estafa procesal amuchastegui

Cámara Federal de Casación Penal

REGISTRO N° 63/13
Causa N° 15.603 casación“ –Sala II– C.F.C.P “Amuchástegui Astrada, Miguel Enrique s/ recurso de

///la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 26 días del mes de febrero de dos mil trece, se reúnen los miembros de la Sala Segunda de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Alejandro W. Slokar, Ana María Figueroa y Angela Ester Ledesma bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, María Jimena Monsalve, con el objeto de dictar sentencia en la causa 15.603 caratulada “Amuchastegui Astrada, Miguel Enrique s/recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Ricardo Gustavo Wechsler, del doctor Darío Félix Penna por la querella, con el patrocinio letrado del doctor Ventura Daniel Bustos y de la señora Defensora Oficial, doctora Graciela Liliana Galván por la defensa del imputado. Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: Ledesma, Slokar y Figueroa. La señora juez Angela Ester Ledesma dijo: -I Llega la causa a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 642/658 por la defensa contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 (ver fs. 182/187) dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 1 que dispuso “I.- CONDENAR a Miguel Enrique AMUCHASTEGUI ASTRADA, de las demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, por ser autor material penalmente responsable del delito de estafa procesal en grado de tentativa, en concurso ideal con uso de documento privado falso, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, y al pago de las costas del proceso (arts. 26, 29, inc. 3°, 42, 45, 54, 172 y 296 en función del 292, del Código Penal)…III.- REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Ventura Bustos en la suma de QUINCE MIL pesos (15.000 $) por su labor profesional realizada en la presente causa a partir de fs. 402. El recurso fue admitido a fs. 663 y mantenido a fs. 671. Durante el término de oficina, se presentó la querella a fs. 677/693. Celebrada la audiencia que prescribe el artículo 468 del CPPN el día 26 de septiembre del corriente año, se suspendió la deliberación a fin de solicitar diligencias, quedando finalmente la causa en condiciones de ser resuelta. -II a. Con invocación del artículo 456 inciso 2° del CPPN, la defensa señaló que la sentencia resulta contradictoria; que se basa en meros indicios y que no reúne el valor convictivo que requiere un pronunciamiento condenatorio, habiéndose violado la regla del artículo 3 ibídem. Al respecto, precisó que el Tribunal consideró que si bien no podía atribuirse al imputado la confección del recibo falso, lo cierto es que con su conocimiento, éste fue realizado para su posterior presentación ante el Juzgado Comercial con el fin de inducir a error al magistrado. En relación a esta conclusión, la

defensa replicó que no tendría sentido que su asistido hubiera llevado adelante dicha maniobra “cuando resultaba de inicio imposible que la presentación del recibo provocara que no prosperara la demanda, ya que nunca podría haber engañado al juez civil ni logrado que el demandante se allanara a la excepción presentada” (fs. 645vta.) Y que “no resulta lógico que Amuchástegui Astrada se haya arriesgado a presentar un recibo falsificado con conciencia de ello, cuando no tenía posibilidad cierta de engañar al juez o que se allane la parte demandante. Por el contrario, la maniobra en cabeza de Penna resulta ser la única posible, ya que al entregarle un recibo con las falencias que surgieron de las pericias, sin duda alguna éste se aseguró la posibilidad de repeler sin riesgo cualquier reclamo, tanto del propio Amuchástegui Astrada, cuanto de Pico, al tratarse de un recibo falso. En este marco, a diferencia de lo sostenido en la sentencia, nada tenía para perder, ya que le bastaba la mera negativa de haber firmado un recibo de tales características para que un simple cotejo o pericia le dé la razón” (fs. 645vta.) Transcribió los argumentos expuestos por el Tribunal para rechazar la versión defensista en punto a que el documento habría sido confeccionado y entregado por el querellante Penna y señaló que “considerando que la demanda inicial que luego caducó, fue tramitada ante el Juzgado Civil nro. 6, resulta perfectamente posible que Penna haya mencionado a dicho juzgado en el recibo con el fin de darle mayor verosimilitud al documento que le entregó a Amuchastegui Astrada a cambio de dinero. Además, dicha maniobra evidentemente se completaba con el ocultamiento del inicio de una nueva demanda, con lo que no tendría sentido mencionar la intervención de un nuevo juzgado para no levantar sospechas” (fs. 646) Aseveró que la mención del Juzgado Civil nro. 6 en el recibo, no permite echar por tierra la versión brindada por el imputado, en cuanto a que fue el querellante quien entregó firmado el documento, ya que resulta lógico que parte del engaño incluyera la mención de la judicatura que había intervenido en la demanda primigenia. Alegó que la entrega de un recibo falso para luego desconocerlo, conduce a evitar todas las consecuencias mencionadas por el Tribunal, con lo que mal puede afirmarse que la maniobra no tenía sentido en cabeza de Penna y menos aún que lo dejaba sin posibilidad de defensa. Señaló que “resulta conforme a las leyes de la lógica, la psicología y la experiencia común que la maniobra de entregar un recibo ‘falso’ a cambio del pago, para luego repelerlo exige que la falsificación contenga falencias que impidan engañar a un juez o al demandante pero no así al que entrega el dinero a cambio del documento, con lo que la forma en que se falsificó claramente tuvo ese norte, sin que ello implique descartar que haya sido Penna el autor de la maniobra. En efecto, resulta perfectamente posible que éste haya elegido esa forma de falsificar para vincular a mi asistido y evitar cualquier posibilidad de ser descubierto” (fs. 646bis) Puntualizó que “el Tribunal parece olvidar que al haber entregado un recibo falso para luego desconocerlo, Penna no se sometió a ser investigado o a que se le inicie una causa penal en su contra, todo lo contrario; se aseguró que ello

no ocurra, toda vez que la entrega del referido documento a Amuchástegui Astrada implicaba que sea éste quien lo presente en la causa civil, con lo que a Penna le bastaba con negar haber recibido el dinero y firmado el recibo, ya que la falsedad necesariamente iba a ser descubierta (pericia mediante o por las propias falencias del documento), con la consecuente impunidad del querellante en estas actuaciones. En este marco, resulta lógico que Penna no haya tomado una actitud elusiva, al saber que el recibo en cuestión era ‘falso’ por así haberlo preconstituído.” (fs. 646bis vta.) Y que “en cuanto a la posibilidad de comprobación de la autenticidad, ello no puede mencionarse como una consecuencia posible, ya que el documento nunca podría haber pasado el filtro de una pericia tendiente a corroborar si resultaba o no falso, con lo que la mera mención resulta contradictoria con los argumentos por los cuales el Tribunal entendió probada la falsificación. Además, (…) el propio recibo exhibe falencias visibles a simple vista (se menciona un número de expediente que a la fecha del recibo era inexistente), con lo que en ningún caso pudo tenerse por auténtico más allá del método de falsificación” (fs. 647) Se agravió de que el Tribunal considerara que con el hecho reprochado, Amuchástegui tenía mucho por ganar en términos de dilatar el trámite del juicio comercial, pues se pasó por alto que la maniobra realizada por Penna (entregar a Amuchástegui un recibo adulterado a cambio de dinero para luego desconocer el pago), es la única opción con alguna posibilidad de éxito, pues por el contrario, el suceso endilgado a su defendido (presentar el recibo adulterado) no podía prosperar, ya que necesariamente iba a serle notificado a través de un traslado al demandante con su inevitable desconocimiento. Se agravió de los argumentos del Tribunal en punto a que resulta inexplicable que el imputado, siendo un avezado hombre de negocios, hubiera aceptado un recibo de pocas líneas, ya firmado y sabiendo que el reclamo judicial en la otra causa estaba próximo a prescribir y que hubiera entregado una importante suma de dinero al abogado de la parte contraria. En relación a este razonamiento, alegó que resulta contradictorio pues “el más acabado indicio del inminente inicio de un nuevo proceso antes que la causa prescribiera es la negociación iniciada por Penna a efectos de obtener el pago antes de que se consume la prescripción. En efecto, el hecho que el mismo abogado que llevó adelante el proceso que caducó se presente nuevamente a negociar poco antes que la acción prescribiera indica a las claras que en el caso de no obtener lo que pretende, iniciará nuevamente la demanda antes de que se cumplan los plazos previstos para la prescripción” (fs. 648). También refirió que si el Tribunal lo consideró un experimentado hombre de negocios, no resultaba lógico sostener que hubiera creído que con la presentación de un recibo falso de esas características podría engañar al juez. Aludió al relato de la testigo Viviana Elizabeth D´Angella en cuanto aseguró que conocía a Penna de haberlo visto en la oficina de Amuchastegui, lo cual demuestra que el querellante mintió cuando afirmó que nunca concurrió a ese lugar.

En cuanto a la forma en que el imputado obtuvo el dinero para efectuar el pago, la defensa refirió que el nombrado dio una explicación al respecto y que si bien el Tribunal afirma que no aportó constancias que lo acrediten, lo cierto es que las partes acusadoras no se hicieron cargo de desvirtuar sus dichos en ese punto. También se agravió del razonamiento efectuado por el a quo al descartar que la nota de fecha 28 de febrero atribuida a “Las Bétulas Polo Club” permitiera asociar a Penna con la confección del recibo cuestionado. Por otra parte, señaló que es demostrativo de la ajenidad de su defendido el hecho de que al contestar la demanda pidió que se cite a Penna para que reconozca la firma. Y que “el monto del recibo ($26.000) resulta muy inferior al reclamado en la segunda demanda ($38.000),lo que se condice más con una maniobra de Penna tendiente a desapoderar a Amuchastegui con el incentivo de una supuesta transacción por un monto sensiblemente inferior al reclamado que con una maniobra de mi defendido para evitar el pago; ya que en este último caso, hubiera presentado una transacción con un monto mucho más cercano al peticionado para otorgarle mayor verosimilitud” (fs. 653) Puntualizó que los argumentos por los cuales el Tribunal consideró que el imputado fue el autor del delito, no permiten despejar toda duda sobre la autoría de la maniobra, ya que nada lleva a descartar que Penna hubiera entregado el recibo falso a cambio de dinero para poner fin al litigio entre Pico y Amuchástegui. Negó que en el caso exista certeza respecto de la responsabilidad del imputado y señaló que en la sentencia no se han respetado los principios lógicos de la motivación. Subsidiariamente, postuló la atipicidad de la conducta atribuida por la inidoneidad del medio utilizado para engañar y por ser inhábil para causar perjuicio de acuerdo a lo que exige el delito de uso de documento privado falso. En relación a este tópico, aseguró que “a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, para percatarse de la falsedad del recibo, no hacía falta un concienzudo contralor procesal, ya que el propio proceso en donde se hizo la presentación -a modo de excepción por transacción (prevista en el artículo 347 inciso 7° del Código Procesal Civil y Comercial)- obligaba a que el demandante sea notificado de la misma (artículo 348), con lo que resultaba imposible que no niegue la autenticidad del documento, con la consecuente pericia que lleve a la demostración de la falsedad. En efecto, el procedimiento ordinario en donde se presentó el recibo hace imposible que el ardid haya tenido alguna posibilidad de éxito, lo que lo transforma en inidóneo desde el inicio” (fs. 655vta.) Por otra parte, agregó que Penna tenía revocado el poder para recibir pagos en nombre del demandante Pico desde el año 2002 y, consecuentemente, nunca pudo haber prosperado la maniobra al documentar un pago que aquél no tenía facultad para recibir. Alegó que el recibo presentaba falencias a simple vista que hacían imposible engañar al juez, aún sin intervención del demandante o de la querella, como ser, la fecha del recibo (8 de junio de 2006) y el número de uno de los

expedientes que allí se mencionaban (44.788/96), pues a esa altura no se había asignado número al expediente por la demanda iniciada. Y que “resulta imposible que el mismo juez que intervino en el propio expediente n° 44788/2006 del Juzgado Civil 6 no se percate de la falsedad del documento de su sola observación, al mencionar éste el número de la causa referida cuando a la fecha del mismo aún no se le había asignado numeración. Sólo una actuación por demás negligente del magistrado (ni siquiera observar el recibo) podría llevarlo a engaño, lo que no transforma en idónea la maniobra” (fs. 656) En relación a la falsificación del documento, también expresó que no tenía la potencialidad para causar perjuicio por lo burdo de su confección, extremo que también torna atípica la conducta reprochada. Finalmente, se agravió de la regulación de honorarios realizada respecto del letrado patrocinante de la querella. Al respecto, precisó que no se analizaron los parámetros que marca la ley en lo que se refiere a esta temática y puntualizó que “en cuanto a la actividad desplegada por el mencionado abogado, es claro que su intervención no ha tenido la trascendencia atribuida en la resolución mediante la cual se regularon sus honorarios. En efecto, la regulación abarca una intervención en la tercera etapa del proceso, sin que haya tenido que efectuar apelaciones o escritos muy complejos hasta la realización del debate” (fs. 657) Aseveró, que si bien el letrado intervino en el juicio oral, lo cierto es que no se trató de un hecho complejo, pues la discusión se limitó a la autoría en la presentación de un documento, cuya falsificación ni siquiera se encontraba controvertida. Señaló que el monto regulado resulta desproporcional en consideración con la cantidad que se encuentra en juego en estas actuaciones. Así pues, consideró que debe tomarse como parámetro el reclamo civil que dio inicio al expediente en el que se presentó el recibo en cuestión, en donde el demandante solicitó la suma de $38.000. Así, aún teniendo en cuenta los eventuales intereses, lo cierto es que la suma total no guarda relación con el monto del proceso. Hizo reserva del caso federal. b. A fs. 617/693 se presentó la querella y postuló el rechazo de la vía intentada en el entendimiento de que la sentencia se encuentra debidamente fundada, puntualizando que los jueces refutaron todos los argumentos esgrimidos por la defensa en su alegato. Señaló que la defensora ha expresado un mero disenso respecto de los fundamentos dados en el fallo, lo cual resulta insuficiente para justificar la tacha de arbitrariedad que se alega. Aseguró que las conclusiones de la recurrente en punto a la atipicidad de la conducta, constituyen una interpretación jurídica equivocada de los tipos penales en juego. Precisó que los hechos no pudieron haber sucedido de la forma en que plantea el imputado, pues jamás se podría haber asentado en el recibo la radicación del expediente 44.708/2006 por ante el Juzgado Civil nro. 6, ya que la causa había sido iniciada el día anterior y estaba radicada en otra sede.

Concluyó que las particularidades del documento no eran una circunstancia que pudiera tornar inidóneo el ardid, de modo tal que eficazmente permitiera al juez vencer el error. Agregó que el hecho de que pudieran existir durante el devenir del proceso ocasiones para poder repeler el uso del documento apócrifo, no transforma al medio en inidóneo. Añadió que, no obstante la revocación del poder de Penna, el documento tenía verdadera aptitud jurídica para producir el efecto propuesto. Negó que el decisorio impugnado presente el déficit de argumentación marcado y afirmó que tampoco se encuentran presentes las contradicciones alegadas por la recurrente. En cuanto a los agravios vinculados con la regulación de honorarios, señaló que los jueces merituaron adecuadamente su labor para fijar la suma de quince mil pesos y rechazó los argumentos de la defensa, pues la ley aranceles no fija un límite. Finalmente, solicitó que se rechace la vía intentada, con costas. -III a. Por su carácter preliminar, he de analizar en primer lugar las cuestiones referentes a la subsunción legal de la conducta reprochada a fin de determinar si los hechos son típicos. Para ello, interesa señalar que se imputa a Miguel Enrique Amuchástegui Astrada el haber intentado llevar a engaño junto con el Dr. Hugo Ernesto García Gracilazo, al titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil nro. 6, Secretaría 12, mediante la presentación el día 5 de junio de 2007 en los autos n° 44.788/2006 en el cual se asentó que el Dr. Darío Félix Penna recibió de Amuchástegui Astrada la suma de $26.000 pesos en concepto de pago total y definitivo de las sumas reclamadas por Alfredo Pico en dichos autos y en el expediente n° 96.949/98 caratulado “Pico Alfredo Julián c/ Amuchástegui Astrada Miguel Enrique sobre sumario”, documento del cual se determinó mediante pericia caligráfica que era falso. Dicha presentación se realizó con el claro intento de que el magistrado en lo civil fallara en su favor y de esa forma evitar el pago que se le reclamaba. Para comprender el tópico aquí apuntado, he de iniciar el análisis de tipicidad a partir del delito previsto y reprimido en el artículo 172 del código sustantivo, bajo la modalidad de lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado “estafa procesal”. A modo de aproximación, cabe puntualizar que, en este delito “...la víctima del engaño es el juez, y el ofendido por la estafa la persona a quien afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad...” (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, Parte Especial T.II-B, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 322).Desde análoga perspectiva, se ha dicho que “(d)e estafa procesal en sentido estricto cabe hablar sólo cuando una parte, con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero...” (Cerezo Mir, José, “La estafa procesal” en

Revista de Derecho Penal, 2000-1 “Estafas y otras defraudaciones-1", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 112).En efecto, conforme surge de la doctrina especializada, se advierte que el ardid constituye el eje central sobre el que se articula el tipo penal en estudio, y que de no acreditarse dicho engaño (aún cuando pudieran configurarse el error y el perjuicio patrimonial), la conducta será atípica. Así, se sostiene que “...el engaño constituye la característica de la estafa, le da fisonomía propia a este delito y lo distingue de las demás formas de agresión al derecho patrimonial...”(Donna, Edgardo Alberto, op. cit. Pág. 274) Ahora bien, el eje de la imputación dirigida a Amuchástegui Astrada consiste en la falsedad del recibo presentado en un juicio ordinario por incumplimiento de contrato, a los fines de evitar el pago de la suma debida al demandante. Ingresando en el análisis del caso, interesa reseñar que en la causa 44.788/06 caratulada “Pico Alfredo Julián c/ Amuchástegui Astrada Enrique s/ incumplimiento de contrato”, una vez interpuesta la demanda por Pico, el demandado Amcuchástegui Astrada se presentó y opuso excepción de previo especial pronunciamiento en los términos del artículo 347 inciso 7° alegando la existencia de un acuerdo transaccional entre las partes y acompañando el recibo que daría cuenta del pago realizado (cfr. fs. 114/118 del legajo de testimonios que corre por cuerda). El juez civil, tuvo por contestada la demanda y ofrecida la prueba y corrió traslado del planteo, así como también de la documental aportada (cfr. fs. 119 de dicho legajo). Al contestar, la parte actora desconoció el recibo cancelatorio y expresó que a la fecha de su confección el señor Penna carecía de facultades de transacción y de percepción de fondos (fs. 126vta.). Así pues, solicitó la realización de una pericia caligráfica o scopométrica, previa realización de un cuerpo de escritura en los términos del artículo 394 del CPCCN a fin de que se analice el documento aportado por el demandado (fs. 131 vta.). Sentado lo expuesto, se advierte que el ordenamiento procesal civil y comercial regula la oposición de excepciones que puntualmente se vinculan con el planteo aquí aducido (artículo 347 inciso 7°, CPCCN que se refiere a la transacción, conciliación o desistimiento del derecho). Además, el artículo 350 del CPCCN establece que del escrito de excepciones y de su prueba, se dará traslado al actor, tal como ocurrió en el caso de acuerdo a la reseña que antecede. En consecuencia, en la medida en que el actor tuvo ocasión -en el marco de dicho procedimiento- de ejercer el principio de contradicción sobre aspectos referentes a la defensa de sus derechos, no es viable admitir la existencia de un ardid idóneo por parte del demandando. Además, el delito en estudio requiere que el engaño sea susceptible de superar el contralor de la contraparte en el litigio para lograr así inducir a error al juzgador sobre la base de pruebas falsas, extremo que -a la luz de los mecanismos con que cuenta la parte- en modo alguno se verifica en la especie. Entonces bien, las supuestas falsedades en que pudo incurrir Amuchastegui Astrada al defenderse en dicho proceso -en tanto son susceptibles de ser

sometidas al contralor de la contraparte (arts. 350 y 351 del CPCCN)-, carecen de idoneidad. Así pues, cabe citar la doctrina de Cerezo Mir en cuanto a que “la afirmación conscientemente falsa de un parte, sólo constituye, sin embargo, un engaño de realizar la figura del delito de estafa cuando sea mantenida después de haber sido rebatida por la otra parte. Sólo cuando la afirmación de un aparte ha sido rechazada por la otra se convierte en examen para el juez, de acuerdo con el principio de controversia entre partes. Hasta ese momento no puede estimarse, por ello, que la declaración vaya dirigida a engañar al juez” (Cerezo Mir, op. cit. pág. 124). A partir de lo expuesto, concluye Donna que la contestación del demandante no va dirigida a engañar al juez, sino que es una invitación a la contraparte a que prueba su afirmación (Donna, op. cit. pág. 324) En este sentido, nótese que Amuchastegui Astrada presentó el recibo aduciendo la cancelación del pago por un acuerdo transaccional (fs. 114/118), lo cual fue inmediatamente refutado por la parte actora, quien negó la legitimidad del documento (fs. 125/133), todo lo cual confirma lo expuesto en punto a la inexistencia de idoneidad en el pretendido engaño desde que, una vez que el juez tomó conocimiento del supuesto fraude, resultaba imposible la configuración de un error en el sentido estipulado por el tipo penal analizado. Así también, cobra relevancia el hecho de que el fiscal de instrucción que estuvo a cargo de la investigación, remitió al titular del Juzgado en lo Civil nro. 6 un oficio a partir del cual le hizo saber el resultado de la pericia realizada sobre el recibo presentado (fs. 166/170). El magistrado tuvo presente lo informado y lo hizo saber a las partes. Estas circunstancias, insisto, refuerzan la inidoneidad del ardid, pues el juez estaba en conocimiento (a través de la contestación de la contraparte y de lo informado por el fiscal que investigaba la posible estafa procesal) sobre las dudas que presentaba el documento en cuanto a su legitimidad. Pero además, lo burdo de la adulteración (nótese que por la fecha de su confección -8/6/06- nunca se pudo haber consignado el número de expediente, y su supuesto firmante -Penna- tenía revocado su poder para recibir pagos desde el año 2002), tornan inidóneo el pretendido engaño urdido, pues con un mínimo de diligencia estas cuestiones serían advertidas, tal como de hecho sucedió (cfr. fs. 125/133 y 166/170 del expediente) En virtud de todo lo expuesto, se advierte que el objeto de la contienda sometida a estudio -que en definitiva versa sobre el posible incumplimiento de una deuda-, resulta a todas luces de neto corte civil y pertenece, como tal, al ámbito del derecho privado, correspondiendo entonces que las partes encarrilen la cuestión por las vías específicas que el ordenamiento prevé. A este respecto, cabe destacar que “el derecho penal desarrolla como principio fundante aquel que señala que el uso de la violencia debe ser siempre el último recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge de las características propias del Estado de derecho, que constituye un programa no violento de organización de la sociedad” (Binder, Alberto M.: Introducción al Derecho Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, pág. 39). Y ello es así, en razón de que el derecho penal no es un mero instrumento más de control

sino que, debido a sus consecuencias, resulta problemático para la sociedad y los particulares. Por esta razón, sólo es legítimo utilizar el derecho penal ante infracciones graves y como recurso extremo (Prittwitz, Cornelius: El derecho penal alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del derecho penal, traducción de María Teresa Castiñeira Palou, en “La insostenible situación del derecho penal”, Editorial Comares, Granada, 2000, págs. 433/434 con cita de Lüderssen), todo lo cual, no se acredita en autos por contar la parte con vías alternativas específicas para la canalización de sus reclamos y el amplio ejercicio sus derechos. En estas condiciones corresponde señalar que la imposición de una pena como ultima ratio del Estado no es apropiada en aquellos casos en que la víctima no necesita de protección, de manera que deben eliminarse del ámbito de lo punible las formas de comportamiento en que el ofendido puede protegerse a sí mismo de modo sencillo y exigible sin más (Schünemann, Bernd, Einige vorläufige Bemerkungen zur Bedeutung des viktimologischen Ansatzes in der Strafrechtsdogmatik en AA.VV. Das Verbrechenopfer in der Strafrechtsplege, Berlín, 1982, pág. 410). En este caso se presenta, entones, la atribución a la víctima de un cierto ámbito de custodia de sus propios bienes, “en palabras de Jakobs, cierta competencia de la víctima en la seguridad o intangibilidad de los bienes jurídicos concretos que ella porta” (Cfr. Maier, Julio B.J., Dogmática penal y víctima del hecho punible en AA.VV. “Teorías actuales en el derecho penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 347). Pero además, existe otra cuestión esencial en el orden de la tipicidad que se refiere a la posibilidad de que quien reviste la calidad de demandado pueda ser sujeto activo del delito de estafa procesal. Si bien este tema no ha sido introducido por la defensa en sus agravios, sí ha sido objeto de tratamiento en la sentencia y considero que debe ser analizado con los alcances que se detallan a continuación. Al respecto, se ha dicho que “considerada la cuestión desde el ángulo de mira de un deudor demandado por el no pago de una deuda preexistente, quien aporta una prueba documental falsa para acreditar, por ejemplo, su cancelación, no cabe duda de que tal comportamiento, si bien podría decirse que el demandado intentó con dolo una acción de engañar y producir, en este caso en el magistrado un error, carece, en cambio de todos los demás requisitos necesarios para la comisión de una estafa, siquiera tentada, como lo son, fundamentalmente, el que medie entre el ardid, el error y esa disposición patrimonial de la víctima un nexo causal directo o inmediato, de modo de que esa disposición inicial sea el producto del fraude doloso y del error cuando en este caso la deuda primigenia, como dijimos, no sólo era preexistente y originada, no en una finalidad delictuosa, sino en una contratación civil comercialmente lícita, aunque posteriormente incumplida, sino tampoco el acreedor, así supuestamente defraudado en juicio puede efectuar una disposición patrimonial voluntaria debido al fraude” (Tozzini, Carlos A., “La calidad de autor en la estafa procesal”, Revista de Derecho Penal, 2000-1, “Estafas y otras defraudaciones-I, Rubinzal Culzoni editores, pág. 135-149)

Y que “como consecuencia de ello, ese aporte de prueba instrumental falsa, es obvio, lleva el designio de defenderse y, por tanto, admite todo el contralor jurisdiccional y de parte propio de todo juicio, sin que sea válido argumentar, en sentido contrario, que la disposición patrimonial perjudicial que se busca en estos casos radica, no en la deuda original, sino en los intereses punitorios y costas del juicio derivados de aquella deuda, puesto que todo ello, parigual que los riesgos de incumplimiento, implícitos en el ulterior juicio, constituyen los gajes propios de todo negocio y deben ventilare en el ámbito judicial, donde, repetimos, las partes gozan del debido contralor legal y de las defensas jurídicas de forma y fondo, necesarias para el triunfo de sus derechos” (Tozzini, Carlos A., op. cit.) Concluyendo que “en la acción del deudor que se defiende mediante la presentación de un instrumento enervante de la deuda, no se observa que la acción de engañar y así, de provocar un error, tienda directa e inmediatamente, a producir una disposición patrimonial perjudicial en el actor, cuando éste, con la mera indicación del juicio por la deuda impaga preexistente, no produce ni producirá, inclusive con la eventual sentencia en contra de sus pretensiones, una disposición patrimonial voluntaria diferente a la que se hizo con la contratación primigenia” (Tozzini, Carlos A., op. cit.) Finalmente, el autor destaca que “en juicios contradictorios (…) donde los diversos magistrados poseen facultades instructorias oficiosas en materia de pruebas, el caso del deudor que intenta engañar al juez con documentación falsa resulta una hipótesis de actividad preparatoria impune, destinada ab initio al fracaso, por ser incapaz de provocar seriamente el comienzo de frustración a la voluntad de cobro del acreedor, pues lo que importa en la estafa es si la víctima cae en el error producido por el ardid; de ello surge que, en este último supuesto, el magistrado o el letrado del damnificado tendrían que responder por la negligencia en la aplicación de las garantías legales establecidas precisamente para que no pueda ocurrir un fraude semejante. Y ya vimos que en estos casos no habría una verdadera y propia frustración patrimonial para la víctima” (Tozzini, Carlos A., op. cit.) En efecto, tratándose la estafa de un delito de resultado concreto (y no de peligro), la mera frustración del acreedor respecto del cobro de su pago, no puede servir de fundamento para tener por configurada la tipicidad de la figura en estudio. Así, entiendo que el demandado no puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, en tanto su conducta no busca engañar al juez para lograr un desplazamiento patrimonial perjudicial, sino que asume una actitud defensiva que carece de entidad para generar un agravamiento en la situación patrimonial del actor, pues dicho perjuicio constituye una circunstancia preexistente al inicio del juicio derivado del incumplimiento del pago. En este tipo de casos (en que se presenta un recibo falso para acreditar un pago reclamado judicialmente), no puede soslayarse que la deuda impaga ya existía antes del pleito, de modo que no hay nexo causal posible entre el daño y el error producido por la presentación de la documentación falsa (cfr. Donna, op.cit., pág. 328 con cita de los fallos de la Sala I de la Cámara del Crimen, “Arrocha” del 30/7/93 y “Coden” del 23/11/93).

Por todo lo expuesto, considero que el hecho calificado como estafa procesal resulta atípico. b. En cuanto al segundo segmento de la imputación vinculado a la falsedad del documento acompañado al momento de contestar la demanda, entiendo que también a este respecto la conducta no supera el análisis de tipicidad. Ello así, desde que no se acredita uno de los elementos esenciales del tipo penal en estudio, esto es, la posibilidad de que se derive un perjuicio. Se debe descartar que el documento pudiera determinar un perjuicio, pues -al ser presentado en el juicio ordinario- a través de los pasos que prevé el ordenamiento, nunca podría haber superado el contralor de la contraparte y del juez. Además, presentaba falencias que a simple vista permitían dudar de su legitimidad (como ya se dijo, en el recibo se había indicado una numeración de expediente que a esa fecha era imposible que hubiera sido asentada en el documento y su otorgante careceía de facultades para recibir dicho pago). En esta dirección, se ha dicho: “Además de la trascendencia objetiva de la acción en el cambio de tenor o de su atribución, el tipo del art. 292 exige taxativamente que ella origine la posibilidad de perjuicio...Su sola falsificación no alcanza jerarquía penal si no logró, por lo menos, poner en peligro la relación de disponibilidad representada por el documento, pero que reside en la relación jurídica que opera en distintas esferas de lo jurídico. No es admisible que la posibilidad de perjuicio se determine como entidad abstracta que venga a surgir de la simple pérdida de autenticidad y veracidad del documento...” (Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1995, págs. 428/432). A la luz de lo expuesto, teniendo en cuenta que los hechos imputados no pueden ser encuadrados en ninguna figura penal, considero que corresponde acoger favorablemente el planteo defensista, casar la sentencia impugnada y absolver al imputado. c. En lo referente a la regulación de los honorarios del letrado querellante, de la lectura de la sentencia impugnada se advierte un déficit argumentativo sobre este tópico, ya que el Tribunal se limitó a mencionar genéricamente las constancias obrantes en el expediente y aseverar que “la importancia de la causa para su cliente, el resultado favorable para éste al que arribó la decisión aquí tomada, y el mérito y extensión de la tarea cumplida, lleva a considerar adecuado regular sus honorarios para el período aquí tratado en la suma de QUINCE MIL PESOS ($15.000)” (fs. 640). Se evidencia entonces que la decisión de los jueces de fijar la suma de quince mil pesos para dicho profesional, no aparece lo suficientemente apoyada en razones de carácter objetivo que pudieran informar esa convicción, no encontrándose satisfecho el requisito de fundamentación que establece el artículo 123 del CPPN. Nótese, que si bien los magistrados aluden a la labor profesional, no hacen mérito de ella en cuanto a su extensión o calidad, pues no brindaron precisiones al respecto. De igual modo, los jueces no han merituado la vinculación de los aspectos señalados con el trabajo examinado, de modo que no puede conocerse el proceso lógico por el cual arribaron a la cifra en cuestión.

Por otra parte, interesa señalar que en el exiguo análisis realizado, el Tribunal consideró el resultado exitoso obtenido en el pleito (condena de Amuchastegui Astrada). Sin embargo, los alcances de esa afirmación tampoco han sido puntualizados, pues no se evaluó la eventual incidencia de la labor del doctor Ventura Bustos en dicho resultado. Es que, las pautas que surgen de la ley 21.839, modificada por ley 24.432, deben analizarse en el caso concreto a la luz de las constancias que surgen del expediente atendiendo al tipo de tarea realizada, a la eventual concurrencia de los profesionales a las audiencias, a las averiguaciones e investigaciones llevadas a cabo y al estudio que se efectuó del asunto, aspectos cuyo examen se encuentra ausente en la especie y que, por lo tanto, sellan favorablemente la suerte de las objeciones formuladas por la defensa. Por último, no obstante el déficit marcado, entiendo que la cuestión referente a los honorarios, debe ser nuevamente merituada por el Tribunal, pues los lineamientos sentados en este voto, de ser acompañados por mis colegas (en cuanto a la atipicidad de la conducta) implican una modificación cualitativa respecto de la decisión de fondo oportunamente adoptada por el Tribunal, que justifica revisar en su origen lo dispuesto sobre el punto. En virtud de todo lo expuesto propongo al acuerdo hacer lugar, sin costas, al recurso de casación deducido por la defensa, casar los puntos I y II del decisorio impugnado, absolver de culpa y cargo a Miguel Enrique Amuchastegui Astrada en orden a los hechos materia de acusación, anular el punto III, y remitir las actuaciones a su origen fin de que se dicte uno nuevo pronunciamiento de conformidad con los lineamientos aquí sentados en relación a la regulación de honorarios del letrado de la querella (artículos 123, 404 inciso 2°, 456 incisos 1 y 2°, 470, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.), resultando inoficioso abordar los restantes agravios deducidos. Tal es mi voto. El señor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo: Que adhiere en lo sustancial y comparte la solución propuesta por la jueza Ledesma, lo que así vota. La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo: a) Que, a diferencia de lo postulado por los votos coincidentes de los jueces que me preceden en el orden de votación, estimo que la presentación del recibo que daba cuenta de la supuesta realización del pago de la suma de $26000 por parte de Miguel Enrique Amuchastegui Astrada a Alfredo Julián Pico -representado por Darío Felix Penna configura la tentativa del delito de estafa procesal, ya que dicho documento contiene los requisitos suficientes para eventualmente inducir a error al juez al dictar sentencia. En el caso, la introducción de un recibo falso en el expediente nº 44788/2006 del Juzgado Civil nº 6 configura el ardid que requiere la figura prevista en el art. 172 del CP, sin que su idoneidad se vea afectada por la posterior realización de las pericias practicadas a instancias del actor, o por el simple hecho que a la fecha de confección del instrumento -8/6/2006- aún no se había asignado la

numeración del expediente citado, o el Juzgado interviniente fuera otro al momento del sorteo. En la dirección apuntada, estimo que la realización de un contralor posterior por la contraparte, o por el propio magistrado interviniente, no transforma la tentativa de estafa procesal en inidónea a los fines de provocar un error que determine una decisión patrimonial perjudicial a los intereses de la víctima. Al contrario, el control posterior ocurrido luego de la presentación del documento no le quita calidad engañosa a éste, sino que sólo impide la consumación del ardid y obsta a que se genere el resultado lesivo del derecho de propiedad de la víctima. En idéntico sentido se ha sostenido que “la tentativa se configura con la sola presentación que tiende a engañar al juez. La estafa es un delito material en que la consumación depende de la producción del resultado de la acción. Quien hace lo necesario para procurar un daño y un provecho sin lograrlo por causas ajenas a su voluntad, completa la consumación subjetiva, vale decir comete estafa en grado de conato” (Sala IV CFCP, "Ruisanchez Laures, Angel s/recurso de casación", causa nº 353. Reg. nº 613, rta. El 26/6/96). De admitirse la posición que exige que el medio empleado -en el caso, la presentación de un documento privado falso- supere el examen pericial practicado en el expediente civil, se tornaría de imposible constatación la tentativa de estafa procesal. Dicha idea se refuerza con la informalidad que revistan los documentos otorgados entre partes en el ámbito civil o comercial, donde no se exigen formalidades específicas al celebrar contratos o dar por canceladas obligaciones, por lo que el examen acerca de la idoneidad de aquellos debe atender a esta circunstancia. Debe recordarse que “las acciones de tentativa tienen diferentes grados de idoneidad para consumar el delito. Ninguna de ellas es completamente idónea, desde que por definición no lo consuman, pero se plantean muy serios problemas para determinar qué grado de idoneidad consumativa requiere la acción para ser típica de tentativa, o sea, cuáles son sus límites típicos (...) en cuanto a su idoneidad para afectar el bien jurídico”. Así, cuando “el medio ex ante fue idóneo y hubo peligro, y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, existe la tentativa cuya punición se rige por los tres primeros párrafos del art. 44” (Zaffaroni-Alagia-Slokar “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, año 2000, págs. 797/798). b) Sin perjuicio de ello, habré de adherir a la solución propuesta por la jueza que lidera el Acuerdo por otros argumentos, ya que la defensa de Amuchastegui introdujo determinados aspectos en punto a la entrega del documento, que me inclinan por considerar de aplicación al caso el imperativo constitucional previsto en el art. 3 del CPPN. Ello por cuanto la testigo D’Angella declaró haberle prestado a Amuchastegui los $26.000, y que vio a Penna en distintas oportunidades en el estudio del aquí imputado; además el actor Pico se encontraba en litigio con su anterior abogado Penna, a quien aquél le había revocado el poder, en el mismo período en el cual apareció el documento que Amuchastegui dice haber recibido de parte del propio Penna; también debe resaltarse los puntos de pericia que solicitó la querella, los que llaman la atención no sólo por su especificidad, sino

también por su coincidencia posterior con las falsedades verificadas; el documento del club “Las Bétulas” que aportó Amuchastegui y que fuera confeccionado en la misma máquina que el presentado en el expediente, y la posibilidad de que Penna también se viera beneficiado con la confección del recibo -y no sólo Amuchastegui como se afirmó en la sentencia-, configuran extremos que tornan posible la versión de Amuchastegui Andrada que el dinero fue entregado por él al propio Darío Félix Penna, y que dicha circunstancias motivó su presentación en juicio a manera de excepción. Del cotejo entre las pruebas recibidas en el curso del debate, y las diversas circunstancias puestas de resalto precedentemente, se concluye no sólo en la duda en torno a la autoría del documento, sino también en que Amuchastegui Astrada haya presentado el recibo a sabiendas de que fuera falso, con la intención de inducir a error al juez y evitar el pago de la suma reclamada por Pico. Por ello, deviene inevitable concluir en la imposibilidad de arribar a un juicio cierto, sustentado en pruebas suficientes, contestes e indubitables, que ponderadas en conjunto conduzcan de manera inequívoca a atribuir al imputado responsabilidad por el hecho denunciado. Sobre la certeza dice Pedro Ellero, en su obra “Juicios Criminales” (segunda edición española, Madrid, 1900, pág. 40 y ss.) que los tres estados de ánimo con relación a una creencia positiva o negativa son la certeza, la probabilidad y la duda, únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre, mientras que Mittermaier, en su “Tratado de la Prueba en Materia Criminal” (Madrid, hijos de Reus, Editores, 1901, pág. 61 y ss.) expresa que “conviene distinguir muy bien la probabilidad de la certeza. Hay probabilidad cuando la razón, apoyándose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho, pero sólo en el caso de que los motivos poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido. Resulta la probabilidad o de que la convicción no descansa sino en ciertos datos, o que a pesar de su reunión no son todavía bastante poderosos para producir la certeza. En ninguno de estos casos puede tomarse la probabilidad por base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda y la conciencia no puede quedar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo contrario”. Esa falta de certeza que preside la decisión del caso devela la imposibilidad de determinar el hecho por el cual Amuchastegui Andrada debe responder, y homologar la sentencia ante las falencias señaladas, supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre la participación del imputado en el suceso. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en aquél principio (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN y 3 del Código Procesal Penal de la Nación). En consecuencia, corresponde habilitar en este caso la aplicación del principio favor rei, ello así pues se carece de la clara y concreta determinación de las circunstancias del hecho por el cual se lo responsabiliza penalmente, garantía mínima que debe respetarse en un Estado de derecho para aplicar lícitamente

la pena que por tal suceso le corresponda (cfr. Cafferata Nores, José I., “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Ediciones del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2000, 3a. edición, pág. 51 y ss.). c) Finalmente, en relación a la regulación de honorarios, en virtud de la solución que aquí se adopta, corresponde que el Tribunal se vuelva a expedir sobre el punto (conforme artículos 530 y 531 CPPN). Tal es mi voto. En mérito al resultado de la votación, el Tribunal, RESUELVE: HACER LUGAR, sin costas, al recurso de casación deducido por la defensa; CASAR los puntos I y II del decisorio impugnado; ABSOLVER a Miguel Enrique Amuchastegui Astrada en orden a los hechos materia de acusación; ANULAR el punto III y REMITIR las actuaciones a su origen fin de que se dicte uno nuevo pronunciamiento de conformidad con los lineamientos aquí sentados en relación a la regulación de honorarios del letrado de la querella (artículos 123, 404 inciso 2°, 456 incisos 1 y 2°, 470, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). Regístrese, hágase saber y cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

Alejandro W. Slokar, Ana María Figueroa y Ángela E. Ledesma.

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