de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. *Art. 39, par. 8, da CF. A remunerao dos servidores organizados em carreira pode ser fixada por meio de subsdio. Exemplo: procurador de Estado.