Eugnio Pacelli Curso de Processo Penal 11 Edio Atualizado at Janeiro de 2009 Captulo 4 A Fase pr-processual: A investigao criminal A persecuo

cuo penal dever do Estado e (salvo excees adiante) uma vez praticada a infrao cumpre a ele apurar os fatos. A lei confere a determinados rgos a atribuio para investigao de autoria e materialidade, tal tarefa no exclusiva da policia judiciria (CRFB art. 144 policia civil e federal), uma vez que outras autoridades tambm podem faz-lo (art. 4 CPP). A investigao fase administrativa (pr processual) que objetiva a formao do convencimento do titular da ao penal, o juiz nesse momento dever permanecer alheio somente intervindo para tutelar ameaas direitos ou para resguardar a funo jurisdicional, hipteses em que exerce jurisdio. Quando a formao do convencimento do autor da ao se der por outra forma diferente do inqurito (particular, terceiros ou outras autoridades administrativas) denominam-se peas de informao, ou seja, o inqurito no indispensvel. Em regra por ser fase meramente administrativa no h observncia de contraditrio. O fato de que a defesa pode apresentar assistente tcnico para apreciar a pericia oficial no enseja em contraditrio, a uma porque a admisso deve ser precedida de autorizao judicial, a duas a participao do assistente se dar no curso do processo judicial (art. 157, 5). Em relao as provas periciais perecveis que embasaro futura deciso o Autor entende que deveria haver o contraditrio. 4.1. Inqurito policial Como regra o encargo do inqurito da policia judiciria, competindo, porm, excepcionalmente quando autorizado por lei, a autoridades administrativas. O inicio da investigao se d com a noticia do crime (notitia criminis) para as aes penais pblicas incondicionadas. A clusula da CRFB que veda o anonimato (art. 5, IV) de maneira que o STF entende impossvel a instaurao de inqurito baseado em noticia apcrifa, salvo quando o documento constituir o prprio corpo de delito (inf. 387 inq. 1.57)., em sentido contrario o STJ HC 44.649 e 106.040. O autor entende que a delao annima no vedada, uma vez que o anonimato muitas vezes para proteger o denunciante e sua famlia. Assim conclui que o que se veda a instaurao de inqurito unicamente baseado em documento apcrifo, devendo a autoridade policial diante da delao proceder ainda no plano da apurao da existncia do fato a verossimilhana das alegaes, isto , deve agir com prudncia e discrio para analisar a existncia do fato sem contudo determinar a instaurao do inqurito. Inqurito e policia federal Inclui-se dentre os delitos apurados pela PF: seqestro, crcere privado, extorso mediante seqestro desde que motivados por razoes polticas, e ainda: violao a direitos humanos previstos em tratados internacionais e por fim furto, roubo e interceptao de carga em operaes interestaduais ou internacionais, envolvendo quadrilha ou bando com atuao em mais de um Estado. Para a ao penal publica condicionada a representao/requerimento (pedido) da vitima ou requisio (ordem) do Min. da justia, o inicio do inqurito resta condicionado a essa condio suspensiva. A autorirade policial no fica obrigada a instaurar o inqurito no caso da

representao, na hiptese do fato no constituir crime (faltar algum elemento do crime), podendo o representante interpor rec. Administrativo para o chefe de policia ou ainda a noticia do crime para o MP, podendo esse requisitar (ordem) a abertura do inqurito. O CPP (art. 5, inc. II) admite o juiz requisitar o inqurito, porm, com advento da CRFB e a afirmao da ao penal para o MP o autor entende ser no recepcionado tal dispositivo tendo notcia o juiz deve encaminhar para o MP. O art. 4 prev que autoridades administrativas (adm. Direta e indireta) quando autorizadas por lei podem realizar a funo investigatria. Ex. apurao da constituio de crdito tributrio pela receita fazendria. 4.1.1. Procedimento O inqurito tem prazo certo de concluso: 10 dias para o ru preso de 30 quando solto, e na justia federal (PF) o prazo de 15 (prorrogvel por igual perodo) e 30, respectivamente. Para crime de txico o de 30 e 90 dias, respectivamente, esses prazos nos crimes de txico podem ser duplicados mediante requerimento do delegado ou a requerimento do MP, sempre fundamentado. Os crimes contra a economia popular devem ter seus inqurito finalizados em 10 dias preso ou no o indiciado. O Exaurimento do prazo no enseja em arquivamento do inqurito, serve apenas para balizar a atividade policial, ainda mais que esse prazo se mostra relevante apenas quando o indiciado se encontrar preso j que art. 10 3o quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo juiz (quantas vezes necessrias), critica feita pelo autor aqui no sentido de que o inqurito serve ao convencimento do MP e no deveria o juiz manifestar-se antes da fase processual, exceto para garantir direitos e a efetividade da funo jurisdicional. O art. 201 impe ao juiz o dever de preservao da intimidade, vida privada honra e imagem do ofendido, via segredo de justia, sendo garantida a atuao do advogado habilitado. O acesso aos procurados restrito aos documentos que se refiram aos seus clientes, sendo vedado acesso de dados de terceiros. 4.1.2. Arquivamento O relatrio do inqurito deve ser enviado ao MP e no poder conter juzo de valor da autoridade policial, como prescrio, extino da punibilidade, suficincia ou no de provas, inexistncia de crime etc. O MP tomar uma das seguintes providencias: a) Oferecer a denuncia; b) requerer autoridade policial novas diligncias que a seu juzo so indispensveis para a propositura da ao penal; c) arquivamento do inqurito por carecer de materialidade autoria ou quando o fato no for crime (sentido analtico faltar elemento de crime: tipicidade, ilicitude ou culpabilidade). O pedido de arquivamento (somente realizvel pelo MP) ser decidido pelo juiz, que poder concordar ou no com ele: 1- Concordando ser determinado arquivamento dos autos do inqurito policial e uma vez trancado s poder ser reaberto quando surgirem novas provas, isto , no

integrantes do acervo originrio do inqurito arquivamento direto com eficcia tpica de coisa julgada formal, ou seja, impede reabertura com base nas mesmas informaes do inqurito j trancado. Obs. Natureza jurdica da deciso do trancamento do inqurito. Art. 67 I - o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informao; apesar da denominao despacho, o juiz realiza ato de deciso pois pode descordar do pedido do MP, no assim mero despacho de impulso ou movimentao, deciso. Obs. Pedido do promotor estadual para trancar inqurito, juiz de diretio encaminha para o procurador de justia do Estado que por sua vez entende ser o crime de competncia da justia federal, como resolver? Conflito de competncia entre justia estadual e federal resolvida no STJ e entre MP estadual e federal? a) Corrente 1: STJ por simetria ao conflito de jurisdio entre juzes. Autor se filia a essa corrente. b) Corrente 2: STF por haver conflito entre causa da unio e Estado membro . Obs. Do pedido do MP pelo arquivamento e da deciso que concede cabe recurso? No. Pois o pedido de arquivamento pelo membro do MP s poderia ser revisto pelo procurador de justia (ou cmara de coordenao e reviso no MPU art. 28 CPP e 62 da lei Complementar n 75). O assistente de acusao no poder recorrer porque sua atuao se restringe ao processo e ainda estamos na fase pr-processual. O juiz por sua vez se discordar do pedido do MP poder no mximo enviar ao Procurador de justia para que esse decida. Se o procurador de justia concordar com o membro do MP o juiz est obrigado a trancar o inqurito. Se o procurador de justia concordar com o juiz e entender se necessrio o oferecimento de denncia (poder ainda requerer novas diligencias policiais) e ao de trancamento de inqurito oferecer ele mesmo a ao penal ou indicar outro membro do MP para que o faa, preservando a independncia funcional do primeiro. Obs. Esse novo membro do MP designado pelo procurador de justia tem obrigao ou no de oferecer a denuncia? Como age por delegao do prprio procurador dever oferecer a denuncia, mesmo se for contrario, pedindo ao fim a absolvio do ru. Na justia federal, a lei complementar n 75 impe a um rgo especial do MPU (cmara de coordenao e reviso criminal) a anlise dos pedidos de arquivamentos, com exceo das aes de atribuio do prprio PGR originalmente no STJ e STF. Obs. Crtica do autor: PGR oficia originalmente no STJ. Procurador da repblica oficia perante o juiz federal, o procurador regional no TRF e os subprocuradores deveriam oficiar no STJ e o PGR no STF. O autor entende no ser possvel o arquivamento implcito, se por ventura no se referir o MP na ao penal a algum indiciado presente no inqurito dever o juiz renovar vistas ao MP para que se manifeste expressamente sobre a ausncia, no se admitindo o arquivamento implcito para aquele que no figurou na ao penal mas figurou no inqurito.

De qualquer forma cabe ao MP dizer definitivamente sobre o arquivamento e ao juiz sua ordenao. Pergunta-se se pode o MP antes da manifestao do juiz realizar retratao. O autor entende que o pedido do MP no tem status de deciso e logo enquanto no decidido pro juiz poderia modificar seu entendimento. 4.1.2.1. Arquivamento indireto Dentre as possibilidades do MP ao receber o inqurito (novas diligencias, arquivamento e oferecimento de denncia) h tambm a recusa de apreciao do fato, manifestando-se pela incompetncia do juzo perante o qual oficia (ex. procurador federal entender ser caso de crime estadual - Pedindo assim a remessa dos autos para a justia estadual e encaminhamento ao MP local). O juiz pode concordar, procedendo conforme pedido, ou ainda pode no concordar reafirmando sua competncia, o que gera um problema (MP x juiz juiz no pode obrigar MP a oferecer denuncia e MP no pode forar o juiz a declarar sua incompetncia): Corrente 1: O MP no oferecendo a denncia (mesmo que s por alegao de incompetncia do juzo) o juiz deve tratar como se fosse pedido de arquivamento, ou seja, remeter para o promotor de justia (art. 28) ou para a cmara de coordenao e reviso do MPF (art. 75 da lei complementar n 62). o que a jurisprudncia e doutrina entendem por arquivamento indireto (razo que enseja aplicao do art. 38 e 75, supra). 4.1.2.2. Conflito de atribuio no mbito do MP Em se tratando de inqurito policial, o relatrio enviado ao juiz que por sua vez remete ao MP, assim dever o membro do MP se pronunciar (novas diligencias, oferecimento de denuncia, trancamento ou ainda como visto manifestando-se pela incompetncia do juzo o qual oficia), na hiptese do MP entender no ter atribuio e o juzo concordar e encaminhar ou autos para o outro juzo e MP mas esses entenderem no serem competentes, estar instaurado tanto um conflito de atribuio entre os membros do MP quanto um conflito de jurisdio entre os juzos, tal problema solucionado pelo prprio judicirio (TJ, TRF ou STJ iro solucionar o conflito de competncia e conseqentemente por arrastamento o eventual de atribuio) . Porm, se a fase investigativa no se realizar por inqurito, mas sim por outra pea de informao, o MP no deve se manifestar em juzo (se, por exemplo, entender que no tem atribuio para apurar o fato), logo, pode existir eventual conflito de atribuio entre membros do MP em que no enseje conflito de competncia entre os juzos. Se o conflito se der dentro do mesmo estado o procurador de justia resolver, se for no mbito da justia federal apenas a cmara de reviso e coordenao com recurso para o PGR. A dvida persiste se o conflito se der entre MP local e federal ou ainda entre MP de estados diferentes. a) Corrente 1: STF art. 102 I f) as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta; (posio adotada pelo STF) b) Corrente 2 (autor) Aplicao analgica do art. 102 da CRFB STJ art. 105 I d) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a

tribunais diversos. Isso porque apesar de ainda no existir conflito de jurisdio, pelo fato dos MPs atuarem perante os juzos seria um caso de virtual conflito de jurisdio. 4.1.3. Inqurito policial e Extino da punibilidade Antes da lei 11.719/2008 havendo a extino da punibilidade o MP requeria o reconhecimento judicial da causa de extino da punibilidade, no oferecendo denuncia e logo no havendo citao nem apresentao de defesa. Agora pelo novo sistema haver a absolvio sumaria do ru, razo pela qual dever ser precedida de denuncia e apresentao de defesa. Por entender procedimento dispendioso, principalmente para o ru, o autor sugere o seguinte: a) A extino da punibilidade ensejara por parte do MP o pedido de arquivamento, sob tal fundamentao. Isso porque a absolvio sumaria pressupe a acusao e o arquivamento no, logo, melhor ser para o indiciado. b) Se o reconhecimento da extino da punibilidade se der aps a denncia ai sim caso de absolvio sumaria precedida de apresentao de defesa. Obs. Para crime tributrio, o pagamento ou parcelamento antes de recebido a denuncia enseja em extino de punibilidade. O parcelamento do debito gera a suspenso da pretenso punitiva, ao final desde declarada a extino da punibilidade. O que denota o interesse meramente arrecadatrio, o MP vem sendo instrumentalizado como agente de cobrana da fazenda pblica. 4.2. Investigao administrativa A investigao criminal pode ser realizada pela policia judiciria e tambm pelo MP (art. 129, VI e VIII da CRFB), podendo requisitar informaes e documentos de quem quer que seja, o que j revela capacidade investigativa, isso porque se pode oferecer a denuncia lgico que poder tambm investigar (quem pode o mais pode o menos teoria dos poderes implcitos). Poder o MP investigar no significa que poder ele presidir o inqurito policial. No h previso de exclusividade da titularidade para investigar para a polcia judiciria, da maneira que h para a titularidade da ao penal para o MP. Pode inclusive o mesmo membro que investigou realizar a ao penal (smula 234 STJ - A Participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.) Tambm as autoridades administrativas (Banco central, receita federal, etc.) detm competncia para a apurao de infraes penais, desde que relacionadas com o exerccio regular de suas atribuies legais (ilcito administrativo, fiscal, tributrio previdencirio, etc. art. 4 do CPP) Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. A lei orgnica do MP e magistratura prevem que se houver indicio de infrao penal por parte de membro do MP ou magistratura, a autoridade policia (sob pena de responsabilidade) dever remeter imediatamente os autos para o Procurador de justia ou PGR ou no caso da magistratura para o tribunal ou rgo especial para prosseguimento das investigaes. O autor

entende que no se afasta aqui e em nenhuma hiptese a possibilidade de investigao pela autoridade policial, havendo investigao concorrente. A garantia de imunidade formal dos parlamentares no impede a instaurao de inqurito policial, desde que o procedimento em curso seja perante o rgo judicial competente, no caso de congressista o STF. Por fim h de se observar que as CPIs tambm tem poder de investigao e ainda que os relatrios encaminhados pelas CPIs tero prioridades quando encaminhados ao MP ,exceto para HC, HD e MS. Captulo 5 Da ao penal 5.1. Ao e Processo