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HDP Histria do Direito Portugus

PERODO DA INDIVIDUALIZAO DO DIREITO PORTUGUS FORAIS: Uma carta de privilgio concedida por algum onde se estipulavam direitos e deveres de uma determinada populao. Onde se incluam taxas, impostos e normas ou cdig os que regiam a vida privada. Fontes do direito portugus anteriores segunda metad e do sculo XIII a) Fontes de direito do Reino de Leo que se mantiveram em vigor III Forais de te rras portuguesas anteriores independncia. Pginas 187 Tambm continuaram a ter plena eficcia, depois da fundao da nacionalidade, forais do sculo XI e dos comeos do sculo X II. Os monarcas leoneses, na verdade, outorgaram um nmero aprecivel desse tipo de fontes de direito local cuja a fora vinculativa se conservou aps as respectivas lo calidades se transformarem em territrio portugus. Exemplifica-se com os forais de S. Joo da Pesqueira, Penela, Paredes, Linhares, Ancies e Santarm. Alguns deles rece beram confirmao dos nossos reis. H igualmente forais de D. Henrique e D. Teresa, co mo os de Guimares, Azurara da Beira, Tentgal e Coimbra. E ainda outros da iniciati va de entidades eclesisticas ou de senhores leigos. b) Fontes de direito posteriores fundao da nacionalidade (no foram herdadas so fonte s tipicamente portuguesas); II Forais; Pgina 193 Compensando a escassez das leis gerais, so abundantes nesta poca as fontes de direito local. Durante os primeiros reinados, sobretudo, concederam-se muitos forais e cartas de povoao. As preocupaes d e conquista e de povoamento das terras, que, em ltima anlise, se reconduziam s de d efesa contra as investidas sarracenas e as ameaas de absoro leonesa, determinaram a necessidade de conceder cartas de povoao e forais. Estes constituem, sem dvida, at Afonso III (1248/1279), uma das mais importantes fontes de direito portugus. Como estamos a ocupar-nos do perodo delimitado pelos meados do sculo XIII, no pertence referir os costumes ou foros. Trata-se de outra valiosa fonte de direito local, distinta dos forais, que, entre ns, surge apenas no ciclo imediato. PERODO DO DIRE ITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA Fontes de direito portugus desde os meados do sculo XIII at s ordenaes Afonsinas IV Forais e foros ou costumes Pgina 260 A impor a dos forais manteve-se. Ainda se conhecem bastantes de D. Afonso III (1248/1279 ) e de D. Dinis (1279/1325). Em todo o caso, a partir de D. Afonso IV (1325/1357 ), praticamente, deixaram de outorgar-se novos forais. Assume, nesta poca, grande relevo uma outra fonte de direito local: os foros ou costumes. Reforma dos fora is; (Sculos XV/XVI): Lei Geral de todas as vilas e aldeias de Portugal. Os forais perdem influncia, passando a meros cadernos fiscais.

Pgina 318: No terminaremos a anlise das fontes de direito deste perodo sem uma refern cia reforma dos forais. Estes tinham constitudo uma importante fonte de direito l ocal, mas, entretanto, com o decurso do tempo, foram-se desactualizando. Uma par te do seu contedo encontrava-se revogada pela legislao geral, designadamente os pre ceitos respeitantes administrao, ao direito e ao processo civil e ao direito penal . Mesmo quanto s normas ainda vigentes, relativas aos encargos e isenes tributrias, era manifesto o seu carcter obsoleto: por um lado, referiam-se a pesos, medidas e moedas em desuso; por outro lado, as providncias estabelecidas com vista actuali zao das prestaes, merc da sucessiva desvalorizao monetria, a cada passo originavam in tezas e arbitrariedades. Muitos deles, alm disso, apresentavam-se num grande esta do de deteriorao ou no ofereciam garantias de inteira autenticidade. Em resumo, o p rogressivo robustecimento do poder do rei e a uniformizao jurdica, alcanada atravs da legislao geral, iam determinando o declnio das instituies concelhias, bem ntido ao lo ngo do sculo XV. Da que os forais perdessem o seu alcance anterior e se transforma ssem em meros registos dos tributos dos municpios. Simplesmente, numerosas cartas estavam cheias de deturpaes ou apenas obscurecidas pelo rodar dos anos. Nas Corte s de 1472/1473, iniciadas em Coimbra e concludas em vora, os procuradores dos conc elhos alegaram as deficincias dos forais, solicitando a D. Afonso V a sua reforma , para se pr cobro s opresses de que os povos eram vtimas. Idntico pedido se formulou nas Cortes de vora e Viana do Alentejo, que decorreram em 1481/1482, logo nos co meos do reinado de D. Joo II. Como resposta, este ltimo monarca deu conta da deciso que j tomara em tal sentido. E, de facto, por Carta Rgia de 15 de Dezembro de 1481 , determinou-se o envio Corte de todos os forais, a fim de se proceder respectiv

a reforma, sob pena de perderem a validade. Dado que a obra no se encontrava efec tuada quando D. Manuel I subiu ao trono, voltaram os muncipes a solicitar essa re viso, agora nas Cortes de Montemor-o-Novo, de 1495. Para que a tarefa fosse levad a a cabo, imps o rei, em 1497, a remessa Corte dos forais ainda no entregues, ao m esmo tempo que nomeou uma comisso de reviso composta por Rui Boto, Joo Faanha e Ferno de Fina. Admite-se, tambm, a colaborao de Rui da Gr. De qualquer modo, a reforma fi cou concluda em 1520. Surgem, assim, os forais novos ou manuelinos, por contrapos io aos forais velhos, que eram os anteriores. Quanto ao contedo, recorde-se que os novos forais se limitaram a regular os encargos e tributos devidos pelos concelh os ao rei e aos donatrios das terras. Havia-se encerrado a sua carreira como esta tutos politico-concelhios. PERODO DA FORMAO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO Perodo Da Formao Do Direito Portugus Extino dos forais Pgina 447 Apurou-se como os forais vieram perdendo a sua importnc ia enquanto fontes do direito local. De estatutos politico-concelhios transforma ram-se em meros registos dos encargos e isenes municipais. A reforma empreendida p or D. Manuel I consumou esta evoluo. Entretanto, tais contribuies no raro comearam a s er consideradas um peso demasiado gravoso para os povos. J Mello Freire, nas Prov as do seu projecto de Cdigo de Direito Pblico reconhecia a urgncia da substituio dos forais manuelinos, e que essa obra se apresentava "to necessria, como o Cdigo mesmo ". Era, afinal, um tradicionalista que passava a palavra aos adeptos dos novos idea is polticoeconmicos do Liberalismo, cujos avanos ou retrocessos, no plano legislati vo, viriam a traduzir as vicissitudes da controvrsia e da luta que envolveram o P as. Assim nasceu a questo dos forais. Referem-se apenas e muito sucintamente os pa ssos mais salientes da reforma. Em Carta Rgia de 7 de Maro de 1810, enviada do Rio de Janeiro, d-se conta de que fora ordenado aos governadores do Reino que se ocu passem dos meios "com que podero minorar-se ou suprimir-se os forais, que so em al gumas partes do Reino de um peso intolervel". Volvido cerca de um ano, no dia 12 de Maro de 1811, a Regncia, pela mesa do Desembargo do Pao, manda expedir ordens pa ra que os corregedores das comarcas averigem esses gravames dos forais. Segue-se a Portaria de 17 de Outubro de 1812, em que os governadores do Reino criam uma C omisso para Exame dos Forais e Melhoramentos da Agricultura. Atravs do Alvar com fo ra de Lei de 11 de Abril de 1815, ainda remetido do Rio de Janeiro, o Prncipe Rege nte renova o propsito, agora a pretexto dos estragos feitos pela guerra, de reviso e exame dos "inconvenientes que da antiga legislao dos forais provinham ao bem e aumento da agricultura". Porm, s depois da Revoluo de 1820 o problema efectivamente resolvido. Como providncia das Cortes Constituintes, o Decreto de 3 de Junho de 1 822, promulgado a 5 desse ms, determina a chamada reduo dos forais: fixam-se em met ade as penses e os foros estabelecidos, convertendo-se as raes ou quotas incertas, assim reduzidas, em prestaes certas e remveis; extinguem-se as lutuosas e demais en cargos extraordinrios; limitam-se os laudmios quarentena; e admite-se a prescrio do direito s prestaes, ou a parte delas, quando no reclamadas por tempo superior a trin ta anos. As contingncias da luta poltica viriam, no entanto, a determinar um retro cesso, decorrido escasso binio. O Alvar com fora de Lei de 5 de Junho de 1824 resti tuiu provisoriamente os forais ao estado anterior s modificaes introduzidas pelas C ortes dissolvidas, at reforma dos mesmos que fora prometida pela Carta Rgia de 7 d e Maro de 1810. Todavia, manteve-se a supresso dos direitos banais, que resultara de Carta de Lei de 5 de Abril de 1821. Um Decreto de 5 de Junho de 1824, portant o da mesma data do referido alvar, criou uma Junta para Reforma dos Forais. Mas l ogo outro Decreto de 1 de Fevereiro de 1825 a substituiria pela Junta das Confir maes Gerais. Expresso acabada do esprito renovador constitui o Decreto de 13 de Agos to de 1832, de Mouzinho da Silveira. Traduz o programa liberal a respeito da pro priedade. Nele se eliminam os foros, censos e toda a qualidade de prestaes, sobre bens nacionais ou provenientes da Coroa, impostos por foral ou contrato enfitutic o. A aplicao deste diploma, que acabava radicalmente com os forais, levantou dvidas e suscitou crticas apaixonadas, como a do erudito Joo Pedro Ribeiro. No entanto, a marcha legislativa continuaria, merecendo destaque a Carta de Lei de 22 de Jun ho de 1846, onde foram "confirmadas, declaradas, ampliadas ou revogadas" as disp

osies da reforma de Mouzinho da Silveira. Operava-se a abolio definitiva dos direito s foraleiros. Seguiuse a publicao do Regulamento de 11 de Agosto de 1847, contendo as normas a observar na converso e reduo dos foros, censos e penses.

PERODO DA INDIVIDUALIZAO DO DIREITO PORTUGUS Fontes de direito posteriores fundao da acionalidade (no foram herdadas so fontes tipicamente portuguesas); III CONCRDIAS E CONCORDATAS: Concrdias eram normas sadas de reunies com a presena do Estado da Igreja. Para estabelecer normas de interesse comum. Mas no representado s aos seus mximos representantes. Quando estavam os mais altos representantes era m as Concordatas. Pgina 194 Consistiam as concrdias e as concordatas em acordos ef ectuados entre o rei e as autoridades eclesisticas, comprometendo-se, reciprocame nte, a reconhecer direitos e obrigaes relativos ao Estado e Igreja. No raro esses a cordos resultavam de respostas aos agravamentos proferidos em Cortes pelos repre sentantes do clero. Outras vezes, derivavam de negociaes do rei com as autoridades eclesisticas, apenas nacionais ou intervindo o Papa. Neste ltimo caso, utilizavase frequentemente a designao de concordatas, que se mantm na actualidade. Os primei ros de tais convnios que se conhecem recuam os reinados de Sancho I (1185/1211), Afonso II (1211/1223) e Sancho II (1223/1247). No perodo imediato haveriam de inc rementar-se. PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA Fontes de direito portugus desde os meados do sculo XIII at s ordenaes Afonsinas V Concrdias e concord s Pgina 263 J se esclareceu em que consistiam estas fontes de direito. Resta salie ntar que sempre persistiram mltiplos diferendos, entre o clero e a realeza, aps a subida ao trono de D. Afonso III. Da que aumentassem os acordos que lhes punham t ermo, quer celebrados com as autoridades eclesisticas do Reino, quer directamente com o Papado. Um ponto de atrito era o beneplcito rgio, que se reconduzia exigncia de ratificao das determinaes da Igreja, maxime pontifcias, respeitantes ao nosso pas. Mas o instituto conservar-se-ia, apenas com uma abolio temporria de D. Joo

II. PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA ORDENAES FILIPINAS a) Elaborao A Coleco das Leis Extravagantes no passou de uma simples obra intercalar. Impunha-se uma reforma profunda das Ordenaes Manuelinas, cada vez mais urgente. A t porque estas no realizaram a transformao jurdica que o seu tempo reclamava. Portant o, a elaborao de novas Ordenaes constituiu um facto natural de Filipe I, em cujo rei nado, alis, se tomaram outras providncias relevantes na esfera do direito. Recorde mos a substituio da Casa do Cvel, que funcionava em Lisboa, pela Relao do Porto, a qu e o mesmo monarca concedeu regimento, e a entrada em vigor de uma lei de reformao da justia. Tem-se mencionado um possvel aproveitamento poltico da urgncia de coorden ao e modernizao do corpo legislativo. O ensejo permitiria a Filipe I demonstrar plen o respeito pelas instituies portuguesas e empenho em actualiz-Ias dentro da tradio ju rdica do Pas. Os trabalhos preparatrios da compilao filipina foram iniciados, segundo pode conjecturar-se, entre 1583 e 1585. Tambm existem dvidas sobre os juristas in tervenientes: apontam-se, como certos, Jorge de Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Du arte Nunes do Lio; talvez, no entanto, outros tenham colaborado. As novas Ordenaes ficaram concludas em 1595 e receberam aprovao por Lei de 5 de Junho desse mesmo ano , mas que no chegou a produzir efeito. S no reinado de Filipe II, atravs da Lei de 11 de Janeiro de 1603, iniciaram a sua vigncia a mais duradoura que um monumento legislativo conseguiu em Portugal. b) Sistematizao e contedo. Legislao revogada (mantm-se idntico ao anterior) As Ordena ilipinas continuam o sistema tradicional de cinco livros, subdivididos em ttulos e pargrafos. Do mesmo modo, no se verificaram diferenas fundamentais quanto ao cont edo dos vrios livros. patente que se procurou realizar uma pura reviso actualizador a das Ordenaes Manuelinas. A existncia de normas de inspirao castelhana, como algumas derivadas das Leis de Toro, no retira o tpico carcter portugus das Ordenaes Filipinas . Apenas se procedeu, via de regra, reunio, num nico corpo legislativo, dos dispos itivos manuelinos e dos muitos preceitos subsequentes que se mantinham em vigor. Introduziram-se, contudo, certas alteraes. Merece destaque um aspecto respeitante ao direito subsidirio. Nenhuma modificao intrnseca se produziu nos critrios de preen chimento das lacunas da lei consagradas pelas Ordenaes Manuelinas. Todavia, a matri a que, tanto nessas como nas Ordenaes Afonsinas, se encontrava regulada no livro l I, passa agora para o livro III, relativo ao processo. Tal mudana revela uma pers

pectivao bem diversa do problema do preenchimento das lacunas. Ao lado de algumas modificaes sistemticas, detectam-se outras de contedo, muito relevantes. Por exemplo , nas Ordenaes Filipinas que, pela primeira vez, se inclui um conjunto de preceito s sobre o direito da nacionalidade. De acordo com as normas a estabelecidas, os n aturais do Reino no se determinam mediante a aplicao de um s dos critrios a que tradi cionalmente se recorre o princpio do sangue ("ius sanguinis") e o princpio do terr itrio, Cius soli") , mas atravs da conjugao de ambos, porventura, com predomnio do seg undo. O diploma de aprovao das Ordenaes Filipinas declarou revogadas todas as normas legais no includas na compilao, apenas com ressalva das transcritas em livro conser vado na Casa da Suplicao, das Ordenaes da Fazenda e dos Artigos das Sisas. Porm, muit os outros preceitos continuaram a receber aplicao prtica. c) Confirmao por D Joo IV Sobreviveram as Ordenaes Filipinas Revoluo de 1640. Nesse io ano, D. Joo IV sancionou genericamente toda a legislao promulgada durante o gove rno castelhano. Em Lei de 29 de Janeiro de 1643, procedeu-se expressa confirmao e revalidao das Ordenaes. Nesse mesmo diploma, o monarca manifestou o desgnio de determ inar a sua reforma, como era vontade das Cortes. O que, porm, no se concretizaria.

d) Os fillipismos Observou-se que os compiladores filipinos tiveram, sobre tudo, a preocupao de rever e coordenar o direito vigente, reduzindo-se ao mnimo as inovaes. No seria estranha a esta atitude a j referida disposio poltica do prprio monarca. Inte ntou-se uma simples actualizao das Ordenaes Manuelinas. S que o trabalho no foi realiz ado mediante uma reformulao adequada dos vrios preceitos, mas apenas aditando o nov o ao antigo. Da subsistirem normas revogadas ou cadas em desuso, verificarem-se fr equentes faltas de clareza e, at, contradies resultantes da incluso de disposies opost as a outras que no se eliminaram. A ausncia de originalidade e os restantes defeit os menciona dos receberam, pelos fins do sculo XVIII, a designao de "fillipismos". E o termo ficou. Essas imperfeies revelam-se de difcil explicao fora da ideia de um r espeito propositado pelo texto manuelino. No se estaria em poca marcante da nossa cultura jurdica. Contudo, bastar recordar os juristas que, seguramente, participar am nos trabalhos preparatrios para admitirmos a sua capacidade de realizao de obra isenta, ao menos, de alguns dos graves inconvenientes assinalados. e) Edio As Ordenaes Filipinas tiveram mltiplas edies. O que no admira, merc da longa ia, j assinalada, que conheceram em Portugal e no Brasil. A primeira edio das Orden aes Filipinas saiu da oficina de Pedro Craesbeeck, em Lisboa, com a data de 1603. Houve ainda outras, antes de o privilgio da impresso das Ordenaes passar Universidad e de Coimbra, nos finais de 1773. A ltima destas, a chamada "Edio Vicentina", por a ntonomsia, do tempo de D. Joo V e distingue-a uma apresentao mais aparatosa, embora, pelo formato, a sua consulta se torne incmoda. Seguiram-se diversas impresses con imbricenses, de 1789 a 1865. Destaca-se a edio dada estampa no Brasil, em 1870, po r iniciativa de Cndido Mendes de Almeida. Este eminente jurista informa ter consu ltado todas as edies anteriores, fixando o texto de acordo com a primeira edio, de 1 603, e a nona, de 1824. No conjunto, trata-se da dcima quarta tiragem das Ordenaes Filipinas, mas foi a primeira impressa no Brasil, numa data em que se encontrava m, entre ns, completamente revogadas. Esta edio, que assegura a fidedignidade do te xto, oferece a vantagem de os vrios preceitos serem acompanhados de anotaes, com no tas filolgicas, histricas e exegticas, indicao das fontes, referncias aos diplomas, po rtugueses e brasileiros, que at ento os modificaram ou revogaram, ao lado de remis ses doutrinais e de jurisprudncia. Em aditamento, transcreve-se a legislao respeitan te aos temas disciplinados nos diversos ttulos. , sem dvida, a edio mais til investig posto que, dobrados considerveis anos sobre a sua elaborao, muitas das opinies histr ico-jurdicas de Cndido Mendes se mostrem superadas, designadamente a exposio preambu lar que desenvolve a respeito da evoluo do direito portugus, marcada pelo cunho met odolgico da poca. PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA Estilos da Corte. O costume a) Estilos da Corte As Ordenaes indicam, como fontes do direito nacional, ao lado da lei, os estilos da Corte e o costume. Ora, os civilistas e os canonistas disc utiram a diferena entre costume ("consuetudo") e estilo ("stylus"). Nunca se cheg ou a uma doutrina unnime. Existia o trao comum de ambos representarem fontes de na

tureza no legislativa, pois aliceravam-se no uso. Subsistiam, contudo, discrepncias quanto ao critrio distintivo. Para certos autores, o costume resultava da condut a da colectividade, ao passo que o estilo seria introduzido pela prtica de entida des pblicas, em especial de rgos judiciais. Segundo outra corrente, que se baseava na matria disciplinada, os estilos circunscreviam-se aos aspectos de processo (pr axe de julgar), deles se autonomizando os costumes, em sentido prprio, de direito substantivo, que pudessem surgir no mbito do tribunal (contedo da deciso). Entre ns , o conceito de estilo adquiriu o sentido generalizado de jurisprudncia uniforme e constante dos tribunais superiores. Quanto aos requisitos a que devia obedecer , tambm no se encontrava consenso. De acordo com a opinio dominante, exigia-se que: 1) No se apresentasse contrrio lei; 2) Tivesse prescrito, quer dizer, possusse uma antiguidade de dez anos ou mais; 3) Fosse introduzido, pelo menos, atravs de dois actos conformes de tribunal supe rior. Alguns autores sustentavam a necessidade de trs actos judiciais. Enquanto o utros defendiam que s no caso de estilo contrrio lei se impunha prova de prescrio, v alendo, consequentemente, via de regra, sem este pressuposto. Um diploma dos com eos do sculo XVII veio ocupar-se da imperatividade dos estilos antigos da Casa da Suplicao. Tambm nele se preceituou que as respectivas dvidas e alteraes fossem objecto de assentos.

PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA ORDENAES AFONSINAS a) Elaborao e incio da vigncia Os elementos essenciais relativos histria das Ordena Afonsinas constam do promio do seu livro I. A se referem os pedidos insistentes, f ormulados em Cortes, no sentido de ser elaborada uma colectnea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande disperso e confuso das normas, com graves prejuzos para a vida jurdica e a administrao da justia. D. Joo I atendeu essas representaes e encarregou Joo Mendes, corregedor da Corte, de preparar a obra pret endida. Entretanto, ocorria a morte de D. Joo I e, pouco depois, a de Joo Mendes. Por determinao de D. Duarte, a continuao dos trabalhos preparatrios foi confiada ao D outor Rui Fernandes, outro jurista de mritos firmados, que pertencia ao conselho do rei. Porm, a obra ainda no estava concluda no fim do breve governo de D. Duarte. Falecido este rei, o Infante D. Pedro, regente na menoridade de D. Afonso V, in citou o compilador a aplicar-se tarefa. Rui Fernandes viria a consider-la concluda em 28 de Julho de 1446, na "Villa da Arruda". O projecto foi seguidamente subme tido a uma comisso composta pelo mesmo Rui Fernandes e por outros trs juristas, o Doutor Lopo Vasques, corregedor da cidade de Lisboa, Lus Martins e Ferno Rodrigues , do desembargo do rei. Aps ter recebido alguns retoques, procedeu-se sua publicao com o ttulo de Ordenaes, em nome de D. Afonso V. Desconhece-se a durao exacta dos tra balhos de reviso. Parece de admitir, todavia, que a aprovao das Ordenaes se tenha ver ificado pelos fins de 1446 ou, mais provavelmente, em 1447, portanto, ainda ante s de D. Pedro abandonar a regncia, nos comeos do ano imediato. Como quer que seja, cabe-lhe a posio de grande impulsionador da obra. J na famosa "Carta de Bruges", d irigida por D. Pedro dessa cidade flamenga onde permaneceu desde os ltimos dias d e Dezembro de 1425 at meados de Maro de 1426 a seu irmo D. Duarte, antes da subida ao trono, se salienta a urgncia da compilao das leis do Reino. Afigura-se, sintetiz ando, que os anos de 1446 e de 1447 foram, presumivelmente, o da entrega do proj ecto concludo e o da publicao das Ordenaes. Mais difcil se mostra a determinao da dat a sua entrada em vigor. Deve salientar-se, a este propsito, que no havia na poca um a regra prtica definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o incio da correspondente vigncia n. Alm disso, ainda no se utilizava a imprensa, pelo que levaria considervel tempo a tirarem-se as cpias manuscritas, laboriosas e dis pendiosas, necessrias difuso do texto das Ordenaes em todo o Pas, fora da chancelaria rgia e dos tribunais superiores. Acresce que se verificavam, como sabido, grande s desnveis de preparao tcnica entre os magistrados e demais intervenientes na vida j urdica dos centros urbanos e das localidades deles afastadas. Talvez caiba, tambm, levar-se em linha de conta a hostilidade manifestada, aps Alfarrobeira (1449), a tudo o que se ligava ao Infante D. Pedro. Essa efectiva generalizao - e a medida em que se realizou constitui outro problema deve, consequentemente, ter-se opera do, apenas, depois de dobrada a primeira metade de quatro centos. Facilitava tal

difuso o facto de as Ordenaes no apresentarem inovaes profundas enquanto utilizaram, numa larga escala, fontes anteriores. Realizaram, por assim dizer, uma consolidao do direito precedente, posto que, em muitos aspectos, se observem alteraes express ivas. De qualquer modo, inexacta a opinio espordica que levanta a dvida da prpria vi gncia das Ordenaes Afonsinas. A ampla expanso que alcanaram encontra-se indiciada pel os exemplares, embora truncados ou parciais, que se conhecem. b) Fontes utilizadas. Tcnica legislativa Com as Ordenaes Afonsinas procurou-se, es sencialmente, sistematizar e actualizar o direito vigente. Assim, utilizaram-se na sua elaborao as vrias espcies de fontes anteriores: leis gerais, resolues rgias, su sequentes a peties ou dvidas apresentadas em Cortes ou mesmo fora destas, concrdias, concordatas e bulas, inquiries, costumes gerais e locais, estilos da Corte e dos tribunais superiores, ou seja, jurisprudncia, praxes ou costumes a forma dos; bem como normas extradas das Siete Partidas e preceitos de direito romano e de direit o cannico, designados, respectivamente, por "leis imperiais" ou "direito imperial " e "santos cnones" ou "decretal", encontrando-se tambm aluses ao "direito comum". Quanto tcnica legislativa, empregou-se, via de regra, o chamado estilo compilatrio . Quer dizer, transcrevem-se, na ntegra, as fontes anteriores, declarando-se depo is os termos em que esses preceitos eram confirmados, alterados ou afastados. Co ntudo, nem sempre se adoptou esse sistema. Designadamente, em quase todo o livro l, utilizou-se o estilo decretrio ou legislativo, que consiste na formulao directa das normas sem referncia s suas eventuais fontes precedentes. Essa diferena de est ilo tem sido explica da com a atribuio da autoria do livro l a Joo Mendes e a dos r estantes a Rui Fernandes, ou pelo facto de aquele texto conter matria original, no contemplada em fontes nacionais anteriores. Trata-se de simples conjecturas, ap resentandose a segunda, porventura, s por si, suficientemente justificativa. c) Sistematizao e contedo Talvez por influncia das Decretais de Gregrio IX, as Ordenae Afonsinas encontram-se divididas em cinco livros. Cada um dos livros compreende certo nmero de ttulos, com rubricas indicativas do seu objecto, e estes, frequent emente, acham-se subdivididos em pargrafos. Todos os livros so precedidos de um pr omio, que no primeiro se apresenta mais extenso, em consequncia de nele se narrar, como j se observou, a histria da compilao. O livro I, que abrange 72 ttulos, ocupa-s e dos regimentos dos diversos cargos pblicos, tanto rgios como municipais, compree ndendo o governo, a justia, a fazenda e o exrcito. Apresenta, portanto, um contedo jurdico-administrativo. No livro lI, composto por 123 ttulos muito heterogneos, dis ciplinam-se os bens e privilgios da Igreja, os direitos reais, isto , os direitos do rei, e a sua cobrana, a jurisdio dos donatrios e as prerrogativas nobreza, o esta tuto dos Judeus e dos Mouros. Agora, consagram-se providncias de natureza poltica ou constitucional. O livro III, com 128 ttulos, trata do processo civil, incluind o o executivo, e nele se regulam extensamente os recursos. Segue-se o livro IV q ue, ao longo de 112 ttulos, se ocupa do direito civil substantivo, designadamente de temas de direito das obrigaes, direito das coisas, direito da famlia e direito das sucesses, embora sem grande ordem sistemtica e com a incluso de alguns temas es tranhos ao seu contedo bsico. Por ltimo, o livro V contm 121 ttulos sobre direito e p rocesso criminal. d) Importncia da obra As Ordenaes Afonsinas assumem uma posio destacada na histria do direito portugus. Constituem a sntese do trajecto que desde a fundao da nacionalidad e, ou, mais aceleradamente, a partir de Afonso llI, afirmou e consolidou a auton omia do sistema jurdico nacional no conjunto peninsular. Alm disso, representam o suporte da evoluo subsequente do direito portugus. Como se apreciar, as Ordenaes ulter iores, a bem dizer, pouco mais fizeram do que, em momentos sucessivos, actualiza r a colectnea afonsina. Embora no apresente uma estrutura orgnica comparvel dos cdigo s modernos e se encontre longe de oferecer uma disciplina jurdica tendencialmente completa, trata-se de uma obra muito meritria quando vista na sua poca. Nada desm erece em confronto com as compilaes semelhantes de outros pases, podendo, inclusive , assinalar-se-Ihe alguma antecedncia. A publicao das Ordenaes Afonsinas liga-se ao f enmeno geral da luta pela centralizao. Traduz essa colectnea jurdica uma espcie de equ ilbrio das vrias tendncias ao tempo no perfeitamente definidas, ou seja, uma rea inte rmdia em que ainda podiam encontrar-se. De um outro ngulo, acentua-se a independnci a do direito prprio do Reino em face do direito comum, subalternizado no posto de fonte subsidiria por mera legitimao da vontade do monarca. Oferecem as Ordenaes Afon

sinas investigao histrica um auxiliar precioso. Sem esse texto, tornar-se-ia difcil conhecer certas instituies, pelo menos de uma maneira to completa e em aspectos que escapam, frequentemente, nos documentos avulsos da prtica. e) Edio A codificao afonsina no chegou a ser dada estampa durante a respectiva vignci . S nos fins do sculo XVIII a Universidade de Coimbra promoveu a sua edio impressa. Vivia-se um ciclo de exaltao dos estudos histricos e tinha surgido o ensino univers itrio da histria do direito ptrio. Foi encarregado desse trabalho Lus Joaquim Corre ia da Silva, lente substituto da Faculdade de Leis, que antecedeu a publicao de um prefcio valioso. Nele se informa acerca do mtodo seguido para a fixao do texto publ icado. No se encontrou um nico exemplar que reproduzisse os cinco livros. Nem entr e os manuscritos conhecidos se achava o original autntico. Alm disso, as vrias cpias apresentavam omisses e erros considerveis. Houve, todavia, a possibilidade de rec onstituir com grande segurana o texto integral das Ordenaes Afonsinas. Assim surgiu a edio crtica de 1792. Nunca se ps verdadeiramente em causa a probidade dessa recon stituio. De qualquer modo, ao pensar-se numa republicao, que sairia em 1984, levanto u-se a alternativa de uma nova edio crtica ou da pura reproduo fac-similada do texto de 1792. Pareceu que a opo deveria depender, naturalmente, dos resultados de uma i ndispensvel pesquisa sistemtica nos diversos fundos arquivsticos do Pas, acompanhada de escrupuloso exame e cotejo, luz dos actuais critrios diplomticos e paleogrficos , de todos os manuscritos disponveis, em confronto com a reconstituio do sculo XVIII . Ora, ainda que se afigurasse que a soluo cientificamente mais perfeita consistir ia em efectuar uma nova edio crtica, muito morosa, sem dvida, na sua preparao, pensouse que as deficincias encontradas, porventura relevantes do ponto de vista filolgi co, no se apresentavam de molde a desincentivar uma acessvel reproduo fac-similada. PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA ESCOLA DOS COMENTADORES Pgina 23 6 Durante o sculo XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurdica. Corresponde Esc ola dos Comentadores, assim chamada porque os seus representantes utilizavam o c omentrio como instrumento de trabalho caracterstico, semelhana do que ocorreu com o s Glosadores a respeito da glosa. essa a denominao para que continuamos a propende r, embora tambm outras se justifiquem: as de Escola Escolstica e Escola Bartolista , tendo em ateno, respectivamente, a sua matriz cientfica, com precedentes nas esfe ras teolgico-filosficas, e o jurista mais representativo, Brtolo de Sassoferrato; o u, ainda, a de Escola dos Prticos ou dos Consultores ("Konsiliatoren"), que evide ncia a aco significativa destes juristas no plano do direito aplicado, atravs de "c onsilia". Presta-se a confuses o nome de Escola dos Ps-Glosadores, enquanto tal qu alificativo, do mesmo modo, aparece, no raro, atribudo aos Glosadores que escrever am depois da Magna Glosa. Conclui-se, em suma, que nenhuma das designaes referidas se mostra indiscutida. a) Origem e evoluo da Escola. Principais representantes Do is aspectos bsicos explicam, de acordo com a perspectiva tradicional, que tenha s urgido uma mudana ou, mais rigorosamente, uma evoluo do pensamento jurdico. Desde lo go, a decadncia da Escola dos Glosadores. O seu mtodo tpico revelou-se insatisfatrio para transformar o sistema romano num direito actualizado, capaz de corresponde r s exigncias da poca. Aponta-se, alm disso, o prestgio e a generalizao do mtodo dial o ou escolstico. Aplicado com xito na especulao teolgica e filosfica, no admira que se comunicasse ao estudo do direito. Esta metodologia apresenta especificidades man ifestas em relao anterior. Caracterizase, antes de mais, por uma aberta utilizao da dialctica aristotlica no estudo do direito. As primeiras manifestaes recuam famosa e scola francesa de Orlans, pelos fins do sculo XIII e comeos do sculo XIV, com Jacque s de Revigny (1235/1296) e Pierre de Belleperche (1250/1308), mas encontrou o se u pleno desenvolvimento em Itlia. Pode encarar-se a passagem dos Glosadores aos C omentadores sem verdadeira soluo de continuidade. Aqueles j se prevaleceram da tcnic a escolstica. S que a sua utilizao acentuouse com os Comentadores. Da resultaram dife renas substanciais de tipo didctico e relativas ao enfoque das fontes justinianeia s. Os novos esquemas de exegese dos textos legais so agora acompanhados de um esf oro de sistematizao das normas e dos institutos jurdicos muito mais perfeito do que o dos Glosadores. Encara-se a matria jurdica, predominantemente, de uma perspectiv a lgico-sistemtica e no, sobretudo, exegtica. Para tanto, articulam-se parmetros filo lgicos, analticos e sintticos. A atitude dos Comentadores foi de grande pragmatismo . Voltaram-se para uma dogmtica dirigida soluo dos problemas concretos. Tambm os Glo sadores tiveram presentes as exigncias normativas do seu tempo. No entanto, ao co

ntrrio destes, os Comentadores desprenderamse, progressivamente, da colectnea just inianeia. Quer dizer, em vez de estudarem os prprios textos romanos, aplicaram-se , de preferncia, s glosas e, depois, aos comentrios sucessivos que sobre elas iam s endo elaborados. Ao lado de tais elementos, socorreram-se de outras fontes, desi gnadamente dos costumes locais, dos direitos estatutrios e do direito cannico. Che garam, assim, criao de novos institutos e de novos ramos do direito. A transio entre as duas escolas deu-se atravs dos ps-acursianos. O perodo mais criativo dos Coment adores decorre dos comeos do sculo XIV aos meados do sculo XV. Embora tenha surgido em Frana, foi na Itlia que a nova metodologia encontrou pleno desenvolvimento. A este pas pertenceram os Comentadores mais famosos, como, no sculo XIV, Cino C), Brt olo e Baldo, no sculo XV, Paulo de Castro e Jaso (1435/1519). Este ltimo j testemunh a do perodo de decadncia da Escola. frente de todos situou-se Brtolo (1314/1357), q uer pela sua extensa produtividade, quer pela influncia que exerceu. Assim como I rnrio no sculo XII e Acrsio no sculo XIII, Brtolo o jurisconsulto que simboliza o scu o XIV. De tal maneira que se criou o aforismo de que "ningum bom jurista se no for bartolista" ("nemo bonus iurista nisi sit bartolista"). Os comentrios de Brtolo a dquiriram prestgio generalizado. Inclusive, tornaram-se fonte subsidiria no ordena mento jurdico de vrios pases europeus. Em Portugal, por exemplo, as Ordenaes determin aram a sua aplicao supletiva ao lado da Glosa de Acrsio. b) Significado da obra dos Comenta dores. A "opinio comum" Como se exps, os aspectos bsicos da metodologia do s Comentadores foram a utilizao dos esquemas mentais dialcticos ou escolsticos, o af astamento crescente da estrita letra dos textos justinianeus, interpretados ou s uperados de maneira desenvolta, a utilizao de um sistema heterogneo de fontes de di reito e o acentuado pragmatismo das solues. Tudo produziu um avano da cincia jurdica e a sua maior conformidade s exigncias prticas da poca. Da resultaram, consoante tambm se observou, os alicerces de instituies e disciplinas que no tinham raiz em catego rias do direito romano ou que este apenas encarava casuisticamente. Isto se veri ficou em mbitos jurdicos relevantes, maxime do direito comercial e martimo, do dire ito internacional privado, do direito civil, do direito penal e do direito proce ssual. Atravs dos seus comentrios, pareceres e monografias, os juristas desta esco la criaram uma literatura jurdica cujo prestgio se difundiu pela Europa adiante. D eu-se, numa palavra, mais um passo ntido no caminho que levaria moderna cincia do direito. Ao longo da segunda metade do sculo XV, inicia-se o declnio dos Comentado res. O mtodo escolstico, utilizado por juristas talentosos, tinha sido criativo e permitira descobrir o verdadeiro esprito ("ratio") dos preceitos legais. No entan to, logo que passou a um emprego rotineiro, conduziu estagnao, mera repetio de argum entos e de autores. Esgotaram-se, desde certa altura, as possibilidades potencia is da Escola. As suas primeiras geraes de juristas como que estancaram as virtudes da mudana metodolgica realizada para a actualizao e sistematizao do direito vigente. Seguiu-se o uso abusivo do princpio da autoridade e o excesso de casusmo. Os juris tas desta fase de decadncia perderam as preocupaes de criao original. Limitaram-se, v ia de regra, a enumerar e citar, a propsito de cada problema, no s todos os argumen tos favorveis e desfavorveis a determinada soluo, mas tambm a lista dos autores num e noutro sentido. A "opinio comum" ("communis opinio") ou mesmo a "opinio mais comu m" ("magis communis opinio"), assim obtida, era considerada a exacta. Observe-se que as Ordenaes Manuelinas atriburam o alcance de fonte subsidiria "comum opinio dos doutores", que se sobrepe Glosa de Acrsio e aos Comentrios de Brtolo. Faremos algum as breves consideraes sobre o referido conceito. Antes de mais, a de que a expresso " communis opinio" comeou por designar o sentimento ou parecer generalizado das p essoas, do vulgo, abrangendo, desde a segunda metade do sculo XIII, tambm o parece r dos doutores. Todavia, na primeira metade do sculo XV, passou a referir-se apen as aos ltimos. Assumiu, portanto, o sentido de "communis opinio doctorum", ou sej a, de doutrina. A propsito da formao e da eficcia da "opinio comum dos doutores" leva ntaram-se controvrsias de relevo, inicialmente abordadas sobretudo pelos canonist as, cujas solues evoluram ao longo do tempo. Recordem-se os problemas bsicos da sua identificao com a "verdade" ou com a mera "probabilidade", o do nmero de doutores e xigido para a respectiva fixao (critrio quantitativo), o da prevalncia destes, atend endo categoria cientfica (critrio qualitativo), o da conjugao das duas orientaes numa maioria qualificada (critrio misto), o do valor relativo dos diversos tipos de ob ras e, por ltimo, o da escolha entre vrias opinies merecedoras do qualificativo de

"communes opiniones", mas contraditrias. PERODO DA FORMAO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO Reformas pombalinas respeitantes ao direito e cincia jurdica; B) A LEI DA BOA RAZO Pgina 366 Trata-se da Lei de 18 de Agosto de 1769, inicialme nte identificada, como os restantes diplomas da poca, pela simples data. S no sculo XIX receberia o nome de Lei da Boa Razo. E assim ficou conhecida para futuro. O "crisma" justifica-se, dado o apelo que nos seus preceitos se faz insistentement e "boa razo" ou seja, "recta ratio" jusnaturalista. Representava ela o dogma supr emo da actividade interpretativa e integrativa, estivesse cristalizada nos texto s romanos, no direito das gentes ou nas obras jurdicas e leis positivas das naes es trangeiras. O referido diploma prosseguiu objectivos amplos. Visou, no apenas imp edir irregularidades em matria de assentos e quanto utilizao do direito subsidirio, mas tambm fixar normas precisas sobre a validade do costume e os elementos a que o intrprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas. Cerca de trs anos aps, os Estatutos da Universidade esclareceram alguns aspectos da Lei da Boa Razo. An alisemos, em resumo, as vrias solues que a mesma consagrou. I Os diferendos submetidos a apreciao dos tribunais deviam ser julgados, antes de tudo, pelas leis ptrias e pelos estilos da Corte. Como se indicou, estes ltimos co nstituam jurisprudncia a observar em casos idnticos n. Determinou-se, todavia, que s valessem quando aprovados atravs de assentos da Casa da Suplicao. O que significa terem os estilos perdido a eficcia autnoma que antes se lhes reconhecera. II Confere-se autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicao O, que era o t ribunal supremo do Reino. Nesse sentido, declara-se que os assentos das Relaes ape nas alcanariam valor normativo mediante confirmao daquele tribunal superior. Ficou, assim, perfeitamente esclarecida uma situao muito nociva certeza da aplicao do dire ito, que resultava da possibilidade de existirem assentos contraditrios. III Tambm se estatui expressamente sobre o costume. Para que valesse como fonte d e direito, deveria subordinar-se aos requisitos seguintes: 1) Ser conforme boa razo; 2) No contrariar a lei; 3) Ter mais de cem anos de existncia. O direito consuetudinrio, deste modo, s conservou validade "secundum legem" e "pr aeter legem", nunca" contra legem". Na ausncia dos trs requisitos indicados, consi deravam-se os costumes" corruptellas, e abusos", cuja alegao e observncia em juzo se proibiu, "no obstante todas, e quaisquer disposies, ou opinies de Doutores, que sejo em contrario". IV Quando houvesse casos omissos quer dizer, faltando direito ptrio, representado pelas fontes imediatas indicadas caberia ento recurso ao direito subsidirio. Mas o direito romano s era aplicvel desde que se apresentasse conforme boa razo, que co rrespondia, repita-se, "recta ratio" jusnaturalista. Com efeito, a expresso boa r azo, embora j ocasionalmente utilizada pelas Ordenaes no sentido corrente de "razo na tural" ou "justa razo", assumia agora um sentido novo. As normas de direito roman o apenas se aplicariam quando, caso a caso, se mostrassem concordes com a boa ra zo. E por boa razo entende o prprio legislador aquela "que consiste nos primitivos Princpios, que contm verdades essenciais, intrnsecas, e inalterveis, que a tica dos m esmos Romanos havia estabelecido, e que os Direitos Divino, e Natural formalizaro para servirem de regras Moraes, e Civis entre o Christianismo: ou aquela boa ra zo, que se funda nas outras regras, que de unnime consentimento estabeleceu o Dire ito das Gentes para a direco, e governo de todas as Naes Civilizadas (...)". Numa pa lavra: apresentar-se conforme boa razo equivalia a corresponder aos princpios do d ireito natural ou do direito das gentes. Deste modo, era fonte subsidiria, ao lad o do direito romano seleccionado pelo jusracionalismo, o sistema de direito inte rnacional resultante da mesma orientao. O critrio mostrava-se um tanto vago. Mas, l ogo em 1772, os Estatutos da Universidade fixaram um conjunto de regras destinad as a aferir quer no ensino, quer na actividade dos tribunais a boa razo dos texto s romanos. Alm dessas regras, aponta-se ao intrprete o critrio prtico de averiguar q ual o "uso moderno" que dos preceitos romanos em causa faziam os jurisconsultos das naes europeias modernas O. Da que o direito romano aplicvel subsidiariamente, po r fora da Lei da Boa Razo, se reconduzisse ao aceito nas obras doutrinais dos gran des autores da escola do "usus modernus pandectarum", que, assim, adquiriam, ent

re ns, valor normativo indirecto como fontes supletivas. V Se a lacuna dissesse respeito a matrias polticas, econmicas, mercantis ou martima s, determinava-se o recurso directo s leis das "Naes Christs, illuminadas, e polidas ". Neste caso, o direito romano era liminarmente posto de lado, pois entendia-se que, pela sua antiguidade, se revelava de todo inadequado disciplina de tais do mnios, onde enormes progressos se consideravam entretanto alcanados. VI A aplicao do direito cannico relegada para os tribunais eclesisticos. Aquele deix ou de contar-se entre as fontes subsidirias. Opina o legislador que seria "erro m anifesto" admitir que no foro temporal "se pode conhecer dos peccados, que s pert encem privativa, e exclusivamente ao foro interior, e espiritualidade da Igreja" . VII Finalmente, tambm se proibiu que as glosas de Acrsio e as opinies de Brtolo foss em alegadas e aplicadas em juzo. A mesma soluo estava implcita a respeito da "commun is opinio". Para justificar esta providncia, aduz o legislador as imperfeies jurdica s atribudas, tanto falta de conhecimentos histricos e lingusticos dos referidos aut ores, como a sua ignorncia das normas fundamentais de direito natural e divino. E m suma: s crticas herdadas do humanismo quinhentista, acrescentaram-se as que deco rriam da prpria mentalidade iluminista de setecentos. PERODO DA FORMAO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO REFORMAS POMBALINAS RESPEITANTES AO DIR EITO E CINCIA JURDICA; c) Os novos Estatutos da Universidade Pgina 372 Mais ainda do que a Lei da Boa Ra zo, a reforma pombalina dos estudos universitrios que, de um modo especial, reflec te a influncia das correntes doutrinrias europeias dos sculos XVII e XVIII. J houve oportunidade de aludir a essa reforma, a propsito da formao da cincia da histria do d ireito portugus. Recapitulemos e completemos o que ento se disse. Em 1770, foi nom eada uma comisso, com o nome de Junta de Providncia Literria, incumbida de emitir p arecer sobre as causas da decadncia do ensino universitrio, entre ns, e sobre o cri trio adequado sua reforma. Essa comisso apresentou, no ano seguinte (1771), um rel atrio circunstanciado, com o ttulo de Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde se faz uma crtica implacvel da organizao existente, reafirmando-se em grande me dida O requisitrio anteriormente contido na obra de Verney. Junta de Providncia Li terria se deve, ainda, a subsequente elaborao dos novos Estatutos da Universidade, tambm denominados Estatutos Pombalinos, aprovados por Carta de Lei de 28 de Agost o de 1772. A parte dedicada Faculdade de Leis e Faculdade de Cnones a nica que nos interessa aqui analisar parece que foi principalmente da autoria de Joo Pereira Ramos de Azeredo Coutinho. O Compndio Histrico tinha apontado como graves defeitos dos nossos estudos jurdicos a preferncia absoluta dada ao ensino do direito roman o e do direito cannico, desconhecendo-se praticamente o direito ptrio, o abuso que se fazia do mtodo bartolista, o respeito cego pela "opinio communis", o completo desprezo pelo direito natural e pela histria do direito. Ora, acolhendo essas crt icas, os Estatutos Novos consagraram uma srie de relevantes disposies. A matria rela tiva aos cursos jurdicos, que continuam bipartidos em Leis e Cnones, encontra-se c ondensada no seu livro II. O confronto entre o quadro de disciplinas adoptado e o que integrava o ensino tradicional revela diferenas flagrantes. Desde logo, ver ifica-se a incluso de matrias novas: alm da cadeira de direito natural, onde se fun diam, segundo os prprios Estatutos, no s o direito natural em sentido estrito, mas ainda o "direito pblico universal" e o "direito das gentes", estabelece-se o ensi no da histria do direito e das instituies de direito ptria. No obstante, o ncleo centr al dos cursos de Leis e de Cnones continuou a ser constitudo, respectivamente, pel o Corpus Iuris Ovais, sobretudo pelo Digesto, e pelo Corpus Iuris Canonici, post o que se encarassem estes textos de pontos de vista diversos dos anteriores. Mui to revolucionrios se apresentaram, na verdade, o novo mtodo e a nova orientao do ens ino. Determinou-se a utilizao do mtodo que se designava de "sinttico-demonstrativoco mpendirio", inspirado principalmente no sistema das Universidades alems. As palavr as sucessivas que integram essa trilogia procuram marcar uma clara orientao: impun ha-se fornecer aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina, atravs de de finies e da sistematizao das matrias, seguindo uma linha de progressiva complexidade; passar-se-ia de umas proposies ou concluses s outras s depois do esclarecimento cien tfico das precedentes e como sua deduo; tudo isto acompanhado de manuais adequados,

inclusive, sujeitos a aprovao oficial. De acordo com o mtodo analtico, at ento perfil hado, o lente no raro ocupava o ano inteiro no comentrio de uma lei ou de um ttulo do direito romano ou do direito cannico, levando a exegese aos derradeiros pormen ores e). Atribua-se-lhe, agora, a misso de organizar a sua docncia de modo a que ab rangesse toda a matria do programa, com o objectivo de os estudantes alcanarem uma viso de conjunto e cientificamente ordenada de cada uma das disciplinas. Aquele antigo mtodo sobreviveu apenas em duas cadeiras do fim do curso, para aprendizage m da interpretao e execuo das leis. Porm, tal anlise dos textos deveria ser antecedida de noes gerais de hermenutica jurdica e relativas aplicao das normas aos casos ocorr ntes. Traou-se minuciosamente o programa das vrias cadeiras e imps-se aos professor es a escola de jurisprudncia considerada prefervel. Assim, no tocante aos direitos romano e cannico, o tradicional mtodo escolstico ou bartolista foi substitudo pelas directrizes histrico-crticas ou cujacianas. Mas, por outro lado, tendo em vista a aplicao do direito romano a ttulo subsidirio, que a Lei da Boa Razo determinara pouc o tempo antes, consagravam-se os princpios da corrente do "usus modernus pandecta rum", sob influncia da literatura jurdica alem. Uma aspirao da reforma consistiu em o s professores organizarem compndios "breves, claros e bem ordenados", que substit ussem as tradicionais postilas ou apostilas isto , os apontamentos manuscritos que circulavam entre os estudantes, reproduzindo grosseiramente as preleces das aulas . Enquanto se aguardava a sua elaborao, seguir-se-iam as correspondentes obras est rangeiras, que no escasseavam, sobretudo, na Alemanha e Itlia. Aconteceu que a uti lizao provisria desses livros acabaria por se ir prolongando em face do inxito do pl ano dos compndios portugueses. Apenas Mello Freire escapou regra. Num balano globa l, tem de reconhecer-se que as modificaes pombalinas testemunham um esforo conscien te destinado a introduzir no ensino portugus certas modernidades que faziam carre ira alm fronteiras. A apreciao de conjunto manifestamente positiva: o plano dos nos sos estudos jurdicos no destoava dos da Europa culta. Contudo, apesar da substituio do corpo docente a que se procedeu e dos cuidados que o prprio Marqus de Pombal e o reitor Francisco de Lemos dispensaram aos primeiros passos da execuo dos Estatut os, deve concluir-se que os progressos do ensino jurdico estiveram longe de corre sponder aos desejos dos reformadores. A breve trecho, surgiram crticas ao sistema vigente e novos projectos. Destacam-se, neste captulo, os nomes de Antnio Ribeiro dos Santos e Ricardo Raimundo Nogueira, respectivamente, lentes de Cnones e de L eis. As crticas, todavia, no abalaram o prestgio dos Estatutos Pombalinos, que se m anteriam sem modificaes essenciais at 1836. To-s merecem realce as providncias complem entares promulgadas, logo pelos comeos do sculo XIX, a respeito do recrutamento do corpo docente e do plano de estudos e). A organizao do ensino jurdico continuou a basear-se na reforma josefina. Verificou-se, porm, uma importante alterao que contr ariava a primazia que subsistira quanto ao direito romano e ao direito cannico. E fectivamente, devido s modificaes de 1805, o direito portugus passou a abranger duas cadeiras sintticas e uma analtica. Alm disso, criou-se uma cadeira independente de prtica judicial e ficaram a existir duas ctedras de direito natural, sendo a segu nda delas dedicada ao estudo autnomo do direito pblico universal e das gentes. Tod as estas disciplinas eram comuns s Faculdades de Leis e de Cnones, que, portanto, apenas se separavam relativamente ao ensino desenvolvido do direito romano e do direito cannico. Alcanaram-se, alis, apreciveis melhorias no prprio ensino romanstico e canonstico. PERODO DA FORMAO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO CORRENTES DO PENSAMENTO JURDICO EUROPEU a) Positivismo jurdico. Escola da Exegese O alcance exacto da expresso positivismo jurdico ou juspositivismo levanta as dificuldades que decorrem das vrias signific aes histricas que lhe correspondem. Contrape-se, em regra, ao jusnaturalismo entendi do este na acepo clssica e no como o jusracionalismo moderno que antecedeu e at influ enciou o positivismo jurdico oitocentista. Pode dizer-se que houve sempre, ao lon go dos tempos, atitudes de juspositivismo. Reportamo-nos, aqui, ao positivismo j urdico por antonomsia, que foi o do sculo XIX. OS seus dogmas afiguram-se muito pre cisos. Assim: o direito identifica-se com a lei; esta materializa ou positiva o direito ideal de inspirao racionalista; a ordem jurdica constitui um todo acabado; a sua plenitude atinge o momento definitivo num conjunto de Cdigos modernos, sist emticos, completos a razo escrita encontrada pelo poder legislativo omnipotente. A

identificao da juricidade com a legalidade conduziu negao da importncia do costume c omo fonte de direito, inclusive, no plano supletivo, a favor da analogia. Do mes mo modo, implicou a subalternizao do papel da jurisprudncia e da doutrina. A criao do direito torna-se, portanto, um acto tipicamente do Estado, em prejuzo das vias p opular e cientfica. Expresso exacta, no plano metodolgico, do positivismo jurdico a Escola da Exegese ("Ecole de l'Exgese"), de raiz francesa, que surge ligada ao mo vimento codificador maxime, ao Cdigo Civil napolenico, pois os seus adeptos contam -se, sobretudo, entre os cultores desse ramo do direito e se manter, praticamente , por todo o sculo XIX. Dominou a cincia do direito da maioria dos pases da Europa continental. Nas suas origens (1804/1830), destacam-se autores como Delvincourt, Proudhon e Toullier. Iniciada a fase de apogeu (1830/1880), sobressaem os denom inados "grandes comentadores" do Cdigo Civil, entre outros, Duranton, Troplong, A ubry e Rau, Demolombe e Marcad. J em tempo de declnio (1880/1900), apontam-se Baudr y-Lacantinerie e Guillouard. Os autores desta corrente encararam a lei, antes de tudo, como manifestao da vontade soberana. Dada a sua rigorosa imperatividade, de via-se interpret-la segundo um mtodo lgicogramatical. Da que tivessem, no plano das fontes, uma concepo estatista do direito e, sob o ngulo da normatividade jurdica, um a concepo da lei como critrio jurdico exclusivo. As orientaes positivistas da Escola d a Exegese encontraram fortes opositores. Gny e), apontando para a "livre investig ao cientfica" do direito e oferecendo as bases da chamada Escola Cientfica ("Ecole S cientifique"), foi um dos mais representativos. Aduziu, essencialmente, que os r eferidos postulados, enquanto reduziam as fontes do direito lei e estabeleciam o respeito absoluto pela "mens legislatoris" ao tempo da respectiva feitura o que s poderia aceitar-se em estrita sede hermenutica , impediam quaisquer inovaes e, por tanto, conduziam estagnao jurdica, alm de que no reconheciam a exigncia, imposta pela prtica, de novas fontes do direito e mesmo de uma sua dogmtica investigao autnoma. Im pe-se, sem dvida, reconhecer nessa metodologia um rigoroso positivismo hermenutico, uma interpretao subjectivo-histrica e dedutivo-formal. Mas tem de apreciar-se a Es cola em face do problema decisivo que o tempo lhe colocou e que se reconduziu de fesa do legalismo ps-revolucionrio consubstanciado na codificao.

PERODO DA FORMAO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO CORRENTES DO PENSAMENTO JURDICO EUROPEU Sc. XIX As consideraes anteriores, que se dirigiram a coordenadas ideolgico-polticas e econmi cas, no esgotam, como bvio, a introduo necessria histria do direito portugus da p ra em apreo. A explanao que vai seguir-se faz tambm apelo a vrias linhas e orientaes e ropeias, situadas no horizonte da especulao jusfilosfica ou directamente respeitant es dogmtica do direito, que, entre ns, tiveram reflexos mais ou menos ntidos. Convi r, tal como sucedeu na exposio dos outros ciclos, proceder a uma rpida anlise dessas posies. Referem-se, apenas, as correntes fundamentais, sendo certo que algumas del as oferecem cambiantes e desenvolvimentos diversificados. Observe-se, por outro lado, que essas correntes bsicas, no obstante a independncia que apresentam, se ins erem, afinal, num processo evolutivo marcado pelo mesmo ponto de partida: a reaco ao jusnaturalismo de sentido teolgico b) Uso Moderno Relacionada com o jusraciona lismo, surgiu na Alemanha, de onde passou a outros pases, uma nova metodologia do estudo e aplicao do direito romano conhecida por "usus modernus pandectarum". Sig nifica, dentro da linha evolutiva do direito alemo, um ciclo de passagem da Escol a dos Comentadores para a Escola Histrica C). A respectiva designao deriva do ttulo de uma obra famosa de que foi autor, j em poca avanada da escola, Samuel Stryk (164 0/1710), um dos seus principais representantes. Caracteriza-se esta orientao pela confluncia de vectores prticos, racionalistas e de nacionalismo jurdico. Mas tornam -se necessrios certos esclarecimentos. Pode afirmar-se, de um modo geral, que o " usus modernus" traduz o reflexo da penetrao das ideias jusracionalistas no campo d o direito. Influncia que se fez sentir em dois planos, correspondentes a outras t antas fases que convm distinguir nesta poca. Durante a primeira delas, as ideias j usracionalistas s indirectamente se repercutiram na vida jurdica. Quer dizer, leva ram, de imediato, ampliao do campo da actividade legislativa, conforme ao interven cionismo que marcou o Despotismo Esclarecido. O fenmeno representou um esforo de a daptao do direito romano, no ocorrendo, todavia, qualquer alterao no estilo de exposio e no mtodo exegtico-analtico herdados dos Comentadores. Tratou-se de juristas sem p

reocupaes tericas. Exemplos paradigmticos desta primeira fase encontram-se nas obras de 13. Carpzov (1595/1666) e Struve (1619/1692). Apenas desde os finais do sculo XVII se verifica a influncia do jusracionalismo ao nvel da doutrina e da prtica do direito. O pensador que mais contribuiu para esta viragem foi Pufendorf, cujas ideias tiveram forte eco, por exemplo, nas construes de Stryk (1640/1710), Bohmer (1674/1749) e Heineccius (1681/1741). Como trao comum a ambas as fases, assinalese que se encarava o direito romano com os olhos postos na realidade. Os jurista s procuravam distinguir, no sistema do Corpus Iuris Civilis, o que se conservava direito vivo do que se tornara direito obsoleto. Por outras palavras: importava separar as normas suscepveis de "uso moderno", ou seja, adaptadas s exigncias do t empo, das que correspondiam a circunstncias romanas peculiares. S aquelas deveriam considerar-se aplicveis. Na segunda fase, tal aferio da actualidade dos preceitos romansticos beneficiou do refinamento terico da referncia ao direito natural racion alista. Tinha-se tambm em conta o prprio direito ptrio, que integrava o ordenamento vigente ao lado dessas normas susceptveis de prtica actualizada. A ateno conferida ao direito nacional e respectiva histria, incluindo o seu ensino universitrio, foi uma das maiores consequncias ou advertncias do "uso moderno". Decorre do exposto, a ntima ligao do "usus modernus" Escola Racionalista do Direito Natural, que no pod em, evidentemente, confundir-se. A ltima consistiu numa escola filosfica e de juri sprudncia teortica, ao passo que o primeiro consubstanciou uma orientao tericoprtica, antes de tudo, ligada disciplina da vida concreta. A afirmao mostra-se exacta mesm o a respeito da segunda fase do "usus modernus". E quanto penetrao desta corrente no nosso pas? No parece que, a tal respeito, haja lugar a uma distino ntida das duas fases assinaladas ao "usus modernus". Os seus reflexos, entre ns, apenas se senti ram de forma significativa, ao que tudo indica, durante a segunda delas. Da que s e tenda a identificar, sem mais, o "usus modernus" com a penetrao do jusracionalis mo no universo jurdico portugus. PERODO DA FORMAO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO CORRENTES DO PENSAMENTO JURDICO EUROPEU e) Humantarsmo A respeito do mbito especfico do direito penal e do tratamento penite ncirio, h que mencionar as correntes humanitaristas derivadas do Iluminismo, que t iveram em Montesquieu e Voltaire, na Frana, e em Beccaria e Filangieri, na Itlia, os seus expoentes mais d estacados. Dentro de uma linha racionalista, desdobram-se essas orientaes em dois aspectos bsicos. Antes de mais, quanto ao contedo do prprio direito penal, que deve ria desvincular-se de todos os pressupostos religiosos, reduzindo-se alis, de har monia com a compreenso do direito e do Estado a partir de um contrato social funo e xterior de tutela dos valores ou interesses gerais necessrios vida colectiva. Em l tima anlise, afirmava-se a ideia de necessidade ou utilidade comum como critrio de limitador do direito penal, por oposio a uma axiologia eminentemente tico-religiosa . Contudo, Beccaria proclama que tambm a lei moral, enquanto paradigma da lei pos itiva, constitui "marco e limite de qualquer incriminao"C). Nunca se produziu uma completa identificao das vertentes francesa e italiana. Na sequncia desse primeiro aspecto, traduziu-se a aco dos referidos autores numa inovao pelo que concerne aos f ins das penas. As sanes criminais passam a ter como fundamento predominante, no j um imperativo tico, mas sim uma pura ideia de preveno e defesa da sociedade. Ou seja: a pena justificava-se no como castigo pelo facto passado, antes como meio de evi tar futuras violaes da lei criminal, quer intimidando a generalidade das pessoas ( preveno geral), quer agindo sobre o prprio delinquente, intimidando-o ou reeducando -o (preveno especial). Acrescente-se, todavia, que se considerava que a aco preventi va do direito penal teria de fazer-se dentro dos limites da justia e do respeito pela dignidade da pessoa humana. Neste contexto se inscrevem, por um lado, a exi gncia de proporcionalidade entre a pena e a gravidade do delito, e, por outro lad o, a postergao das antigas penas corporais ou infamantes e a sua substituio pela pen a de priso. Partia-se do postulado da liberdade humana como primeiro de todos os bens sociais, devendo, pois, a sano criminal traduzir-se numa limitao desse mesmo va lor n. Relativamente ao processo penal, cabe assinalar, em paralelo, novas posies. Na verdade, sobre a contraposio entre os modelos acusatrio e inquisitrio, que domin a a evoluo do direito penal adjectivo, tomando como referncia dois fenmenos jurdicos fulcrais do continente europeu o ciclo do direito comum e o das codificaes , verifi

ca-se o seguinte: do sculo XIII ao sculo XVIII, ocorre uma prevalncia sempre mais a centuada do processo oficioso em confronto com o processo baseado na iniciativa das partes; depois, a partir das transformaes subsequentes, quer dizer, desde a anl ise iluminista dos problemas da justia criminal, comea uma poca que, embora cronolo gicamente reduzida, se reveste de enorme significado para o processo penal, no s n o aspecto do pensamento jurdico-filosfico e poltico, mas ainda do ponto de vista da formao dos sistemas legislativos e jurisprudenciais modernos. Observa-se, em resu mo, o trnsito de um processo de estrutura inquisitria para um processo de inspirao a cusatria. Apreciar-se- o tempo e a medida em que tais concepes respeitantes ao direi to penal substantivo e adjectivo tiveram reflexos entre ns. De qualquer modo, com o adiante se apura, Mello Freire foi o seu mais directo representante. PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA O Pr-renascimento do direito romano. A Escola de Bolonha ou dos Glosadores; Uma lenda fez com que se formasse opinio q ue o renascimento do direito romano tenha surgido apenas no sculo XII, com a cham ada Escola de Bolonha ou dos Glosadores. Convencidos que tal se devia ao facto d e o Digesto se ter descoberto, por acaso, num assalto feito cidade da costa sul italiana de Amalfi, no golfo de Salerno, e que posteriormente foi levado para a sede da Corte lombarda, em Pisa. A Lotrio II, imperador germnico, atribua-se uma le i que reintegrara os textos de Justiniano dando-lhes fora vinculatria. O referido episdio enjeitado pela moderna critica histrica, considerando-o, inclusivamente, d e cariz fantasioso e que, o Digesto, ainda antes do sculo XII, era j explorado e r elatado. Ainda argumentando que a justificao da origem renascentista do direito ro mano jamais se poderia limitar a um acto isolado, dado que se ligou a foras de vri a ordem que contriburam de forma decisiva, dentro de um conjunto intrincado de se mentes e relaes, para que a aco do fortalecimento do estudo do direito romano regres sasse e se ampliasse. No pode dizer-se que o direito romano morreu e depois renasce u das cinzas, ou por outras palavras, o direito romano quando renasce j tem algum as bases. Ele morreu num perodo em que tudo o que se produzia era pouco e pobre. As pessoas no estavam preocupadas com a cultura, tinham uma fraca formao intelectual -c itando o professor Rui Marcos. Podemos tambm dizer que a queda do direito romano tem influencia num desinteresse generalizado, contrastando com o interesse esple ndoroso que o fez renascer. A queda do direito romano apenas se deu para o lado Ocidental, onde se inclui Portugal e Espanha, pois na zona Oriental ele mantevese at queda de Constantinopla. Sintetizando, podemos afirmar que o renascimento d o estudo do direito romano foi motivado por questes de ordem politica, religiosa, cultural e econmica que aludiam ao desenvolvimento do estudo dos textos organiza dos por Justiniano. Pode, inclusivamente, dizer-se que se tratou de uma necessid ade, mais do que, propriamente, de uma mera casualidade. A monarquia comeou a ter necessidade de ter uma politica centralizadora para garantir o fortalecimento d o poder rgio, poder absoluto do rei. E, para esse efeito, teve que recorrer ao di reito romano, regressando ao perodo ps-clssico ou do baixo-imprio, Lei do Digesto qu e refere que O que agrada ao prncipe lei. Era o ideal para servir o Rei. Centralizao rgia (Monarquia/Politica). Em termos econmicos, so factores de influncia; os centros urbanos que reflorescem e as cidades italianas que se tornam importantes plos co merciais. Tais factores exigiam uma maior rapidez, menor solenidade e rigidez, f ugindo aos modelos dogmticos do direito romano para os contratos de natureza merc antil. Logo, seria necessrio criar um direito autnomo. Deste modo, foi o direito r omano que serviu de fonte para criar o direito comercial (extraindo-o do ento dir eito civil). No plano religioso, o grande direito o direito cannico. A Igreja pas sou a interessar-se pelo direito romano, porque nele encontrava as fontes dogmtic o-jurdicas importantes. Surgem nos dez primeiros sculos inmeras colectneas de Leis e clesisticas, compostas sobretudo por iniciativa privada. Estas normas vinham prin cipalmente dos conclios e dos romanos pontfices. Em meados do sculo XII foram compi ladas de novo pela iniciativa privada do monge Graciano, havendo agora concordnci a de leis e de coleces, o que anteriormente no se verificava. Esta concordncia mais tarde denominada por Decreto de Graciano, constituindo a primeira parte da grand e coleco das leis da Igreja, que a exemplo do Corpus Iuris Civilis, foi chamado Corpu s Iuris Canonici. Assim, o direito romano tornava-se num instrumento para o direi

to cannico. Culturalmente todos os que dominassem as leis eram homens importantes . At por que na altura poucos eram os que sabiam ler. Portanto, quem soubesse ler era um senhor, e quem fosse capaz de, alm de saber ler, interpretar as leis seria respeitado por todos e tambm ganharia algum poder. O domnio do direito romano pass ou a ser fundamental e havia uma grande apetncia para o seu estudo. O renasciment o do direito romano com a Escola de Bolonha ou dos Glosadores O renascimento do Ius Romanum no mais do que o estudo, de forma sistemtica, e a divulgao, em larga esc ala do Corpus Iuris Civilis uma obra impar que foi ordenada no sculo VI, poca Justin ianeia (530-565), pelo Imperador do Oriente Justiniano. Quando se fala em renasc imento do direito romano, no se deve pensar que anteriormente, se perdera por com pleto todo o seu conhecimento. O verdadeiro sentido da expresso renascimento sign ifica o reencontro do direito romano atravs do estudo, independente dos textos ju stinianeus genunos e no, como at a, englobado nas artes liberais, sem autonomia, e det urpado em virtude de adaptaes literrias mais ou menos incorrectas. em Bolonha que o renascimento do direito romano encontra o seu centro cultural e da se ramifica p or toda a Europa. nesta cidade que Irnrio, primus iluminator scientiae nostrae, e, talvez, Pepo ou Pepone, comeam o estudo autnomo do direito romano. A fundao da Escol a de Bolonha ter acontecido nos finais do sc. XI e incios do sc. XII. A Escola de Bo lonha, no surge logo como Universidade. Constituiu, no incio, um pequeno centro de ensino baseado nas preleces do Irnrio a candeia do direito lucerna iuris. Este, que formava os seus discpulos, ganhava prestgio que ia transpondo os limites da c idade e da prpria Itlia. De toda a parte vinham estudantes em nmero elevado. Aos po ucos, a escola, transformou-se numa autntica Universidade centro europeu da cincia jurdica. O primeiro contacto da Escola de Bolonha com a imensa mole dos textos d o Corpus Iuris Civilis, nos quais avulta, em complexidade, o Digesto, no foi fcil. A expresso dessa inicial dificuldade est no principal instrumento de trabalho, a gl osa de onde surge o titulo de Escola dos Glosadores, ao movimento lanado por Irnri o. O que ento a Glosa? Entendia-se que era uma explicao gramatical, de carcter exegti co, de palavras ou frases que suscitassem escolhos na sua interpretao, frente a te xtos que se acham escritos num latim que no a lngua dos tempos medievais. Como pri meira dificuldade, surgia, o compreender o sentido literal desses textos. A glos a comeou por ser interlinear, (nota entre linhas) e posteriormente marginal ( marg em do texto). Por vezes toma o nome de apparatus. Os Glosadores procuravam tambm a obteno de frmulas breves em modo de definio (regulae, brocarda, generalia) ou, at, er uma exposio sistemtica do texto (summae). Dedicavam ainda a sua ateno anlise e u izao das normas face s questes ou casos concretos (questiones, casus), verdadeiros o u arquitectados (casustica) que, por vezes, suscitavam controvrsias entre mestres (dissensiones dominorum). Para a escola, os textos, em particular do Digesto, er am uma espcie de bblia que convinha preservar (mexer-lhes o mnimo possvel). Da, uma i nterpretao directa e imediata destes textos. Este factor no lhe permitia inovar. Ap enas resumir. Embora lhe d o mrito de no deixar morrer o contedo do direito romano d e forma mais esclarecida e permitindo dar uma nova sistematizao ao Corpus Iuris Civ ilis tambm por que, no o descobriram todo ao mesmo tempo. E assim, medida que o iam conhecendo iam-no ensinando. Irnrio viria a morrer, pensa-se em 1130. Para a histria ficaram alguns dos grandes discpulos do mestre; Bulgarus, Martinus, Hugo e Jacobus. Mais tarde outros dois d outores ficaram famosos; Placentino e Azo, e numa fase decadente Acrcio, nasceu em Florena em 1182 e faleceu antes de 1263, que viria a elaborar uma colectnea, orga nizando a obra de autores anteriores, bem como as suas prprias opinies, tendo apro veitado 96 000 glosas precedentemente feitas. A esta obra chamou A Magna Glosa, Glo sa Ordinria ou apenas Glosa, por antonomsia, que viu a luz do dia em 1228. Esta obra, exerceu grande influncia em toda a Europa, tendo sido, inclusive, considerada: D ireito Subsidirio em Portugal. Torna-se de qualquer das formas conveniente examin ar a sistematizao medieval do Corpus Iuris Civilis. Esta designao posterior a Justini no. Recorde-se que foi Dionsio Godofredo que em 1583 assim a intitulou, para a di stinguir do Corpus Iuris Canonici. Na idade mdia, o Corpus Iuris Civilis, estava divi dido em cinco livros; - O primeiro, o Digestum vetus (Digesto velho), que continha o Digesto, desde o incio at aos dois primeiros ttulos do livro XXIV; - O segundo, D igestum infortiatum, ou, Digesto Esforado, que abrangia da parte III do livro XXIV at ao livro XXXVIII, inclusive; - O terceiro, era o Digesto Novum (Digesto novo),

que compreendia a matria do livro XXXIX at ao fim, o livro L; - O quarto livro, o C odex (Cdigo), recolhia os primeiros nove livros do cdigo de Justinianeu (originalme nte composto por 12 livros); - E, finalmente, o quinto livro, chamado Volumen Par vum (Volume pequeno) ou s Volumen ou Authenticum, composto pelas Institutas, os trs l os livros do cdigo (trs libri), as novelas constantes de uma coleco chamada Authenticu e mais tarde, pelos Libri Feudorum (coleco de costumes de direito feudal), algumas c onstituies de imperadores medievais e, ainda, pelo tratado de paz de Constana, assi nado entre Frederico I e certas cidades do norte de Itlia. A tripartio do Digesto e as designaes adoptadas, parecem reflectir a cronologia da descoberta dos respecti vos manuscritos. Descobertos o Digestum Vetus e o Digesto Novum, ficou por conhecer a parte intermdia. A que correspondida entre o ttulo II do livro XXIV e o livro XX XIX. Diz a tradio que Irnrio ao achar a parte que faltava, teria exclamado, o nosso direito est aumentado, est mais forte. O facto de no quarto livro compreenderem a penas os primeiros nove livros do cdigo tem uma explicao: eram estes, que maior int eresse ofereciam, pois os ltimos trs encontravam-se directamente ligados organizao p oltico-administrativa de Roma. A designao dada ao quinto livro, de Authenticum, provi nha de ser, esta coleco de novelas, a matria de maior importncia, prtica, que nele se inclua. O Volumen Parvum (volume pequeno), explicava-se por ser mesmo, o quinto li vro, o mais pequeno de todos os livros. O Corpus Iuris Civilis carecia de uma clas se de intermedirios explicadores. A praticabilidade dos textos justinianeus depen dia da existncia de uma classe de juristas, que se apoderasse do seu contedo e o r evelasse na vida quotidiana. Necessitando, em absoluto, de intrprete. E que, pela s inerentes dificuldades, teria que ser um profissional um jurista. Nem sempre a s interpretaes dos glosadores eram coincidentes. Assim, se o direito do Corpus Iuri s Civilis no praticvel sem mestres e se estes no concordam, fica aberto o caminho par o argumento de autoridade, o Corpus Iuris Civilis precisa de uma interpretao autoriz ada, de uma interpretao garantida. Acrsio vai preencher essa carncia, condensando todo o trabalho da escola dos glosadores, na mesma glosa, a sua obra uma summa glossar um. A partir da Magna Glosa, desaparecem do uso forense as interpretaes que no foram r ecolhidas. Texto e interpretao tendem a formar um todo. Depois esse todo ser consti tudo por texto e interpretao autorizada por Acrsio. Os textos do Corpus Iuris Civilis que se copiassem seriam acompanhados da glosa acursiana. E as prprias partes do d ireito justinianeu, que no foram glosadas, saem da prtica forense. O grau de autor idade da glosa de Acrsio no foi sempre o mesmo atravs dos tempos. Logo aps o seu apa recimento atinge um elevado grau de autoridade, que passa a constituir o apparatu s ordinrio. Tambm a partir da altura em que texto e interpretao passam a viver compen etrados, a autoridade da glosa ir crescer: Direito, ser aquilo que a glosa diz ser direito. Nos primeiros tempos a autoridade da glosa manifesta-se principalmente n o campo do foro. Com a Magna Glosa cessou, por assim dizer, um singular ciclo da cincia do direito. A segunda metade do sculo XIII como que uma poca de mudana para a nova metodologia que se inicia, realmente, no sculo XIV. Os juristas desse perod o intermedirio adquirem, no raro, a denominao de ps-acursianos ou Ps-Glosadores. , no ntanto, uma obra como a Magna Glosa que vai demonstrar que as virtualidades do mt odo exegtico se achavam esgotadas. A litera dos textos encontrava-se j prensada, e ra altura de orientar a actividade para a considerao do sensus, do esprito. O intrpr ete deixa de glosar e passa a comentar. O comentrio vai suceder glosa, da, o novo movimento, chamar-se de Escola dos Comentadores.

PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA Colectneas de direito cannico elaboradas desde o sculo XII. O "Corpus Iuris Canonici" Decretais de Gregrio IX Ao aparecimento de novas colectn eas de direito cannico no foi estranha a tendncia para a uniformizao e centralizao des e sistema jurdico. Pelos fins do sculo XI, na verdade, inicia-se um esforo pontifcio de unificao normativa da Igreja, contrrio a particularismos nacionais ou regionais e que atribua essencialmente Santa S a criao dos preceitos jurdicocannicos. Nessa li ha se enquadra o Decreto de Graciano. Elaborado volta de 1140, significa um marc o importante na evoluo do direito cannico. Deveu-se a Joo Graciano, monge e professo r em Bolonha, que procurou fazer uma sntese e compilao dos princpios e normas vigent es. A obra aparece designada, nos manuscritos mais antigos, por Concrdia discorda ntium canonum, visto que o seu autor tinha como objectivo coordenar, harmonizar

e esclarecer preceitos de diversas provenincias, agrupando-os de forma sistemtica e no cronolgica ou geogrfica. Ressalta a posio autnoma do direito cannico perante a te logia. Embora se tratasse de uma colectnea privada, difundiu-se como lei geral da Igreja, merc da amplitude e da perfeio tcnica, sob o nome de Decreto. Seguiram-se a s Decretais de Gregrio IX, tambm designadas apenas Decretais e). So uma colectnea de normas pontifcias posteriores obra de Graciano, que S. Raimundo de Penhaforte or ganizou a solicitao de Gregrio IX. O mesmo Papa promulg-Ia-ia no ano de 1234. Divide -se essa compilao em cinco livros, tendo revogado as disposies cannicas subsequentes ao Decreto nela no includas. O Decreto e as Decretais completavam-se, numa relao idntica assinalada, no mbito rom anstico, entre o Digesto e o Cdigo. Aquele condensava o direito antigo da Igreja e estas o seu direito novo. Entretanto, continuaram a publicar-se numerosas epstol as pontifcias. Coube a Bonifcio VIII a iniciativa de uma colectnea que abrangesse o conjunto dessas normas cannicas aparecidas aps as Decretais. Assim surgiu, com da ta de 1298, o Livro Sexto ou Sexto de Bonifcio VIII. A designao deriva da sua compl ementaridade relativamente s Decretais, mas o novo diploma constitua um corpo autno mo que utilizava, alis, a sistematizao gregoriana, em cinco livros. Ainda recebeu a provao oficial uma outra colectnea conhecida pelo nome de Clementinas. O Papa Cleme nte V, decorrido o Conclio de Viena (Frana), em 1311/1312, determinou a compilao dos cnones dele resultantes, acrescentados de decretais prprias. Todavia, a morte des se pontfice fez com que a obra s fosse aprovada por Joo XXII, em 1317, depois de re vista. Fecham a srie duas compilaes de ndole privada. Efectivamente, cerca de 1500, deramse estampa, pela primeira vez, as quatro colectneas j indicadas. Ora, o edito r acrescentou-lhes, de sua conta e risco, um apndice com decretais posteriores a 1317, agrupando-as em seces distintas: numa, as de Joo XXII e, noutra, as dos Papas subsequentes. Da os qualificativos de Extravagantes de Joo XXII e de Extravagante s Comuns. A palavra "extravagantes" indica que so textos que se encontram fora da s coleces autnticas. As referidas colectneas de direito cannico, no seu conjunto, vie ram a integrar o Corpus Iuris Canonici, posto que trs delas, como se observou, no houvessem nascido oficializadas. Essa designao, simtrica de Corpus Iuris Civilis, q ue corresponde ao complexo das obras jurdicas romano-justinianeias, tornou-se cor rente desde 1580, quando Gregrio XIII aprovou a verso revista de tais compilaes ante riores. Trata-se das fontes bsicas do direito cannico at ao primeiro Codex Iuris Ca nonici, mandado elaborar por Pio X e que Bento XV promulgou em 1917. PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA Direito subsidirio Quando se considerou a importncia das Ordenaes Afonsinas, houve oportunidade de sal ientar que estas se apresentavam incompletas em muitos pontos. Refira-se, como s imples exemplo, o mbito obrigacional ou dos direitos de crdito. A mesma observao pro cede a respeito das Ordenaes Manuelinas e das Ordenaes Filipinas, que se lhes seguir am. Da que se levantasse, com frequncia, o problema da integrao das lacunas da lei, ou seja, do direito a aplicar subsidiariamente. Antes de analisarmos o que as Or denaes determinaram sobre a matria, convir desenvolver algumas consideraes relativas a esse problema encarado em si mesmo. Apreciemos no que consiste. a) O problema do direito subsidirio Entende-se por direito subsidirio um sistema d e normas jurdicas chamado a colmatar as lacunas de outro sistema. Tratar-se-, resp ectivamente, de direito subsidirio geral ou especial, quando, por essa via, se pr eencham as lacunas de uma ordem jurdica na sua totalidade, ou to-s de um ramo do di reito ou simples instituio. O problema do direito subsidirio encontra-se ligado de um modo particular ao das lacunas e mesmo ao das fontes do direito. Pode dizer-s e que se vincula a uma compreenso especfica e a um certo estdio histrico e metodolgic o da evoluo de tais questes. Com efeito, o seu relevo prprio no contexto dessa probl emtica geral encontra-se, sobretudo, dependente de dois pressupostos que historic amente se verificam: por um lado, a ausncia, tanto de um sentido de verdadeira au tonomia dos diversos ordenamentos jurdicos antes de mais, no sentido de um autono mia ou exclusividade nacional como da pretenso, em regra consequncia dessa autonom ia, de uma auto-suficiente totalidade unitria de regulamentao jurdica do domnio ou ca mpo de direito a que o ordenamento se destina; por outro lado, a possibilidade, em coerncia com o pressuposto antecedente, de remeter o julgador para quaisquer o

rdenamentos jurdicos disponveis o que tinha como resultado, quer a ocultao do exacto problema das lacunas, uma vez que era fcil pensar que se poderia sempre recorrer a um direito formalmente constitudo, quer a resoluo daquele problema, atravs do dir eito subsidirio, no quadro da definio das fontes do direito, de cuja questo represen taria s um caso particular. Os referidos pressupostos foram efectivos num largo p erodo da realidade histrica do pensamento jurdico europeu, em especial aps o chamado renascimento do direito romano e a formao do direito comum que nele sobretudo se baseava e). E com a seguinte consequncia prtica, aparentemente paradoxal, mas muit o importante: a imperfeio ou insuficincia dos sistemas jurdicos nacionais ou dos ord enamentos jurdicos positivos em geral era reconhecida simultaneamente com a ideia de que o juiz, mediante recurso a um direito subsidirio, a um qualquer direito p ressuposto ou a uma outra fonte formal de direito, sempre disporia de um direito dado a que pudesse ater-se, no se lhe exigindo, portanto, em princpio, o seu cont ributo para a constituio do direito por via integrativa. Esta fase ultrapassou-se a partir do movimento da legislao nacional, autnoma e unitria, com a sua inteno de uma plenitude normativa como o exigiam os postulados polticojurdicos e cientfico-matemt icos do pensamento do sculo XIX. Pois justamente aquele movimento, acompanhado da inteno indicada, e estes postulados impuseram dogmtica jurdica o ter de enfrentar-s e, directa e explicitamente, com o problema das lacunas. No apenas os meios, os c ritrios e os mtodos do seu preenchimento, mas o problema das lacunas em si mesmo p assou a preocupar o pensamento jurdico. Querendo considerar to-s os resultados dess a vasta discusso problemtica, concorda-se hoje num ponto que, praticamente, o prob lema s pode ser resolvido atravs da interveno constitutivamente integrante do julgad or, e isso quer o legislador prescreva ou no critrios metodolgicos gerais que aquel e deva respeitar. Ou seja: sempre o julgador ter uma relativa liberdade integrado ra, j que haver que dar resposta jurdica aos casos de verdadeira lacuna mediante um a deciso normativamente a constituir para alm dos dados formais do direito. Pelo q ue o autntico problema das lacunas s surge, hoje em dia, nos limites do direito co nstitudo. Quer dizer, esgotadas que sejam as possibilidades directas ou indirecta s (remissivas) de aplicao imediata de um prvio direito constitudo, de uma fonte form al de direito. O mesmo equivale a afirmar que o problema, enquanto problema espe cfico, se apresenta modernamente em funo dos limites e da autonomia completa dos or denamentos jurdicos. Aqum desses limites, ou inexistindo essa integral autonomia, o que pode surgir a remisso normativa intrasistemtica de um sector ou parte difere nciada do sistema jurdico global para outro sector ou parte do mesmo sistema, que com o primeiro tem particulares relaes no seio do sistema global em que ambos par ticipam, com vista a suprir assim as formais carncias prescritivas, sejam voluntri as ou involuntrias, do parcial e dependente ordenamento remetente. Relaes particula res, essas, a autorizarem uma tal remisso, em que se vm a traduzir, sobretudo, as relaes de especializao ou as relaes de estatuto geral para estatuto especial entre vri s sectores do direito, no quadro da coerncia e unidade postulada por toda a ordem jurdica. E nisto se cifra o actual relevo do direito subsidirio. Daqui se infere que a questo do direito subsidirio cresce de interesse, sob determinado ngulo, medi da que se recua no tempo, conhecendo as pocas em que a escassez e a imperfeio das f ontes nacionais impunham um amplo recurso a ordenamentos jurdicos estrangeiros. E ste facto desempenhou um enorme papel como elemento de aproximao jurdica e cultural dos povos. Tais asseres e o relevo que o problema pode assumir no campo do direit o comparado bem se revelam na histria do direito portugus. b) Fontes de direito subsidirio segundo as Ordenaes Afonsinas Somente com as Ordenaes Afonsinas se estabeleceu, entre ns, um quadro sistemtico das fontes de direito. A matria consta do livro II, ttulo 9. A se mencionam, em primeiro lugar, as fontes d o direito nacional. Colocam-se no mesmo plano as leis do Reino, os estilos da Co rte e os costumes antigamente usados. Eram estas as fontes imediatas. O legislad or afonsino salienta expressamente a sua imperatividade e prevalncia. Apenas quan do no se pudesse decidir o caso "sub iudice" com base nelas se tornava lcito o rec urso ao direito subsidirio. Tambm as respectivas fontes se encontram taxativamente previstas e hierarquizadas. Passamos a analis-las. Nova perspectiva do direito s ubsidirio Aprecimos oportunamente em que consiste o problema do direito subsidirio. Nessas breves reflexes, procurou-se explicar o porqu da soluo que ele teve at ao scul o XIX a do recurso a outras ordens jurdicas e da nova directiva imposta pelo pens

amento oitocentista. A integrao das lacunas deslocada para o mbito exclusivo do dir eito interno. O primeiro Cdigo Civil portugus ocupou-se da interpretao e da integrao d as normas jurdicas no Art. 16. A se estatui o seguinte: "Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, prevenidos em outras leis, sero decididas pelos princpios de direito natural, conforme as circunstncias do caso". Entendia-se que este prec eito consagrava regras aplicveis a todas as reas jurdicas, apenas exceptuadas as qu e, dada a sua natureza especial, no se compadecessem com os referidos processos i ntegrativos. Portanto, em face de uma lacuna, devia recorrer-se, primeiramente, analogia, quer dizer, disciplina estabelecida para situao semelhante. Com efeito, existe analogia, sempre que a razo substancial ou intrnseca de decidir seja a mesm a no caso omisso e num caso previsto em fonte de direito vigente. Se no se encont rasse norma susceptvel de aplicao analgica a uma situao digna de tutela jurdica, o leg slador remetia para os principias de direito natural. Discutia-se o alcance dest a expresso, em que se confrontavam doutrinas jusnaturalistas e positivistas. No p redomnio das ltimas, fez-se uma leitura, mais generalizada, correspondente a "prin cpios gerais de direito", ou seja, da prpria ordem jurdica vigente ou legislada, co nforme impunha o dogma da plenitude do ordenamento. posio oposta cabia entender as palavras ao p da letra e, assim, sustentar que se visava algo de metajurdico, sit uado para alm do direito positivo. Prevaleceu posteriormente uma terceira interpr etao. A de que a referncia aos "princpios de direito natural, conforme as circunstnci as do caso", equivalia a confiar ao juiz a tarefa do preenchimento das lacunas, tendo em conta a soluo que presumisse adoptada pelo legislador, se ele houvesse pr evisto o caso omisso. Deixou de existir, pois, um direito subsidirio nos termos t radicionais. Como acabamos de verificar, o Cdigo Civil de 1867 no manteve o critrio anteriormente adoptado, que consagrava o recurso a um direito subsidirio geral e strangeiro para a resoluo dos casos omissos. Tudo se passa, agora, dentro do siste ma jurdico portugus, onde se detectam, porm, direitos subsidirios particulares, no s entido de um ramo do direito ser chamado a preencher as lacunas de outro ou de o utros, como, por exemplo, o direito civil em relao ao direito comercial. E o mesmo ocorre na esfera mais restrita de simples instituies ou institutos jurdicos. Inaug urou-se, em suma, o quadro moderno do problema. PERODO DA INDIVIDUALIZAO DO DIREITO PORTUGUS Aspectos do sistema jurdico b) Contratos de explorao agrcola e de crdito No cabendo passar aqui de simples exempl ificaes, parece adequada uma aluso aos contratos agrrios, visto que constituam uma da s traves mestras da vida econmica e social medieva. Alis, a vitalidade e a versati lidade que demonstraram na prtica negocial da poca so incontroversas C). Tais contr atos, antes das influncias romansticas, configuram-se como um conjunto de negcios i nominados e sem contornos rigorosos. Da que, ao procurar-se a individualizao, no pe rodo anterior ao advento da cincia do direito romano, dos vrios negcios agrrios sobre os quais viriam a encaixar-se, como cpula, as doutrinas elaboradas pelos Glosado res e Comentadores, se torne necessrio equacionar, caso a caso, a forma jurdica co m a respectiva finalidade econmica que as partes tinham em vista. Assinalam-se do is contratos de explorao agrcola: a enfiteuse tambm depois designada aforamento ou e mprazamento, e a complantao. Ambos os contratos reflectem o movimento que se verif ica, durante o sculo XII, no sentido de conduzir o concessionrio de prdio alheio co nquista de urna posio mais firme em face do senhorio. Este resultado constitui o p roduto de causas convergentes de ordem poltica, econmica e social, como o nascimen to e crescimento dos Estados hispano-cristos e o esforo de fomento da poca, onde se pode vislumbrar certo progresso das classes rurais. O aspecto propriamente jurdi co revela-se no princpio da conquista da propriedade atravs do trabalho, que repre senta um dos conceitos fulcrais do direito medievo. Consistia a enfiteuse: num c ontrato pelo qual se operava a repartio, entre os contraentes, daquilo a que a cinc ia do direito chamaria mais tarde "domnio directo" e "domnio til" de um prdio. O pri meiro pertencia ao senhorio e traduzia-se essencialmente na faculdade de receber do foreiro ou enfiteuta, a quem cabia o domnio til, uma penso anual (foro ou cnon), em regra consistindo numa parte proporcional dos frutos que o prdio produzia. O instituto teve uma larga importncia para o cultivo de terras ainda no arroteadas o

u insuficientemente produtivas, visto que caracterizava o negcio o encargo assumi do pelo agricultor de aplicar diligente esforo no seu aproveitamento. Entre as fa culdades compreendidas no domnio til do enfiteuta contava-se a de alienar a respec tiva posio a terceiro, com ou sem direito de preferncia do senhorio. Ao lado da enf iteuse, difundiu-se na vida agrria medieval portuguesa, como em outros pases, a co mplantaco ("complantatio"), derivada das mesmas necessidades econmico-sociais e id eias jurdicas. Simplesmente, o trabalho e a propriedade da terra so equilibrados d e modo diverso. Analisava-se este contrato no seguinte: o proprietrio de um terre no cedia-o a um agricultor para que o fertilizasse, em regra, com a plantao de vin has ou de outras espcies duradouras; uma vez decorrido o prazo estabelecido, que variava de quatro a oito anos, procediase diviso do prdio entre ambos, geralmente em partes iguais. Claro que, tal como na enfiteuse, os intervenientes podiam inc luir certas clusulas acessrias, que variavam de contrato para contrato. Alm dos ref eridos institutos, que se dirigiam explorao agrcola ou a indstrias conexas (moinhos, marinhas de sal), desenvolveram-se, um pouco mais tarde, outros dois negcios que , embora tendo igualmente a terra por objecto, desempenharam, em vez disso, uma relevante funo de crdito ou financeira: a compra e venda de rendas, que posteriorme nte receberia a designao de consignaivo, e o penhor imobilirio. Ao seu desenvolvime nto no foi estranha a proibio cannica e civil da usura ou mtuo oneroso, de que consti tuam uma espcie de sucedneo. Atravs da compra e venda de rendas, o proprietrio de um prdio, carecido de capitais, cedia a uma pessoa que deles dispusesse, em compensao de determinada soma para sempre recebida, o direito a uma prestao monetria anual im posta como encargo sobre esse prdio. O negcio representava, portanto, uma forma de investimento que teve funo anloga do emprstimo a juros, sem que fosse abrangido pel a proibio da usura, ao menos em termos to radicais. O direito medieval portugus conh eceu tambm o penhor imobilirio. Aqui, a transmisso do prdio pelo proprietrio-devedor ao seu credor podia ser feita com vrios objectivos: desde o de pura funo de garanti a e de compensao da cedncia do capital, at ao de lhe proporcionar o reembolso progre ssivo da dvida, que se ia amortizando com o desfrute do prdio. Deste modo, o penho r imobilirio apresentou-se sob diversas modalidades. Ponto importante o da evoluo d o instituto para a hipoteca de moldes romanos, ocorrida j na fase ulterior. PERODO DA FORMAO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO CORRENTES DO PENSAMENTO JURDICO EUROPEU a) Escola Racionalista do Direito Natural Salientou-se que, durante os sculos XVI e XVII, a Europa conheceu duas linhas de pensamento, que se afirmaram, no s nas re as da filosofia jurdica e poltica, mas tambm a respeito do direito internacional pbl ico. Uma delas desenvolveu-se predominantemente no mundo cispirenaico, atravs da Segunda Escolstica e corresponde chamada Escola Espanhola do Direito Natural a ou tra teve o seu assento privilegiado na Holanda, Inglaterra e Alemanha, costumand o designar-se como Escola do Direito Natural ou Escola Racionalista do Direito N atural. No cabe entrar aqui em desenvolvimentos quanto a saber at que ponto se tra ta de duas correntes interligadas ou dissociada: As opinies divergem. Autores mod ernos, como Erik Wolf, Har Welzel, Franz Wieacker e Hans Thieme, vm sustentando q ue jusracionalismo Iaico do sculo XVIII se filia no direito natural de raiz relig iosa da Escolstica medieval, ainda que as suas diferenas se apresentem manifestas. A Corrente mediadora ter sido a Segunda Escolstica. Da se deriva a importncia atrib uda a esta escola para a formao do direito dos tempos ulteriores. Hugo Grcio (1583/1 645) geralmente considerado fundador do jusnaturalismo moderno. J se referiram du as das suas publicaes mais valiosas: Mare liberum (1609), respeitante ao direito i nternacional pblico e de combate s posies portuguesas e espanholas em matria de monopl io da navegao e do comrcio relacionados com os territrios descobertos; e De iure bel li ac paris (1623), onde surge a construo do direito internacional pblico alicerada num direito vinculativo para todos os homens e, quanto respectiva origem, reputa do racionalmente necessrio. A ltima constitui a obra decisiva deste autor. Estava dado o primeiro passo. Grcio, ainda manifestamente influenciado pela Segunda Esco lstica, representou como que a ponte de passagem das correspondentes concepes teolgi cas e filosficas para o subsequente jusnaturalismo racionalista. Tinha por si o f uturo iluminista que se aproximava. O novo sistema de direito natural seria verd adeiramente construdo pelos autores que desenvolveram os postulados nsitos na obra de Grcio, ou, quando menos, dela decorrentes. Destacam-se, a este propsito, Hobbe

s (1588/1679) e Locke (1632/1704), na Inglaterra, Pufendorf (1632/1691), Thomasi us (1655/1728) e Wolff (1679/1754), na Alemanha. Pufendorf desempenhou um papel de relevo, "no s como o primeiro grande sistematizador do direito natural, mas ain da como o representante mais caracterstico da poca de transio do jusnaturalismo groc iano para o iluminismo setecentista". Com os aludidos autores, embora oferecendo contributos diferenciados, a compreenso do direito natural desvincula-se de pres supostos metafisico-religiosos. Chega-se ao direito natural racionalista, isto , produto ou exigncia, em ltima anlise, da razo humana. Considera-se que, tal como as leis universais do mundo fsico, tambm as normas que disciplinam as relaes entre os h omens e comuns a todos eles so imanentes sua prpria natureza e livremente encontra das pela razo, sem necessidade de recurso a postulados teolgicos. O direito natura l racionalista teve uma larga influncia directa sobre a cincia jurdica positiva. De ve salientar-se que se organizaram minuciosas exposies sistemticas do direito natur al, Conseguidas por deduo exaustiva de axiomas bsicos. Tambm sob este aspecto, e no a penas quanto fundamentao do direito natural, os jusracionalistas se distinguiram d os autores da escolstica renovada. Os ltimos preocuparam-se, sobretudo, com a enun ciao de simples princpios gerais. b) Escola Histrica do Direito A oposio ao direito na tural clssico verificou-se tambm pelo caminho do historicismo. Se bem que, do mesm o passo, se negasse a validade do direito natural racionalista. Foi, inclusive, a sua excessiva afirmao que levou Escola Histrica do Direito ("Historische Schule d er Rechtswissenschaft"), pelos incios do sculo XIX. Para a opinio dominante, insere -se no amplo e imprecisamente delimitado movimento romntico-histrico alemo dessa poc a. Simboliza a origem da Escola a clebre polmica que, no ano de 1814, contraps A.F. J. hibaut (1772/1840), professor em Jena e depois em Heidelberg, a F. C. von Sav igny (1779/1861), ento reitor da Universidade de Berlim. O primeiro, representant e do jusracionalismo tardio e consagrado romanista dogmtico, defendia as excelncia s do direito codificado e a consequente importncia da promulgao de um Cdigo Civil pa ra toda a Alemanha. Subjaz sua atitude a ideia de um lastro jurdico que asseguras se desejada restaurao e unificao poltica alem. Pelo contrrio Savigny considerou inopor una essa codificao unificadora, at alegando a impreparao da cincia jurdica para elabor a. E, se no se opunha, em termos absolutos, ideia de um Cdigo ao menos, tornava de pendente a sua factibilidade de condies quase inatingveis. Savigny o nome emblemtico , mas, a par dele, outros se perfilam, com relevo, talvez, para G. Hugo (1764/18 44 K. F. Eichhorn (1781/1854), e J. Grimm (1785/1863). Esta orientao contrape ao ra cionalismo o carcter necessariamente histrico do direito. Ou seja, tal como a lngua e as restantes expresses culturais, o jurdico resulta de uma criao espontnea da cons cincia colectiva, de uma manifestao do esprito do povo ("Volksgeist"). Cada ordename nto jurdico tem atrs de si uma tradio histrica, reflecte as peculiaridades do povo re spectivo, a evoluo da especfica realidade social. A Escola Histrica situa-se em chei o no contexto alemo dos comeos do sculo XIX. O sistema jurdico ento vigente nesse pas era constitudo por leis e costumes de origem germnica, aplicando-se, a ttulo subsid irio, o direito romano. Comeou a, dentro da Escola Histrica, um paralelo dualismo de juristas, conforme o objecto dos seus estudos, com repercusses na cincia do direi to privado que chegam actualidade. De um lado, os "romanistas", de que so exemplo s Hugo e Savigny, que se caracterizam pela preocupao de transformar em sistema aca bado o direito romano aplicvel na Alemanha, fora da sua gnese histrica. Do outro la do, os "germanistas", como Eichhorn e Grimm, que, sob inspirao de forte sentimento nacionalista, intentam edificar, em reas jurdicas diversas das ocupadas pelos rom anistas, como a comercialstica, um sistema do direito alemo alicerado na investigao d as razes tradicionais. Esta diviso revelou aspectos enriquecedores, mas tambm condu ziu a discusses e efeitos negativos. A bifurcao referida no impede, evidentemente, q ue se reconheam em ambas as tendncias os traos fundamentais que conferem unidade a toda a Escola Histrica. Antes de mais, proclama-se a ideia historicista da origem histrico-cultural do direito no "esprito" ou na ndole especfica de cada "povo" e be m assim a sua transformao contnua em funo das circunstncias tambm peculiares dos vrio ovos. Um postulado que se contra pe, sem rodeios, existncia de qualquer direito na tural, permanente no espao e no tempo. Daquela primeira ideia decorre a supremaci a do costume, dimanao imediata da comunidade, sobre a lei. Entende-se que o costum e, em rigor, no cria, antes exterioriza o direito positivo. A legislao, nascida atr avs da mediao da autoridade do Estado, deve inspirar-se ou ter como fonte o direito

consuetudinrio. E, por ltimo, em face da constante evoluo reconhecida ao direito, no admira a hostilidade que se votou ao movimento codificador, olhado como um peri go de estagnao. No h dvida que foi, sobretudo, a vertente romanista que revelou influn cia significativa no pensamento jurdico europeu. Projectou-se na Pandectstica e na jurisprudncia dos conceitos. Abordar estas orientaes representa, ao fim e ao cabo, permanecer nos terrenos savignyanos e dos seus continuadores. Da, a polivalncia d os autores. c) Pandectstica. jurisprudncia dos conceitos Tem-se assinalado Escola Histrica do Direito uma notria incongruncia entre o seu programa e os resultados a que chegou, a teoria e a prtica. Isto, enquanto se afirma uma concepo do direito co mo produto do povo e se admite a possvel existncia de direito independente dessa c onscincia colectiva. Na verdade, a linha mais influente da Escola Histrica dedicou -se elaborao de uma doutrina moderna a partir do direito romano. Ora, para preserv ar a coerncia, entendia-se que esta obra dos juristas cabia no sentido amplo de c onscincia colectiva. O direito continuava a enquadrar-se na vida total do povo, q uer dizer, afirmava-se o seu elemento poltico em contraposio ao elemento cientfico o u tcnico. , assim, que a Escola Histrica chega formulao de um direito erudito e acaba na Pandectstica ("Pandektistik", "Pandektenwissenschaft"). O seu objectivo consi stiu em reunir todo o universo jurdico de forma sistemtica e abstracta. Salientamse G. H. Puchta (1798/1846),A. Brinz (1820/1887) eM. Bekker (1827/1916), mas, pa rticularmente, B.Windscheid (1817/1892). Contemporneo deste foi R. von Jhering (1 818/1892), cuja obra, desde certa altura, revela desiluso quanto jurisprudncia con ceitual e abre horizontes sociolgico-pragmticos. Verifica-se na Pandectstica o reto rno a um novo positivismo, aceitando-se, afinal, um critrio que no est longe do ado ptado pelo jusracionalismo. Com simples perspectiva cientfica, procura-se edifica r um sistema dogmtico completo e fechado, onde se encontraria resposta para todos os problemas jurdicos. S que se esquecia a dinmica iniludvel das realidades polticoe conmicas, sociais e culturais. Foram enormes os reflexos da cincia pandectstica em mltiplos pases. Apontam-se-Ihe virtudes e defeitos. No pode duvidar-se, todavia, do grande alcance que teve no seu tempo e no futuro que se avistava. Liga-se-Ihe a criao de uma extensa e poderosa dogmtica jurdica do direito privado. Simboliza-a, p orventura, o acolhimento alcanado pela chamada sistematizao germnica do direito civi l e consolidao da sua parte geral. Convir insistir um pouco na caracterizao metodolgic a da Pandectstica. Chega-se, por esta via, chamada corrente da jurisprudncia dos c onceitos ("Begriffsjurisprudenz") e). A Pandectstica alem propugnou a aplicao de um mtodo sistemtico compreenso do direito, bem distante da casustica romana, deduzindo as solues individuais dos princpios a que as mesmas so subsumveis. O fulcro reside na teoria das instituies. Esta construo parte da anlise do direito em dois planos: o da s normas consagradas nos preceitos legais e o das instituies. Todas as regras part iculares podem reconduzir-se a um nmero restrito de instituies, susceptveis de uma nd ole mais sociolgica, como o casamento e a famlia, ou mais tcnica, por exemplo, a ob rigao e o direito real. Pertence cincia jurdica, neste quadro de ideias, transformar as instituies em sistema, para o que dever descrev-las e encontrar as relaes que com elas tm as regras jurdicopositivas. Tal reduo das normas s instituies constitui o meio adequado, no s para a anlise e interpretao do direito, mas tambm para a sua aplicao. da reportando-se ao esprito das instituies que se podem preencher satisfatoriamente as lacunas da lei. Estavam criados os pressupostos que levariam a uma progressi va acentuao conceitualista, mediante a reduo do mtodo jurdico a operaes de lgica for Nesse encadeamento de espcies e subespcies de conceitos, desde a base at ao vrtice d o sistema, a cincia do direito opera ignorando a relevncia das valoraes extra jurdica s, qualquer que seja a sua natureza. Ficava de fora, em suma, toda a explicao "prti ca" das solues legais.