Parecer Estatuto Do Nascituro Comissão de Bioética e Biodireito Da OAB - RJ 2011

PARECER DA COMISSO DE BIOTICA E BIODIREITO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) SEO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ACERCA (DA
A INCONSTITUCIONALIDADE) DO PROJETO DE LEI DO 478/2007, DO SEU SUBSTITUTIVO E DOS SEUS APENSOS.
Excelentssimos (as) Senhores (as) Deputados (as),
A Comisso de Biotica e Biodireito da Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro (CBB/OABRJ) vem, presena de V.Exas., respeitosamente, apresentar suas consideraes, fruto de intenso debate e trabalho acerca do Projeto de Lei n 478/2007, de autoria dos Deputados Lus Bassuma e Miguel Martini, seu substitutivo e os apensos.
1 Consideraes iniciais sobre o Projeto de Lei e sua tramitao: Trata-se aqui de analisar o Projeto de Lei n 478, de 2007, conhecido como Estatuto do Nascituro, de autoria dos Deputados Federais Luis Bassuma e Miguel Martini. Nas palavras de seus prprios autores: O presente projeto de lei, chamado Estatuto do Nascituro, elenca todos os direitos a ele inerentes, na qualidade de criana por nascer. Na verdade, refere-se o projeto a expectativa de direitos, os quais, como se sabe, gozam de proteo jurdica, podendo ser assegurados por todos os meios moral e legalmente aceitos. Vrios desses direitos, j previstos em leis esparsas, foram compilados no presente Estatuto. Por exemplo, o direito de o nascituro receber doao (art. 542. Cdigo Civil), de receber um curador especial quando seus interesses colidirem com os de seus Pais (art. 1.692, Cdigo Civil), de ser adotado (art. 1.621, Cdigo Civil), de se adquirir herana (art. 1.798 e 1.799, Cdigo Civil), de nascer (Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 7), de receber do juiz uma sentena declaratria de seus direitos aps comprovada a gravidez de sua me (arts. 877 e 878, Cdigo de Processo Civil).
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro
Os autores, na justificativa apresentada, explicam que o objetivo do referido Estatuto seria o de proteger os direitos da personalidade do nascituro, considerando este como um ser humano no nascido, conforme expressamente estabelecido no art. 2 da referida proposio legislativa. A rigor, encontram-se em tramitao na Cmara dos Deputados 4 (quatro) Projetos de Lei (PL) congneres, a saber, em ordem cronolgica de apresentao:
PL 478/2007, de autoria do Deputado Luiz Bassuma - Dispe sobre o
Estatuto do Nascituro e d outras providncias; PL 489/2007, de autoria do Dep. Odair Cunha - Dispe sobre o Estatuto do
Nascituro e d outras providncias; PL 1763/2007, de autoria do Dep. Jusmari Oliveira - Dispe sobre a
assistncia me e ao filho gerado em decorrncia de estupro; PL 3748/2008, de autoria do Dep. Sueli Vidigal - Autoriza o Poder Executivo
a conceder penso me que mantenha a criana nascida de gravidez decorrente de estupro.
Os PLs nos. 489/2007, 1763/2007 e 3748/2008 encontram-se apensados ao de n 478/2007. Aps a apresentao em Plenrio, o PL 478/2007 foi enviado s Comisses de Seguridade Social e Famlia e Constituio e Justia e de Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD). A proposio est sujeita apreciao do Plenrio. Regime de tramitao: ordinria. Em 19.05.2010, foi aprovado o parecer da Relatora, Dep. Solange Almeida, no sentido da aprovao do PL 478/2007, do PL 489/2007, do PL 1763/2007, e do PL 3748/2008, apensados, com substitutivo. Em 20.05.2010, o PL 478/2007 (e apensos) foi remetido Comisso
Av. Marechal Cmara, 150 -7 andar Castelo CEP 20020-080 Rio de Janeiro RJ Tel.: (21) 2272-2053/2054 E-mail: cbb@oabrj.org.br Horrio: 09:00 s 18:00h
de Finanas e Tributao (CFT). A ltima ao informada no site da Cmara a designao do Relator pela CFT, Dep. Jos Guimares (PT-CE) 1. Assim, o objeto de anlise deste parecer recai em sobre: (i) o Projeto de Lei original, dos Deputados Bassuma e Martini, que termina por condensar as outras proposies referidas e (ii) sobre o seu substitutivo, como aprovado na Comisso de Seguridade Social e Famlia, nos termos do Parecer da Relatoria da Deputada Solange Almeida. As disposies do projeto, em seu todo, permitem as seguintes consideraes iniciais de grande impacto: a) O conceito de nascituro inclui o embrio, ainda que concebido in vitro e no
transferido para o tero daquela que far a gestao (art. 2 e par.nico). Atingidos, portanto, esto os embries excedentrios. b) Pelo art. 3 e , conferida ao nascituro, e por fora do conceito legal ao
embrio (ainda que congelado), plena proteo jurdica, e lhe so reconhecidos, desde a concepo, todos os direitos, em especial o direito vida, sade, ao desenvolvimento e integridade fsica e os demais direitos da personalidade previstos nos arts. 11 a 21, da Lei 10.406, de 10.01.2002 (Cdigo Civil brasileiro). c) atribuda ao nascituro, por conseguinte mas no de forma expressa,
personalidade jurdica, visto que reconhecido como titular de direitos pessoais e patrimoniais, e que tratado como pessoa (v. art. 6), gozando dos direitos assegurados criana e ao adolescente, atendimento no SUS, dentre outros (arts. 4 a 9).
http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=345103. Acesso em 31.07.2010.

d)
Ao estabelecer que os direitos patrimoniais ficam sujeitos condio
resolutiva, o projeto atribui ao nascituro - de modo imediato - a titularidade de direitos, que somente sero extintos, para todos os efeitos, no caso de no ocorrer o nascimento com vida. Em outras palavras, a partir da concepo (ainda que in vitro e mesmo se tratando de embrio congelado) o nascituro adquire legitimidade para pleitear e exercer seus direitos patrimoniais (alimentos, propriedades etc.), inclusive judicialmente.
Graves e diversificadas so as repercusses jurdicas das disposies do Projeto de Lei 478/2007, o substitutivo aprovado na Comisso de Seguridade Social e Famlia e seus apensos, dentre as quais as relativas atribuio de personalidade ao embrio congelado, o que geraria efeitos civis e perplexidades, desde problemas de identificao, reflexos sobre o registro civil, controvrsias relativas representao civil e parentalidade dos embries gerados exclusivamente com material fecundante de doadores, assim como desdobramentos referentes s relaes de parentesco e intrincadas questes de ordem sucessria, alm da pretensa possibilidade de exerccio dos direitos da personalidade. A expectativa de direitos, no condicionada ao nascimento com vida, pode se prolongar indefinidamente, na medida em que o congelamento no tem tempo pr-determinado. O destino do patrimnio eventualmente recebido pelo(s) nascituro(s)-embrio(es) gera
complexidades a serem enfrentadas, alm de insegurana jurdica sobre eventuais prestaes de alimentos para sua manter sua crioconservao. Tais indagaes surgem em virtude das disposies do Projeto de Lei 478/2007 e de suas imprecises e equvocos. Alis, cabe ressaltar que no se confundem nascituro e embrio: o primeiro diz respeito ao ser humano j no contexto de uma gestao, o segundo se refere ao material biolgico proveniente da concepo, do encontro dos gametas masculino e feminino.
Pela linguagem e pela abrangncia do Projeto de Lei, torna-se importante destacar que a proposio diz respeito primordialmente ao embrio e no ao nascituro, da porque se trata de um Estatuto do nascituro, uma vez que o prprio substitutivo ao Projeto de Lei menciona no seu pargrafo nico do art. 2 que o conceito de nascituro inclui os seres humanos concebidos ainda que in vitro, tratando indistintamente nascituro e embrio. A prpria justificativa dos autores fornece a oportunidade de questionar a convenincia e a utilidade do Projeto de Estatuto do Nascituro, ao declarar a compilao de direitos (ou expectativas de direitos, como os prprios autores esclarecem) de uma pessoa humana em potencial que, nos termos do Estatuto, caso aprovado, seria equiparada de uma pessoa humana nascida e viva. Certamente existem reflexos no que tange legislao em vigor e questionamentos de ordem prtica, mas uma das principais conseqncias da aprovao desse Projeto de Lei seria a de contrariar o ordenamento jurdico vigente ao atribuir direitos fundamentais ao embrio, mesmo que ainda no esteja em gestao, partindo de uma concepo equivocada de que o nascituro e o embrio humanos teriam o mesmo status jurdico e moral de pessoas nascidas e vivas. A isto j se ops o prprio Supremo Tribunal Federal, conforme expresso no acrdo da Ao Direta de Inconstitucionalidade nmero 3510 (que foi julgada improcedente e, portanto, considerou constitucional a pesquisa com clulas-tronco embrionrias), destacando-se na manifestao do Supremo Tribunal Federal o seguinte: O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista ou da personalidade condicional). E quando se reporta a direitos da pessoa humana e at a direitos e garantias individuais como clusula ptrea, est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente
significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana (in vitro apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere Constituio." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenrio, DJE de 28-5-2010.) O prprio Estatuto entra em contradio no art. 3 do projeto original ao declarar que a personalidade jurdica se inicia com o nascimento com vida, mas que sua natureza humana reconhecida desde a concepo. Nos termos do que fora decidido na ADI 3510, no h correspondncia absoluta entre vida humana e pessoa humana. O embrio e o nascituro no podem ser enquadrados na categoria de pessoa e o prprio Projeto de Estatuto do nascituro reconhece isto, embora ao longo do texto procure estender vida em potencial os direitos fundamentais que pertencem apenas em sua maioria a pessoas vivas e nascidas. Neste sentido, oportuno trazer a contribuio trazida por Carlos Ayres Brito, Ministro do Supremo Tribunal Federal, no seu voto como Relator no julgamento da j referida Ao Direta de Inconstitucionalidade nmero 3510, acerca da constitucionalidade do art. 5 da Lei de Biossegurana: conceito da vida humana est revestido de uma dimenso biogrfica mais do que simplesmente biolgica, que se corporifica em sujeito capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes em seu prprio nome, a partir do nascimento com vida.
2 Consideraes sobre a inconstitucionalidade de diversos pontos da proposio legislativa. 2.1 A impropriedade da equiparao entre nascituro, embrio, pessoa e criana e as violaes de direitos fundamentais decorrentes da promoo desta equiparao pela eventual aprovao do Projeto de Lei do Estatuto do Nascituro.
Ao longo do texto do Projeto de Lei 478/2007, encontramos violaes a direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, principalmente no tocante situao da mulher. Um exemplo de disposio inapropriada que prev indevidamente extenso de direitos da pessoa humana ao feto encontra-se no art. 8, quando so estendidos ao nascituro os mesmos direitos de uma criana. Trata-se de violao do princpio da igualdade, pois est se aplicando tratamento idntico a situaes diversas e sem qualquer critrio de proporcionalidade. A criana nascida e viva uma pessoa humana, dotada de autonomia, dignidade e capacidade de ser, estar e sentir no mundo, ainda que em profunda dependncia das figuras das pessoas adultas de sua famlia, por ela responsveis, e da comunidade em geral. O nascituro e o embrio so seres que no detm o mesmo status, moral e jurdico, atribudo s pessoas e que ainda esto em desenvolvimento do seu processo vital autnomo (caso do embrio congelado, que ainda sequer iniciou os caminhos para o desenvolvimento de um ser humano que poder ser chamado de pessoa). Necessrio destacar que no se est aqui a afirmar que o nascituro e o embrio humanos no so merecedores de proteo pela prpria possibilidade de virem a se tornar pessoas humanas. Ao contrrio, afirma-se ser indispensvel a proteo desses seres humanos em potencial, mas se adotando uma forma de tutela adequada ao seu grau de desenvolvimento. A mera equiparao do embrio ao nascituro, por fora de lei, no ter o condo de por fim aos profundos,
legtimos e fundados questionamentos sobre a qualidade de pessoa do embrio, de que bom exemplo o citado pronunciamento do STF. Como j foi ressaltado, mais importante do que saber se o embrio humano ou no uma pessoa, definir as normas de boa conduta com relao a ele 2, que no devem passar insistase pela sua equiparao pessoa. luz do princpio da dignidade da pessoa humana, impe-se conferir ao embrio humano uma tutela particular, desvinculada dos conceitos existentes, mas que impea, de modo eficaz e imediato, sua instrumentalizao, dando-lhe, enfim, proteo jurdica condizente com o respeito devido a um ser que no pode ser coisificado 3. O entendimento que vem prevalecendo nos tribunais constitucionais no mundo o de que a vida do nascituro protegida pela Constituio, embora com intensidade diferente das pessoas humanas j nascidas 4. O direito vida um direito subjetivo de defesa do indivduo, que tem o direito perante o Estado a no ser morto por este, o Estado tem a obrigao de se abster de atentar contra a vida do indivduo, e por outro lado, o indivduo tem o direito vida perante os outros indivduos e estes devem abster-se de praticar atos que atentem contra a vida de algum 5. Logo, no se afigura adequado se aplicar a um ser ainda em desenvolvimento os direitos da criana, pessoa dotada de existncia prpria e plena autonomia, pois estaramos equiparando arbitrariamente situaes distintas e merecedoras cada uma de tutela condizente com o grau do desenvolvimento da vida, se ainda potencial ou se j configurada a pessoa humana.
BARRETTO, Vicente. A idia de pessoa humana e os limites da biotica. Novos Temas de Biodireito e Biotica. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p.11. 3 BARBOZA, Heloisa Helena. Proteo jurdica do embrio humano. Carlos Maria Romeo Casabona; Juliane Fernandes Queiroz. (Org.). Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 268. 4 SARMENTO, Daniel. Legalizao do Aborto e Constituio, in: Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos, Daniel Sarmento e Flvia Piovesan (orgs), Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro 2007. 5 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 edio. Coimbra [Portugal]: Livraria Almedina, 2000.
Nem podemos ver como necessria a extenso dos direitos da criana ao nascituro, visto que a prpria ordem jurdica infraconstitucional j identifica e regula situaes em que os interesses patrimoniais, existenciais e morais da vida por nascer devam ser protegidos, as quais o Estatuto do nascituro j reconhece, segundo seus prprios autores, como existentes e termina por compilar. Assim, o Projeto de Lei em questo repete, desnecessariamente, aquilo que j se configura expresso em outros dispositivos legais, o que ofende a melhor tcnica legislativa e pode mesmo levar a um questionamento sobre a extenso e eficcia previamente reconhecidas s expectativas de direito j reconhecidas ao nascituro pela legislao atual, gerando insegurana jurdica e, por conseguinte, violando o caput do art. 5 da Constituio brasileira. Ao final, no possvel encontrar qualquer proporcionalidade em sentido estrito quando comparamos o que se agrega situao do embrio com os direitos e prerrogativas que lhe so estendidos no Estatuto e o que a gestante, pessoa humana viva e nascida, portanto j detentora de direitos fundamentais, termina por perder.
2.2 As violaes aos direitos fundamentais das mulheres pelo Projeto de Lei 478/2007, o seu substitutivo e os apensos, especialmente no que toca liberdade e igualdade.
Sociedades marcadas por preceitos patriarcais, como a brasileira, tendem a restringir o livre exerccio dos direitos sexuais e reprodutivos, no apenas por mulheres, como tambm por aqueles que tm opes sexuais diversas da heterossexualidade. Paralelamente a estes padres, emergem novos valores sociais sobre o papel da mulher na sociedade, como aponta a igualdade de gnero no texto constitucional. Tais valores se refletem em mudanas no paradigma sobre a autonomia feminina em matria de sexualidade e reproduo.
Pelo projeto em tela, retornaramos fase de triste memria para a humanidade quando a mulher era considerada mero receptculo ou veculo da vida por nascer, cabendo mulher desenvolver apenas o papel de incubadora triste que, na aurora do novo milnio, algo que consagre pensamento medieval e anacrnico ainda esteja sendo discutido no Parlamento brasileiro. As restries ao direito da mulher e gestante so muito maiores do que os benefcios que trazidos ao nascituro ou embrio. Comparando as duas situaes nos termos postos pelo Estatuto, a situao da mulher termina por se destacar negativamente, ocorrendo uma restrio de direitos que no acompanhada por quaisquer ganhos ou formas de proteo, pois h srias violaes ao direito de liberdade da mulher gestante, sua dignidade, autonomia, segurana e ao seu direito sade, visto que a legislao ora proposta termina por criar uma prevalncia ou prioridade do embrio sobre a mulher, que se torna mero instrumento para viabilizar o nascimento com vida do nascituro. A condio da mulher diante da nova condio atribuda ao feto ou embrio transforma-o em pessoa admitida pela ordem jurdica e reduz ou dilui os direitos da gestante, como o direito liberdade, visto que ela teria de ser praticamente monitorada e ter a sua gravidez registrada e supervisionada ou vigiada para cumprir os dispositivos do Estatuto do nascituro. A rigor, a mulher teria uma obrigao legalmente imposta de ter todos os filhos gerados em fertilizao in vitro. Haveria uma violao da igualdade constitucionalmente consagrada, visto que a mulher gestante seria considerada inferior ao feto/embrio e haveria violao ao princpio da proporcionalidade. Cabe ressaltar que a ordem jurdica j protege as etapas do desenvolvimento biolgico do ser humano, no sendo necessrio submeter uma pessoa condio anloga a de uma incubadora, como pretende o projeto em anlise. Sendo assim, infere-se que existe uma flagrante desproporo em termos de direitos fundamentais entre o que se estabelece para garantir a pretendida pessoalidade do feto e as restries impostas mulher para assegurar as prerrogativas da nova classe de pessoas introduzida
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na ordem jurdica (inobstante o prprio Estatuto, no projeto original, em contradio lgica, diga que a personalidade jurdica se inicia com o nascimento, mas estenda a quem no nasceu direitos que somente dela podem decorrer). O art. 10 impe gestante a violao de sua integridade psicofsica garantida pela Constituio no art. 5, ao estabelecer que, mesmo no havendo possibilidade ou viabilidade de vida extra-uterina para o feto/nascituro, ela deve obrigatoriamente se submeter a todos os tratamentos teraputicos ou profilticos existentes, mesmo que isso implique em srios riscos para sua sade psquica, com o objetivo nico de assegurar o desenvolvimento e a integridade do feto ou embrio, cuja inviabilidade a cincia mdica comprova e atesta. No caminho inverso ao reconhecimento da liberdade e autonomia das mulheres, o projeto pretende impor compulsoriamente a maternidade em caso de risco de vida e sade das mulheres, justamente as nessas circunstncias, em que a gestao deveria resultar de uma escolha livre, responsvel e informada. Pelo projeto, h uma clara ponderao pr-feto que novamente reconduz a mulher condio anloga de uma incubadora, sem autonomia, tornando-a objeto e lhe retirando a dignidade humana que lhe garantida no art. 1, III, da Constituio brasileira, pois nem se fez a ressalva de que o disposto no art. 10 no se aplica no caso de prejuzos vida e sade da gestante, de forma imediata ou futura, ou nos casos de incompatibilidade com a vida extrauterina. Mesmo em caso de feto natimorto ou em caso de anomalia que inviabilize a vida extra-uterina, o art. 10 do Estatuto pode legitimar que se garanta o direito morte digna do nascituro (afinal, o art. 3, no original e no substitutivo, no reconhece sua condio humana desde a concepo?), obrigando a mulher a levar a gestao at o fim. Voltamos equao pela qual todos os direitos ao nascituro se tornam o mesmo que nenhum direito ou nenhuma dignidade mulher gestante, obrigando-a, nos termos do art. 10, a submeter-se a qualquer tratamento, ainda que desumano ou degradante, para si mesma, ou mesmo equiparvel tortura, para viabilizar amplos tratamentos teraputicos e profilticos ao feto.
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2.3 Repercusses inconstitucionais do Estatuto do Nascituro em questes de sade individual e coletiva, em matria criminal, na esfera familiar, no Direito Sucessrio e no oramento pblico.
O art. 13, por meio dos seus incisos I, II e pargrafo nico, traz uma srie de violaes ordem constitucional: cria uma desigualdade entre os prprios fetos, garantindo queles vtimas de violncia atendimento prioritrio, independente do estado de sade de cada um e dos problemas para a segurana e o bem estar da mulher gestante, sem levar em conta as conseqncias com a sua mera identificao como futura genitora de feto concebido em ato de violncia, sem autonomia para continuar ou no a gravidez nestes casos. Ainda, o inciso II do art. 13 e o pargrafo nico estabelecem a legitimao pelo Estado do ato de violncia, ao reconhecer a paternidade ao estuprador ou perpetrador do ato de violncia e assegurar inclusive que o Estado se responsabilizar por fornecimento de prestao alimentcia para a futura criana, at os seus dezoito anos. O inciso II do art. 13 e o pargrafo nico do mesmo artigo tambm violam a dignidade da pessoa humana da mulher (art. 1, III, CRFB) e a promoo do bem de todos (art. 3, IV) ao legitimar a violncia contra a mulher, bem como violam os direitos fundamentais segurana e a integridade moral da mulher (art. 5), ao sujeit-la a desenvolver relaes pessoais com aquele que lhe dirigiu nefasta violncia sexual, em virtude do reconhecimento legalmente determinado de qualidade de pai do(a) filho(a) que ela potencialmente carrega. Alm disso, a proposio legislativa em comento cria despesa pblica sem indicar as receitas oramentrias legalmente previstas (violao do art. 165, pargrafos 5, I, e 9, art. 167, II, e art. 168, todos da Constituio), despesa, alis, exclusiva para a futura criana, que se revela desnecessria, em virtude do dever constitucional do pai assistir, criar e educar o filho menor (art.
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229) e dos programas de assistncia social e de transferncia de renda constitudos para a proteo da famlia e da maternidade. Ademais, a proposta legislativa destacada viola o direito previsto em lei da gestante de interromper a gravidez decorrente de estupro para salvaguardar sua honra e dignidade. Ressalte-se que alm de violar o direito ao aborto legal em caso de estupro como j apontado a existncia da prestao financeira pretendida pelo Estatuto do Nascituro e a ser paga pelo Estado, ainda que em carter subsidirio em relao ao genitor, afronta o direito sade da mulher, assegurado constitucionalmente (art. 196), ao dificultar seu acesso aos servios de sade, sob a falsa alegao de desnecessidade da realizao do abortamento pela existncia da prestao, ou mesmo por uma eventual e absurda interpretao de derrogao do aborto legal pela nova lei. Por sua vez, o direito adoo prioritria viola o direito igualdade de outras crianas, rfs e as colocadas para adoo, visto que aquelas vtimas de violncia tm prioridade que no se fundamenta em qualquer critrio de razoabilidade, alm de mostra-se de duvidosa praticidade tendo em conta a realidade das adoes de crianas, ainda mais as recm nascidas, no Brasil. O art. 18, pargrafo 1, prejudica injustificadamente o direito herana de outras pessoas vivas e nascidas, que tero que concorrer com o embrio (que pode nunca vir a nascer). Observe-se que o Direito infraconstitucional j resguarda satisfatoriamente as legtimas expectativas de direito do nascituro para eventual sucesso hereditria No campo penal, sendo pessoa o nascituro-embrio poderia ser sujeito passivo de vrios crimes, como leso corporal e homicdio (culposos e dolosos). O art. 23 do Estatuto viola o princpio constitucional penal da interveno mnima ao criar a modalidade do aborto culposo, o que penaliza duplamente a gestante que sem qualquer inteno ou deliberao interrompeu a gravidez. No h de se falar sequer em abortamento
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provocado, vez que a gestante no teve dolo. Trata-se de uma infelicidade, de um acidente, que puniu mais a gestante do que qualquer outra pessoa. Recorrer represso penal viola a interveno mnima que o mecanismo da criminalizao deve ter em uma sociedade democrtica e se revela na verdade um mecanismo que se baseia na lgica de criminalizao das mulheres que se negarem a cumprir o seu papel de incubadoras eficientes, mostrando-se desproporcional, pois se restringe a liberdade da mulher sem que exista um ganho em defesa de direitos do embrio ou da ordem pblica. O art. 25 contraria o exposto na ementa da ADI 3510, que considerou constitucional a realizao de pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias (experimentos que podem gerar terapias para salvar vidas), alm de negar o direito ao planejamento familiar, previsto pela Constituio Federal (Artigo 226). O direito ao planejamento familiar visa garantir a maternidade e paternidade responsveis a casais e mulheres que pretendam recorrer s tcnicas de reproduo assistida para realizar a prpria felicidade ao ter filhos. O que pretende o Projeto de Lei em exame, portanto, impedir que pessoas vivas e nascidas consigam realizar seu projeto existencial e o direito liberdade, entendida como autonomia e autodeterminao. O art. 28 cria restrio indevida liberdade de expresso do pensamento ao criminalizar qualquer manifestao pblica sobre o aborto como se fosse apologia do crime, na medida em que impede que se discuta a legitimidade de maior liberalizao da prtica, o que configura censura prvia e interdio indevida exposio de idias, como a de ampliao dos permissivos legais para o aborto. Ainda, o dispositivo citado termina por punir quem defenda publicamente as prprias hipteses de aborto legal j previstas na legislao e criminaliza mesmo professores de medicina e profissionais de sade que queiram ensinar ou divulgar formas de atendimento em caso de aborto, legal ou ilegal, configurando uma mordaa perversa no debate sobre a prtica do aborto e impedindo a livre circulao de idias que caracterstica de uma sociedade democrtica.
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3 Consideraes especficas sobre o substitutivo apresentado na Comisso de Seguridade Social e Famlia ao Projeto de Lei 478/2007.
Quanto ao substitutivo apresentado ao Projeto de Lei 478/2007, Relatora Solange Almeida, este suprimiu os artigos 14 e seguintes, mas no por motivo de mrito e sim por razes de tcnica legislativa: no caso dos arts. 14 a 21, o Relatrio considerou (equivocadamente no caso do art. 18, pargrafo 1, conforme mencionado anteriormente) que apenas se repetia disposies do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil, entendendo pela sua supresso por desnecessidade. Por sua vez, as disposies penais no foram afastadas ou rejeitadas no seu mrito, mas se entendeu por bem exclu-las para sua posterior incluso em projeto de lei autnomo ou em eventual reforma da legislao penal. Considerando-se que o substitutivo no exclui o projeto original e que, na forma do art. 191, inciso V, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, ainda pode ser objeto de votao em plenrio, ou mesmo restabelecido, so reiteradas as observaes feitas quanto ao projeto original PL 478/2007, quanto aos dispositivos mantidos ou cujas alteraes no foram significativas, e so acrescidos os comentrios especficos sobre o substitutivo. A redao dos art. 1 a 13 no substitutivo foi mantida, exceto no art. 3, que sequer cogita o fato de a personalidade jurdica se iniciar a partir do nascimento com vida e apenas troca a expresso expectativa do direito pela palavra direito. No art. 10, foi suprimido o trecho final ... haja ou no expectativa de sobrevida extra-uterina, mas a redao mantida ainda pode autorizar a extenso do dispositivo a estas situaes, independentemente de expressa meno legal. Diante disto, reiteram-se as observaes feitas ao art. 10 do Projeto original.
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Alm disso, foi estendido o alcance do art. 12, que agora fala apenas em ato cometido por qualquer de seus genitores (o Projeto original fala em ato delituoso cometido por seus genitores). O artigo 12 traz uma proibio, cuja interpretao pode ser ambgua: vedado ao Estado ou a particulares causar dano ao nascituro em razo de ato cometido por qualquer de seus genitores. Que tipo de ato dos genitores autorizaria o Estado, ou particulares, a causar dano ao nascituro? O projeto 478/2007 e seu substitutivo no fornecem quaisquer indcios para delimitar o mbito de abrangncia do dispositivo mencionado. A redao deste dispositivo se mostra confusa e pode ensejar interpretaes equivocadas, inconstitucionais e negadoras de direitos das pessoas nascidas e vivas, at porque no se qualifica o dano e nem se discriminam quais seriam as condutas possveis de causar este dano. Embora no seja uma norma penal em sentido estrito, sem dvida traz contedo normativo sancionador e punitivo. A vagueza e a impreciso da linguagem empregada no art. 12 do Projeto (original e substitutivo) ameaam a segurana jurdica prevista no caput do art. 5 da Constituio da Repblica, razo pela qual se torna evidente a inconstitucionalidade do art. 12 da proposio legislativa em comento. Quanto ao art. 13, este praticamente mantido, apenas reduzindo-se sua aplicao aos casos de estupro e no a toda e qualquer violncia sexual. No obstante, as crticas e comentrios feitos anteriormente a este dispositivo do Projeto so mantidos em sua integralidade, pois a racionalidade do dispositivo no se modificou e nem a sua inconstitucionalidade deixou de existir. Com efeito, o art. 13 contm a disposio que, em interpretao conjunta com os demais artigos (especialmente o 3) e a pretexto de proteo do feto/embrio, acaba por impor
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mulher a gestao em caso de estupro, concedendo-lhe acompanhamento psicolgico pr-natal e a faculdade (!?) de concordar com a adoo. O 2, do art. 13, dispe que: Na hiptese de a me vtima de estupro no dispor de meios econmicos suficientes para cuidar da vida, da sade, do desenvolvimento e da educao da criana, o Estado arcar com os custos respectivos at que venha a ser identificado e responsabilizado por penso o genitor ou venha a ser adotada a criana, se assim for da vontade da me. A vontade da mulher pode ser exercida em relao identificao e responsabilizao do genitor (penal ou civil? Neste ltimo caso, j no existe essa obrigao legal?), prestao de alimentos pelo estuprador, ou adoo, ratificando a orientao anterior? Os direitos aos alimentos e ao reconhecimento da paternidade no so direitos do filho, ainda que gerado por estupro? Ou o exerccio deste direito est condicionado vontade da me, no caso? Afinal, a quem o projeto pretende proteger? Finalmente, cabe apenas comentar que a ressalva feita ao art. 128 do Cdigo Penal, considerando o contexto em que feita, diz respeito apenas hiptese do aborto legal em caso de estupro. Considerando todas as disposies legais do Estatuto, h risco de se entender, por meio de interpretao sistemtica e teleolgica, que o aborto legal em caso de risco de vida para a mulher foi tacitamente revogado, o que consubstanciaria uma violao dignidade humana da mulher, dos seus direito vida e integridade psicofsica, todos constitucionalmente consagrados. De modo sinttico, pode-se dizer que os projetos, original e substitutivo, pelas razes acima apontadas, afrontam o princpio da autonomia e retiram da mulher o direito ao aborto nos casos j admitidos por lei. Este outro motivo para defender a rejeio por inconstitucionalidade do Estatuto e, particularmente, deste dispositivo.
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4 Consideraes finais.
A proposta atropela princpios tico-jurdicos e constitucionais, derroga leis existentes, e destri conquistas duramente obtidas, como a admisso de pesquisa com clulastronco, alm de ignorar os direitos fundamentais das mulheres e legitimar a violncia contra a mulher, ao se propor que elas sejam pagas pelo Estado para terem um filho gerado por estupro. Por todo o exposto, o Projeto de Lei 478/2007 (Estatuto do Nascituro), seus apensos e o substitutivo revelam graves inconstitucionalidades e no se mostram adequados juridicamente como poltica social, devendo ser integralmente rejeitados. Este o parecer. Rio de Janeiro, 27 de janeiro de 2011.
Mara Fernandes Presidente da Comisso de Biotica e Biodireito da OAB/RJ
Grupo de Trabalho de Elaborao do Parecer:
Beatriz Galli
Bernardo Brasil Campinho Helosa Helena Barboza Membros da Comisso de Biotica e Biodireito da OAB/RJ
Grupo de Trabalho de Reviso do Parecer: Ana Paula Sciammarella, Anna Sales, Carolina Alto Velasco, Jos Luiz Pimenta, Maria Christina Alkmim, Miriam Ventura, Naara Luna, Naide Marinho, Nara Saraiva, Rafael Esteves, Renata Reis, Renato Battaglia e Rulian Emmerick.
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Parecer Estatuto Do Nascituro Comissão de Bioética e Biodireito Da OAB - RJ 2011

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PARECER DA COMISSO DE BIOTICA E BIODIREITO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) SEO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ACERCA (DA

A INCONSTITUCIONALIDADE) DO PROJETO DE LEI DO 478/2007, DO SEU SUBSTITUTIVO E DOS SEUS APENSOS.

Excelentssimos (as) Senhores (as) Deputados (as),

Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

PL 478/2007, de autoria do Deputado Luiz Bassuma - Dispe sobre o

a conceder penso me que mantenha a criana nascida de gravidez decorrente de estupro.

Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=345103. Acesso em 31.07.2010.

Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

Ao estabelecer que os direitos patrimoniais ficam sujeitos condio

Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

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Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

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Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro

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Mara Fernandes Presidente da Comisso de Biotica e Biodireito da OAB/RJ

Grupo de Trabalho de Elaborao do Parecer:

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