You are on page 1of 66

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCIN E HISTORIA EXTERNA DE ROMA: I.- INTRODUCCIN: Por qu se estudia Derecho Romano? Como sealaba el distinguido profesor de derecho romano don Alamiro de vila Martel, tradicionalmente el Derecho Romano ha sido la base cientfica de los estudios jurdicos en prcticamente todas las universidades de occidente. En Espaa del Siglo XIII al XVIII el derecho romano y el derecho cannico fueron las nicas materias de estudios en las facultades de jurisprudencia. En el siglo XVI se crearon en Amrica las primeras universidades, en las capitales de los virreinatos del Per y Nueva Espaa, y sus planes de estudios se basaron en los de la Universidad de Salamanca. En Chile fue a mediados del Siglo XVIII que se estableci en Santiago la Real Universidad de San Felipe y el contenido de su enseanza jurdica estuvo en dos ctedras de derecho cannico y dos de derecho romano: estas ltimas las de Instituta, en que se estudiaban las instituciones de Justiniano y la de Prima de Leyes, que abarcaba una parte del Digesto. El estudio del derecho nacional se estimaba materia extra universitaria y se imparta en la Academia de Leyes y Prctica Forense, institucin creada en 1778 y que dur hasta 1850. Al pasar la enseanza universitaria de la Universidad de San Felipe al Instituto Nacional en 1813, el derecho romano, junto con el castellano fue la materia bsica de derecho privado, con breves interrupciones, hasta que despus de la dictacin del Cdigo Civil se ense ste, pero subsistiendo siempre la ctedra de derecho romano. Para la enseanza don Andrs Bello prepar un texto, basado en el de Heinecio, del que se hicieron numerosas ediciones y sirvi durante todo el siglo XIX. Pero el derecho romano de nuestro tiempo es distinto al concebido y enseado en el siglo XIX: en aquel entonces triunfaba la manera de entenderlo llamada pandectstica, desarrollado principalmente en Alemania, donde el derecho romano era derecho vigente. Por tal imposicin de aplicacin prctica, todo el trabajo de los romanistas se haca sobre el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, considerado en un todo

-1-

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

y el esfuerzo de sistematizacin y crtica tenda a la formulacin de teoras generales y a facilitar su aplicacin por los tribunales. No obstante, los romanistas del siglo XX cambiaron radicalmente la posicin: en vez de considerar el Corpus Iuris un texto intangible, se dedicaron a extraer de l, con la mayor pureza posible, los textos clsicos, depurndolos de las interpolaciones posclsicas y justinianeas, y su preocupacin de conocimiento se dirigi hacia todo el derecho romano, derecho histrico, a travs de sus milenarias vicisitudes, y han pretendido establecer las peculiaridades del sistema jurdico de Roma en cada una de sus etapas. Esta es la situacin actual de la ciencia y por lo tanto, su proyeccin en la enseanza universitaria lleva todo ese extenso y complejo contenido. Entonces, por qu se mantiene en las aulas universitarias su enseanza? , la pregunta es de fcil respuesta. Son muchos los fines que se ven en la enseanza del derecho romano, pero hay uno fundamental: las ctedras que ensean el derecho desde una perspectiva histrica, como algo que muta en el tiempo y el espacio segn las necesidades, son indispensables para la formacin de los juristas, pues le proporcionan una actitud mental que el puro cultivo del derecho positivo no puede darles. En el mismo sentido el catedrtico espaol don Jos de Santa Cruz Tejeiro dice que: Los argumentos con que suele justificarse la importancia del estudio del Derecho Romano son harto conocidos. Como objeto de estudio, el Derecho Romano ofrece una curva evolutiva completa, con fase inicial, apogeo y decadencia. Podemos seguir paso a paso y en detalle la historia completa de las instituciones. No es esta una menguada ventaja. Por lo dems, el derecho chileno sigue la tradicin romano cannica, la que se origina en las circunstancias histricas de la formacin de lo que fue el Imperio Romano. Las provincias noroccidentales del Imperio coinciden con lo que hoy se denomina Europa, y todas ellas, con excepcin de las islas britnicas, tienen un sistema jurdico anlogo. Chile fue dominado por Espaa, lo mismo que las otras regiones de Amrica, y fue el derecho Castellano, a cuya corona pertenecieron los reinos de las Indias, el que

-2-

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

se implant en estas tierras, y aqu tuvo desarrollos y aplicaciones peculiares ante las nuevas circunstancias el derecho indiano-, Castilla como el resto de la Pennsula Ibrica, sobre sus bases histricas, lleg a ser parte del mundo romano y de la recepcin del cristianismo, por estos orgenes nuestro derecho pertenece al derecho occidental de raigambre romano cannico ecumnico. El Derecho Romano signific los fundamentos del derecho civil o privado, es por ello que, si se leen algunos proyectos del Cdigo Civil, se comprobar que la mayora de los artculos, tienen su fuente indicada, y que son el Cdigo de las VII Partidas, El Fuero Real, algunos cdigos, como el de Luisiana, Blgica y Francia, entre otros. Esto indica que es preciso tener presente, si es que se quiere aclarar alguna duda del texto vigente, el fundamento histrico, se ver que todos los cdigos citados por don Andrs Bello proceden del sistema romano cannico, es decir, en todos ellos se advierte un predominio de estos elementos.

II.- BREVE SNTESIS DE LA HISTORIA EXTERNA DE ROMA1 Segn la fecha mtica, Roma fue fundada en 753 AC., de los orgenes de la cuidad poco o nada se sabe, se trata de un pequeo pueblo de campesinos, que cuando mucho ms tarde llega a la cspide del dominio mundial, encuentra a hombres de letras que le confecciona picos anales de esos tiempos ignorados, Virgilio y Tito Livio, los ms notables. Del periodo llamado de la Monarqua tambin poco se sabe. En los ltimos aos del siglo VI AC, ya cuenta con las bases de su organizacin republicana, que lentamente, a travs de luchas civiles, se va perfeccionando hasta adquirir un carcter peculiar en el siglo III AC. El quiritarismo impera en la constitucin del Estado, el ciudadano es quien tiene el ejercicio de los derechos y la carga de los deberes pblicos y al nico a quien es aplicable el sistema jurdico romano. Esto explica
1

Se llama historia externa, porque slo se refiere al contexto histrico que rode el desarrollo del derecho Romano, los acontecimientos polticos, religiosos, sociales y culturales que influyeron en la vida de los romanos, para diferenciarlo de la historia interna que se refiere al desarrollo mismo que sufrieron las instituciones jurdicas a lo largo de su historia, lo cual ser motivo de exposicin en los captulos posteriores de este curso.

-3-

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

que la historia de Roma est jalonada por un continuo, lento o rpido proceso de concesin de la ciudadana a un mayor nmero de individuos. Pero no hay que olvidar tampoco que, al lado del derecho civil surge dando elasticidad al sistema, el derecho honorario y ms tarde la potestad legislativa de los emperadores. El sistema jurdico que aun hoy constituye la base, al menos formal y tcnica, de todo el derecho privado de occidente, tiene como antecedente conceptual un individualismo completo que ha permitido que se lo caracterice como el egosmo jurdicamente protegido.

A.- La Monarqua Etrusca Los etruscos llegaron al Lacio en el siglo VIII AC. Los ritos de la fundacin de Roma de los que da cuenta la leyenda coinciden con los practicados por los etruscos en la fundacin de sus ciudades. El siglo y medio que sigue a la fundacin de Roma es la poca de la monarqua etrusca. Los reyes fueron una serie de caudillos que eran considerados jefe militar, administrador, juez y sacerdote. La comunidad que deba contribuir con el servicio militar y el impuesto, estaba representada en el Senado, cuerpo consultivo del Rey y en los comicios curiados que, adems de otorgar el Imperium al monarca, entendan en varias operaciones importantes como la admisin de nuevos individuos a la ciudadana, los testamentos y las adopciones. En el aspecto de la organizacin religiosa se constituyen varios colegios sacerdotales, dependientes del Rey. El pueblo esta diferenciado en dos clases sociales, patricios y plebeyos. Cual sea el origen de la plebe es un arduo problema histrico an no resuelto. Lo que si no cabe duda es de su existencia ya en esta primera poca y de que no gozaba de derechos polticos ni civiles como los patricios. Sin embargo, los reyes etruscos, que eran militares y constructores requeran material humano y bienes en gran cantidad, de aqu que sin duda considerasen a la plebe, al menos a la parte ms pudiente del grupo, como protegida a cambio de ayuda militar y pecuniaria.

-4-

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Los reyes etruscos de Roma consiguieron, en su poltica exterior una verdadera hegemona sobre el lacio, que se sembr de otras ciudades etruscas y es posible que Roma haya sido la cabeza de una de aquellas confederaciones de ciudades que existieron en el imperio etrusco. El rgimen etrusco, que sabia captar y asimilar las poblaciones, atrae a Roma a muchos inmigrantes que aumentan considerablemente su ndice demogrfico. La ciudad florece con todos los atractivos de la civilizacin y la cultura etrusca. Los campos desecados permiten la explotacin agrcola intensa y un numeroso artesanado provee a los habitantes de gran cantidad de objetos. Se hablan las dos lenguas, la etrusca y la latina y esta ltima empieza a escribirse con el alfabeto llevado por los fundadores. B.- La Repblica En el plano interno, a fines del siglo VI AC se produce en Campania y en el Lacio, el derrumbe del podero etrusco. Los griegos de Cumas, acaudillados por un hombre de gran capacidad; Aristodemo, vencen a los etruscos y consiguen sublevar a los latinos contra sus dominadores. La cuidad en que probablemente se mantiene aun ms fuerte el poder etrusco es Roma, hasta que la revolucin de 509 AC, realizada por los patricios romanos, contra Tarquino el Soberbio, acaba con el rgimen. Con ello Roma adquiere una nueva organizacin, la repblica, en la que el papel del rey lo asumen los cnsules, magistrados electivos, anuales y en nmero de 2, cada uno con derecho a veto sobre las decisiones de su colega. Ante la anualidad de los cnsules, el Senado significa la permanencia y, de ser un cuerpo meramente consultivo del rey etrusco, pasa a ser el rgano bsico de la Repblica: sus facultades son muy amplias y abarcan los ramos polticos, internos y externos. Pero, la Repblica, era un logro y privilegio de los patricios, por lo que los plebeyos, bajo la amenaza de secesin, fueron logrando la igualacin poltica, es as como logran elegir a sus propios representantes: los tribunos, que tenan carcter sagrado y derecho de veto sobre las decisiones de cualquier magistrado y del Senado.

-5-

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Poco a poco va obteniendo la plebe la ansiada igualacin, en todos los campos, y aun la superacin poltica de los patricios, hasta llegarse a la constitucin republicana definitiva, que se denomina con propiedad constitucin patricio plebeya. Hemos visto como termina la lucha entre patricios y plebe. Con la Constitucin patricio plebeya, la plebe como clase poltica ha desaparecido. Las conquistas, hasta cubrir el territorio italiano y la expansin por toda la cuenca del mediterrneo, constituyen un factor nuevo que cambia la faz de las clases romanas y su sistema poltico. Tres clases, social y econmicamente bien diferenciadas encontramos en los siglos III y II AC. Una nobleza gobernante, cuya extraccin emana del desempeo de la magistratura y que tiene su asiento permanente en el Senado; se le llama el orden senatorial cuya ms alta expresin son los consulares, aquellas personas que han ejercido la magistratura suprema de la repblica. Luego, el orden ecuestre, los caballeros, que constituyen una rica burguesa de hombres de negocios: acaparan en sus manos el arriendo de las impuestos, la provisin de los alimentos y el vestuario para el ejrcito, la explotacin de las minas, los bancos y el trfico martimo. Por ltimo el pueblo de menestrales y campesinos, plebe urbana y plebe rstica, la clase pobre, el proletariado. Insensiblemente, sin cambios aparentes, el rgimen romano ha llegado a ser eminentemente oligrquico. Eso s una oligarqua abierta, que sabe prudentemente engrosar sus filas con hombres nuevos. Durante el siglo II AC la calidad de los componentes de la oligarqua, la concentracin de poderes en el Senado y la poltica imperialista de intervenciones, clientelas y vasallajes, pero de escasas anexiones territoriales permitieron la expansin y el aseguramiento del podero romano. Pero cuando a fines del siglo y durante el siguiente esa poltica hubo de transformarse en la creacin de provincias numerosas y en la mantencin de guerras prolongadas en frentes distantes para las cuales la recluta de legionarios era menester hacerla entre las clases propietarias del censo, y cuando los soldados deban permanecer perodos de aos en servicio; y cuando por otra parte, la nobleza ha perdido las virtudes que la hacan respetable como clase gobernante, cuando los intereses econmicos en juego quedan fuera del control

-6-

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

del Senado y cuando la plebe urbana adquiere la conciencia de clase que ha de pesar en el manejo del estado, ha llegado la hora de la crisis total de la repblica. Crisis larga y dolorosa fue la agona de la repblica. Un siglo que va desde Cayo Graco hasta Augusto. El imperativo de la recluta de grandes ejrcitos obliga a incluir a los ciudadanos no propietarios, que se transforman en verdaderos soldados profesionales y quedan ligados por vnculos de clientela con sus generales, mucho ms fuertes que los que los unen con la repblica. Esto crea, por fuerza, el ambiente que producir el trnsito del rgimen republicano al sistema de poder personal. Los primeros atisbos de este caudillismo se detectan ya en torno a las figuras de Escipin Emiliano y de Cayo Graco. Despus se concretar, en la lucha entre Mario y Sila, en seguida entre Pompeyo y Cesar, y finalmente en Octavio que dar la forma institucional nueva al estado. C.- El Principado Octavio, heredero de Csar, se siente en la necesidad de dar forma a la idea monrquica de su causante, buscar dicho objetivo pero por caminos ms hbiles. Octavio decide restituir el poder al Senado por cuanto ha liberado a la repblica de los asesinos de Csar y de sus opresores, entrega el mando militar al Senado quien le ruega que acepte la dictadura perpetua, pero l se opone. Despus de hacerse rogar bastante, acepta compartiendo el poder con el Senado. El Senado le otorga el ttulo de Augusto 2, y de Princeps3, que ser el sistema de gobierno durante todo el alto imperio. Durante sus cuarenta aos de gobierno reordena el estado en lo poltico, econmico y social, es por ello que durante su largo gobierno comienza la pax romana.

Augustus: Es un ttulo religioso que no denotaba autoridad poltica, pero que confera al Princeps un status sagrado, que lo colocaba en un rango casi divino. 3 La condicin de Princeps, el primer ciudadano slo implica la de primus inter pares, es decir, el primero entre sus iguales, y se fundamenta en su aceptacin por parte de los dems ciudadanos.

-7-

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

D.- El Alto Imperio: LAS DINASTAS DE LA EDAD DE ORO Este rgimen personal organizado por Augusto, ha menester ahora hacerlo funcionar. Tres grandes dinastas cuyos miembros representarn sucesivamente en el poder a la alta aristocracia romana (dinasta Julio-Claudiana 14 a 68), a la burguesa italiana (dinasta Flaviana 69 a 96) y al elemento italiano provincializado (dinasta de los Antoninos 96 a 192), se emplearn en ello alternativamente. Herederas del pensamiento y del sistema poltico de Augusto, edad de oro de la grandeza romana, van a dar al mundo, bajo la gida de Roma, dos siglos de una grandeza que no ha conocido nunca en el pasado y que no volver a tener jams. 1.- DINASTIA JULIO-CLAUDIANA: La transmisin del poder imperial constitua en el rgimen de Augusto el punto delicado, y representaba el momento crtico. Felizmente para el imperio, el nuevo emperador Tiberio (14-37) no era un principiante, tena cincuenta y cinco aos al subir al trono, y ya haba sido asociado a la poltica general de Augusto. Defendi las fronteras del imperio, slidamente. En el plano interior, permaneci fiel al programa de Augusto en sus artculos esenciales: poder personal y asociacin estrecha con el Senado al ejercicio del gobierno. Tiberio era orgulloso, concentrado, desdeoso y desconfiado. Al paso de los aos se har suspicaz y desalmado, su reinado se terminar por un rgimen de terror y un bao de sangre. El reinado de los tres sucesores de Tiberio (Calgula, Claudio y Nern) seala una evolucin muy declarada hacia el absolutismo y un retorno a la visin monrquica de Csar. Calgula (37-41) fue reconocido sin dificultad por el Senado y por el Ejrcito. Pero, aquel cerebro averiado, aquel desequilibrado, aquel autoritario, no tard en

-8-

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

hundirse en la locura furiosa, un tribuno de la guardia pretoriana, Querea, hizo en l justicia y lo abati en su palacio. Calgula no dejaba heredero. El Senado, o a lo menos una parte de l quiso aprovecharse de la ocasin para restablecer la Repblica, pero no contaba con sus soldados, cuya obra era el Imperio, y queran conservar, aunque fuese por las armas, el beneficio del nuevo rgimen. Claudio, to de Calgula, descubierto en un escondrijo de palacio, fue arrastrado, ms muerto que vivo, a ser proclamado emperador. La entrada en escena de los pretorianos es como el rasgarse del primer velo constitucional, el primer acto del gran drama. Claudio (41-54) era honrado, instruido y aplicado al trabajo, pero dbil y torpe, pedante y manitico, desequilibrado en lo fsico y en lo moral; durante su reinado estuvo entregado a las intrigas de sus mujeres Mesalina y Agripina, o a la influencia de sus libertos, Narciso, Palas, Polibio, los principales, verdaderos dueos del gobierno, que supieron introducir en la administracin del Imperio las reformas indispensables. La organizacin sistemtica de la cancillera es obra de ellos. El derecho de ciudad fue largamente distribuido en las provincias y, permitieron que algunos Galos entraran en el Senado. Con el advenimiento de Nern (54-68), el hijo de Agripina, se produce un cambio completo de personal y de programa. Los libertos son eliminados, y bajo la influencia de Burro y Sneca, los dos mentores del nuevo emperador, la poltica de colaboracin con el Senado (el sistema tradicional de Augusto) vuelve a estar en auge. Breve ilusin, pronto los malos instintos de Nern, vidos de darse rienda suelta, rompen sucesivamente todos los obstculos, asesina al hijo de Claudio (Britnico), a su propia madre y a los ms distinguidos miembros de la aristocracia senatorial, otros, como el propio Sneca, se matan para arrancar del suplicio. Mientras, el Imperio est desamparado y parece rodar al abismo. Un sbito movimiento de revuelta lo salva: Vindex se subleva en Galia; Galba en Espaa y Nern abandonado de todos, acosado como un ciervo acorralado, se ve reducido a matarse. La proclamacin de Galba por el ejrcito de Espaa, seala una fecha memorable en la historia del Imperio. Como seala Tcito: El secreto del Imperio, acababa de ser revelado: poda hacerse un emperador fuera de Roma.

-9-

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

La intervencin de la guardia pretoriana en 41 haba descubierto el carcter precario del rgimen, la iniciativa de las legiones provinciales en 68, va a desencadenar la guerra civil, segundo acto del drama, cuyo desenlace ver el siglo III. Galba (68-69), el nuevo emperador, era viejo y dbil y sus primeros actos dieron prueba de una torpeza incurable. Todo el mundo acab por coligarse contra l, los pretorianos, le opusieron un competidor, el ambicioso Otn. Galba es asesinado en el Foro. El reinado de Otn fue tan efmero como el de su antecesor, el ejrcito del Rin, el primero del Imperio, a la vez en cantidad y calidad, se neg a reconocerlo y proclam a uno de sus generales, Vitelio. Derrotado, Otn se dio muerte. Las legiones de Oriente y del Danubio, hasta entonces silenciosas, dejaron or tambin su voz, la causa de Vitelio sucumbi en el campo de batalla y Vespasiano, el candidato del ejrcito de Oriente queda por nico emperador, fundando la segunda gran dinasta imperial; la dinasta Flaviana. 2.- LOS FLAVIOS: Los emperadores de la dinasta Julio-Claudiana salan del seno de la aristocracia romana. Con Vespasiano (69-79), quien se aduea del poder es la pequea burguesa italiana. Aporta a l, con algo de tacaera y estrechez, sus cualidades tradicionales de economa, orden y tranquilidad. Con estas caractersticas, se puso framente en la obra, y con mano poderosa procedi a un enderezamiento general. La unidad del Imperio fue reestablecida por la fuerza, en el interior, volvi a poner en lugar honroso la poltica de Augusto. La hacienda fue recuperada, la administracin reorganizada y grandes edificaciones, entre las cuales el anfiteatro Flavio (el coliseo de Roma) quedan por testimonio gigantesco. Tito (79-81), el hijo mayor de Vespasiano, continuador de su poltica, no hizo ms que pasar. A su muerte, su hermano Domiciano (81-96), obtuvo, sin dificultades el reconocimiento del Senado y del ejrcito, su administracin, orientada a la monarqua se revel innovadora y fecunda, la romanizacin progres en las provincias, gran nmero de provinciales entraron al Senado. Pero, no se supo hacer amar, pretendiendo

- 10 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

impulsar un proyecto monrquico al estilo de Csar, fue asesinado en su palacio, y la dinasta Flaviana, se extingui con l. 3.- LOS ANTONINOS: A Domiciano le sucedi el senador Nerva (96-98), quien devolvi sus prerrogativas constitucionales al Senado, pero su larga edad, conjuraba con los propsitos de la creacin de un Imperio Liberal, pero supo resolver con habilidad ste tema, al adoptar a Trajano (98-117), espaol de nacimiento, brillante soldado y administrador sin igual, cuerpo frreo al servicio de un cerebro privilegiado, fue uno de los grandes constructores de la poca imperial, y los trabajos pblicos recibieron por todas partes un impulso decisivo. En su lecho de muerte, haba adoptado a Adriano (117-138) y lo haba designado por heredero suyo, espaol como su predecesor, haba recorrido tambin una carrera brillante. A Adriano le sucede Antonino Po, y a ste Marco Aurelio, a quien le sucede Cmodo, sujeto que tena delirios de grandeza, vicioso y derrochador. Muere asesinado. DINASTIA DE LOS SEVEROS Muerto Cmodo, le sucede como emperador Gordiano, que tambin muere asesinado. Comenz entonces una feroz lucha entre los ejrcitos de las provincias, Cada uno de ellos insista en proclamar a su general como emperador. Al final triunfa un romano de origen africano, llamado Septimio Severo, que fue el fundador de la ltima dinasta del alto imperio. Septimio Severo (193-211), su obra poltica es activa y fecunda, su reinado es la edad de oro del Derecho Romano, escoge a sus principales asesores entre los jurisconsultos, cerca de doscientas constituciones imperiales emanan de su iniciativa. Poda jactarse de dejar un Imperio slido y renovado, no obstante, el edificio tena serias grietas, ha desaparecido el contrapeso del Senado y por otro la omnipotencia del ejrcito. La monarqua militar y la ruina financiera perfilan la gran crisis del siglo III.

- 11 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Por una ltima medida de precaucin, haba resuelto en vida la sucesin del Imperio, confiriendo la dignidad de Augusto a sus dos hijos, Caracalla y Geta. Por desdicha, en la persona de sus dos hijos, dejaba un triste legado al mundo, ambos albergaban un odio mortal contra el otro. Ms hbil, Caracalla, el mayor, asesina a su hermano y queda solo en el poder. El jurisconsulto Papiniano, por haber rehusado hacer la apologa de aquel asesinato fue ejecutado, y con l un buen nmero de sospechosos. En su gobierno, Caracalla (211-217) permaneci fiel al sistema poltico de Septimio Severo, y aun acentu sus rasgos dominantes. Conserv a su alrededor, al personal de jurisconsultos que su padre haba llamado al ejercicio del poder. A ellos se debe el Edicto Capital de 212, que confera el derecho de ciudad (la ciudadana romana) al conjunto de los habitantes del Imperio. Morir asesinado, por su prefecto de Pretorio, Macrino (217). Este ltimo se proclam emperador (217-218), siendo derrotado por el ejrcito de Oriente y asesinado en su huida. Le sucede Basiano (218-222), quien toma el nombre de Heliogbalo, en honor a su dios Elagbal, es hijo de Julia Soemmas, sobrina de Julia Domna, la viuda de Septimio Severo, fue ante todo, el sacerdote de su dios, de modo tal que el reinado de este sirio representa una lgica religiosa en que Oriente despliega en Roma sus locuras orgisticas. Los soldados se sublevan y ejecutan al emperador. Se reconoce como emperador a Alejandro Severo (222-235), nio de 14 aos. El gobierno es manejado por su abuela y su madre, Julia Maesa y Julia Mamea, y por los jurisconsultos del Consejo, intent un acercamiento al Senado, para balancear el peso del ejrcito. Se implantaron numerosas reformas legales y administrativas, debidas sobre todo a la labor de Ulpiano, que, durante seis aos fue prefecto del pretorio. Pero comenzaba la crisis econmica y ella oblig a un fuerte intervencionismo estatal en todas las actividades. En 235, fue asesinado por los soldados en el frente del Rin. LA ANARQUA: Muerto Alejandro Severo se produce una anarqua militar que va a durar cincuenta aos.

- 12 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

El Senado reconoci a 26 emperadores. Slo uno escap con vida. Los dems fueron asesinados. La mantencin del ejrcito y de los funcionarios, con remuneraciones cada vez ms altas, oblig a los emperadores a subir considerablemente los impuestos. Esto provoc una fuerte inflacin. Los sealados factores originaron una atroz crisis econmica. El comercio se paraliz, la produccin se detuvo, ya que no haba gente que trabajase en los campos, pues prefera la alegre y disipada vida de las ciudades. Comenz el trueque por el deteriorio del circulante. Tambin hubo una epidemia de peste bubnica que caus la muerte de un tercio de la poblacin romana. E.- El Bajo Imperio: Los ltimos emperadores de la anarqua militar fueron Caro y Carino. El primero fue asesinado en 284 y el ejrcito proclam a Diocleciano, un Dlmata de origen oscuro y salido de filas. Carino muere en 285, desembarazado de su competidor Diocleciano inaugura su reinado de veinte aos (285-305). La muerte de Carino lo dejaba como nico emperador, y no dependa sino de l continuar sindolo. Pero, con un sentido exacto de las necesidades contemporneas no tard en darse cuenta que la pesada tarea de gobernar y reorganizar el Imperio exceda las fuerzas de un solo hombre. El ao mismo que sigue su advenimiento al Imperio procura un colega, Maximiano, valiente soldado y experimentado general, pero que no posea ni su inteligencia poltica ni sus dotes de hombre superior. En este gobierno de dos, que durar seis aos (286-292), Diocleciano quedar siempre a la cabeza, y su colega, no ser apenas ms que el brazo. Ante el buen xito del sistema, lo completa con el aditamento de dos nuevos emperadores, que reciben, como los dos primeros una parte del Imperio que hay que gobernar, pero no estn colocados en pie de igualdad absoluta. Diocleciano y Maximiano llevaban el ttulo de Augustos, los otros dos Csares. Cansado de la vida poltica, Diocleciano abdica y se retira a la vida privada, junto con l abdica tambin Maximiano, quedando los dos csares, Galerio y Constancio, como Augustos, y asumen como Csares Maximino Daya y Severo. No obstante, el

- 13 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

rgimen tetrrquico llevaba en s grmenes de muerte, en 306 la muerte de Constancio pone a plena luz uno de los vicios fundamentales del sistema, el no reconocimiento de los derechos de sangre y desencadena la crisis. Magencio, hijo de Maximiano, Constantino, hijo de Constancio, se haban encontrado, cuando se efectu la renovacin de la tetrarqua, excluidos del gobierno. Magencio pareca haberse resignado, pero Constantino no esper sino la ocasin favorable para hacer valer lo que consideraba como su derecho, por lo que a la muerte de su padre se hace proclamar Augusto por sus soldados. Galerio, representante de la idea tetrrquica y jefe de gobierno se rehsa a reconocerlo como tal, pero conciente en otorgarle la jerarqua de Csar, nombrando a Severo como Augusto, con lo que la tetrarqua queda restaurada, no obstante, Magencio se siente perjudicado con el arreglo y se proclama Augusto en Roma. Derribada la legalidad tetrrquica, la ltima palabra slo corresponder a la fuerza, por lo tanto, los aos siguientes son de campaas de guerra civil que termina con el afianzamiento de Constantino (306-337) en el poder, que ha compartido hasta 324, ao en que queda como nico emperador. En 311 antes de morir, Galerio promulga un edicto de tolerancia para los cristianos, en 312 en una batalla decisiva contra Magencio, Constantino hizo usar como distintivo a sus soldados el crismn, las iniciales griegas del nombre de Cristo. Venci en esa oportunidad y se consider un protegido del dios de los cristianos. En 313, en una reunin de los imperantes del momento, en Miln, se decidi aplicar ampliamente el edicto de tolerancia de Galerio. En el ao 330, traslad la capital del Imperio a Bizancio, hacindola llamar Constantinopla. A su muerte le suceden sus hijos Constante y Constancio. Siguiendo de alguna manera el sistema de administracin de Diocleciano, aunque en forma de diarqua y no de tetrarqua, Constante gobernara el Occidente y Constancio el Oriente. A stos le sucede Juliano, quien asume como nico emperador, es llamado el Apstata, porque pretendi volver a los antiguos cultos romanos, deseando proscribir otra vez a la religin cristiana, sin xito.

- 14 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Los sucesores de Juliano fueron Joviano, y al morir ste, se volvi al sistema dual de emperadores, asumiendo Valentiniano y Valente, luego le suceden Graciano y Teodosio, ste ltimo por encargo de Graciano fue quien en la prctica gobern, y una de las medidas ms importantes de su gobierno fue declarar religin oficial al cristianismo. A la muerte de Teodosio el ao 395 DC, le suceden sus hijos Arcadio y Honorio, quienes dividen el Imperio en dos, Oriente, a cuya cabeza qued Arcadio y Occidente toc a Honorio, ahora se trata de una verdadera y definitiva divisin poltica, que a veces lleg incluso a tirantes relaciones entre los emperadores en cuestiones de lmites. La caracterstica de los ltimos aos de existencia del imperio de occidente fue que bajo gobernantes sin carcter o menores o simples marionetas, tuvieron en sus manos el gobierno, en modo dictatorial una serie de jefes militares de notable relieve. La descomposicin general se traduce esencialmente en la destruccin gradual de sus dos medios de accin tradicionales: el ejrcito y la hacienda. El ejrcito contaba con una instruccin y adiestramiento mediocres y los impuestos pesan en forma agobiante sobre los ciudadanos y, adems, al estar mal establecidos son mal pagados. En conclusin, un sistema financiero que anda mal. Recursos que van disminuyendo para gastos que van creciendo. Ruina del contribuyente. El Imperio no posee ya ni el ejrcito ni la hacienda que necesita. Ha comenzado la agona, que ver su fin en 476, Roma ha sido despojada de sus provincias en provecho de la barbarie, reducida a la sola Italia, el Imperio de Occidente ha dejado de existir. F.- El Imperio de Oriente hasta la muerte de Justiniano (395-563) Arcadio, (395-408) el hijo de Teodosio, emperador de Oriente, era de una completa incapacidad, durante su reinado se sucedieron los privados que ostentaron el poder. En 408, al muerte de Arcadio recay el trono en un nio de ocho aos, Teodosio II (408-450), bajo su reinado se promulg el Cdigo Teodosiano, la primera coleccin oficial de constituciones imperiales. A la muerte de Teodosio II eligen emperador a

- 15 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Marciano (450-457), quien fue un buen gobernante. Le sucedi Len I (457-474), a quien le sucedi Zenn (474-491), quien fue sucedido por Anastasio (491-518) quien fue un gran administrador y realiz varias reformas al rgimen municipal y fiscal. Le sucedi Justino I (518-527), sus nueve aos de gobierno constituyen slo una portada al largo reinado de su sobrino Justiniano, quien colabor activamente en este periodo. JUSTINIANO (527-565) En 523, Justiniano haba obtenido la derogacin de la ley que prohiba el matrimonio ente miembros de la clase senatorial con actrices o prostitutas, a fin de casarse con Teodora, una muchacha de mala conducta pero de mucha inteligencia, hasta su muerte en 548 va a ser una excelente gobernante, su influencia enorme ha llevado a algunos historiadores a designar con justicia la poca como la edad de Justiniano y Teodora. Justiniano fue el ltimo emperador romano de oriente, el ltimo que tuvo el latn como lengua materna. Despus de l, su estado entra en la edad media con caractersticas propias ya de un imperio bizantino, griego de pensamiento y expresin. La buena administracin de sus predecesores le va a permitir disponer de un tesoro pblico acumulado, que es factor de importancia para echar a andar sus planes, con ello logr una fuerte administracin y realizacin de obras grandiosas, de defensa y ornato, y en lo jurdico la reordenacin de la ley, que iba a regir a todo el mundo unificado bajo su figura. La labor de ordenacin jurdica, la ms perdurable de toda su obra, es materia que debemos estudiar al tratar de las fuentes del derecho romano.

- 16 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

SEGUNDA UNIDAD: ESQUEMA CRONOLGICO E HISTORIA JURDICA DE ROMA En cuanto a la cronologa y divisin de la Historia Jurdica de Roma, es de general aceptacin la siguiente clasificacin del Prof. lvaro DOrs: 1.- poca Arcaica: (Desde la Fundacin de la Urbe hasta el surgimiento del Derecho de Juristas, en 130 a.C.) Coincide con la Monarqua y gran parte de la Repblica. En este periodo el Derecho se basa en las llamadas "mores maiorum", las costumbres de los antepasados. Es un derecho primitivo, no escrito y basado en las estipulaciones de la tradicin y de lo que es justo segn los mayores. El Derecho no se vincula a la autoridad poltica, sino a la creacin de la propia comunidad, cuya unidad primera es la Gens. Luego de una larga evolucin se codifica y fija por primera vez en la llamada Ley de las XII Tablas o Decemviral (nomenclatura motivada por la denominacin del colegio de magistrados encargados de su redaccin; los decemviros o diez varones). El texto original de estas leyes nos es desconocido, pero se han conservado algunas referencias y citas posteriores que se refieren a su contenido esencial. En cuanto a su estructura, las 10 primeras fueron obra del primer colegio reunido alrededor del ao 451 a.C. y las 2 restantes (llamadas leyes "inicuas" por prohibir el matrimonio entre patricios y plebeyos) obra de un segundo colegio reunido en 449. Es con la dictacin de estas leyes, que se da inicio a una progresiva tarea de interpretacin y creacin jurisprudencial, por parte del Colegio de los Pontfices que interpretan el Derecho (jurisprudencia pontificia). 2.- poca Clsica: (Desde el 130 a.C. al 230 d.C.), coincide en lneas generales con la ltima fase de la Repblica y el Principado y se divide a su vez en 3 subetapas: a) Primera poca clsica (Desde el 130 a.C. al 30 a.C.) En este periodo, que se inicia con la adopcin del "Agere per formulam" por la Lex Ebucia, se desarrolla el Derecho Clsico Jurisprudencial y termina con la generalizacin del procedimiento formulario.

- 17 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

b) Alta poca Clsica (Desde el 30 a.C. al 130 d.C.) Este periodo se caracteriza por el desarrollo de las escuelas de jurisprudentes, que alcanzan su mximo desarrollo. Culmina con la fijacin del Edicto Pretorio. c) poca Clsica Tarda (Desde el 130 d.C. al 230 d.C.) En esta etapa decae y termina desapareciendo la escuela de los juristas y hacen su aparicin como fuente casi exclusiva de derecho, las Constituciones Imperiales. 3.- poca Posclsica: (Desde el 230 d.C. al 530 d.C.).- Este periodo coincide con el Dominado y el Bajo Imperio (en Occidente). Se extiende desde la desaparicin de los juristas hasta la fijacin de la totalidad del Derecho Clsico en los cuatro elementos del Magno Corpus Iuris (Civilis) del emperador Justiniano, en 530. Sin embargo, otros autores usan una divisin cronolgica diversa a la de lvaro DOrs. As, esta larga historia, que comprende cerca de trece siglos, tambin se puede dividir en cinco perodos: 1.- Perodo del derecho arcaico o quiritario: Que se desarrolla desde los orgenes de Roma hasta el siglo II AC. En esta fase el derecho, formado esencialmente por normas consuetudinarias, referentes a la vida local y agrcola de la civitas primitiva, va referido principalmente a los cives, esto es, a los ciudadanos romanos (quirites) y presenta caracteres rigurosos y formalistas, que se revelan tambin en la estructura del proceso llamado legis actiones, dividido en dos estadios, el que se realiza ante el magistrado que fija los trminos de la controversia y el que se acta frente al juez que juzga los elementos de hecho. Se van creando los institutos jurdicos fundamentales en torno a las XII tablas, codificacin parcial de los usos vigentes y se compone el primer ncleo del ius civile (en el sentido de ius proprium civitatis), elaborado primero por la jurisprudencia pontifical y despus por la de carcter laico. 2.- Periodo del derecho republicano : A partir de la segunda guerra pnica (218-201 AC) que inicia la expansin de Roma en la cuenca mediterrnea, el derecho romano va

- 18 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

enriquecindose y renovndose. El pequeo municipio rstico, que llega a ser una potente ciudad-estado, entra en contacto con otras civilizaciones. Junto al ius civile surgen nuevos ordenamientos: el ius gentium, ms elstico y sin formas, en el que participan, por las exigencias del comercio, los extranjeros (peregrini), y el ius honorarium (de honor, magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad judicial a las mudables condiciones sociales y espirituales. Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto derecho, la intencin de las partes sobre las figuras predeterminadas. Al procedimiento de las legis actiones antes se afianza y despus le sustituye un nuevo sistema de proceso, ms gil y dctil, tambin l dividido en dos estadios, llamado proceso formulado. La gran jurisprudencia republicana germina sobre la base de la elaboracin tcnica y cientfica del derecho, preparando as el esplendor de la edad sucesiva. 3.- Perodo del derecho clsico: Se extiende desde el final de la repblica y los albores del principado de Augusto hasta la poca de Diocleciano (fines del S. III DC). En tal periodo se desarrolla al mximo la perfeccin del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del ius civile, del ius gentium y del ius honorarium, a lo que se le suma en este perodo y en medida siempre ms extensa el derecho creado por los Emperadores con sus constituciones, por el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la cognitio extraordinem que se desarrolla frente a un nico juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual se haba fundado el derecho pretorio y la anttesis entre ste y el derecho civil. El derecho romano tiende a determinarse siempre como ms universal y a ello contribuye fuertemente la concesin de la ciudadana romana dada en el 212 por el emperador Caracalla a todos aquellos que in orbe romano sunt. El general robustecimiento de los poderes del Estado, que consigue el principado y, todava ms, la monarqua absoluta despus de la muerte de Alejandro Severo (235 DC), se manifiesta en el campo del derecho privado con una intervencin siempre mas decisiva de la autoridad imperial en la creacin y actuacin del derecho.

- 19 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

4.- Periodo del derecho posclsico: Se extiende desde la edad de Constantino (principios del siglo IV) hasta la subida de Justiniano al trono de Oriente en el 527. Venida a menos la jurisprudencia clsica y el proceso formulario, dividido en dos el Imperio y habindose transferido el centro de gravedad de l a Oriente, e iniciadas las grandes invasiones brbaras, tambin el derecho romano entra en una fase de decadencia, en la que, por otra parte, a travs de la actividad judicial y por la influencia siempre mayor del cristianismo, se produce la transformacin de muchos institutos. 5.- Perodo del derecho justinianeo: En este perodo que dura hasta la muerte de Justiniano (565 DC), el derecho romano realiza su ltima evolucin de la que la gran Codificacin hecha por este emperador representa la fase conclusiva. Las posteriores vicisitudes de tal codificacin y de su influencia determinan para Oriente la historia del derecho bizantino, y para Occidente la historia del derecho medieval y de los singulares derechos nacionales europeos. TERCERA UNIDAD: ESTRUCTURA POLTICA Y ADMINISTRATIVA DE ROMA Durante la Monarqua Etrusca. El rgimen poltico de la Monarqua descansa en los siguientes rganos:

REY: Sumo sacerdote, jefe del ejrcito, juez supremo y cabeza rectora; SENADO: rgano asesor del Rey. Est compuesto por los patres, quienes integran las gens primitivas4. El Senado decide sobre la validez de los acuerdos tomados por los comicios.

PUEBLO: Se organizaba por Comicios por curias, existan tres tribus, cada una posea diez curias, y a su vez cada una de estas curias se compona de diez gens. Las curias tienen injerencia en asuntos religiosos, actos que afectan a la vida de los grupos familiares o gentilicios; testamentos, adopciones, contribuyen, adems, a la defensa de la civitas suministrando el contingente de tropas.

Gens: Agrupacin familiar que tiene un antepasado comn.

- 20 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Durante la Repblica La organizacin de la Repblica se fundamenta sobre tres elementos esenciales: la potestas de los magistrados, la auctoritas del Senado, y la maiestas del pueblo romano. Potestas puede ser definida como la fuerza socialmente reconocida, y en su grado eminente recibe el nombre de imperium, cuyo atributo sustancial es el mando del ejrcito: Corresponde a magistrados temporales, cuyo poder, ilimitado en principio, queda templado por la auctoritas, vitalicia. Maiestas es la dignidad del pueblo romano, que se manifiesta sobre todo, en determinadas inhibiciones que sufre el imperium de los magistrados, cuando se ejerce dentro del recinto de Roma. Miembro del populus es el ciudadano (civis), y el conjunto de ciudadanos forma la ciudad (civitas). Ciudad no es pues, la entidad material conformada por la masa de edificios, vas y murallas (urbs), ni tampoco el territorio encerrado en el pomerium, sino que tiene un significado eminentemente personal, que comprende tanto la agrupacin de los que pueden intervenir en la vida constitucional de Roma, como tambin la condicin misma que permite tal intervencin. La organizacin poltica de la Repblica se apoya en tres pilares fundamentales: 1.- ASAMBLEAS POPULARES: Distinguimos las siguientes: a) Comicios Curiados: Ya existan con la Monarqua, permanecen organizadas de la misma manera y con las mismas facultades. Duran hasta mediados de la Repblica. b) Comicios Centuriados: Se componan de ciento noventa y tres centurias, las que originalmente eran de tipo militar. La leyenda atribuye su creacin a Servio Tulio, aunque probablemente, sean posteriores a su reinado. La base para la distribucin de cada centuria la constituir la riqueza. Cada centuria tena un voto segn la riqueza, o saber socialmente reconocido del Senado, asamblea formada por ex magistrados (patres), que ocupan su lugar de manera

- 21 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

nobles y patricios forman la Caballera, a quienes correspondan 98 centurias; 95 centurias se dividan entre cuatro clases restantes. Las principales funciones de los comicios centuriados eran: 1.- Funciones Electorales: Elegir Magistrados Mayores (cnsules, censores y pretores); 2.- Funciones Judiciales: Conocer de la provocatio ad populum5, que en materia criminal constituye la ltima instancia para los condenados a muerte. 3.- Funciones Legislativas: Aprobar o rechazar las propuestas de ley de los magistrados que presidan las Asambleas. En un comienzo la votacin de estas leyes se haca en forma oral, posteriormente, pasar a ser escrita y secreta. El magistrado, diriga a los comicios una lex publica (rogatio), y stos se limitaban a autorizarla o a vetarla, mediante el voto con las palabras uti rogas (como lo dictas) o antiqua. c) Comicios por Tribus: Tiene base esencialmente territorial, se dividen en tribus urbanas y tribus rsticas. Tenan funciones similares a los comicios por centurias: 1.- Funciones Electorales: Elegir magistrados menores (ediles y cuestores); 2.- Funciones Legislativas: Las leyes indiferentemente podan ser presentadas ante los comicios centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de declaracin de guerra, y la lex de potestate censoria para la eleccin de los censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada. 3.- Funciones Judiciales: Conocan de la provocatio ad populum slo en materia de multas y siempre que estas hubiesen sido aplicadas por un magistrado curul. Si el magistrado multante era de la plebe la competencia era de los Concilia Plebis. d) Comicios Plebeyos: La plebe desde sus primeras rebeliones se reuna en los Concilia Plebis Tributa, a lo largo del siglo V AC aprueban las leyes Sacrae que
5

Respecto a la funcin judicial, existen dos posiciones: La tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos

comiciales son siempre PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de la urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen dos instancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una averiguacin y comprobacin del delito, y una segunda instancia o de apelacin ante el tribunal popular. La defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no est esencialmente ligado a la provocatio. As, la perduellio as como otros delitos graves son plenamente independientes de la provocatio.

- 22 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

consagraban la inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logr ir imponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286 AC en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparacin de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la legislacin sern plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos en los Concilia Plebis. 2.- EL SENADO: La tradicin seala que Rmulo lo fund con 100 senadores, conformado por "patres maiorum" o cabezas de familia. A partir de la Lex Ovinia (Plebiscita de 312 AC) fue atribuida a los censores la Lectio Senatas y la competencia para la seleccin de senadores tanto patricios como plebeyos. Con posterioridad la eleccin de los Senadores se verific con los que hubiesen desempeado una alta magistratura, establecindose una graduacin dentro de los senadores. El Senado se reuna en un lugar cerrado y consagrado, normalmente en la Curia Hostilia. Era presidido y convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus, derecho de actuar con los padres. Esta facultad a partir del siglo II AC se conceder tambin a los tribunos de la plebe. Facultades de Senado: a.- Interregnum: Al quedar vacante el poder supremo ordinario, que era ejercido por los cnsules, ste era ejercido por un interrex, cargo que era ocupado por un senador, por turno de 5 das, hasta el nombramiento por los comicios de los nuevos cnsules. b.- Auctoritas Pratonum: Ratificacin senatorial de las propuestas o deliberaciones de las asambleas. Esta facultad del Senado, se pierde con la dictacin de la lex Hortensia, que elimin la necesidad de su convalidacin por el Senado. c.- En materia financiera: Estableca el tributum, esto es la contribucin, y dictaba las condiciones para la tenencia de la ager publicus, el suelo, que era administrado por los

- 23 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

censores, bajo la direccin del Senado. Acordaba la acuacin de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenacin de los bienes estatales a titulo oneroso y gratuito. d.- En materia religiosa: Diriga las actividades religiosas relacionadas con el inters poltico del Estado, autorizaba nuevos cultos as como la dedicatio, consagracin de nuevos templos. e.- En el campo militar: Asume la suprema direccin de la guerra y finalizada esta fija las recompensas, otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del Ejrcito. f.- En materia de poltica exterior: Reciba a los embajadores extranjeros y enviaba a los embajadores romanos. Formalizaba los tratados de paz con la intervencin nicamente de los fetiales, que eran los 20 magistrados encargados de declarar la paz o la guerra. g.- En materia de poltica interna: Ejercera un control sobre las asociaciones romanas prohibiendo las peligrosas para la actividad del Estado. h.- En materia jurisdiccional: Una de las ms importantes atribuciones del Senado, consista en que, en caso de guerra o crisis interna, poda dictar el Senadoconsulto ltimo, el cual tiene por objeto suspender las garantas constitucionales como el Intercessio y la Provocatio ad populum, designando a un Dictador. Debe tenerse presente que, las decisiones del Senado o Senadoconsultos no tenan fuerza de ley (sin imperium), pero generalmente eran respetados en virtud de su Auctoritas.

3.- LAS MAGISTRATURAS

- 24 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Bsicamente la magistratura es una funcin pblica que se ejerce por delegacin en un mbito concreto. El magistrado no es un funcionario en el concepto actual, ms que un servidor del pueblo, es la representacin del poder del estado, portador de este poder. Segn las agrupaciones de funciones las magistraturas romanas se dividen en patricias y plebeyas. Unas y las otras se fundamentan en una serie de principios generales que las limitan y las regulan: 1) Las magistraturas son electivas, excepto las que obedecen a momentos especiales como: interrex, dictator y su ayudante el magister equitum. La eleccin ha de ser votada por el pueblo. 2) Deben ser anuales, excepto el dictator, y el colegio de censores. 3) La colegialidad, excepto el dictator, que concentra todo el poder en una sola persona, los magistrados romanos forman colegios de al menos dos miembros, esto no significa que deban estar todos a la hora de ejercer su cargo, cada miembro tiene el poder completo e ilimitado de su funcin. Las magistraturas romanas llevaban asociados dos elementos fundamentales que son necesarios para comprender la trascendencia de la institucin: 1.- LA POTESTAS: Es el poder estatal concedido a un magistrado legalmente, es decir, la competencia en su funcin. Pero este concepto es siempre abstracto, no tiene un contenido especfico en la magistratura correspondiente. 2.- EL IMPERIUM: Mientras la potestas es un concepto abstracto, el imperium, es el poder, la autoridad concreta, los derechos y prerrogativas que se conceden a un magistrado en el ejercicio de su poder. Este elemento solo aparece en las altas magistraturas como son el consulado y la pretura. Atributos del IMPERIUM: a. IUS EDICENDI: Derecho a dirigirse al pueblo y dictar ordenanzas;

- 25 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

b. IURISDICTIO: Facultad de administrar justicia civil y criminal; c. IUS AGENDI CUM POPULO: Derecho a convocar y presidir los comicios: d. IUS AGENDI CUM PATRIBUS: Derecho a convocar y presidir el Senado; e. COERCITIO: Poder disciplinario; f. IUS AUSPICIORUM: Facultad de consultar la voluntad de los dioses antes de ciertos actos; g. En el caso de los Cnsules, supremo mando militar que implica adems de ser comandante de los ejrcitos de Roma, la facultad de solicitar el reclutamiento de ciudadanos y el de establecer tributos de guerra. CLASES DE MAGISTRATURAS: EL CONSULADO: Los cnsules son los representantes del poder del estado romano y son los funcionarios de ms alto rango. Ellos dirigen el estado, pero sobre todo dirigen el ejrcito. Poseen en su ms amplio sentido el imperium, con todas sus prerrogativas y derechos. A partir de la fusin patricio-plebeya, el consulado aparece como la primera magistratura ordinaria que se estabilizara a partir del 367 AC, con la aprobacin de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las cuales concretamente la LEX DE CONSULE PLEBEIO posibilitara que uno de los dos cnsules nombrados fuese plebeyo, posteriormente, se permitir que ambos cnsules sean plebeyos. Son anuales y colegiados. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM tanto militar como civil, tienen la COERCITIO en materia penal pudiendo condenar a muerte con el lmite de la PROVOCATIO, son, adems, competentes en temas de jurisdiccin voluntaria (Manumisiones, Adopciones y Emancipaciones). LA PRETURA: Se trata de una magistratura inferior del colegio de pretores. Como el consulado se positiv hacia el ao 367 AC, cuando la funcin directiva del estado se separa de la administracin de justicia. El denominado pretor urbano posea imperium, de categora menor, por lo tanto subordinado a los cnsules. La pretura se va complicando en funcin de la

- 26 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

complicacin del estado romano, pero siembre se desarrolla en el campo de la jurisdiccin. Al pretor urbano se aadi el pretor peregrino, que se encarg de impartir justicia entre romanos y extranjeros (peregrina). El pretor era un magistrado CUM IMPERIO, era director del proceso, y en un principio, tan slo suministraba los medios procesales y ordenaba al Juez que resolviera la controversia, posteriormente, el pretor urbano, asumir propiamente algunas competencias jurisdiccionales entre ciudadanos romanos. El pretor publicaba cada ao asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas procesales por las que se regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores a otros, se denominaban EDICTUM TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados en el ao 138 d.C. por obra de Salvio Juliano. El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, represent un derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE. LA CENSURA: No es una magistratura inferior a la pretura, sin embargo en comparacin con el consulado y la pretura se diferencia de estas porque no contiene imperium y su mbito de competencia es ms restringido. Eran los magistrados que controlaban las costumbres y era los guardianes de la moral. Uno de sus mtodos de coaccin era la nota censoria, por la que podan tachar de la lista de senadores a personas que no eran dignas. Tambin controlaron las finazas y las obras pblicas, los impuestos, las minas, las tierras comunales y otros elementos econmicos de Roma. Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores fijaban los criterios a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA, cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos, bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE CENSORIAE con situacin de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo conclua con la LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que

- 27 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

finalizaban con el sacrificio expiatorio de un cerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA. LA EDILIDAD: Se trata de la magistratura inmediatamente inferior a la pretura. El colegio edilicio estaba compuesto por cuatro miembros emparejados. Los ediles patricios o curules y los ediles plebeyos. Eran guardianes de los templos y archivos plebeyos, el control de las calles de Roma, sus edificios y mercados, y controlar los vveres de la ciudad. Se les encomend la organizacin de los juegos pblicos del estado. Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM. Gozaban de IUS EDICENAL (derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la magistratura). EL TRIBUNADO DE LA PLEBE: Compuesto por diez miembros, que como su nombre indica deban pertenecer a familias plebeyas. Se trataba del defensor de la plebe frente al estado patricio, esta magistratura estaba investida con caractersticas especficas, la sacro-sanctitas, el derecho al auxilium y la posibilidad de veto de la accin pblica de cualquier magistrado. Una de las funciones que cre el ejercicio de esta magistratura fue la potestas tribunicia, la funcin de velar por el Estado, por la res pblica, asumiendo que la defensa del estado era del pueblo. Actuaba en los casos de traicin, perduellio, o en los que atentaban contra la dignidad del pueblo romano, maiestas. Los tribunos de la plebe presidan las asambleas de los plebeyos, concilia plebis, donde mediante plebiscitos se ejerca la funcin legisladora del estado e incluso bajo circunstancias especiales podan convocar el senado No tenan Imperium. El poder de los tribunos se concret en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de este auxilio se deriva LA INTERCESSIO, que presupona la oposicin a cualquier acto de los magistrados, y que poda llegar incluso a paralizar la unidad del Estado.

- 28 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Los tribunos disponan adems de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la posibilidad de imposicin de multas, arrestos e instauracin de inicios penales ante la asamblea popular y dispona adems de la facultad de decidir como rbitros en las controversias entre plebeyos. La persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase contra su persona, era declarado homo sacer (hombre proscrito) y era matado impunemente por cualquiera y su patrimonio entregado a los templos plebeyos. No obstante, el ejercicio de las funciones polticas de los tribunos, slo era ejercitable dentro de la urbs sin que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaa ni a los de los dictadores. LA CUESTURA: Es la magistratura ms baja y la que da comienzo al cursus honorum. Su funcin fundamental es la administracin del tesoro pblico. Estos magistrados eran los quaestores aerarii. Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES PARRICIDII, que eran unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la jurisdiccin criminal. De este modo se ha podido ver una conexin de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos), que representaran auxiliares de los cnsules en la Administracin financiera. La cuestura se configur durante la Repblica como una magistratura menor SIN IMPERIUM, subordinada a los cnsules y que era elegida en los comitia tributa. LA DICTADURA: Junto al interregnun constituye la segunda magistratura de carcter extraordinario. El interregnun, es ms una especie de privilegio del Senado, que una magistratura propiamente dicha. La dictadura es una magistratura de origen oscuro. Puede derivar del llamado magister populi, un funcionario que sustituy al rey despus de la cada de la monarqua, y que tena plenos poderes. Durante la etapa de los decemviros (450 AC) se aboli esta magistratura. Dej de aparecer como una magistratura ordinaria, pero se utilizaba para los casos de emergencia, y tena una limitacin temporal. No se elige en

- 29 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

comicios, sino que es nombrado por el cnsul, y su funcin no puede durar ms de seis meses. El dictador elige un segundo de abordo que es el denominado magister equitum, jefe de caballera. El poder del dictador es tan plenipotenciario que los tribunos de la plebe no pueden ejercer el derecho de veto contra sus acciones. Esta magistratura se utiliz mucho en los primeros aos de la Republica, pero fue desapareciendo. Aunque Sila y Csar fueron nombrados dictadores, no tiene nada que ver con el espritu de esta magistratura, llegaron a ella como consecuencia de un golpe de estado militar. La dictadura durante la Repblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se recurre en caso de gravsimo peligro interior o exterior y que presume una alteracin de todos los principios constitucionales. Caractersticas del dictador: 1.- Es nico, SINE COLEGA, aunque libremente poda nombrar como magistrado subordinado a un MAGISTER EQUITUM (jefe de caballera). 2.- Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la funcin para la que haba sido nombrado o por finaliza el cargo del Cnsul que lo hubiese nombrado. 3.- Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los Cnsules. 3.- No est limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe pudieron ejercitar contra l la INTERCESSIO. Durante el Alto Imperio. El Principado es una repblica restaurada, el carcter republicano del pueblo romano no se agota, sin embargo se comprende la necesidad de poner orden a la nacin. Se transa entonces, entre el pueblo y el prncipe, ajustndose a esta nueva forma de gobierno. El prncipe acumula una serie de ttulos y facultades que le son concedidos formalmente por los supervivientes de los rganos republicanos. As, recibe la potestad

- 30 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

tribunicia con carcter vitalicio, el imperium y otra serie de facultades. El Prncipe no es un magistrado sino un nuevo rgano, investido con amplias facultades que contrastan con la colegialidad, temporalidad y responsabilidad de las magistraturas republicanas (sin limitaciones). Se mantienen formalmente los antiguos rganos de la constitucin republicana, pero poco a poco van a ir perdiendo importancia. Las magistraturas quedan privadas de atribuciones efectivas pues estas se van entregando al Prncipe. Aunque en un primer momento el Senado cobra vigor, perder su alta autoridad poltica, que, tambin, ser absorbida por el prncipe, quien nombrar a los senadores, que ya no necesitan haber sido magistrados. Con el principado surge la burocracia. El prncipe nombra una serie de funcionarios a sueldo, a los que podr destituir a su arbitrio. Durante el Bajo Imperio. Luego de la muerte de Alejandro Severo se produce una gran crisis que dura hasta Diocleciano, con el que se impone el absolutismo. El emperador se convierte en jefe y seor nico de la vida pblica. El poder se desplaza desde el pueblo romano a un Estado en manos de la burocracia y la milicia, perdindose todo el dinamismo poltico-social que caracteriz a Roma.

CUARTA UNIDAD: NOCIONES, DIVISION Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO: Nociones del Derecho: Durante los primeros siglos de Roma, el derecho aparece estrechamente ligado y, por decirlo as, subordinado a la religin; pero no por eso conserva menos su dominio propio, y los romanos dispusieron de expresiones distintas para designar a las instituciones que ellos consideraban como de origen divino, y a aquellas que emanaban de los hombres.

- 31 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Fas es el derecho sagrado, lex divina; Ius es la obra de la humanidad, lex humana. Esta distincin termina por debilitarse, y la palabra i us se aplica entonces a todo el derecho. El ius, conforme a su misma etimologa, no fue en un principio para los romanos ms que un conjunto de reglas fijadas por la autoridad, y a las cuales los ciudadanos estaban obligados a obedecer. Los jurisconsultos admiran, fuera de las proscripciones del legislador, la existencia de un derecho innato, anterior a aplicables a todos los hombres. Dentro de esta nueva concepcin, no siempre dejaron de confundir el derecho con la moral. Esta confusin se revela en la definicin del derecho que nos da Ulpiano, segn Celso: es el arte de lo que es bueno y de lo que es justo . La misin del legislador no es consagrar como reglas de derecho todo lo que es bueno. Existen preceptos de orden moral que escapan a la sancin de la ley positiva, pues ms bien fijan los deberes del hombre consigo mismo que las relaciones con sus semejantes. Igual reproche puede dirigrsele a Ulpiano, cuando formula as los tres grandes preceptos del derecho: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo suyo . Slo los dos ltimos se refieren al derecho. Sin embargo, en la prctica los romanos distinguieron cuidadosamente el dominio del derecho del de la moral. Posiblemente ninguna legislacin ha observado mejor esta separacin, abstenindose de reglamentar todo lo que concierne a la conciencia, asegurando as el respeto de la libertad individual. De ius se deriva justicia y jurisprudencia: a) iustitia, cualidad del hombre justo. Ulpiano la define como la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo . Para merecer la calificacin de justo no basta serlo, en efecto, en un momento dado: es preciso conformar su conducta al derecho de manera constante. b) iurisprudentia, Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto . De este modo se manifiesta, an en la poca clsica, el recuerdo de la antigua unin del derecho religioso y del derecho profano. las leyes escritas y

- 32 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Divisiones del derecho: El derecho se divide en dos grandes partes: el derecho pblico y el derecho privado, ius publicum y ius privatum. El ius publicum comprende el gobierno del Estado; la organizacin de las magistraturas; la del culto y sacerdocio, llamada tambin i us sacrum; asimismo regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos. El ius privatum tiene por objeto las relaciones entre los particulares. El derecho privado se subdivide en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil; ius naturale, ius gentium y ius civile. a) Cicern formula por primera vez la nocin del i us naturale tomndola de la filosofa de los estoicos. Despus es desarrollada por los jurisconsultos del Imperio. Para ellos es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina, apropiados a la naturaleza misma del hombre, e inmutables, porque son perfectamente conformes con la idea de lo justo. De acuerdo con otra concepcin particular de Ulpiano, el derecho natural consiste en las leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres animados, de donde resultan, por ejemplo, la unin de los sexos, la procreacin y la educacin de los hijos. Pero los animales obedecen al instinto y no al derecho. Slo el hombre tiene derechos y deberes, porque slo l se halla dotado de razn, y tiene conciencia de la moralidad de sus actos Desde temprano, los romanos opusieron el i us gentium al ius civile. En un sentido limitado el derecho de gentes comprende las instituciones del derecho romano de las que pueden participar los extranjeros, lo mismo que los ciudadanos. Pero en la acepcin ms extensa y corriente, es el conjunto de reglas aplicadas en todos los pueblos sin distincin de nacionalidad. Se aproxima as el derecho de gentes al derecho natural, pues las instituciones que lo forman lo son, no porque textos hacen frecuentemente sinnimo el i us gentium del ius naturale. han sido aceptadas por todos, sino porque estn conformes con la razn comn, por lo que los

- 33 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Sin embargo, esta razn comn no es ms que la de una poca o de un grado de civilizacin: el inters bien o mal entendido ha enturbiado muchas veces la nocin de lo justo y generalizado una institucin contraria al derecho natural. La esclavitud, admitida en todos los pueblos de la antigedad, es un ejemplo concluyente. La expresin ius gentium fue todava empleada alguna vez para designar una parte muy especial del derecho pblico: la que rega las relaciones del estado romano con los otros Estados; por ejemplo, las declaraciones de guerra, los tratados de paz o de alianza. El ius civile, por oposicin al ius gentium o al ius naturale, comprende las reglas de derecho especiales de cada pueblo, de cada Estado Se separa as del derecho comn, que es el derecho de gentes y forma la singularidad de cada legislacin. Los jurisconsultos entienden, ms especialmente, por ius civile las instituciones propias de los ciudadanos romanos, de las cuales no participan los extranjeros. A medida que la civilizacin de un pueblo se desarrolla y que sus relaciones se extienden a las naciones vecinas, el derecho civil adquiere amplitud y poco a poco se amalgama con el derecho de gentes. As, en Roma, las instituciones que estaban en un principio reservadas a los ciudadanos fueron despus aplicadas a los extranjeros y pasaron del ius civile al ius gentium. Desde otro punto de vista. Ulpiano divide el derecho en derecho escrito y derecho no escrito. El derecho escrito es aquel que tiene un autor determinado, que ha sido promulgado por el legislador. El derecho no escrito est, formado por el uso, por la tradicin. Poco importa que el mismo haya sido consignado en los textos; a pesar de ello conserva su nombre, en razn de su origen, que es la costumbre. Fuentes del Derecho Romano: La historia del derecho romano y, en general, la de los derechos occidentales est estrechamente vinculada a sus fuentes de creacin, de ellas deriva el fundamento del carcter vinculante de sus disposiciones, a saber, la auctoritas y la potestas, que en el caso del derecho romano constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de sus grandes pocas, a saber, la Clsica y la Posclsica.

- 34 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Consideraciones Preliminares: a).- Derechos de juristas: Un derecho puede calificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurdicos conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes, por lo tanto, adems de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboracin dan existencia vlida, vigente y vinculante a dicho contenido. La validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptacin de sus opiniones. En los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por esencia acta por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios jurdicos en casos controvertidos depender precisamente del nivel ms alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, ser la autoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criterio socialmente aceptado. As, la actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por nico sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas. En la historia del derecho no se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de esta categora en atencin al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente de creacin del derecho, as en el Derecho Romano Clsico, que es una de las ms claras manifestaciones de un derecho de juristas, tambin se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pblica, tales como las leges y los edicta. b) Derechos Legislados: El derecho es legal cuando, al menos, la validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder pblico que es denominado legislador, pues su contenido puede proceder no slo del propio legislador, sino tambin de los juristas.

- 35 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pblica que sanciona formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurdicos para resolver los conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertos requisitos, como su escrituracin, promulgacin, publicacin, etc. El derecho romano de la poca Posclsica correspondi al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de creacin fue el emperador a travs de las diversas formas de constituciones imperiales. DERECHO ROMANO EN LA POCA ARCAICA O PRECLSICA El derecho romano en la poca preclsica se caracteriza porque la fuente inicial de su derecho fueron los mores maiorum, luego fijados en la Ley de las Doce Tablas, aunque tambin desempearon algn papel como fuentes, las leges publicae y la jurisprudencia. LOS MORES MAIORUM Y LA LEY DE LAS DOCE TABLAS: El derecho romano naci vinculado a los mores maiorum, es decir, a las tradiciones de los antepasados relativas a lo que se estimaba como justo. Esto significaba que el derecho romano fue en sus orgenes, un derecho no escrito, ni vinculado a la potestad pblica, sino que a la autoridad de las tradiciones de los mayores. La exclusividad de los mores maiorum no escritos termin al promediar el siglo V AC, con una fijacin de este derecho en la Ley de las XII Tablas, que fue dictada por dos colegios sucesivos de magistrados encargados de legislar ( decemviri legibus scribundis consulari potestate). Segn la tradicin el primer colegio de decenviros dio las primeras diez leyes y el segundo las restantes. Las tablas se ocupaban en materias tales como: el procedimiento de las acciones de la ley, actuaciones judiciales y ejecucin de las

- 36 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

sentencias (I, II, III); patria potestad (IV); sucesiones, tutelas y curatelas (V); dominio, servidumbres (VI, VII); delitos (VIII, IX); y cosas sagradas (X). Su texto ntegro no ha llegado hasta nosotros y slo se la conoce fragmentariamente a travs de citas y referencias de autores tardos, pero se han hecho diversos intentos de reconstruccin de su contenido, el primero de los cuales se debi al humanista francs Jacobo Godofredo (1587-1652). El derecho recogido en la Ley de las XII Tablas se mantuvo durante siglos, incluso sus mismas frmulas y con similar sintaxis aparecan en textos posteriores. As, en el caso de la Pennsula Ibrica, en la Lex Ursonensis, que es una lex data del ao 44 a.C., se puede observar la utilizacin de frmulas y terminologas de la ley decemviral, por ejemplo en la referencia a la manus iniectio con que se inician ambas leyes en su parte destinada a las legis actiones. JURISPRUDENCIA: La Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa interpretacin jurisprudencial que la super ampliamente, y que acomodaba sus preceptos a las necesidades y al mismo tiempo aumentaba el orden del ius, pues de ella eman el ius civile. La primera jurisprudencia apareci vinculada al colegio de los pontfices, quienes conocan el ius y se ocupaban en su interpretacin, es por ello que podemos sealar que, en una primera poca, la jurisprudencia ser una labor pontifical. No obstante, desde principios del siglo III AC se advirti una progresiva secularizacin de esta jurisprudencia. As, hacia el ao 300 AC se sita la divulgacin por Cneo Flavio, liberto del pontfice Apio Claudio, del llamado ius Flavianum que sera una coleccin de frmulas procesales. Hacia el ao 253 AC el primer pontfice mximo de origen plebeyo, Tiberio Coruncanio, habra iniciado la prctica de explicar pblicamente a sus discpulos las razones de sus respuestas. A comienzos del siglo II AC se sita la labor de Sexto Elio Peto Cato. Pomponio le atribua tres obras, a saber, una coleccin de acciones llamada ius Aelianum; otra denominada Tripertita, en razn de reunir las Ley de las XII Tablas, una interpretatio, y un formulario de acciones procesales y otros tres libros, cuya autora era discutida.

- 37 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Perteneci tambin a este mismo siglo Porcio Catn Liciniano, que escribi unos comentarios al ius civile, y a quien se atribuye la formulacin de la llamada regula Catoniana, a propsito de la validez de los legados. LEGES PUBLICAE: En la poca arcaica, adems de los mores maiorum y de su fijacin en la Ley de las Doce Tablas , tuvieron algn papel como fuentes del derecho, aunque poco importantes para el ius, las leges. La leges, en trminos generales, eran declaraciones de potestad que vinculaban tanto a quien las daba como a quien las aceptaba. Poda tratarse de una lex privata, esto es, la que declaraba quien dispona de lo suyo en un negocio privado, o de una lex publica, es decir, la declarada por un magistrado y recibida por los comicios con su autorizacin. Esta ley era dictada por el magistrado en los comicios, era pblica, precisamente porque se daba al pueblo y su texto se expona ante l. El texto de la ley dictada por el magistrado se denominaba rogatio y era antecedido por la indicacin del nombre del magistrado que la haba dado, el comicio que la haba autorizado, la fecha, y la primera unidad comicial y el primer ciudadano que la haban votado (praescriptio). Su parte final era una sanctio en la cual se declaraba que la rogatio no tuviera efecto si vulneraba las leyes juradas en favor de la plebe o el ius anterior. En principio, las leges no eran fuentes del ius, ni lo modificaban, slo que ellas podan ser asimiladas por los jurisconsultos y en tal medida, sus datos se incorporaban al ius producto de la labor jurisprudencial. Las leyes pblicas normalmente se ocupaban de materias ajenas al ius, tales como cuestiones polticas o criminales. DERECHO ROMANO EN LA POCA CLSICA: La poca clsica, que correspondi a la de la consolidacin del Derecho Romano como un derecho de juristas abarc el ltimo siglo de la Repblica y el perodo denominado Alto Imperio. En la primera poca clsica se constituyeron las bases del lenguaje y terminologa jurdica romana, en la que se experiment un gran desarrollo del Edicto del pretor, y en la que aparecieron diversos juristas que la posteridad juzg como ejemplos.

- 38 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

La poca clsica alta, coincidi con el mximo esplendor de la jurisprudencia y finaliz con la vinculacin de la jurisprudencia al poder imperial, la fijacin del Edicto pretorio, la aparicin de los rescripta imperiales, la consideracin de los senatusconsulta como fuentes del ius, y la promocin de la cognitio extraordinem. La poca clsica tarda iniciada por los hechos recin descritos vio desplazado el procedimiento formulario por el de la cognicin oficial, presenci el fortalecimiento de las constituciones imperiales, la aparicin de obras jurisprudenciales de carcter epigonal, y la muerte de los ltimos grandes juristas clsicos en tiempos del emperador Severo con lo cual desapareci la jurisprudencia como fuente del ius. LA JURISPRUDENCIA: La jurisprudencia fue la gran fuente del derecho romano durante la poca clsica y, precisamente, su indiscutida primaca es la que permite caracterizarlo como un derecho de juristas. El derecho de esta poca es tenido como tal derecho de juristas, por la existencia de un estamento de jurisconsultos a quienes la sociedad reconoca la responsabilidad de elaborar el derecho, y no porque tal actuacin le hubiera sido atribuida oficialmente por el poder pblico, sino en razn del saber que les era reconocido. Se vuelve aqu a la distincin bsica entre auctoritas y potestas. La actividad creadora de los iurisprudentes se verta fundamentalmente en el respondere, esto es, en las responsa que emitan frente a las cuestiones que planteaban casos concretos y, que podan tener diversos destinatarios, a saber: a) los particulares, que consultaban al jurista para adecuar ajustadamente sus reclamaciones procesales o para emplear los formularios negociales apropiados para lograr los efectos queridos; b) las asambleas, para su acertada concrecin en las leges, plebiscita, o senatusconsulta; c) los magistrados, para la formacin de sus edicta o decreta; d) los jueces, para la justa decisin de las causas sujetas a su decisin y; e) el Emperador, para la elaboracin de decreta, rescripta, u otras formas de constitutiones Principis.

- 39 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

De esta manera, la jurisprudencia se mostraba principalmente como una fuente creadora de criterios sobre lo justo para casos concretos, criterios cimentados en la sola auctoritas prudentium, y aqu recurdese que la prudentia es una virtud intelectiva. Ello tenda naturalmente al casuismo propio de los derechos jurisprudenciales, donde podan existir responsa opuestos o contradictorios (ius controversum), supuesto que las fuentes potenciales de produccin del ius eran tantas como juristas hubiera y tocaba al juez decidir conforme a la autoridad de sus autores la apropiada al caso concreto, pues las opiniones se pesan y no se cuentan, de modo tal que se seguira aquel criterio avalado por la ms alta auctoritas reconocida a un iurisprudente. Pero tambin haba casos en los cuales no exista controversia de opiniones, sino que communis opinio doctorum, en cuyo caso la auctoritas de todos los juristas que concurran a formar dicha opinin comn era la que fundaba la validez y vigencia vinculante de tales criterios jurisprudenciales de lo justo. En la primera poca clsica surgieron los juristas considerados como fundadores del derecho civil, a saber, Manio Manilio, Marco Junio Bruto, y Publio Mucio Escvola, a cuya familia pertenecieron los tambin juristas Quinto Mucio Escvola el augur, y su hijo Quinto Mucio Escvola el pontfice. Quinto Mucio Escvola, escribi, con cierta influencia metodolgica helnica, la primera exposicin sistemtica del ius civile en 18 libros, que se Esta exposicin sirvi luego de modelo al ius civile de Sabino. Entre los ltimos juristas de la primera poca clsica destacaron Cayo Aquilio Galo y Servio Sulpicio Rufo, autor de un comentario al Edicto pretorio y con quien se inici la formacin de las llamadas escuelas de juristas. La poca clsica alta es llamada precisamente as porque correspondi a la de mayor brillo en la jurisprudencia. En este tiempo se produjo el inicio de la tendencia a vincular la labor jurisprudencial a la autoridad imperial con la introduccin por Augusto del ius publice respondendi ex auctoritate Principis , que pretendi unir la autoridad de la jurisprudencia a la propia auctoritas del prncipe, al haber dispuesto que las respuestas de los juristas (responsa) deban darse en virtud de la autoridad del prncipe, de tal ocupaban ordenadamente de las siguientes materias: herencia, personas, cosas, y obligaciones.

- 40 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

manera que deban entenderse excluidos aquellos juristas a quienes l no haba concedido esta facultad de dar respuestas en razn de su autoridad. La actividad de los jurisconsultos estaba formada por lo que llamamos pentaactividad, a saber, el respondere (que ya hemos analizado), y que consiste en la facultad de emitir opinin sobre cuestiones, litigiosas o no, que se les plantearen; el cavere, es decir, indicar las frmulas que los particulares deban usar para garantizar sus derechos o proteger sus intereses legtimos ; el agere, que consiste en poder intervenir en el foro para reproducir ante el juez sus dictmenes y opiniones; el scribere, esto es, componer colecciones o tratados sobre temas jurdicos; e instruere, es decir, formar discpulos enseando el derecho. Con el ius publice respondendi ex auctoritate Principis, el infatigable quehacer de los jurisconsultos se separ en dos grandes sectas o escuelas, pero ms fundamentalmente condujo a un derecho cuyo sello ser la sutileza y perfeccin de sus formas. Las dos escuelas en que se dividieron los jurisconsultos fueron la de los proculeyanos y la de los sabinianos. La tradicin romana considera a Marco Antistio Laben, como fundador de la primera y a su contemporneo Casio Longino Capitn, como el iniciador de la segunda. Sin embargo, se tiene por ms verosmil, y el nombre de las escuelas lo confirma, que la organizacin de ellas se debi a Prculo y a Sabino, que habran sido discpulos de los dos mencionados jurisconsultos. Estudiadas las controversias entre ambas escuelas, no se puede llegar a conclusiones definitivas sobre la cuestin, pareciendo aceptable que no hubo una causa nica de diferenciacin, destacndose como la ms notable el mtodo que empleaban para sus construcciones doctrinarias. Los proculeyanos habran trabajado sin apego al precedente, aplicando una lgica rigurosa que les permita inferir por deduccin las conclusiones particulares que resultaban de los principios generales, mientras que los sabinianos, ms afectos a la tradicin, habran seguido los criterios de sus predecesores y las decisiones de los tribunales. Dentro de la penta actividad, en esta poca aparece ms ntidamente el scribere. Son los responsorum, las quaestiones, los commentaria y los digesta, las formas ms

- 41 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

salientes de escritos que canalizan la tarea indiscutible del jurisprudente de la poca clsica alta. a) Los Libri Responsorum, que recogan las respuestas o decisiones que haban dado los juristas a las consultas que les haban sido formuladas, ordenadas siguiendo la disposicin del Edicto y estructurado cada responsum sobre la base de una exposicin del hecho, de la consulta y de la respuesta. b) Las Quaestiones, que se ocupaban en casos prcticos, los ms ideales, y normalmente dirigidos a la enseanza. En ellas se expona, conforme al orden del Edicto, un caso para reunir junto a l otros que se les asemejaban. c) Los Digesta eran amplias colecciones de cuestiones y respuestas formadas con la finalidad de exponer todo el ius vigente, que mostraban una cierta tendencia hacia la sistematizacin. Formalmente constaban de dos partes, la primera, de mayor extensin, destinada a tratar de las materias contenidas en el edicto del pretor, y la segunda, que se ocupaba en las materias ajenas a l, tales como, la sucesin ab intestato civil, las principales leyes y senadoconsultos. d) Los Commentaria, que eran extensas exposiciones que se referan principalmente al Edicto del pretor o al aedilitium curul o a alguna obra jurisprudencial anterior, tales como los clsicos Ad Sabinum y a las principales leges, o senatusconsulta. La jurisprudencia en la poca tardo-clsica termin por ligarse a la burocracia imperial, de la cual formaban parte los ms importantes juristas a travs del Consilium Principis o Cancillera, como asesores al servicio del Emperador. Los juristas de la poca clsica tarda, por su vinculacin al gobierno del Imperio en la Cancillera se ocuparon de una diversidad de materias, hasta ese momento ajenas al ius en sentido antiguo, tales como las tocantes al gobierno y administracin, a la hacienda, etc. Ello ampli el mismo concepto del ius y gener una distincin material entre el ius privatum y el publicum. Aparecieron tambin en esta poca las obras de regulae, definitiones y sententiae, que reunan principios jurdicos extrados de los casos concretos.

- 42 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Igualmente surgieron los libros de institutiones, dirigidos a la enseanza jurdica bsica. Entre ellas la ms conocida pertenece a Gayo, de mediados del siglo II, cuya fama se debe a que fueron adoptadas como libro de texto para el primer curso de derecho en Constantinopla y Berito. Las Institutiones de Gayo ordenaban el ius civile en cuatro libros, que trataban de tres grandes materias: personas, cosas, y acciones, organizacin que tuvo larga y perdurable importancia. LOS EDICTOS: Tambin en la poca clsica los magistrados tenan su lugar en la produccin del derecho a travs de los edictos, fundados en su potestas y, por lo tanto, no eran considerados fuentes del ius, aunque al igual que lo ocurrido con las leyes, sus datos podan ser incorporados a l a travs de la labor jurisprudencial. De los magistrados con facultad de dictar edictos, el de mayor inters fue el pretor, por su intervencin en la etapa in iure del procedimiento, y bastante menor el de los ediles curules. El ius edicendi se cristaliza en los edictos, especie de publicaciones que hacan los magistrados para dar a conocer los principios que se proponan aplicar en el ao de ejercicio de sus funciones, enumerando los derechos y las reclamaciones, tanto del ius civile como del ius honorarium, que estaban dispuestos a proteger e indicando la clase de remedio que pensaban otorgar en cada caso. sta fue la misin especfica del pretor romano, ejercer la iuris dictio, que le permita indagar y resolver si la demanda y defensa interpuesta por las partes en litigio implicaba algn derecho o inters digno de proteccin que justificara la apertura del iudicium. El edicto, en atencin al momento en que lo dictaba, poda tratarse del edictum perpetuum o de edicta repentina: El edicto perpetuo era el que daba al inicio de su magistratura como programa para el ejercicio de su jurisdiccin y, por lo tanto duraba todo el ao. En l se contenan las frmulas de las actiones procesales, de exceptiones, y de otros medios de proteccin basados en su imperio, tales como interdicta, missiones in possesiones, stipulationes praetoriae, etc.

- 43 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Este edicto perpetuo, normalmente era elaborado por un jurista que asesoraba al pretor, porque ste, las ms de las veces, desconoca el ius. En su contenido se podan distinguir: el llamado edictum translaticium que no era ms que aquella parte del edicto del magistrado anterior que l haba reproducido, y trasladado al suyo; y el edictum novum, que contena las novedades o modificaciones en relacin con el edicto de su antecesor. De su lado, los edicta repentina eran aquellos dictados en el momento en que alguna necesidad lo exiga para ocuparse de alguna situacin no prevista en el edicto perpetuo. El ejercicio de la jurisdiccin que se plasmaba en el edicto permiti tanto al pretor urbano como al peregrino usar de medios procesales y hasta extraprocesales para no slo -como dice Papiniano- ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta corregirlo. Fue la va idnea para crear un derecho nuevo que fue limando las asperezas, puliendo y universalizando al aoso ius civile. Se da el caso sin precedente de que un magistrado jurisdiccional, carente de potestad legislativa, haya creado un nuevo sistema jurdico a la par del derecho legislado. Para lograr ese fenmeno singular el pretor, operando dentro del estrecho margen del proceso, que se ensanch bastante cuando por la ley ebucia se implant el sistema formulario, se vali de estas medidas procesales y extraprocesales. Entre las primeras se cont la datio actionis, que era la concesin de acciones a relaciones no amparadas por el derecho civil, pero dignas de proteccin por razones de estricta equidad. Por ese recurso se crearon distintas acciones honorarias que tuvieron aplicacin en igual nivel que las acciones del ius civile. La denegatio actionis fue otro medio procesal usado por el pretor y consista en negar accin al litigante que, aun cuando alegase un derecho basado en el ius civile, resultaba repugnante al sentido jurdico. Por fin, cre la exceptio, para enervar la pretensin del accionante si el demandado, por alguna circunstancia especial, demostraba que el fallo no deba condenarlo, sino absolverlo. A la par de su actividad jurisdiccional el pretor poda, en ejercicio de su imperium, adoptar medidas extraprocesales que al margen del iudicium insertaran en las relaciones de los particulares la nota de equidad. Entre ellas se cuentan las estipulaciones pretorias (praetoriae stipulationes) que el pretor ordenaba practicar con

- 44 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

fines cautelares, ya para reforzar una situacin jurdica existente, ya para defender un inters no tutelado de otra forma; las in integrum restitutiones, que posibilitaban retrotraer una situacin de hecho al estado anterior que tena al momento de su conclusin, las missiones in posesiones, por las que el magistrado pona en posesin de una persona el patrimonio o cosa de otro en razn de la equidad de su peticin, y los interdictos (interdicta), que eran rdenes condicionales que el pretor imparta para que un individuo restituyera o exhibiera alguna cosa o se abstuviera de un proceder. El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. La proliferacin de los edictos pretorios y la

estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera la necesidad de poner orden en la masa edictal formada a lo largo de diferentes pocas, despojndola de lo que hubiera caducado, integrando un conjunto con lo que tuviera aplicacin y dividiendo el todo en partes para facilitar su estudio. Ello determin que el emperador Adriano, en el ao 130 de nuestra era encargara al ms grande jurisconsulto de su tiempo, Salvio Juliano, la fijacin del edicto de los pretores, dndole inmutable y definitiva redaccin. La obra no ha llegado completa hasta nuestros das pero ha sido posible su reconstruccin por comentarios que realizaron sobre tan monumental trabajo jurisconsultos romanos de los siglos II y III, entre los cuales se distingui Ulpiano. Esto ha permitido saber que Salvio Juliano suprimi aquello que careca de vigencia, que aadi y alter ciertos principios para adecuarlos al espritu de su tiempo y que distribuy y dividi el conjunto normativo siguiendo un orden de materias. Se debe al gran romanista alemn Otto Lenel la obra ms depurada de reconstruccin del edicto, publicada en Leipzig en 1883. Por ella se han podido La primera parte de conocer las principales divisiones del edicto del pretor romano. regulacin del iudicium.

carcter introductivo, tena por finalidad organizar y garantizar el proceso hasta la La segunda o parte central, titulada de iudiciis, contena las acciones tutelares de derechos privados. La tercera, abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria o bonorum possessio. La cuarta, comprenda los principios jurdicos relacionados con la res iudicata y ejecucin de la sentencia. La quinta, contena un

- 45 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

apndice en tres secciones: de interdictis, de exceptionibus, de stipulationibus praetoriis. LAS LEGES Y LOS SENATUSCONSULTA: En la poca clsica tambin tuvieron su lugar las leges publicae, aunque desde el Principado, haban comenzado a perder su significacin. El papel de las leges publicae fue progresivamente asumido por los senadoconsultos, que ahora ms que expresar la auctoritas del Senado constituan una manifestacin de la potestas del emperador. Desde tiempos de Augusto los senadoconsultos, que hasta ese momento slo eran tenidos como acuerdos basados en la auctoritas patrum, comenzaron a cumplir las funciones de las antiguas leges, supuesto que el Senado empez a desarrollar las actividades legislativas de los comicios. A partir de esta poca el texto del senadoconsulto comenzaba con el nombre del emperador y la fecha y los nombres de los senadores encargados de velar por la exacta trascripcin del texto. De esta manera los senadoconsultos se convirtieron en la principal va de progreso del derecho privado, pues muchos de ellos se ocupaban de materias tocantes a l. DERECHO ROMANO EN LA POCA POSCLSICA La jurisprudencia cedi su lugar como principal fuente del derecho a la legislacin imperial, que incluso, se esforz en regularla, surgi con suficiente fuerza la costumbre como fuente autnoma, y se desarroll el derecho romano vulgar, sobre todo en Occidente. Se pone trmino, tradicionalmente, a la poca posclsica con la obra fijadora de Justiniano, quien en una reaccin clasicista intent restaurar el derecho romano, para lo cual form una obra que recoga el ius y las leges, conocida desde la Baja Edad Media, con el nombre de Corpus Iuris Civilis.

- 46 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES: En esta poca la principal fuente del derecho fueron las constituciones imperiales, que acabaron por imponerse a las restantes fuentes jurdicas, para configurar un derecho legislado, en cuanto slo corresponda al emperador la creacin del derecho a travs de las leges. Las resoluciones imperiales comenzaron a denominarse con el nombre general de constituciones imperiales desde la etapa tardo-clsica. Dentro de estas formas de decisiones del Emperador se encontraban las epistulae, dirigidas por el Prncipe a consulta de magistrados o funcionarios; los decreta que eran verdaderas sentencias judiciales pronunciadas por el emperador al conocer como juez en algn negocio, aunque en su formulacin intervenan los juristas del consilium; los edicta, tal como hacan los magistrados; y los mandata, que eran rdenes destinadas a funcionarios. Junto a estas formas se encontraban los rescripta que, en cuanto emanadas del emperador, se las considera genricamente como constituciones imperiales, aunque eran una manifestacin de la jurisprudencia vinculada al poder imperial a travs del consilium del Prncipe. La creciente importancia de los rescripta y de las diversas formas de constituciones imperiales hizo surgir la necesidad de reunirlas en un texto, que se denomin Codex. La voz codex, etimolgicamente significa tronco de rbol, en cuanto la madera era empleada como material de escritura, ms tarde esta palabra adquiri una significacin de carcter editorial para designar a un conjunto de varias tablillas de madera encerada (cerae tabulae) unidas en sus extremos por cordones o anillos metlicos, de modo tal que cada tablilla poda ser leda como una hoja de un libro. Desde fines del siglo I d.C. las tablillas fueron substituidas por cuadernillos de pergamino (membrana) que cosidos por uno de sus extremos formaban un codex membranei, a la manera de nuestros libros modernos. Desde finales del siglo III el codex membranei comenz a desplazar a las restantes formas editoriales hasta hacerlo por completo, poca en la cual la palabra codex significaba simplemente libro. El empleo del codex se extendi al mbito jurdico, lo que influy en que uniera su significado al de un libro con contenido jurdico y, especficamente, a las colecciones de constituciones imperiales que en esta poca se editaron bajo dicho formato.

- 47 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Hacia el ao 292 un jurista de nombre Gregoriano, form el llamado Codex Gregorianus, que recoga rescriptos expedidos desde Adriano hasta Diocleciano, dividido en no menos de 14 libros, distribuidos en ttulos con un rbrica indicativa de su contenido. Se conoce, adems, la labor de un funcionario griego llamado Eugenio Hermogeniano, que trabajaba en Oriente en tiempos de Diocleciano, form una coleccin de rescriptos imperiales que es llamada Codex Hermogenianus. A diferencia de estas dos obras privadas, Teodosio II promulg, para la pars orientalis del Imperio, el ao 438 una coleccin oficial de leges desde Constantino hasta el mismo Teodosio II, y que Valentiniano III extendi para Occidente. Este Codex Theodosianus, cuyo texto no ha llegado hasta nosotros, sino a travs de obras posteriores como el Breviario de Alarico (506) y el Codex Iustinianus, y cuyo clsico comentario sigue siendo el del humanista francs Jacobo Godofredo (1665), y reconstruido por Theodor Mommsen (1905), estaba dividido en 16 libros, y estos en ttulos con sus correspondientes rbricas. LA JURISPRUDENCIA: En la poca posclsica se caracteriz por la prdida de su fuerza creadora, su burocratizacin definitiva, la tendencia a compendiar o resumir obras del perodo clsico, la formacin de obras que reunan ius y leges, la preocupacin de algunos juristas por formar colecciones de constituciones imperiales, y la intervencin de la potestad imperial en la limitacin de la autoridad de las obras jurisprudenciales. La tendencia compiladora y compendiadora estuvo representada, entre otras obras, por las Epitomae iuris de Hermogeniano, las llamadas Pauli Sententiae, el Liber singularis regularum o Epitome Ulpiani, y el Epitome Gai. a) Las Epitomae iuris de Hermogeniano eran una coleccin de fragmentos de jurisprudencia clsica elaborados hacia el ao 300, como una suerte de selecciones o lecturas selectas. b) Las Pauli Sententiae, formadas al promediar el siglo III por un autor desconocido que las atribuy a Paulo, fueron objeto de sucesivas reelaboraciones, cuyo texto slo ha llegado hasta nosotros a travs de obras posteriores que la tuvieron como fuentes, tales

- 48 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

como los Fragmenta Vaticana, la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti , la Lex Romana Burgundionum, y el Breviario de Alarico. c) El denominado Tituli ex corpore Ulpiani, tambin llamado Epitome Ulpiani, resuma el pensamiento de Ulpiano al tratar en una introduccin del derecho, y en cinco partes, las personas, propiedad, herencia, obligaciones, y acciones. d) El Epitome Gai, conservado en el Breviario de Alarico, del que ya hemos hablado y sobre el que volveremos a tratar en otro lugar. e) Entre las obras que reunan ius y leges, se encontraba la denominada Mosaicarum et Romanarum legum Collatio, redactada en tiempos de Diocleciano. En ella se intentaba comparar algunos textos jurisprudenciales de los autores mencionados en la Ley de Citas y ciertas constituciones imperiales tomadas, sobre todo, de los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano. En esta jurisprudencia postclsica se advertan notas de vulgarismo, vale decir, de un proceso de empobrecimiento interno que afectaba el estilo tradicional, tales eran, la tendencia compendiadora y simplificadora que marginaba todo aquello que apareca complejo o estril con vistas a la prctica judicial y a la formacin bsica; la introduccin de consideraciones extrajurdicas, tales como las consecuencias econmicas y fiscales; y la tendencia moralizante que persegua soluciones de justicia con olvido de la forma, inclinacin reafirmada por el cristianismo. La jurisprudencia termin en esta poca por burocratizarse y ligarse a la potestad y autoridad del emperador a travs del consilium Principis, que haba aparecido en el Imperio como un grupo de personas ( amici) que prestaban su consejo y asesora al Prncipe. Adriano dot al consilium de una organizacin propia e integr en l a los juristas y a los nuevos funcionarios ( praefecti), desde este momento la jurisprudencia perdi su independencia frente a la potestas imperial, ms aun cuando los jurisconsultos que formaban parte del consilium estaban dotados del ius respondendi, cuya concesin ahora resultaba innecesaria. Precisamente con Adriano aparecieron los rescripta que se registraban en el liber libellorum propositorum. Los rescriptos eran decisiones del emperador en las cuales se

- 49 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

unan, de un lado la tradicional actividad de los responsa de los jurisprudentes y de otra, la autoridad del emperador, pues si bien procedan de los jurisconsultos que elaboraban las respuestas a las consultas que se formulaban al Prncipe, su autoridad ya no era la de ellos, sino la del propio emperador conforme al sistema del ius respondendi. Desde la poca tardo-clsica los rescriptos constituyeron la fuente creadora del derecho en lo tocante al procedimiento de la cognicin oficial y ya en el posclsico se los consider como fuentes del antiguo ius, hasta que Justiniano los incorpor a las leges del Codex. De otro lado, la legislacin imperial, que se situaba en esta poca como la gran fuente del derecho, intervino decididamente en la regulacin y restriccin de la jurisprudencia, la potestad pblica decidi conferir formalmente validez a determinadas obras jurisprudenciales, de modo tal que su vigencia y carcter vinculante ya no derivaran de la autoridad de sus autores, sino de la propia potestad legislativa. En efecto, una constitucin de Constantino priv de autoridad a ciertas obras discutidas, y, posteriormente, Valentiniano III, en la llamada Ley de Citas, dispuso que slo se podra invocar la autoridad de cinco juristas, a saber, Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo. Si exista disparidad de opiniones deba primar el parecer de la mayora, en caso de igualdad deba preferirse la opinin de Papiniano, y si ste no se haba pronunciado quedaba al arbitrio del juez adoptar la decisin. Esta constitucin fue recogida en el Codex Theodosianus del ao 438 con una importante modificacin, pues se prescriba que adems de las opiniones de los expresados cinco jurisconsultos se podan invocar las de aquellos que aparecan citados en sus obras, con lo cual la primitiva restriccin fue grandemente atenuada. De este modo la legislacin imperial arrebataba el ltimo reducto a la jurisprudencia, pues ahora ya no habra derecho alguno vlido y vigente en razn de la auctoritas de los juristas, sino que las obras de aquellos autores reconocidos por la ley tendran fuerza vinculante por la propia potestas pblica. En poca posclsica, con la creciente tendencia al absolutismo legislativo que invada todos los mbitos de la vida, se produjo un alejamiento entre las prescripciones de la ley y la prctica, debido a lo cual surgi el problema de la contraposicin entre un

- 50 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

derecho consuetudinario y el de las leyes imperiales, hasta que desde finales del siglo IV se comenz a considerar a la costumbre con similar valor al de la ley ( pro lege). Fue en este momento cuando, sobre la base de la distincin aristotlica entre lex scripta y lex non scripta, y de considerar que el pueblo poda hacer leyes en forma expresa o en forma tcita, se admiti la idea de la posibilidad de la abrogacin de las leyes por el consentimiento tcito del pueblo mediante su desuso ( per desuetudinem). Finalmente el derecho imperial acab por aceptar el valor general de la costumbre. As Constantino declaraba que no era vil la autoridad de la costumbre y del uso de largo tiempo, aunque no haba de ser vlida hasta el punto de prevalecer sobre la razn o sobre la ley, y el emperador Len en la segunda mitad del siglo V declaraba que la costumbre aprobada de antiguo y tenazmente observada se asemejaba a las mismas leyes y obligaba, y por ello mandaba que lo que se saba establecido en oficinas, curias, ciudades, corporaciones o colegios hiciera las veces de ley perpetua. De este modo la costumbre se convirti en esta poca en una fuente del derecho autnoma, carcter que no haba tenido en las etapas anteriores, supuesto que el tradicionalismo jurdico romano la haba absorbido a travs de la jurisprudencia. En la poca posclsica, tras la concesin general de ciudadana en tiempos de Caracalla, el derecho romano de juristas que perda su primaca en la creacin del ius, frente a la fuerza invasora de la potestad legislativa imperial, se vio fuertemente influido por las costumbres de los provinciales a quienes se les haba hecho ciudadanos, quienes las ms de las veces no estaban suficientemente romanizados, y como ya este derecho tcnico y cientfico careca de su vigor motriz, era impotente para poder enfrentar la nueva fuerza de los derechos vivos de las provincias, y entr, sobre todo en Occidente, en un proceso que dio pie a la formacin del llamado derecho romano vulgar. DERECHO ROMANO Y LA OBRA JURDICA DE JUSTINIANO En este tiempo la situacin del Oriente del Imperio difera de la de Occidente, sobre todo porque all se dio un activo cultivo acadmico del derecho, vinculado particularmente a las universidades de Berito y de Constantinopla, donde hubo toda una

- 51 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

escuela de profesores de derecho que mantuvo la tradicin clsica del derecho romano, al estudiar, no los eptomes o compendios posclsicos, sino las antiguas obras de los jurisconsultos y las constituciones imperiales, lo que dio pie a la formacin de cierto derecho profesoral, necesario antecedente de la fijacin legislativa de Justiniano. Justiniano realiz la gran fijacin del derecho romano, conocida desde la Baja Edad Media con el nombre de Corpus Iuris Civilis. Esta compilacin constaba de cuatro partes: una coleccin de doce libros de constituciones imperiales, denominada Codex; una recopilacin en cincuenta libros de obras jurisprudenciales, llamada Digesta o Pandectas; una exposicin en cuatro libros de principios elementales de derecho, denominado Institutiones. A ellas se agreg posteriormente una coleccin de 168 constituciones del propio Justiniano, que por haber sido dictadas con posterioridad al Codex, fueron llamadas Novellae. La fijacin del derecho romano efectuada por Justiniano, tuvo dos grandes lneas de accin, pues de una parte fij un derecho legal, cual era el contenido en el Codex, y de otra fij un derecho de juristas, como lo era el ius recogido en los Digesta. El Codex: De l se conocen escasos fragmentos, se sirvi de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano, y muy pronto se hizo patente la necesidad de formar uno nuevo, labor que el propio Justiniano encomend a una comisin, cuyo trabajo fue promulgado como Codex Iustinianus repetitae praelectionis. Como toda fijacin de un derecho legal, el Codex Iustiniani tuvo el carcter de una fijacin oficial promovida por el poder pblico, como lo haban sido los cdigos anteriores, y en el trabajo de los profesores de las escuelas de derecho de Oriente. Los Digesta: Su redaccin fue encargada a una comisin integrada por profesores y funcionarios imperiales, quienes deban compilar la jurisprudencia clsica, autorizndoseles para alterar los textos con el objeto de evitar contradicciones y de slo recoger el derecho vigente. El trabajo de la comisin acab en menos de tres aos y fue organizado en cincuenta libros, divididos en ttulos debidamente rubricados, que contenan un nmero

- 52 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

variable de fragmentos jurisprudenciales con la indicacin del autor y de la obra de la que haban sido tomados. El nmero de fragmentos compilados ascendi a 9.142, de los cuales, cerca de dos tercios correspondan a obras de juristas tardo-clsicos y, en particular, los mencionados en la Ley de Citas. Las Institutiones: Justiniano, encomend a profesores de derecho la formacin de un libro de Institutiones dirigido a la enseanza, y que est basado principalmente en las Institutiones de Gayo, a las que precisamente hubo de sustituir en la enseanza jurdica como libro de texto del primer curso de derecho y, como ellas, estaban divididas en cuatro libros que trataban el derecho civil conforme a la triparticin de personae, res, actiones. La suerte de la fijacin justinianea fue diversa en Oriente y Occidente, pues mientras all se mantuvo, en lneas generales, hasta la cada de Constantinopla en manos de los turcos el 1453, aqu, a pesar de haber sido promulgadas para Italia por la Sanctio Pragmtica pro petitione Vigilii el 13 de agosto del ao 534, su aplicacin fue tan efmera como la propia reincorporacin de Italia al Imperio Bizantino.

QUINTA UNIDAD: DERECHO PROCESAL CIVIL: 1.- Generalidades: La caracterstica ms notoria del derecho clsico es la absoluta correspondencia entre acciones y derecho, lo que se puede expresar diciendo que el ius aparece como una realidad eminentemente judicial, reducida inclusive, al mbito de las reclamaciones privadas. Desde este punto de vista, el trmino ius tiene un sentido eminentemente adjetival o atributivo, para su existencia es indispensable el acto de atribucin, que corresponde precisamente al iudex, declarador del ius (qui ius dicat). Aunque el iudex pueda emitir el iudicatum fundamentndose en nociones preexistentes, tales nociones slo adquieren categora jurdica en virtud de la declaracin judicial. La Actio est encaminada a obtener un pronunciamiento del juez que resuelva la controversia. Por lo tanto, desde una perspectiva formal constituye el reconocimiento

- 53 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

hecho por el magistrado de que determinada persona puede entablar una concreta reclamacin, destinada a obtener el iudicatum. No hubo para los romanos una nica actio, sino actiones particulares con denominaciones diversas. Como seala Ihering, el derecho romano no conoci la accin, pues a las relaciones jurdicas las iba dotando de distintas acciones, mxime que por obra del pretor frecuentemente se creaban nuevas acciones. De ah que coincidiendo con Riccobono, podamos sostener que el derecho romano no fue un ordenamiento de derechos subjetivos, sino un sistema de acciones. 2.- Proceso Pblico y Proceso Privado: Tanto en el derecho antiguo como en el clsico hubo una neta diferenciacin entre el proceso pblico y el proceso privado. El proceso pblico presentaba dos caracteres distintivos, a saber, es siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano interesado en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sancin y que la decisin del juicio corresponda en todos los casos a un rgano estatal investido de jurisdiccin. El proceso privado, en cambio, se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo predomina el inters particular, y la decisin no est a cargo de un rgano jurisdiccional, sino de un juez privado que los litigantes designan y a cuya sentencia se comprometan a someterse en virtud de una convencin arbitral (litis contestatio). Aquellas diferencias se atenuaron en poca imperial por cuanto en el procedimiento cognitorio, ya no ser un juez particular quien detente la potestad de juzgar, sino que la sentencia ser pronunciada por un funcionario pblico investido de poderes jurisdiccionales. Procedimiento Penal: El Procedimiento Penal, se desarrollaba en un juicio pblico al que se sometan los hechos punibles que se denominaban delitos pblicos o crimina, por oposicin a los delitos privados o delicta, los que, por referirse a casos en que se haba inferido un dao a un particular, eran sancionados con penas pecuniarias que deban reclamarse por medio del proceso privado.

- 54 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

Los principales crimina que se conocieron en el Derecho Romano fueron: a) Perduellio: Delito de alta traicin. b) Parricidium: Homicidio de un hombre libre, el que luego se separ en dos figuras distintas: el homicidio y el parricidio propiamente tal, es decir, dar muerte a un pariente. c) Repetundarum: Delito de concusin en general, importa la comisin de actos de corrupcin, por ejemplo, el gobernador cobra impuestos ilegales. Estos crimina eran conocidos por magistrados especiales y se fij el trmite procesal a seguir en su caso. Los condenados a la pena de muerte por tales delitos podan apelar a la sentencia ante el comicio por medio de la provocatio ad populum. A partir de los ltimos aos del Siglo II los delitos pblicos se persiguieron slo por iniciativa de la autoridad pblica. El sistema penal lleg a unificarse y la discrecionalidad de la pena, caracterstico de la cognicin oficial, desapareci casi totalmente. Se ampli, adems, el concepto de los delitos pblicos, entrando en rbita cualquier hecho que importara infraccin a una norma jurdica, pasando as a la jurisdiccin criminal muchos de los actos punibles que antes caan en la esfera del proceso privado. Como consecuencia, la distincin clsica entre proceso pblico y privado se sustituy por la de proceso civil y proceso criminal. Procedimiento Civil: Comprenda las controversias relativas a los particulares entre s y las que surgieron a consecuencia de la comisin de los delicta. Presentaba, por consiguiente, un campo ms amplio que el del derecho actual. El especial desarrollo que alcanz en el derecho romano el derecho privado, determin que el procedimiento civil, en sus distintas etapas histricas tuviera un vigor y un relieve que excedi en mucho al que logr el proceso penal. Esta es una de las razones ms valederas que nos lleva a centrar nuestro estudio en este tipo de proceso. 3.- Evolucin del Procedimiento Civil Romano: Fueron tres los procedimientos civiles que regul la legislacin romana: el de legis actiones o acciones de la ley, el procedimiento formulario o per formulam y el proceso cognitorio o cognitio

- 55 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

extraordinem. Los dos primeros se conocieron bajo la ms amplia denominacin de orden de los juicios privados (Ordo Iudiciorum Privatorum). Estos trminos encuentran su justificacin en el hecho que en estos sistemas procesales prevalece la accin de un juez privado, elegido por las partes. Bajo este procedimiento encontramos la distincin fundamental del derecho clsico de acciones entre iurisdictio y iudicatio. Iurisdictio (ius dicere) significaba en el mbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si a un actor, en un caso concreto, deba serle permitido o no deducir su demanda ante el juez, era, como ya hemos visto, una emanacin del imperio del magistrado. Iudicatio (iudicare), en cambio, importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un proceso, labor realizada por el juez. Avanzado el principado, el sistema formulario va cayendo en desuso, asimilndose paulatinamente al extraordinario, hasta llegar a confundirse con l, para luego ser completamente eliminado por este nuevo procedimiento en que la indagacin y la sentencia incumban a un funcionario pblico. 4.- De la Organizacin Judicial: El rasgo caracterstico del procedimiento romano, desde la Repblica hasta finalizar el Siglo III, es la divisin de funciones judiciales en dos categoras de personas: los magistrados y los jueces. Un proceso comprende dos partes: la primera tiene lugar ante el magistrado, in iure; la segunda, ante el juez, in iudicio o apud iudicem. El magistrado es quien regla la marcha general de la instancia, quien fija el objeto de los debates; el juez es quien examina los hechos y pronuncia la sentencia. Tal regla subsistir hasta el reinado de Diocleciano, quien orden a los magistrados estatuir ellos mismos sobre todos los asuntos que les fuesen sometidos. Cuando observamos que esta organizacin se mantiene durante ms de diez siglos, bajo los regmenes ms diversos y no desaparecer sino en la poca en que principia la decadencia del imperio, huelga concluir que deba presentar ventajas considerables: 1) Remediaba la confusin de los poderes pblicos, gracias a la divisin de la instancia, las diferencias son solucionadas por simples particulares, que las mismas

- 56 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

partes han podido elegir y que les ofrecen todas las garantas deseables de imparcialidad. 2) Este arreglo descargaba al magistrado de la parte ms extensa y fastidiosa del proceso: el examen de hechos. Bastaba desde entonces un pequeo nmero de magistrados; lo que permita confiar estas funciones slo a hombres de experiencia y sabidura reconocidas, quienes estando a cargo de una misin tan breve, poda ocuparse de todos los asuntos, aun de los menos importantes. 3) Las listas de los ciudadanos designados para llenar funciones de jueces en poca clsica comprenda varios miles, por lo que eran llamados a juzgar un reducido nmero de procesos y poda consagrarles todo el tiempo necesario para pronunciar sentencia con pleno conocimiento de la causa. a) Magistrados en el Procedimiento Ordinario Civil: Entre los poderes con que se hallan investidos los magistrados romanos encontramos la iurisdictio, que en la esfera de los actos no contenciosos o voluntarios se manifiesta en que el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante l con el ritual de los procesos, el que resulta absolutamente necesario cuando el mero acuerdo de voluntades no lleg a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales. En el ejercicio de la jurisdiccin contenciosa, la actuacin del Magistrado puede resumirse en tres palabras Do, Dico y Addico. - DO: Es la palabra empleada para remitir el asunto al juez. - DICO: Significa la atribucin a uno de los litigantes de la posesin provisoria de la cosa en disputa. - ADDICO: Es la expresin para adjudicar la cosa o la persona misma del demandado, en ciertos casos, cuando ste no se ha defendido correctamente. Para el ejercicio de la jurisdiccin contenciosa el magistrado no puede celebrar audiencias de noche ni en das nefastos, que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebracin de comicios o de mercado.

- 57 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

El magistrado da audiencia en el Foro, en un principio al aire libre, y posteriormente en una baslica. Se instala en una silla Curul sobre una plataforma que constituye su Tribunal premunido de una lanza. En cuanto a la competencia, que es la determinacin del tribunal al que corresponde conocer de un asunto, se regula por ciertas normas que miran a la materia, a la cuanta y al territorio. La materia, la competencia la determina la naturaleza del asunto, as por ejemplo, los Decemviri Stlitibus Iudicandis , eran competentes para conocer de los juicios seguidos contra quien pasaba por libre y era pretendido esclavo. La cuanta, se refiere al monto de lo disputado, por ejemplo, los magistrados municipales slo conocan de las causas que no excedieran de 15.000 sestercios; de cuanta superior slo sern competentes los magistrados de Roma, pero en este caso las partes, de comn acuerdo, pueden prorrogar la competencia de los magistrados municipales (prorrogatio fori), hacindoles competentes. Si no se produce la prrroga, el demandante cita al demandado ante el magistrado municipal, quien lo obliga a prometer que comparecer en da determinado ante el magistrado de Roma. En cuanto al territorio, es competente, en general, el tribunal del domicilio del demandado (actor sequitur forum rei), pero si las partes han establecido un lugar para el pago de la obligacin, ser el de ese lugar el tribunal competente. En los asuntos de jurisdiccin no contenciosa el magistrado no est sometido a las reglas anteriores y an se considera permitido que realice un acto en que tenga inters ante s mismo, cosa imposible en los de jurisdiccin contenciosa. b) Jueces en el Procedimiento Ordinario Civil: Una vez que el magistrado ha conocido de una litis y se ha fijado ante l la cuestin controvertida, enva a los litigantes ante el juez, que normalmente es un ciudadano privado cuya misin es recibir la prueba, apreciarla y dictar sentencia. El iudex unus es designado libremente por las partes o lo escogan de una lista, el album iudicum del que el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convena en uno.

- 58 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter as en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, que por su enunciado nos dice que consiste en la peticin de juez o rbitro. El arbiter se diferencia del iudex en que gozara de ms amplitud de facultades decisorias en el desempeo de su misin. Este rbitro, que en el procedimiento ordinario hace la funcin del iudex unus, es menester no confundirlo con el rbitro privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados, sin acudir al magistrado (arbitraje por compromiso). La actuacin del iudex y del rbitro se agotaba al pronunciar la correspondiente sentencia, no obstante, en Roma existieron jueces de carcter permanente, a saber, los decemviri stlitibus iudicandis y los centumviri, los primeros conocan en cuestiones de estado y libertad y los segundos de asuntos referentes al derecho de familia y al de sucesiones. c) Jueces del Procedimiento Extraordinario: La cognicin oficial se caracteriza por la supresin de la etapa in iure y apud iudicem que existan en el orden privado de los juicios. Ahora el juicio es visto desde su iniciacin hasta su trmino por un juez que no es magistrado ni ciudadano elegido por las partes, sino por un funcionario del estado encargado de administrar justicia. 5.- De las Acciones de la Ley: a. Consideraciones Preliminares: Constituyen el ms primitivo procedimiento que se aplic en la vida jurdica romana. Las legis actionis eran actos formales consistentes en solemnidades verbales y ritos simblicos con los que en el antiguo ordenamiento normativo romano se iniciaba un procedimiento contencioso que tenda a dirimir un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derecho. Las acciones de la ley, uno de los sistemas constitutivos del ordo iudiciorum privatorum, presentaba las siguientes caractersticas:

- 59 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

i. Su prctica es un privilegio de los ciudadanos romanos, pueden usarse en la sola ciudad de Roma y dentro de una milla de su permetro; ii. Su aplicacin cabe exclusivamente para impetrar la proteccin de situaciones jurdicas reconocidas por el derecho quiritario; iii. Constituyen procedimientos estrictamente formalistas, orales, en los que es indispensable pronunciar precisamente las palabras prescritas y no otras a riesgo de perder el pleito (causam cadere); iv. Constituyen un iudicium legitimum, y por ello slo podan ejercitarse aquellas acciones de la Ley expresamente contempladas en las XII Tablas (nulla actio sine lege). b. Procedimiento de las Acciones de la Ley: El procedimiento contencioso o de cognicin poda plantearse y resolverse mediante el ejercicio de tres acciones declarativas, ellas son la legis actio per sacramentum (in rem o in personam), la legis actio per iudicis arbitrive postulationem y la legis actio per condictionem. Son acciones declarativas, toda vez que, su ejercicio permite al accionante el reconocimiento judicial de su pretensin. Otras dos, la legis actio per manus inictionem y la legis actio per pignoris capionem, tenan carcter ejecutivo, ya que eran formas particulares de ejecucin que el actor obtena con una sentencia favorable o una confesin del demandado. b.1. Etapa in iure en las acciones de la ley: Esta primera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio (ius vocatio) para comparecer ante el magistrado, que formulaba el actor al demandado. Si este no concurra inmediatamente ni ofreca un sustituto (vindex), desde la Ley de las XII Tablas, se autorizaba al demandante, actuando ante testigos, a llevar al demandado por la fuerza para obligarlo a apersonarse. Si el demandado es viejo o enfermo se le debe proporcionar un jumento para comparecer ante el magistrado. Una vez presentes las partes ante el magistrado y oda la pretensin del actor, se comprometan a comparecer otro da para iniciar el litigio. Esta promesa reciba el nombre de vadimonium, en razn que el demandado aseguraba su comparecencia con fiadores llamados vades.

- 60 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

La incomparecencia del demandado en esta etapa no daba lugar a lo que en lenguaje procesal moderno se denomina proceso en rebelda, ya que la participacin del actor y del reo era imprescindible para que hubiera iudicium. Si el demandado no compareca o no se defenda (indefensus), el magistrado autorizaba la toma de posesin de sus bienes por el actor o entrega a ste la cosa litigiosa. La etapa in iure se cierra con la litis contestatio que es el llamado que las partes hacen a los presentes para que como testigos (testes estote) recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem. b.2. Etapa Apud Iudicem en las Acciones de la Ley: Habindose designado al juez por los litigantes, ste comparece al foro, a menos que los litigantes se hayan puesto de acuerdo en otro lugar, al da subsiguiente a su designacin. La inconcurrencia de cualquiera de los contendientes produca necesariamente el fallo a favor del litigante compareciente. Esta etapa no est sujeta a las formalidades legales de la etapa in iure, los litigantes y el juez no estn obligados a expresarse en trminos preestablecidos. En la prctica cada litigante hace una breve exposicin de sus argumentos, que son desarrollados por sus abogados, y en seguida se procede a tomar la prueba. El juez pronuncia sentencia el mismo da a menos que no haya llegado a una conviccin o que no se hayan terminado los alegatos antes de la puesta del sol; en estos dos casos se contina el juicio otro da. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo (iudicare). Contra la sentencia no cabe apelacin, la instancia es nica, sin embargo, hay la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegacin de nulidad que ante el procedimiento ejecutivo practique un vindex o el propio litigante en su caso y la eventual obtencin de una restitutio in integrum del magistrado. c. Anlisis de las distintas Acciones de la Ley: c.1. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM: El procedimiento contencioso ms antiguo de Roma que nos es conocido, se ejercitaba por medio de esta accin general, con sus

- 61 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

dos modalidades, in rem e in personam. El sacramentum in rem era aplicable para la vindicatio, esto es, para el proceso en que ambas partes litigaban sobre el dominio de una cosa o una persona. El sacramentum in personam proceda en las contiendas jurdicas en las que se demandaba el cumplimiento de una prestacin debida por el accionado. - Actio Sacramenti in Rem: Ante el magistrado las partes deban llevar el objeto del litigio. Supongamos, como hace Gayo que se trata de un esclavo. Cada uno de ellos sostiene una varilla (vindicta o festuca), que representa a la lanza con la que los romanos simbolizaban a la propiedad, porque la conquista era para ellos el ttulo ms legtimo. El demandante toma de una mano al esclavo en litigio, diciendo Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio, secundum suam causam; sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui (digo que este esclavo es mo de acuerdo con el derecho de los quirites; de acuerdo con su causa, as como lo he dicho, lo reivindico de ti) . Al mismo tiempo lo toca con la varilla. Esta afirmacin de su derecho de propiedad se llama vindicatio. El demandado, que tambin pretende ser propietario, hace igual declaracin, tomando al esclavo y tocndolo con su varilla. Teniendo as la cosa cada uno de los litigantes, resultaba para ellos la imagen de una lucha, el magistrado pona fin diciendo mittite ambo hominem (ambos suelten al esclavo). Entonces, uno de los litigantes pregunta al otro postulo anne dicas qua ex causa vindicaveris (te pido que digas porque causa has reivindicado) y el otro contesta ius feci sicut vidictam imposui (yo cree el derecho al reivindicar). As terminaba la primera fase de la accin. En la fase siguiente, se provocan a una apuesta en dinero, de cincuenta ases si la cosa vale hasta mil y de quinientos si es de valor superior. El demandante deca quando tu iniuria vindicavisti, quingentis assibus sacramento te provoco (como tu has reivindicado sin derecho, te desafo a la consagracin de quinientos ases), a lo que el demandado contesta et ego te (y yo a ti). Despus de la apuesta el pretor reglaba la posesin provisoria, es decir, atribua a una de las partes la posesin de la cosa en litigio durante el proceso, la que est obligada a dar fiadores que aseguren la restitucin de la cosa y sus frutos, si no puede, es ofrecida la posesin provisoria a la otra parte en las mismas condiciones.

- 62 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

A los treinta das vuelven ante el magistrado para elegir juez, y al da subsiguiente se presentan ante ste. El juez vista la prueba, al dictar sentencia, no sealar cual de las partes es duea de la cosa, sino que el sacramento de una de ellas es iustum y el de la otra iniustum. Con ello termina la labor del juez, ha resuelto el asunto en forma indirecta. Segn las circunstancias ante la sentencia del juez se pueden presentar dos situaciones, a saber, si es declarado iustum el sacramentum de quien tena la posesin provisoria de la cosa sta se transforma en propiedad y quedan libres sus fiadores. En caso que sea declarado iustum el sacramentum de quien no tena la posesin provisoria, podr perseguir la entrega de la cosa y si no la obtiene, deber iniciar accin ejecutiva contra los fiadores. A quien se ha declarado iniustum su sacramentum deber ingresarlo al erario. - Actio Sacramenti in Personam: Comienza con la afirmacin del demandante de su derecho de crdito aio te mihi dare oportere (digo que debes pagarme (tal suma)), a lo que el demandado responde negando en sentido congruente; entonces el demandante lo desafa al sacramentum. Si en la sentencia es declarado iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de los treinta das, el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manus iniectio, siempre que se trate de una suma de dinero, si es otra la obligacin es menester proceder a su avaluacin en dinero antes, es decir, proceder a la aestimatio. c.2. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM: Es especial para el caso de divisin de comunidades (actio familiae ercincundae y communi dividundo), y de fijacin de deslindes (actio finium regundorum) en que no hay controversia inicial entre las partes. La ley de las XII Tablas la hace aplicables, adems, a los crditos procedentes de una stipulatio. Su tramitacin, que evita el sacramentum, consiste, en el caso que se reclame un crdito, en la afirmacin de su existencia por el demandante, con indicacin de su causa, y en la negacin por el demandado. Entonces el demandante pide al magistrado la designacin de un juez o de un rbitro: quando tu negas, te praetor iudicem (o arbitrum) postulo uti des, que es nombrado inmediatamente. En los casos de divisiones

- 63 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

de comunidades o de fijacin de linderos se pide derechamente la designacin de juez o rbitro. Es posible que la iudicis postulatio se haya podido emplear como procedimiento complementario a la aestimatio. c.3. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM: Es como la anterior un procedimiento especial que evita el sacramentum. Fue creada por la ley Silia para perseguir el cumplimiento de obligaciones de dinero, como el mutuo, y extendida por la ley Calpurnia a toda obligacin que tuviera por objeto una res certa. En esta accin el demandante no estaba obligado a exponer las razones en que fundaba su accin y slo se limita a citar al demandado para la designacin del juez. En la condictio el demandante afirma la existencia de su crdito e invita al demandado a negar o reconocer su afirmacin aio te mihi sestertium xmilia dare oportere: id postulo aias an negas (Digo que t debes darme diez mil sextercios: pido que lo reconozcas o lo niegues). El demandado confiesa y se acaba el procedimiento, o niega respondiendo non oportere (No debo). En este caso el demandante notifica al demandado que debe volver ante el magistrado en treinta das para la designacin del juez dicindole quando tu negas in diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico: de esta ltima palabra que quiere decir cita toma el nombre el procedimiento. c.4. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es el procedimiento ejecutivo general. Para iniciarlo ha menester estar en presencia de lo que hoy llamamos un ttulo ejecutivo, es decir, un antecedente que la ley determine que no admite dudas sobre la existencia del crdito. Tal antecedente fue nicamente, en una primera poca la sentencia que haba puesto trmino a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. Luego se aumenta la lista de los ttulos ejecutivos. Por ejemplo: la confesin de una deuda de dinero en la etapa in iure o el crdito del fiador que pag contra el deudor principal (Lex Publilia). Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que es llamada pro iudicato, para indicar que se trata de una asimilacin con la sentencia judicial. Hay otros ttulos ejecutivos en que no juega ya la ficcin del pro iudicato, como el del crdito de los herederos contra un legatario que ha

- 64 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

tenido una asignacin superior al mximo permitido por la ley (Lex Furia Testamentaria). El procedimiento es el siguiente: Pasados treinta das de dictada la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado, o en los otros casos, seguramente, pasados treinta das desde que la deuda se hace exigible, el acreedor lo lleva por la fuerza ante el magistrado. All pronuncia la frmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor. Gayo nos ha transmitido la frmula siguiente: quod tu mihi iudicatus es sestertium Xmilia quandoc non solvisti, ob eam rem ego tivi sestertium Xmilium iudacati manum iniicio (Pues t fuiste condenado a pagarme diez mil sestercios y no me los has pagado, por esto procedo a apoderarme de ti, juzgado en diez mil sestercios). En esta situacin el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero, llamado vindex, para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda, o no hacer ninguna de ambas cosas. Si hace intervenir un vindex el deudor queda libre; el vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo. Pero si no puede probar la injusticia el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida. Si el deudor, a quien le est prohibido defenderse, no puede proporcionar un vindex o no paga, el pretor pronuncia la palabra addico, entregando la persona del deudor al acreedor: este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisin cargado de cadenas de un peso no menor a quince libras, proporcionndole una libra de harina al da; todo esto durante sesenta das; en cuyo trmino debe llevarlo al mercado tres veces sucesivas, anunciando en alta voz el monto del crdito a objeto que alguien lo pague. Si dentro de dicho plazo el deudor o un tercero no paga o no llega a una transaccin con el acreedor, ste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium. Las XII Tablas contemplan el caso de varios acreedores (concurso) y establecen que si ellos deciden matarlo pueden dividirse su cuerpo, sin que importe la falta de proporcin entre los pedazos del cadver y el monto de los crditos.

- 65 -

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

c.5 LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM: Es un procedimiento excepcionalsimo que consiste en el apoderamiento que hace el acreedor de una cosa mueble del deudor, pronunciando las palabras sacramentales, pero fuera de la presencia del magistrado: es por lo tanto, una prenda extrajudicial. La Pignoris Capio tiene lugar slo en pocos casos determinados por la ley, como por ejemplo, en los crditos de los soldados contra los que deben proporcionarles el dinero para adquirir alimentos o caballos, y de los publicanos, contra los deudores de impuestos. d. Crisis de las legis actiones: El formalismo riguroso de las acciones de la ley las haba hecho odiosas. Las partes corran el riesgo de perder su proceso por el ms leve error, por eso antes del fin de la Repblica vinieron disposiciones legislativas a transformar a un nuevo procedimiento, llamado formulario u ordinario, el procedimiento de derecho comn. Tal fue la obra de la Lex Aebutia, que permiti la coexistencia de ambos procedimientos, dando la posibilidad a las partes de escoger. Finalmente, por la Lex Iulia Iudiciorum Privatorum, se termin por suprimir a las legis actiones.

- 66 -