2009 - Ao de Homenaje a Ral SCALABRINI ORTIZ

INADI
Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.

Buenos Aires, 27-02-09

DICTAMEN N

018/09
-I-

Llegan a esta asesora letrada las actuaciones MFN N 1316, incoadas por la Sra. S. S. (DNI N xx.xxx.xxx) contra el COLEGIO I. C. de M. A., a fin de determinar si los hechos expuestos constituyen un acto o conducta discriminatoria en los trminos de la Ley N 23.592 (B.O. 05/09/1988). -IIAdvertencia preliminar En primer de de lugar este un debe delimitarse tendiente a el mbito de la los

competencia existencia

Instituto, o

determinar en

acto

conducta

discriminatoria

trminos de la Ley N 23.592, y en su caso establecer los cursos de accin que correspondan de acuerdo a lo que

estipula la Ley N 24.515 (B.O. 03/08/1995). Al respecto, debemos sealar que la actividad probatoria brindada en estos actuados administrativos es solamente indiciaria, a los fines de encuadrar la situacin fctica dentro de la legislacin mencionada; sin causar estado, esto es, sin crear, modificar o extinguir derechos, agotndose en principio la actividad del INADI en la produccin de un informe o dictamen no

vinculante.

Teniendo en cuenta lo antedicho, debemos recordar que el artculo 1 de la Ley N 23.592, establece: Quien

arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas Nacional, fundamentales ser reconocidos a en la del

Constitucin

obligado

pedido

damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y reparar el dao moral y material ocasionados. considerarn A los efectos del los presente actos artculo u se

particularmente

omisiones

discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religin, gremial, nacionalidad, sexo, posicin ideologa, econmica, opinin condicin poltica social o o

caracteres fsicos. -IIIDescripcin del caso 1.- La Sra. S. present, con fecha 9 de noviembre de 2006, denuncia contra quien fuera su empleadora, el COLEGIO I. C. de M. A., refiriendo en su presentacin de fs. 1/3 que se desempe para la misma como Profesora Titular Media de Catequesis desde el ao 2000. A su vez, manifiesta que padece de insuficiencia renal crnica en tratamiento dialtico con dilisis peritoneal sistmico automatizada, con secundario de a lupus

eritematoso

antecedentes

trastornos

tiroideos, sndrome antifosfolipdico el cual se expresara con un accidente cardiovascular isqumico ad integrum (sin secuelas motoras o sensitivas), conforme lo acredita a fs. 25. Por dicha razn, dos licencia seala aos por que y debi medio, ausentarse gozando La de de su la

trabajo

durante

correspondiente

enfermedad.

denunciante

manifiesta que desde el ao 2004 se encuentra en lista de espera de INCUCAI para la realizacin de un trasplante renal,

y que al notificar a su empleadora de la necesidad de ser sometida a dicha intervencin quirrgica fue separada de su cargo recibiendo cargo como que le ofrecimiento impedira el de al Catequista frente de un

Ayudante, curso.

estar

Ante esta situacin, la denunciante procedi, mediante Telegrama empleadora respuesta a Colacionado aclare dicha su N 65911479, a solicitar (fs. Carta que 5). su Como

situacin

laboral una

intimacin

obtuvo

Documento,

donde se le informaba la disolucin de la relacin laboral, exponiendo como justificacin la negativa de parte de la denunciante a desempearse en un nuevo cargo (fs. 4). La denunciante Colacionado rechaz N el despido por medio el del Telegrama a una

65553573,

imputando

distracto

conducta discriminatoria hacia su persona (fs. 6). Con fecha 30 de marzo de 2006, la denunciada responde negando tales imputaciones y precisando que fueron razones de humanidad y caridad cristiana las que llevaron a ofrecerle el cambio de sus funciones. Entre los fundamentos esbozados por la

denunciada en su misiva, se encuentran el de permitirle una mayor libertad en el ejercicio de su tareas, lo que incluira la misma o menor carga horaria con la misma remuneracin (fs. 7). La denunciante entiende que la razn del despido en cuestin fue su enfermedad, la que ante su eventual ausencia traera aparejada la necesidad de contratar personal suplente que cubriera su cargo, lo que obviamente le generara un gasto que la Institucin denunciada no habra estado

dispuesta a solventar. Acompaa a su presentacin, en copias simples, Cartas Documento sin identificacin numrica (fs. 4-7-8), Telegrama

Colacionado N 65911479 (fs. 5), Telegrama Colacionado N 65553573 (fs. 6), resumen de historia clnica y

reconocimiento mdico en consultorio (fs. 25/29). 2.- Corrido el traslado de la denuncia al COLEGIO I. C. de M. A., ste responde, a fs. 12/13, aduciendo que

efectivamente la denunciante fue su empleada, pero que la misma nunca habra sido vctima de actitudes discriminatorias de su parte. La denunciada replica que, por el contrario, a la denunciante se le habra brindado asistencia permanente, lo que se demostrara en el propio gesto de que a pesar de que sta ltima hiciera uso, por dos aos y medio, de la licencia por enfermedad, no se la desvincul de sus funciones teniendo la potestad legal para hacerlo. La denunciada refiere que, pese al estado de salud de la denunciante, se le habra permitido volver y retomar sus clases por cuestiones de calidad humana. En virtud de ello, la denunciada le habra propuesto un cambio acorde a sus capacidades, ya que a raz del accidente cerebro vascular sufrido, a la denunciante se le habra dificultado el dominio de la clase (ejemplificando la falta de rapidez tanto en el habla como en el pensar). La denunciada, continuando su explicacin, comentarios, informa burlas y que se habran de parte generado de un quejas, grupo de

lstima

alumnas/os, situacin que habra impedido a la denunciante cumplir con un sus tareas. Es por ello que se le habra eventos sin sin se

realizado

ofrecimiento resultando con

para un

que

coordine en su

los

catequsticos, perder el

ascenso

carrera, pero donde

contacto en

las/os de

alumnas/os, situacin

encontrarse

situacin

clase,

producan los problemas.

La denunciada expresa que ante dicho ofrecimiento, la denunciante, en un primer momento, habra reconocido el mismo como un beneficio, pero que con posterioridad habra

revertido su actitud, adoptando una postura de intransigencia traducida en el hecho de no aceptar no dar clase. Luego de los sucesos relatados la denunciada manifiesta que indefectiblemente la denunciante, por su propia voluntad, habra procedido a disolver la relacin laboral, lo que trajo como consecuencia, una vez iniciada la etapa de conciliacin, la firma de un acuerdo por medio del cual, sin reconocer hechos ni derecho y a los efectos de concluir una situacin no deseada, se indemniz a la denunciante. En dicho convenio la misma habra manifestado en forma expresa no tener nada ms que reclamar respecto al distracto en cuestin. La denunciada concluye su presentacin alegando que no ha procedido con intencin estigmtica o carente de sustento o reveladora de algn prejuicio hacia una persona o grupo de personas, solicitando a su vez se extienda el plazo otorgado para su descargo a los efectos de acompaar las pruebas

necesarias para respaldar su posicin. 3.respondi Con el fecha 12 de de marzo la de 2007, la denunciante que

descargo

denunciada

reiterando

considera al despido en cuestin un acto de discriminacin (fs. 15/18). Dentro de las argumentaciones esbozadas, la denunciante acusa varias contradicciones en el descargo efectuado por la denunciada. En primer lugar, remarca la actitud de removerla de su cargo ante los supuestos comentarios y/o burlas de parte de las/os alumnas/os, lo que contrara los principios de integracin de las personas con discapacidad.

Luego, la denunciante manifiesta que se encontraba en condiciones de retornar a su funciones toda vez que posea el alta mdica correspondiente, situacin incongruente con las aseveraciones de la institucin denunciada con respecto a darle permiso para volver a su trabajar replica por cuestiones que de la

calidad

humana.

Contina

informando

normativa vigente fue la que habilit la posibilidad de gozar de la licencia por enfermedad y no una actitud caritativa de parte de su ex empleadora. Respecto denunciada, supuesta la del Sra. cargo S. en sustituto considera el dominio que ofreciera que, clase, ante se la su le

ilgico de la

dificultad

ofreciera un cargo de coordinacin, dado que ste importara una actividad de mayor complejidad y dedicacin. Por otro lado, rechaza la argumentacin relativa a que a los ojos de los dems no se la disminua, expresin que a criterio de la denunciante denota que la nica intencin de la denunciada habra sido la de preservar su imagen, pero no asignarle tareas reales. A criterio de la denunciante, las expresiones respecto de su pobre desempeo denotan que, a pesar de poseer el alta mdica, la denunciada la habra puesto bajo sospecha por el slo hecho de haber padecido un accidente cerebro vascular. Finalmente, la denunciante informa que no ha renunciado a ninguno de sus derechos en el acuerdo arribado ante el Servicio de Conciliacin Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sino que ha obtenido un pago imputado a los rubros indemnizatorios que all se detallan. Respecto a la ampliacin del plazo de contestacin para ofrecer prueba, la denunciante manifiesta su oposicin,

entendiendo suficiente el primigeniamente otorgado por este Instituto en el traslado de la denuncia. -IVAnlisis del caso Atento a los hechos descriptos y producidas o desistidas todas las probanzas ofrecidas por las partes, nos encontramos en condiciones de analizar si en el presente caso existi un acto discriminatorio, en los trminos del artculo 1 de la Ley N 23.592; y es su decir, si el cambio de tareas un de la

denunciante

posterior

despido

constituy

acto

discriminatorio que impidi, restringi o alter en forma arbitraria o irrazonable el ejercicio de su derecho a

trabajar, su derecho a la igualdad en el mbito laboral y/o su dignidad, como persona y/o como trabajadora. Es presupuesto bsico en el anlisis de estas cuestiones destacar que no a todas la las personas fsica, son a iguales las en lo

concerniente

capacidad

cualidades

intelectuales, morales y laborales. No obstante, y pese a ello, la Humanidad se ha formado la conviccin, expresada solemnemente Humanos, de en la Declaracin toda Universal de en los los Derechos derechos

que

discriminacin

fundamentales de las personas debe ser eliminada. A partir de ello, el derecho a no ser discriminado/a es un derecho humano que se efectiviza, en nuestro pas, a

travs de un plexo jurdico que es necesario correlacionar debidamente para establecer sus alcances reales y su

aplicacin concreta en materia laboral. En primer trmino, surge del artculo 16 de nuestra Constitucin remuneracin Nacional por igual y de tarea las y clusulas condiciones de igual y

dignas

equitativas de labor, entre otras, receptadas por el artculo 14 bis de la Carta Magna. Asimismo, se proyecta a partir de las Declaraciones, Convenciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos, con jerarqua constitucional, receptados por el artculo 75 inciso 22. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre1 en su artculo 2 establece: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes

consagrados en esta Declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. La Declaracin Universal de Derechos Humanos2 en su

artculo 7 declara: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley () igual proteccin contra toda discriminacin. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos3 en su artculo 26 seala: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual

proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin () por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos4 en su artculo 24 seala: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual
1

proteccin

de

la

ley.

Por

otra

parte,

la

misma

Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogot, Colombia, 1948. Adoptada y proclamada por la resolucin 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. 3 Suscripto en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el 19 de diciembre de 1966. Ratificado por la Repblica Argentina por Ley N 23.313 (B.O.13/05/1986). 4 Aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948. Ratificada por la Repblica Argentina por el decreto-ley 6286/1956.
2

Convencin permitidas,

seala, de

en

el

artculo esta

30:

las

restricciones al goce y

acuerdo

con

Convencin,

ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. Con jerarqua inferior a las normas internacionales de derechos humanos mencionadas anteriormente, pero en un orden de prelacin supralegal, y con un alto valor sustantivo por su especificidad, merecen destacarse las normas

internacionales emanadas de la Organizacin Internacional del Trabajo. En particular, la Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo,

adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su reunin del ao 1998, en la cual se declara el compromiso de todos los pases miembros de respetar, promover y hacer

realidad la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin (artculo 2, inciso D). Esta obligacin dispuesta por la Declaracin de

Principios y Derechos Fundamentales de la OIT es la elevacin al orden de un principio universal en materia de trabajo de las obligaciones suscriptas por los pases miembros en el Convenio 1115 del ao 1958, en el cual se seala que a los efectos de dicha organizacin constituir discriminacin: a) Cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en

motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin, o b) Cualquier otra distincin,

Adoptada por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 junio 1958 en su cuadragsima segunda reunin.

exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo. En forma coherente con esta norma internacional, la

reunin de los/as Jefes/as de Estado de los pases miembros del Mercado Comn del Sur, celebrada en Ro de Janeiro el 10 de diciembre de 1998 suscribi la Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR, cuyo artculo 1 textualmente expresa Que todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de

derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupacin, sin distincin o exclusin en razn de raza, origen nacional, color, poltica sexo o u orientacin sexual, edad, posicin credo, opinin o

sindical,

ideologa,

econmica

cualquier otra condicin social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Este plexo normativo obliga tanto a los poderes del estado como a los particulares a evitar cualquier forma de discriminacin. Es importante destacar que la Ley de Contrato de Trabajo establece en su artculo 17 que Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad. En su artculo 81, la misma ley seala: El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones

arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del

trabajador, y en su artculo 63, dispone: Las partes estn obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto

10

al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relacin de trabajo. Ahora bien, para afrontar la temtica en cuestin es necesario dilucidar algunos conceptos que nos permitirn

iniciar nuestro anlisis partiendo de una concepcin amplia, que contenga a no slo a quien el resulta de Es damnificado/a en que sino los las

tambin

quien sobre

detenta

rol

victimario/a por ello

conflictos

discriminacin.

prcticas discriminatorias deben analizarse como actividad del conjunto social, es decir,
6

como

interaccin

de

los

diferentes grupos que la componen.

De lo hasta aqu expuesto surge la existencia de una relacin en la que la parte denunciante detentaba el rol de empleada, quien a su vez padece, conforme obra a fojas 25 en el resumen de historia clnica, con lupus eritematoso de e

insuficiencia peritoneal

renal

crnica

tratamiento en

dilisis de espera

automatizada,

encontrndose

lista

para trasplante con donante cadavrico. Esta situacin es la que torna necesario enfocar la cuestin desde la normativa aplicable a las personas que, como la denunciante, padecen algn tipo de discapacidad o minusvala. Al respecto, las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolucin N 48/96, encuadran el asunto desde esta ptica. Segn la Organizacin de las Naciones Unidas, se entiende por discapacidad al resumen de un gran nmero de diferentes limitaciones funcionales () las que pueden revestir la forma de una deficiencia fsica, intelectual o sensorial, una

dolencia que requiera atencin mdica o una enfermedad mental

6

Hacia un Plan Nacional contra la Discriminacin; Anexo Decreto N 1086/2005 (B.O. 08/09/2005).

11

()

[las

que

pueden]

ser

de

carcter

permanente

transitorio. Por otra parte, determina que minusvala es la prdida o limitacin de oportunidades de participar en la vida de la comunidad en condiciones de igualdad con los dems () y describe la situacin de la persona con discapacidad en razn de su entorno () [centrando el inters] en las deficiencias del diseo del entorno fsico y de muchas

actividades organizadas de la sociedad. A partir de aqu es que ampliamos el objeto de anlisis incluyendo, desde las necesidades individuales hasta las deficiencias del sistema social en dar contencin a todos/as sus integrantes, para evitar as la exclusin de los individuos que por padecer algn tipo de limitacin funcional se encuentran privados/as de sus derechos fundamentales. Todos/as los/las habitantes tienen la misma dignidad

social y son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer distincin alguna por razones de sexo, raza, lengua,

religin, discapacidad u otras circunstancias personales y sociales. Corresponde al Estado remover los obstculos de orden econmico y social que, limitando el derecho a la

libertad y a la igualdad de los/las ciudadanos/as, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la participacin efectiva de todos los/las trabajadores/as en la organizacin poltica, econmica y social del pas. En el mbito internacional, el Convenio N 159 de la OIT sobre la Readaptacin Profesional y el Empleo de Personas Invlidas7, se establece: la finalidad de la readaptacin profesional es la de permitir que la persona invlida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva as la integracin de esta persona en la

Adoptado por la 69 reunin de la Conferencia General de la OIT el 20/06/1983, ratificado por medio de la Ley N 23.462 (B.O. 12/06/1987).

12

sociedad.

su

vez,

determina

que

la

poltica

de

readaptacin y empleo se basar en el principio de igualdad de oportunidades entre los/as trabajadores/as invlidos/as y los/las trabajadores/as en general, debiendo respetarse la igualdad de oportunidades y de trato. Finalmente, estipula que las medidas positivas especiales encaminadas para

lograrlo no debern considerarse discriminatorias respecto de los/as dems trabajadores/as. Por medio de la Ley N 25.280 (B.O. 04/08/2000) se ha ratificado la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con discapacidad, reafirmando as nuestro pas que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos y libertades que otras personas, y que esos derechos, incluidos el de no ser discriminados en razn de su discapacidad, nacen de la

dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano. En su artculo 1, la Convencin determina el concepto de discapacidad como: una deficiencia fsica, mental o

sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de la el de ejercer diaria, una o ms ser actividades causada A su o

esenciales agravada

vida entorno

que y

puede

por

econmico

social.

vez,

entiende por discriminacin: toda distincin, exclusin o restriccin discapacidad, basada en una discapacidad, de antecedente anterior de o

consecuencia

discapacidad

percepcin de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Como objetivo, la Convencin plantea la prevencin y eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integracin en la sociedad (Artculo 3). 13

La

Convencin

Relativa

la

Lucha

contra

la

Discriminacin en la Esfera de la Enseanza8 en su artculo 1 expresa que entiende por: discriminacin toda distincin, exclusin, limitacin color, el sexo, el preferencia fundada en la raza, el idioma, la religin, las opiniones

polticas o de cualquier otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseanza Al legislar sobre la materia, el Poder Ejecutivo de la Nacin promulg la Ley N 22.431, la que en su artculo 1 establece como objetivo que las personas, en esta situacin, puedan desempear en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas que no padecen de discapacidades. La artculo Constitucin 11 dispone: de la Ciudad las de Buenos Aires en su

Todas

personas

tienen

idntica

dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, opinin, psicofsica, orientacin sexual, edad, religin, fsicos, cualquier

ideologa, condicin

nacionalidad, social,

caracteres o

econmica

circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. La Ciudad promueve la remocin de los obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y en su artculo 43 dispone que La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos

establecidos en la Constitucin Nacional y se atiene a los

Adoptada por La Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, en su undcima reunin, celebrada en Pars, del 14 de noviembre al 15 de diciembre de 1960.

14

convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo El Estatuto para el Personal de los Establecimientos Privados personal de Enseanza9, directivo, en su artculo 7 determina: El

docente,

docente

auxiliar,

administrativo, de maestranza y de servicio de todos los establecimientos privados de enseanza tienen derecho: a) A la estabilidad, siempre que no estuviere en condiciones de acogerse a los que beneficios se de la en el jubilacin, artculo con 13 de las la

excepciones

determinan

presente Ley;. A su vez, en su artculo 13 dispone: El personal slo podr ser removido, sin derecho a preaviso ni indemnizacin, por causas de inconducta, mal desempeo de sus deberes o incapacidad fsica o mental, previa substanciacin del correspondiente sumario por autoridad oficial competente, en el que se garantizar la inviolabilidad de la defensa. Por otra parte, en el presente caso, es determinante efectuar un anlisis de la prueba producida acerca de la existencia de los actos discriminatorios denunciados por la Sra. S. S.. La apreciacin de la prueba debe ser guiada por criterios adecuados segn la naturaleza de los hechos

denunciados. Es sabido que uno de los problemas principales que presentan los actos de discriminacin es precisamente su dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminacin no slo est tutelado por normas de jerarqua legal sino tambin por otras de rango constitucional, supralegal e incluso ha ingresado en el

dominio del jus cogens internacional, es razonable que, en ciertos casos, se produzca un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribucin de la carga de la prueba. Como se ha dicho: esta especfica mecnica probatoria responde a
9

Ley N 13.047, (B.O. 22/10/1947).

15

las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador () a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental

(CNAT, Sala V, 14/06/2006, P. V., M. c/ S. T. S.A. s/ amparo). Por ello, puede la afirmarse carga de que el denunciante que existe tiene, prima

fundamentalmente,

demostrar

facie un acto de discriminacin, lesivo de sus

derechos.

Frente a ello, el denunciado asumir la carga de demostrar su inexistencia, es decir, que el denunciante fue despedido por razones de direccin empresarial, legtimas y no

discriminatorias. La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminacin (Empleo y Ocupacin), de 1958, reconoci la dificultad probatoria del acto discriminatorio ms sealando: Uno se de los problemas cuando de una

procedimiento

importantes

que

plantean

persona alega una discriminacin en el empleo o la ocupacin se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto

incriminado, lo que puede constituir un obstculo insuperable a la reparacin del perjuicio sufrido () lo ms frecuente es que la discriminacin sea una accin o una actividad ms presunta que patente, y difcil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminacin indirecta o sistemtica, y tanto ms cuanto que la informacin y los archivos que podrn

servir de elemento de prueba estn la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminacin. Por consiguiente, en algunos pases la legislacin o la jurisprudencia invierten a veces la carga de la prueba o, por lo menos, dan una cierta flexibilidad a la

16

parte de la carga de la prueba que corresponde al demandante ().De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la vctima que alega una discriminacin, y en todo caso la duda debe beneficiar a sta.10 En el caso que nos ocupa es necesario analizar la serie de hechos que fueron alegados y acreditados en el expediente por cada parte, a fin de establecer si se configur o no la conducta discriminatoria sealada por la denunciante y si, a la luz del principio de igualdad y no discriminacin, se pueden justificar los actos de la denunciada. La denunciante relata una sucesin de hechos y actos (acreditados denunciada), documentalmente que a su entender su y reconocidos una por la

configuraron La

conducta justifica

discriminatoria

hacia

persona.

denunciada

dichos actos sealando que las medidas reprochadas no fueron discriminatorias por ser de tipo humanitarias. Resta entonces considerar las argumentaciones esbozadas por las partes. Entre las explicaciones que vertiera la

denunciada se encuentra, en primer lugar, la de que a pesar de que la denunciante haba estado de licencia durante ms de dos aos no se la desvincul de la institucin, teniendo supuestamente la posibilidad legal para hacerlo. A partir de aqu surge la necesidad de aclarar que, incluso de ser cierta la existencia en cabeza de la denunciada de una potestad resolutoria, anterioridad, y no el es hecho de no haberla para ejercido confrontar con las

suficiente

razn

conductas reprochadas por la denunciante.

OIT, Estudio General, 1988, Igualdad en el empleo y la ocupacin: Captulo IV. Aplicacin de los principios, ap.224.

10

17

En segundo lugar, la denunciada aleg que la denunciante se encontraba imposibilitada para dar clases debido a su estado de salud, pero no se han aportado elementos de prueba suficientes para tener por acreditada la supuesta

incapacidad. Por el contrario, la denunciante (segn obra a fojas 29), se encontraba con alta mdica desde el 1 de marzo de 2004. Tampoco ha aportado la parte denunciada ningn

elemento que permita inferir la existencia de quejas, burlas o lstima hacia la denunciante de parte de la comunidad

estudiantil, como se seala en su respuesta al traslado de la denuncia (fs. 12/13). En cuanto a la firma de un supuesto acuerdo

conciliatorio por medio del cual se habra indemnizado a la denunciante declarando sta no tener nada ms que reclamar, se debe advertir que la intervencin de este Instituto se limita a la elaboracin de un informe tcnico no vinculante, sin consecuencias ajeno indemnizatorias, a esta por lo lo que resulta al

completamente respecto. De las

Asesora

manifestado

argumentaciones

expuestas

las

pruebas

producidas por las partes, conforme lo establecido respecto de la carga de la prueba no cabe ms que concluir que la denunciada no ha podido desvirtuar la imputacin realizada por la Sra. S. de que su desvinculacin ha configurado una conducta discriminatoria. Finalmente, respecto lo manifestado por parte denunciada a fs. 13 ltimo prrafo, esta Asesora advierte que ambas partes han tenido, en igualdad de condiciones, oportunidad para aportar los elementos de prueba que considerasen

necesarios.

18

-VConclusin Por lo expuesto, teniendo en cuenta lo analizado hasta el momento, esta Asesora Letrada considera que en el

presente caso se ha configurado la existencia de un acto o conducta discriminatoria, en los trminos del artculo 1 de la Ley N 23.592.

M. J. G.
Asesora Legal

19