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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Regncia: Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva Assistncia: Prof.

Doutor Joo Miranda

O Nexo de Causalidade entre o Facto e o Dano Ambiental

Trabalho realizado, no mbito da disciplina de Direito do Ambiente, por: Antnio Maria de Andrade Coutinho Lanhoso Abecasis Aluno n. 20853, 4. Ano, Subturma 3.

1. Introduo ao Tema O presente trabalho tem um objecto bastante preciso e delimitado: os problemas de determinao do nexo de causalidade entre o facto e o dano ambiental e ainda, estes mesmos problemas quando encontramos no uma, mas vrias causas que deram origem ao dano. Estes problemas de determinao do nexo causal esto inseridos dentro de um instituto mais geral, que a responsabilidade civil por danos ambientais. Hoje, encontramos este instituto regulado no Decreto-Lei n. 147/2008, de 29 de Julho, que aprovou o Regime Jurdico da Responsabilidade Civil por Danos Ambientais (doravante: RJRCDA), que transps para o ordenamento jurdico portugus a Directiva n. 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril, na redaco que lhe foi dada pela Directiva n. 2006/21/CE (adiante designada por Directiva). Apesar do RJRCDA prever um regime de responsabilidade civil especfico para os danos ambientais, podemos afirmar, na esteira do Professor Menezes Leito que a dogmtica e o funcionamento da responsabilidade civil nesta rea no varia muito daquilo que o normal funcionamento do instituto, de acordo com as regras gerais do Cdigo Civil.1 E se esta afirmao verdadeira, em geral, quanto maior parte dos problemas que se podem levantar, aquando da verificao dos pressupostos sobre os quais assenta a tpica responsabilidade civil aquiliana; quando se chega verificao do pressuposto do nexo de causalidade, a afirmao perde a sua fora. E perde a sua fora porque, na determinao de um nexo causal entre uma actividade e um dano ambiental, a teoria clssica da responsabilidade e as normas gerais do Cdigo Civil revelam alguma incapacidade para resolver os problemas que se impem2, sendo neste quadro que se sentiram sempre maiores necessidades de regulamentao legal com regras de imputao e determinao do nexo de causalidade que trouxessem uma maior segurana jurdica e justia na imputao do facto aos agentes que poderiam ser responsabilizados pelos danos ambientais e condenados a uma indemnizao3.

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A Responsabilidade Civil por Danos Causados ao Ambiente, in Actas. Ver infra, ponto 3. 3 A palavra indemnizao surge aqui em sentido lato: no sentido de indemne, de retirar os danos, seja atravs da restaurao natural, da indemnizao pecuniria ou de qualquer outra forma de eliminar o dano causado. Ou seja, no se est a referir a indemnizao pecuniria (indemnizao stricto sensu).

O nexo de causalidade pressuposto da atribuio da responsabilidade a uma esfera jurdica na medida em que exige que, entre a actuao existente (rectius, o facto) e o dano ocorrido haja uma certa relao. Os problemas de determinao do nexo causal, em sede ambiental, surgem sobretudo por causa do modo prprio de actuao dos poluentes: os danos causados podem demorar anos a surgir, criando problemas de reconduo do dano actividade emissora dos mesmos (danos tardios); os poluentes podem causar danos especficos apenas quando conjugados com factores de carcter natural, que em nada tem que ver com a actuao humana (como factores climatricos ou meteorolgicos); pode acontecer que certas emisses s causem os danos verificados quando conjugados com outras emisses, onde os contributos individuais no so destacveis, onde a mistura de substncias poluentes produz () efeitos sinergticos, e onde frequentemente substncias prima facie neutras adquirem efeitos ambientalmente nocivos apenas quando conjugadas com as demais4; o processo poluente pode originar os chamados danos distncia (a emisso de poluentes causa danos num local geograficamente distante do local onde se exerce a actividade poluente), que tal como os danos tardios dificultam a percepo da ligao entre a actividade emissora desses poluentes e os danos causados. Por tudo isto, impe-se reconhecer que, apesar da responsabilidade civil se revelar um instrumento juridicamente apetrechado5 para a tutela do ambiente, ter que se recorrer a algumas adaptaes e melhoramentos que lhe permitam dar resposta aos problemas suscitados pela determinao do nexo causal, sobretudo quando existam vrias actividades poluentes que concorrem no processo causal conducente ao dano. este o objecto do presente trabalho.

2. Pr-compreenses e Razo de Ordem Antes de passar anlise das solues existentes para o problema apresentado, cabe referir algumas pr-compreenses e linhas gerais a partir das quais o desenvolvimento do trabalho assenta.

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Causalidade e Imputao na Responsabilidade Civil Ambiental ; pgs. 17 e 18. Tutela do Ambiente e Direito Civil; pg. 31.

A doutrina tem distinguido dois tipos de dano, no que toca responsabilidade civil ambiental: o dano ecolgico, causado Natureza (mais concretamente, a algum componente ambiental6 ou aos recursos biticos ou abiticos), de forma directa; e o dano ambiental, causado a pessoas atravs da degradao do ambiente7 (perturbao de interesses individuais, pertencentes a uma categoria abstracta de pessoas, directamente tutelados por normas ambientais8). Esta distino, na opinio da Prof. Carla Amado Gomes, assenta numa bipolaridade fctica9: aquele dano que para o autor popular ou para a Administrao, um dano de carcter natural (e portanto, um dano ecolgico), ser sempre um dano ambiental para o proprietrio do bem alvo de leso. Independentemente de consideraes sobre a utilidade ou no desta distino (que s parece relevar, aquando da determinao dos titulares do direito indemnizao), o objecto deste trabalho versa sobre os dois tipos de dano, sendo que me refirirei a ambos de forma indiscriminada como danos ambientais. Isto porque, pelo menos a nvel de determinao do nexo causal no funcionamento da responsabilidade civil, a distino no tem qualquer tipo de relevncia: sendo o dano ecolgico ou ambiental a conexo entre o facto e o dano far-se- sempre da mesma forma. Alm desta considerao, importa referir que, a meu ver, o direito ao ambiente assume uma feio de autntico direito fundamental, previsto na Constituio da Repblica Portuguesa, no art. 66. n.1. Esta posio sustentada no s pelo argumento formalista da insero do mesmo no Captulo II do Ttulo III, relativo aos direitos econmicos, sociais e culturais (doravante: DESC), mas tambm porque o direito ao ambiente compatvel com o regime desenhado para os direitos fundamentais (que no se vai aqui aprofundar), em particular, para os DESC: o direito ao ambiente exige que o Estado o assegure atravs de prestaes positivas (o art. 9. promio e a sua alnea e) da CRP, que atribui como tarefa fundamental do Estado a defesa do ambiente e a preservao dos recursos naturais) e este direito reconhecido aos cidados, na reserva do financeiramente possvel, tal como todos os outros DESC10.

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Ver art. 6. da Lei de Bases do Ambiente. Por todos: Jos Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil por Danos Ecolgicos. 8 Responsabilidade Civil por Danos Ecolgicos, pg. 131. 9 De que falamos quando falamos de dano ambiental? Direito, mentiras e crtica pg. 158, in Actas. 10 Para mais desenvolvimentos e por todos: Jorge Miranda, Direito Constitucional, tomo IV, pgs. 474 e ss.

O argumento de que o direito ao ambiente teria que ser um interesse difuso porque de todos e no de ningum, sendo insusceptvel de exclusividade e de apropriao nica a meu ver no procede. E no procede apenas porque a afirmao, embora verdadeira, em nada releva. Isto , de facto, o ambiente insusceptvel de apropriao nica e de exclusividade Mas estes traos no so essenciais na definio de um direito fundamental, no por ser nico ou exclusivo que um determinado direito passa a ser fundamental ou no. Parece-me assim que estamos perante um direito fundamental ao ambiente e no perante um interesse difuso11. Embora a natureza jurdica do direito ao ambiente no influa directamente na determinao do nexo de causalidade entre um facto e um dano, esta pr-compreenso visvel ao longo do trabalho12, razo pela qual a refiro sem grandes desenvolvimentos. Assim, quando referir o direito ao ambiente, sem demais precises, como um direito passvel de ser reconhecido e indemnizado quando violado por terceiros, partirei desta viso de contedo do direito. De resto, o artigo 5. do RJRCDA refere a violao de deveres de proteco, como bastante para o reconhecimento da obrigao de indemnizar, pelo que nos parece que o diploma no toma posio quanto a esta querela doutrinria. Ainda a respeito de pr-compreenses acerca do Direito do Ambiente, cabe referir que o instituto desenhado pelo RJRCDA bastante equilibrado quanto s vises que se contrapem, no que toca funo essencial das normas jurdicas ambientais. Isto porque consagra mecanismos de responsabilidade civil para danos causados a pessoas (Captulo II do RJRCDA) e ao ambiente como bem jurdico em si (Captulo III do mesmo diploma), conseguindo um meio-termo entre as vises antropocntrista e ecocntrista do Direito do Ambiente, e tutelando ambos de forma cabal13. Feitas estas consideraes iniciais e antes de passarmos ao trabalho, cabe explicar como est o mesmo organizado: o trabalho comea por analisar o nexo de causalidade e a importncia que este assume como pressuposto imprescindvel de atribuio da obrigao de indemnizao. Analisa-se depois as orientaes dogmticas que tem sido defendidas como mtodos de determinao da existncia ou no de uma relao
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No mesmo sentido, Vasco Pereira da Silva, Verde, Cor de Direito. Especialmente no Ponto 6. 13 Mais desenvolvimentos sobre o tema em: Da Natureza Jurdica da Responsabilidade Ambiental in Actas.

relevante entre o facto e o dano, partindo das vrias perspectivas possveis, tendo em conta os contributos das teorias da responsabilidade civil e penal na rea. Segue-se uma anlise do RJRCDA e das suas solues, em sede de imputao do processo causal a uma esfera jurdica. De seguida, veremos que questes se levantam com o problema da multicausalidade, bem como as solues possveis para as mesmas. Por fim, analisaremos brevemente as questes de prova que o nexo de causalidade levanta, tendo em conta as solues do RJRCDA.

3. A Importncia do Nexo de Causalidade no Direito Ambiental Como supra14 referido, a determinao do nexo causal entre o facto e o dano na responsabilidade ambiental levanta alguns problemas, devido ao modo prprio de actuao dos poluentes e de surgimento de danos. Para alm destes problemas, na maior parte dos casos, estamos perante processos poluentes que se desenvolvem no interior de uma instalao: muitas vezes, so inacessveis vtima que sofre os danos Ora, se os poluentes j se caracterizam pela sua forma dissimulada ou prolongada de causar danos, exigir vtima que provasse que os seus danos foram causados por causa dos poluentes e, ainda, que provasse quem seria o responsvel pela emisso dos mesmos, seria excluir e esvaziar qualquer operatividade que a responsabilidade civil pudesse ter neste campo. Assim, para alm dos problemas substantivos de determinao do nexo causal, existem ainda problemas probatrios do mesmo, que ganham uma especificidade no direito ambiental, que justifica uma tutela diferente da geral, com regras de prova diferentes.15 As dificuldades encontradas na verificao do nexo de causalidade entre danos ambientais e actividades poluentes levaram criao de mecanismos de imputao artificiais (que acabam por esquecer a importncia da determinao do nexo causal na atribuio de responsabilidade), assentando em probabilidades ou em quotas de mercado (a chamada pollution share liability, que no fundo uma adaptao da teoria da market share liability ao problema dos danos ambientais), ou mesmo numa

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Ver Ponto 1. No mesmo sentido, Ana Perestrelo de Oliveira. Sobre a prova do nexo causal, ver ponto 8.

causalidade pragmtica que, numa frmula vaga, recorre aos conhecimentos empricos das pessoas para conectar o dano com o facto. A frmula da causalidade estatstica, aquela que assenta em juzos de probabilidade, abdica por completo de qualquer pretenso de exactido. certo que os juzos de probabilidade muitas vezes so relevantes para a formao da convico do julgador, mas no podem as probabilidades ser um critrio autnomo de averiguao do nexo de causalidade. No se pode concluir que o facto X deu origem ao resultado Y, s porque estatisticamente os factos X costumam originar o resultado Y. A estatstica demonstra o que, em abstracto, ser mais normal acontecer, mas quando estamos a averiguar o nexo causal, estamos perante um caso concreto e seria ilegtimo estar a atribuir um resultado a um facto com base no que geralmente acontece. Assim, os juzos de probabilidade devem coadjuvar outro critrio de imputao, nunca substitu-lo. Podem tambm ser considerados a nvel de prova, mas nunca como forma de preencher a exigncia de conexo entre o facto e o dano. A teoria da pollution share liability peca tambm por no imputar o dano a ningum. Preocupa-se apenas com a determinao de um grupo de potenciais lesantes e distribui depois os encargos decorrentes da eliminao dos danos, consoante a sua quota de emisses. Em suma, todas as consideraes tecidas quanto causalidade estatstica so aqui aplicveis: se a responsabilidade visa ressarcir algum pelo dano causado, impe-se um apuramento em concreto dos responsveis por esse dano, no bastando uma anlise das emisses susceptveis de causar danos que determinado grupo de pessoas realiza. A causalidade permite que a responsabilizao por um dano no seja feita de forma arbitrria. Na esteira da Prof. Ana Perestrelo de Oliveira, podemos dizer que nestas formulaes da pollution share liability ou da causalidade estatstica se admite uma condenao com base em meras especulaes16 sem qualquer consistncia jurdica. Impe o nosso Ordenamento Jurdico que o nexo de causalidade seja verificado, de forma a que o lesante s seja responsabilizado por um prejuzo que efectivamente causou17. Por consequncia, exclui-se tambm a ideia de uma causalidade pragmtica,
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Causalidade e Imputao na Responsabilidade Ambiental, pg. 33. Ao contrrio do que se passa no Ordenamento Jurdico do Reino Unido. Para mais desenvolvimentos sobre o assunto: Causalidade e Imputao na Responsabilidade Civil Ambiental , pgs. 30 e ss. Segundo a autora, nos ordenamentos jurdicos da Common Law, as exigncias de verificao do nexo causal

sem qualquer tipo de critrio ou contedo. Efectivamente, h que encontrar rigor e segurana, rejeitando todas estas teorias. O nexo causal tem uma importante funo de fundamento e de fronteira da responsabilidade, funcionando como travo atribuio de responsabilidades presumidas. De tudo quanto foi exposto, patente a necessidade de encontrar um critrio de imputao justo e assente no caso concreto, de forma a no desvirtuar por completo o instituto da responsabilidade civil e possibilitar a responsabilizao dos efectivos poluidores pelos danos que efectivamente causaram. Esta preocupao ganha especial relevncia a nvel de responsabilidade objectiva: quando se prescinda da verificao de uma actuao ilcita e de um juzo de culpa, o nexo de causalidade acaba por ser a nica barreira atribuio de uma responsabilidade presumida e completamente arbitrria. A obrigao de indemnizar fica dependente quase unicamente deste nexo causal que, por isso, no pode ser desconsiderado ou assentar em critrios pouco rigorosos. Se o nexo causal for tambm ele ignorado nos casos de responsabilidade objectiva, estaramos a fundar uma obrigao de indemnizar apenas na existncia de um facto e de um dano (partindo da pr-compreenso de que a responsabilidade civil aquiliana pressupe um facto ilcito culposo, que gere danos e onde exista uma conexo entre o facto e o dano; e que a responsabilidade objectiva prescinde da ilicitude e da culpa, assentando apenas no facto, dano e nexo causal). Ora, surge inaceitvel que uma obrigao de indemnizar se funde num facto e num dano, que podem nem sequer ter uma relao demonstrada, bastando que o facto pudesse, em abstracto, ter causado o dano ocorrido. Por tudo isto, impe-se uma orientao metodolgica que encontre um sentido e alcance efectivo para o nexo causal.

4. Contributo das Teorias da Causalidade Natural Rejeitada qualquer hiptese de determinao do nexo de causalidade, com base em meras suposies, probabilidades ou quotas de mercado, passamos agora anlise do

sempre foram menores. A Jurisprudncia destes sistemas basta-se com juzos de probabilidade ou de razoabilidade, razo pela qual a teoria da pollution share liability de origem anglo-saxnica e aceite nestes ordenamentos.

problema a partir das teorias avanadas pela doutrina civilstica nesta rea: a conditio sine qua non, a causalidade adequada e a teoria do escopo da norma violada. Todas estas teorias assentam numa percepo naturalstica do processo causal, assentam num critrio cientfico-natural de causa que pode, em concreto e relativamente aos danos ambientais, ser insuficiente para responder s necessidades de tutela aqui existentes. A teoria da conditio sine qua non parte da ideia de que causa de um resultado, toda a aco sem a qual este no se teria verificado. Ou seja, todas as aces que contriburam para o resultado seriam causais em relao a ele (por isso, esta teoria tambm chamada de teoria das condies equivalentes), sendo o resultado das aces inseparvel das mesmas, no podendo ser alcanado sem a totalidade das aces que a ele conduziram. Para que o nexo causal entre a aco e o resultado fosse encontrado, deveria o juiz suprimir mentalmente a aco e indagar-se se sem esta mesma aco, o resultado ir-seia verificar na mesma. Se a esta pergunta, a resposta fosse afirmativa, ento a aco no seria causa do resultado, mas se pelo contrrio, o juiz chegasse concluso que o resultado no teria lugar sem a aco, estaramos perante uma aco causal. Ora, esta teoria possibilita uma espcie de regressus ad infinitum18 e desconsidera a problemtica da interrupo do nexo causal, pelo que no pode ser seguida. Pense-se no seguinte exemplo: a fbrica A lanou sobre o rio X uma certa quantidade de substncias txicas, actividade permitida, na medida em que as guas seriam depois tratadas pela empresa B. Os trabalhadores da empresa B ao dirigirem-se ao local onde iriam desenvolver a sua actividade, tem um acidente. Se a fbrica A no tivesse lanado sobre o rio as substncias txicas, no existiria dano. A aco da fbrica causal em relao ao resultado poluio do rio e ao resultado acidente dos trabalhadores da empresa B que s estariam a deslocar-se ao local por causa da poluio da fbrica, de acordo com esta teoria. Pode considerar-se que existe uma ligao entre a poluio e a actuao da fbrica (que apenas causou os danos verificados por um acontecimento que no era previsvel e, nessa medida, tambm se pode considerar que houve aqui uma interrupo do nexo causal, susceptvel de eximir a fbrica da responsabilidade pelos danos causados), mas inaceitvel que se reconduza o resultado acidente dos trabalhadores actividade da fbrica.

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Direito Penal, Figueiredo Dias, pg. 324.

No limite, todas as aces so causais de todos os resultados e como escreve o Prof. Figueiredo Dias, esta teoria traz pressuposto aquilo que com ela deveria determinar se19 porque a supresso mental implica j uma relao com o resultado, o que no quer dizer que essa relao seja normativamente relevante para atribuio da

responsabilidade. Acresce o problema da causalidade cumulativa: se A e B lanarem substncias txicas ao rio, o resultado poluio verificar-se-ia, quer se suprimisse mentalmente a aco de A, quer a aco de B. Se o resultado se produziria sem a aco de A ou sem a aco de B, desde que um dos agentes praticasse a poluio, ento chegaramos concluso de que nenhum dos agentes seria responsvel por inexistncia de nexo causal. Outro grande problema da imputao de base naturalstica que nunca conseguir dar resposta aos casos de responsabilidade por omisso. Uma omisso, naturalisticamente, nunca pode ser considerada causa de um dano. Demonstradas as fragilidades da teoria da conditio sine qua non, surgiu uma teoria que pretendia corrigir esta ltima, atravs duma normativizao do critrio naturalstico: a teoria da causalidade adequada. A teoria partia do mesmo mtodo de determinao das aces passveis de ser classificadas como causais, para depois proceder a um juzo de adequao das aces que, em termos de relevncia jurdica e normalidade social, pudessem levar produo do dano. S que este juzo de adequao teria que partir duma viso ex ante da aco para poder aferir da sua adequao produo do resultado, uma vez que ex post j seria clara a produo do resultado, no podendo o juiz aferir do grau efectivo de previsibilidade da aco no momento posterior. Este juzo de prognose pstuma devia tambm ter em conta os conhecimentos que o agente tinha aquando da sua actuao. As dificuldades de o juiz se deslocar mentalmente e de permanecer como observador objectivo, quando j se verificaram os danos so bvias. Nas palavras do Prof. Menezes Cordeiro, a adequao acaba por no ser bitola de coisa nenhuma20: se a fbrica A lanasse a dois rios substncias que, em princpio, no afectavam a qualidade da gua dos rios, e um dos rios, por causa dos nveis de poluio

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Direito Penal, Figueiredo Dias, pg. 325. Tratado de Direito Civil Portugus Direito das Obrigaes Tomo III, Pg. 535.

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anteriores tivesse uma reaco qumica danosa para a qualidade da gua, verificar-se-ia que a mesma aco da fbrica seria causa adequada do dano ao rio afectado, mas no seria causa adequada de nada em relao ao outro rio. assim, impossvel descortinar algum critrio autnomo de imputao, que no parta de um senso comum ou de juzos de tipo tico que no bastam para a Cincia do Direito. Alm disso, o juiz dificilmente consideraria que as substncias prima facie inofensivas no seriam causa adequada aos danos verificados, no momento em que estas mesmas substncias, misturadas com outras, j deram azo ao resultado danoso. Por fim, diga-se tambm que a causalidade adequada, partindo de um primeiro momento baseado na conditio sofre dos mesmos problemas quanto imputao de um resultado danoso a uma omisso. Deparada com as dificuldades inerentes defesa da determinao do nexo causal atravs da chamada causalidade naturalstica, a doutrina civilstica ensaiou uma outra teoria que pretendia avanar para um critrio de imputao mais normativo. Surge assim, a teoria do escopo da norma violada. Apesar dos ensejos de alcanar uma imputao normativa e no naturalstica, esta teoria acaba apenas por considerar a teleologia das normas violadas, continuando no seu contedo essencial por atender causalidade naturalstica. Vejamos a definio que o Prof. Menezes Cordeiro21 apresenta desta teoria: a causalidade juridicamente relevante verifica-se em relao aos danos causados pelo facto, em termos de conditio sine qua non, nos bens tutelados pela norma jurdica violada. patente nesta definio que a teoria do escopo da norma violada continua a recorrer aos critrios da conditio sine qua non para aferir o nexo causal. A teoria do escopo da norma violada, alm das dificuldades que partilha com as outras duas teorias de base naturalstica, deixa tambm por resolver os problemas da responsabilidade objectiva, campo central no Direito do Ambiente: nestes casos no existe norma violada. Pode recorrer-se ao preenchimento da previso de risco para considerar que o nexo causal existe, mas no existe a um verdadeiro apuramento da conexo, estando apenas a subsumir o caso concreto previso da norma.

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Tratado de Direito Civil Portugus Direito das Obrigaes Tomo III, Pg. 537.

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O problema da causalidade naturalstica prende-se com a falta de critrio de imputao autnomo. No existe, na verdade, um mtodo. A imputao do resultado aco feita com base na normalidade social, nos juzos de valor feitos com base nas leis da experincia e em valoraes que s casusticamente podem vingar. Este tipo de imputao traz insegurana jurdica e alguma arbitrariedade determinao do nexo de causalidade, pelo que se impe prosseguir, achando um critrio de imputao normativo que possa dar melhor resposta aos problemas aqui encontrados.

5. A Teoria do Risco Mais actual e com origens na doutrina penal, surge uma teoria de imputao com base em critrios normativos: a teoria do risco ou da conexo de risco. Esta teoria determina que o resultado danoso s pode ser imputado a uma aco, se essa aco tiver criado ou aumentado um risco proibido pela lei a um bem jurdico, e se esse risco criado ou aumentado com a aco se materializar no resultado danoso. Esta teoria adapta-se muito bem aos problemas ambientais, visto que exclui qualquer imputao de responsabilidade a aces que apesar de danosas para o ambiente, no se traduzam em aces proibidas pela lei: a teoria reconhece que existem danos que so criados atravs de aces permitidas pela lei, tendo em conta a Sociedade de Risco em que vivemos, ou o risco geral da vida, exigindo assim um certo valor de ilicitude22 do risco criado, para que possa fundamentar a imputao. De resto, tambm uma teoria que responde muito bem s especificidades da responsabilidade objectiva, onde se exige que o risco criado ou aumentado pelo sujeito seja o previsto na fattispecie legal. Repare-se que exigir a demonstrao da criao ou aumento do risco bem menos do que exigir a demonstrao de uma causalidade em sentido cientfico-natural, o que facilita a determinao do nexo causal numa rea em que esta mesma flexibilizao se impe por causa da forma como os poluentes actuam.

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Esta ilicitude seria uma ilicitude do risco criada com a aco, no tendo nada a ver com a ilicitude da aco. Uma aco pode ser lcita e colocar em risco desmesurado um bem jurdico. O Prof. Figueiredo Dias sublinha que, por vezes, determinar que graus de risco fazem parte de um risco geral da vida permitido pelo Ordenamento Jurdico, e que riscos que j no so tolerados pelo Ordenamento Jurdico pode ser uma tarefa difcil.

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Os dois momentos que estruturam esta teoria de imputao devem ser valorados de forma diferente. A criao ou aumento do risco deve ser analisada luz de uma perspectiva ex ante, o juiz deve retroceder ao momento em que a aco teve lugar, para poder ajuizar da criao ou aumento do risco para saber se este era tolervel ou no pelo Ordenamento Jurdico; quanto concretizao do mesmo no resultado danoso, a perspectiva de anlise j s poder ser ex post, averiguando todas as circunstncias concorrentes produo do resultado. Por outro lado, esta teoria no desconsidera o problema da interrupo do nexo causal, dado que se este existir, o risco criado no vai ser aquele que se materializa no resultado. No primeiro exemplo dado supra, se a fbrica tiver lanado substncias txicas ao rio e estas no tiverem sido retiradas pelos trabalhadores da empresa B que tiveram um acidente a caminho do local onde iriam proceder limpeza das guas, o risco criado pela fbrica poderia ser lcito ou ilcito, quanto poluio. Pressupondo que o risco seria lcito na medida em que a fbrica tivesse sido autorizada a poluir o rio, desde que assegurasse a sua limpeza posterior pela empresa B, existiria uma interrupo do nexo causal entre a aco poluio e o resultado danoso, no imputvel fbrica, dado que esta em nada contribuiu para o acidente dos trabalhadores da empresa B. J quanto ao resultado acidente dos trabaladores da empresa B, no existiria nunca um nexo causal, uma vez que o acidente no se deveu a qualquer risco criado pela fbrica A. Aqui, clara a diferena nas concluses s quais se chega atravs da teoria da conditio sine qua non e atravs da teoria do risco. Quanto ao segundo exemplo, tendo a fbrica lanado substncias prima facie neutras quanto aos efeitos poluentes nas guas, no se poderia afirmar a existncia de um nexo causal entre a aco e o resultado, uma vez que a poluio do rio no se deveu criao ou aumento de um risco proibido pelo Ordenamento Jurdico. Diversamente, se a fbrica soubesse que, em abstracto, as substncias podiam criar riscos de poluio, e se este evento se vier a verificar, a poder a mesma ser responsabilizada, assim o recomenda o princpio da preveno e do poluidor-pagador no Direito Ambiental. Assim, a teoria do risco revela-se apta a resolver os problemas de determinao do nexo causal, de uma forma mais segura que as teorias assentes em critrios de imputao naturalsticos, porque se baseia em critrios normativos que atendem aos valores protegidos pelo Ordenamento Jurdico, dando respostas menos casusticas e
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solues mais metodolgicas ao problema que ora tratamos. Esta teoria acolhe tambm a ideia subjacente teoria do escopo da norma violada, uma vez que tambm recorre interpretao teleolgica da norma para saber se existe a criao de um risco no permitido no caso da responsabilidade subjectiva, ou a criao de um risco previsto na norma legal no caso da responsabilidade objectiva. Os casos de multicausalidade encontram tambm resposta cabal, uma vez que a teoria do risco atenta na actuao de cada agente para determinar se esta ou no conforme com o Ordenamento Jurdico, sem partir do resultado para indagar qual ser a causa. Da mesma forma, esta teoria capaz de responder aos casos de responsabilidade por omisso, dado que esta pode dar azo criao ou aumento de um risco, bastando depois que esse risco se materialize num resultado para que a responsabilidade possa ser atribuda ao agente.

6. O RJRCDA e o Artigo 5. O RJRCDA contm regras especficas sobre o nexo de causalidade, no seu artigo 4. e 5.. Analisemos primeiro o artigo 5., que assim determina:
Artigo 5. Nexo de causalidade A apreciao da prova do nexo de causalidade assenta num critrio de verosimilhana e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a leso verificada, tendo em conta as circunstncias do caso concreto e considerando, em especial, o grau de risco e de perigo e a normalidade da aco lesiva, a possibilidade de prova cientfica do percurso causal e o cumprimento, ou no, de deveres de proteco.

A norma parte de uma perspectiva probatria do problema de determinao do nexo de causalidade, muito embora, se consiga retirar da mesma algumas pistas em relao aos mtodos de imputao objectiva aos quais podemos recorrer. E isto porque o mecanismo do artigo 5. funciona atravs de uma exigncia de probabilidade da criao ou aumento de um risco, no caso concreto (tendo em conta as circunstncias do caso concreto e considerando, em especial, o grau de risco e de perigo) e, quanto materializao deste mesmo risco no resultado danoso, o legislador atribui o nus da prova ao lesante atravs de uma presuno tcita de que a aco que criou ou aumentou o perigo teria levado ao resultado. Presuno que, apesar de tcita, perceptvel no

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segmento do artigo: num critrio de verosimilhana e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a leso verificada ().23 A Prof. Ana Perestrelo de Oliveira entende que o segmento do artigo relativo s circunstncias do caso concreto aponta para uma exigncia de prova da probabilidade de existncia da criao ou aumento do perigo com a aco danosa, entende tambm que o segmento relativo ao grau de risco e perigo no tem qualquer sentido til, uma vez que o juiz ter sempre em conta o grau de risco e perigo da aco Com todo o respeito, parece-me que a introduo deste segmento no corpo do artigo pretende frisar que a imputao objectiva deve ser feita com recurso teoria da conexo de risco, e no atravs das teorias de base naturalstica. Contudo, o artigo 5. desnecessariamente extenso, fazendo at referncia normalidade da aco lesiva. Este segmento do artigo parece apontar para uma causalidade estatstica que no admissvel no nosso Ordenamento Jurdico24, por dispensar por completo de um qualquer critrio autnomo de imputao objectiva que justifique a conexo atribuda da aco ao resultado danoso. Assim e ainda na esteira da Prof. Ana Perestrelo de Oliveira, defendemos que este segmento do artigo quer apenas relembrar ao juiz que deve formar a sua convico de acordo com as regras da experincia e do que seria mais provvel acontecer, no se podendo retirar grande contedo til para esta parte do preceito. Outra referncia menos feliz que podemos encontrar no artigo 5. reporta possibilidade de prova cientfica do percurso causal. Este mecanismo de determinao do nexo causal assenta numa presuno de que a aco que criou ou aumentou um risco proibido conduziu, e foi apta, produo do resultado danoso. Ora, se a ideia que presidiu redaco deste artigo facilitar e resolver alguns dos problemas que se colocam a nvel de determinao do nexo de causalidade nos danos ambientais atravs da criao de uma presuno a favor do lesado, a referncia possibilidade de prova cientfica do percurso causal pode confundir qualquer intrprete, esvaziando por completo o sentido til da presuno e acabando por exigir ao lesado que prove a materializao da aco que criou ou aumentou o risco no resultado danoso. Por conseguinte e mais uma vez, seguindo de perto a opinio da Prof. Ana Perestrelo de
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Sobre a Prova, ver Ponto 8. A causalidade estatstica e as razes pelas quais esta teoria no pode proceder no nosso Ordenamento Jurdico; ver Ponto 3.

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Oliveira, temos que concluir que esta parte do artigo 5. no tem qualquer sentido til, impondo-se uma interpretao ab-rogante deste segmento do artigo. Por fim, a parte final do artigo refere que a prova de existncia ou no de nexo de causalidade deve ter tambm em conta o cumprimento, ou no, de deveres de proteco. Esta parte final s ganha sentido e alcance quando estivermos perante a responsabilidade objectiva, uma vez que na responsabilidade subjectiva sempre exigida a ilicitude da actuao e por conseguinte, a violao de deveres de proteco. J na responsabilidade objectiva, a formulao em causa ganha sentido e alcance: se houver violao de deveres de proteco (independentemente da licitude dessa violao), mais provvel a existncia de um nexo de causalidade, no existindo violao de nenhum dever, as probabilidades apontam para a inexistncia de nexo causal. Contudo, a parte final do artigo parece tambm no querer tomar posio quanto discusso existente sobre a natureza jurdica do direito ao ambiente: refere apenas a violao de deveres de proteco, podendo aqui caber, tanto os direitos subjectivos como os interesses difusos dos particulares, sem que seja necessrio especificar qual a natureza jurdica do direito. Assim, a tutela indemnizatria sempre assegurada aos particulares, pelo que me parece que esta concluso do artigo 5. elucidativa tambm neste ponto.

7. O RJRCDA, a Multicausalidade e o Artigo 4. O problema da multicausalidade ou do concurso de causas pode complicar a determinao do nexo e a consequente imputao dos danos aos agentes. Contudo, o legislador portugus, no RJRCDA no se debruou sobre o problema, limitando-se a regular a questo da repartio da responsabilidade entre aqueles que forem responsveis pelos danos. Fica por resolver a questo prvia de saber quais os agentes a quem pode ser imputada a responsabilidade pelo dano. O artigo 4. assim determina:
Artigo 4. Comparticipao 1 Se a responsabilidade recair sobre vrias pessoas, todas respondem solidariamente pelos danos, mesmo que haja culpa de alguma ou algumas, sem prejuzo do correlativo direito de regresso que possam exercer reciprocamente.

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2 Quando no seja possvel individualizar o grau de participao de cada um dos responsveis, presume-se a sua responsabilidade em partes iguais. 3 Quando a responsabilidade recaia sobre vrias pessoas responsveis a ttulo subjectivo ao abrigo do presente decreto-lei, o direito de regresso entre si exercido na medida das respectivas culpas e das consequncias que delas advieram, presumindo-se iguais as culpas dos responsveis.

Com efeito, o artigo parte j do pressuposto que a responsabilidade recaiu sobre vrias pessoas. E isto pode acontecer em trs grupos de casos: um primeiro, ao qual chamaremos de causalidade cumulativa; em segundo lugar, temos a causalidade sinergtica e por ltimo, o caso da causalidade alternativa. a) A causalidade cumulativa verifica-se quando uma actuao s por si, no produziria o resultado danoso, mas conjugada com outra ou outras actuaes, contribui para o resultado. Neste caso, estaremos perante um concurso de causas que, s em conjunto, se revelaram danosas, sendo que cada actuao isolada no seria susceptvel de causar o resultado. b) Na causalidade sinergtica existe uma actuao capaz de levar ao resultado danoso e existe ainda uma ou mais actuaes capazes de contribuir e aumentar o dano causado pela primeira aco. O efeito lesivo reforado pelo concurso de causas. c) Por fim, a causalidade alternativa refere-se aos casos em que vrios agentes esto em condies de ter criado o dano emergente, mas no se sabe qual foi o agente ou agentes que deram causa ao resultado. Este ser o caso mais difcil de resolver: se for negada a imputao nos casos de causalidade alternativa, por no se conseguir determinar qual o agente responsvel pelos danos causados, poder-se-ia chegar a solues que, na prtica, levariam inutilidade da tutela civil dos danos ambientais porque os agentes poluidores poder-se-iam eximir de qualquer responsabilidade com fundamento na eventual responsabilidade de outrm.

a) Quanto questo da causalidade cumulativa, importante referir que a imputao no de fcil determinao: as aces isoladas dos agentes nunca levariam produo do dano. Existindo dano apenas porque houve uma conjugao de actuaes que podem no ter sido concertadas (e muitas vezes no so), como atribuir a responsabilidade pelo dano aos agentes? Devem os agentes ser responsabilizados por uma actuao que, s por si, no conduziria ao resultado danoso?
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Numa primeira tentativa, diramos que a teoria da conexo do risco aqui no poderia vingar. E isto porque a materializao do risco no aconteceu por fora do aumento do risco de um s agente. Mas a teoria da conditio sine qua non no atriburia a responsabilidade a nenhum dos agentes: na verdade, sem a actuao de qualquer um deles, o resultado no se teria verificado. Mas a verdade que a actuao de cada um dos agentes criou ou aumentou, em abstracto, um risco para o ambiente. E essa criao de riscos acabou por levar ao resultado. Recorrendo a princpios ambientais como o princpio da preveno, podemos afirmar que os agentes sabiam que estariam a criar riscos para o ambiente com a sua actuao e que seria possvel que a sua actuao, conjugada com outras eventuais aces poluidoras, poderia levar ao surgimento de danos ambientais. A concluso a que aqui se chega nem poderia ser outra, dado que todos os coenvolvidos no processo causal contriburam para o dano. O princpio do poluidorpagador tambm pode aqui ser invocado para flexibilizar os critrios de imputao objectiva, sem perder de vista a necessidade da verificao de uma aco criadora ou potenciadora de um risco.

b) A causalidade sinergtica , dos trs grupos de casos de concurso de causas, aquele que menos dvidas levanta. Se todas as aces isoladas seriam susceptveis de criar o dano, ento todas elas criaram ou aumentaram um risco para o bem jurdico e esse risco criado ou aumentado concretizou-se num dano (seja este majorado ou acelerado pelo concurso de causas, a verdade que todos os agentes assumem uma co-responsabilidade pelo processo causal a que deram curso.)

c) A causalidade alternativa sem dvida, o grupo de casos mais difcil de resolver. Se nos servirmos das teorias da causalidade de base naturalstica, chegaramos concluso de que ningum responderia pelo dano causado. Se no houver apuramento do responsvel pelo dano, impossvel preencher um dos pressupostos sobre o qual assenta a responsabilidade civil: no h nexo de causalidade. Ora, esta resposta nos quadros do Direito do Ambiente seria impensvel, at porque levaria a um incentivo descoberta de outros potenciais lesantes pelo agente que efectivamente causou os danos, para que
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se conseguisse eximir da responsabilidade que sobre ele recairia quanto aos danos que efectivamente causou. Recorrendo teoria do risco, possvel preencher o primeiro momento da imputao: todos os potenciais lesantes concorreram na criao ou aumento do risco para o bem jurdico. O problema surge no segundo momento: no se sabe, em concreto, quem foi o responsvel na materializao desse risco no resultado. neste segundo momento que o artigo 5. do RJRCDA pode ajudar (e no o artigo 4.), uma vez que este artigo exige apenas a prova de criao ou aumento do risco em concreto, prevendo depois uma presuno de que esse risco levou concretizao do resultado danoso. Assim, fica resolvida a questo do nexo de causalidade, atravs da responsabilizao de todos os agentes que contriburam para a colocao do bem jurdico em risco,

independentemente desse risco se ter materializado no resultado ou no. Esta soluo para o problema da causalidade alternativa deve ser tida por admissvel apenas nos quadros do Direito do Ambiente, dadas as suas especificidades. De facto, o modo prprio de actuao dos poluentes, o princpio da preveno e as menores necessidades garantsticas que se sentem neste ramo do Direito (relativamente ao Direito Penal, por exemplo), justificam aqui uma grande flexibilizao do nexo causal que nem sempre pode ser justificada noutros ramos do Direito.

Quanto medida das responsabilidades de cada sujeito nos casos de concurso de causas, o artigo 4. do RJRCDA estabelece a regra da solidariedade, que se afigura a melhor forma de tutelar o ambiente. A incapacidade de prova subjacente s actuaes poluentes aconselha esta soluo, sendo que o artigo tambm no dispensa a responsabilidade na proporo dos contributos para o processo causal, quando tal determinao seja possvel: a este propsito o n. 1 do artigo refere a possibilidade de exerccio do direito de regresso nas relaes internas entre co-envolvidos e o n. 3 determina que este direito de regresso deve ser exercido tendo em conta a proporo do contributo da actuao do poluidor sobre o processo causal. Como no poderia deixar de ser, se for impossvel determinar essa proporo do contributo, o n. 2 prev que a responsabilidade repartida por quotas iguais entre os co-envolvidos. O regime nada tem de inovador, mas de facto o sistema que melhor tutela a operatividade da responsabilidade por danos ambientais.
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8. A Prova do Nexo No sistema clssico de responsabilidade civil, a prova dos pressupostos sobre os quais esta assenta cabe ao lesado, de acordo com a regra geral sobre o nus da prova do artigo 342. do Cdigo Civil. A aplicao desta regra no quadro dos danos ambientais poderia levar ao total esvaziamento da operatividade e tutela que a responsabilidade civil por danos ambientais visa, por causa do modo dissimulado e prolongado que a actuao dos poluentes, muitas vezes assume e tambm porque as actuaes poluentes geralmente tem lugar dentro de instalaes inacessveis aos lesados, pelo que se tornaria impossvel a prova do nexo causal quando estivssemos perante este quadro. Situao que se agrava ainda mais pelo facto de o RJRCDA no prever qualquer obrigao de informao das instalaes potencialmente poluentes sobre as suas actividades aos potenciais lesados. O Artigo 5. do RJRCDA desvia-se portanto da regra geral quanto distribuio do nus da prova, aligeirando a medida da prova exigida ao lesado, e prevendo uma presuno tcita quanto materializao do risco criado ou aumentado pelo agente no resultado danoso. exigida apenas a probabilidade ou verosimilhana de o facto ser apto a produzir a leso verificada. Ou seja, exige-se apenas que o lesado prove a existncia de uma probabilidade do agente, com a sua actuao, ter criado ou aumentado um risco para o bem jurdico lesado, contudo no se exige a prova de que esse risco se materializou efectivamente no resultado danoso: aqui funciona a presuno tcita, tendo em conta as circunstncias do caso concreto, se for plausvel a concretizao do risco no resultado, admitida a existncia de nexo causal. A medida da prova25 exigida ao lesado quanto criao ou aumento do risco no assim de prova stricto sensu, mas sim de mera justificao: basta ao lesado que o juiz se convena da probabilidade da actuao do agente ter posto em risco os bens jurdicos do lesado. Na prtica, no ser difcil criar esta convico no julgador e funcionando depois a presuno tcita de materializao do risco no resultado, o lesado consegue a proteco que se impunha atravs da responsabilidade civil, sem que se prescinda por isso da verificao do nexo de causalidade.
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Sobre o conceito de medida da prova: O Objecto, as Partes e a Prova; Miguel Teixeira de Sousa, pgs. 202 e ss.

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Poder-se-ia pensar que, no exigindo o artigo 5. a prova stricto sensu do nexo causal, estaria no fim de contas, a prescindir deste pressuposto para fazer funcionar o instituto da responsabilidade civil. S que, se verdade que o artigo 5. aligeira as exigncias de prova do nexo, de forma a quase prescindir que este seja um pressuposto real da responsabilidade civil, tambm verdade que esta mera justificao cede perante contraprova. A prova stricto sensu mais forte que a mera justificao, esta ltima cede no s perante prova do contrrio, mas tambm perante contraprova (na contraprova o ru s tem que provar que aquilo que alegado pelo autor no aconteceu). Assim, o nexo causal fica sujeito a uma atenuao de prova tanto do lado do autor, como do ru, assegurando-se que o nexo de causalidade continua a ser um pressuposto de atribuio da responsabilidade que dever ser analisado em tribunal para apuramento de responsabilidades.

9. Concluses A responsabilidade civil tem capacidade para acolher a tutela dos danos ambientais atravs de uma adaptao do seu pressuposto tpico que reporta conexo exigida entre o facto e o resultado danoso, o nexo de causalidade. Esta adaptao tem por fundamento o modo prprio de actuao dos poluentes, a inacessibilidade dos lesados a elementos de prova e a operatividade dos princpios-base do Direito do Ambiente, como o princpio do poluidor-pagador e o princpio da preveno. Seria inaceitvel fazer funcionar o instituto da responsabilidade civil prescindindo duma ligao entre o facto e o dano que justificasse e fundasse a obrigao de indemnizao. Assim, necessrio encontrar critrios rigorosos de determinao do nexo e responsabilizar quem efectivamente causou danos atravs das aces poluentes que efectivamente tomou, tendo sempre por base o caso concreto. Pelas especificidades que os danos ambientais revestem, as teorias da causalidade naturalstica no conseguem dar respostas a muitos dos problemas que se levantam, impondo-se uma abordagem de uma perspectiva mais normativa da imputao objectiva capaz de dar contedo ao pressuposto do nexo de causalidade, mas flexibilizando a sua demonstrao.
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A teoria da conexo de risco permite a determinao do nexo de causalidade de uma forma surpreendentemente operativa e adapta-se bem s especificidades do Direito do Ambiente, no obstante ter sido desenvolvida nos quadros do Direito Penal e por isso, permitir-se-, perante os danos ambientais, que os quadros de funcionamento deste mtodo de imputao sejam flexibilizados, de forma a que os princpios-base do Direito do Ambiente tambm conformem o instituto: o princpio da preveno e o princpio do poluidor-pagador. O RJRCDA, nos seus artigos 4. e 5., parte de uma perspectiva do nexo causal na sua questo probatria e de repartio da responsabilidade na multicausalidade, deixando por resolver muitos dos problemas que se levantam quanto ao nexo de causalidade e tratados no presente trabalho. O legislador consagrou um sistema de prova do nexo mais flexvel que o do regime geral, aligeirando a medida da prova quanto criao ou aumento do risco (de prova stricto sensu para mera justificao), exigindo apenas ao lesado que prove a probabilidade ou verosimilhana da criao ou aumento do risco por parte do lesante; e ainda consagrando uma presuno tcita quanto ao segundo momento da imputao objectiva: existindo a probabilidade de criao ou aumento do risco, presume-se que o mesmo se materializou no resultado danoso. Esta flexibilizao de critrios s no atenta contra a funo de fundamento e fronteira que o nexo de causalidade representa, impedindo a atribuio de responsabilidades presumidas ou arbitrrias, porque o aligeiramento da prova concedido ao lesado depois compensado por um igual aligeiramento probatrio dos nus que recaem sobre o lesante (ou eventual lesante).

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ndice 1. Introduo ao Tema 2. Pr-compreenses e Razo de Ordem 3. A Importncia do Nexo de Causalidade no Direito Ambiental 4. Contributo das Teorias da Causalidade Natural 5. A Teoria do Risco 6. O RJRCDA e o Artigo 5. 7. O RJRCDA, a Multicausalidade e o Artigo 4. 8. A Prova do Nexo 9. Concluses Pg. 2. Pg. 3. Pg. 6. Pg. 8. Pg. 12. Pg. 14. Pg. 16. Pg. 20. Pg. 21.

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Bibliografia Causalidade e Imputao na Responsabilidade Civil Ambiental; Oliveira, Ana Perestrelo de; 1. Edio; Almedina, 2007. Actas do Colquio a Responsabilidade Civil por Dano Ambiental; Gomes, Carla Amado; Antunes, Tiago; ICJP, 2010. Direito Penal Parte Geral, Tomo I; Dias, Jorge de Figueiredo; 2. Edio; Coimbra Editora, 2011. Tratado de Direito Civil Portugus Direito das Obrigaes, Tomo III; Cordeiro, Antnio Menezes; 1 Edio; Almedina, 2010. Responsabilidade Civil por Danos Ecolgicos; Sendim, Jos de Sousa Cunhal; 1 Edio; Coimbra Editora; 1998. Tutela do Ambiente e Direito Civil; in Direito do Ambiente; Lisboa, 1994.

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