Direito Constitucionais (Pedro Taques)

08/10/08

Evoluo Histrica: O poder constituinte originrio cria 3 poderes constitudos (E, L e J). As constituies so eternas, mas no so imodificveis. A sociedade muda, a realidade social muda e a CF deve mudar. Assim ele outorga a um dos poderes constitudos a fora de alterar a CF. Esta competncia de alterar a CF recebe a denominao de poder constituinte derivado reformador. Enquanto o poder constituinte originrio limitado o poder constituinte derivado reformador possui limites que so: procedimental ou formal, circunstancial, material e temporal. O poder constituinte originrio criou ainda o poder constituinte derivado decorrente (art. 25 da CF e 11 da ADCT). Este poder tem capacidade de criar as realidades parciais chamadas de estados membros. (na Sua tem nome de Canto, na Argentina tem nome de Provncias). Estes por sua vez possuem limites jurdicos. Os estados membros no momento de sua criao so limitados junto a CF que a obra do poder constituinte originrio. Os limites ao poder constituinte derivado decorrente esto no art. 25 da CF.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio (aqui esto os imites).

Assim os estados membros podem tudo desde que obedeam os principio estabelecidos na

CF.
Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.

Este art. 11 do ADCT complementa a CF. Os estados membros possuem maior autonomia, diferentemente do DF que possui maiores limites tendo assim menor autonomia. Ex. pelo art. 32 o DF no pode se dividir-se em municpios; no tem policia prpria etc. Claro que as constituies estaduais possuem natureza constitucional pois decorrem da CF. Basta observar o art. 11 do ADCT. Diversamente das Lei Orgnicas municipais que no tem esta natureza constitucional. Desta forma no se pode dizer que uma norma municipal inconstitucional em face da LO municipal. Se uma lei municipal violar uma LO municipal cria uma crise de legalidade, e no de constitucionalidade. JAS (Jos Antnio da Silva) entende que as LO so verdadeiras constituies municipais mas em nenhuma momento diz que elas tem a natureza jurdica constitucional. Teoria Geral sobre o Controle de Constitucionalidade Existem dois mundos: -mundo do ser: aqui esto as leis naturais. Estas no podem ser modificadas pelo homem porque a cada antecedente obrigatoriamente ns temos uma conseqncia. Isto um dogma, inexorvel. Ex. joga o objeto pra cima e ele cai. Neste mundo esto as leis da fsica, qumica etc. Ex. se choveu vai molhar o cho etc. -mundo do dever ser: o homem racionalmente liga a um antecedente uma conseqncia que melhor lhe interessa. Ex.art. 121 do CP traz um verbo transitivo direto que gera uma conseqncia. Matar algum gera conseqncias racionalmente: pode ter pena, pode no ser crime (art. 23, I), pode ser latrocnio, etc. Assim podem ter varias conseqncias que sero escolhidas racionalmente. As normas jurdicas fazem parte do dever ser. Claro j que aos antecedentes ns ligamos as conseqncias que mais nos interessam. Enquanto as normas de etiqueta, tica, moral esto postadas de forma horizontal as normas jurdicas esto postadas de forma vertical. Ex. professor chega sem dizer bom dia, cada pessoa interpreta de uma forma. J as normas jurdicas esto postadas de forma vertical: ex. homossexual quer estudar em uma escola mas impedido pelo diretor da escola sobre o fundamento dele prprio ter editado uma portaria que tem fundamento em um decreto municipal, que tem fundamento em um decreto estadual, que tem fundamento na CE que tem fundamento na CF. Assim a CF esta no pice das normas jurdicas. Ela a condio de validade de todas as normas jurdicas. a teoria da construo escalonada de Hans Kelsen, onde todas as normas jurdicas tiram seu pressuposto de validade da CF.

Hoje existem pessoas entendendo que acima da CF temos algumas regras. Com isto estamos ressuscitando o jusnaturalismo e abandonando o juspositivismo. Com a Revoluo Francesa houve um abandono do que chamamos de princpios. Neste acontecimento que ocorreu em 1789 comeou a ser abandonada a idia no jusnaturalismo. Em 1804 surgiu o Cdigo Napolenico criando o positivismo jurdico (Escola Exegtica) e at 1946 o direito era igual a lei. Supremacia da CF e rigidez constitucional: Palavras chave que devem estar na dissertao: supremacia da CF, rigidez constitucional etc. A CF uma norma suprema j que se posta no pice da pirmide normativa. Ela se pe em dois eixos: supremacia formal e material. Supremacia formal: decorre do poder constituinte originrio. Supremacia material: a CF o documento mais importante pois trata dos temas mais importantes da sociedade naquele momento histrico. Falar em controle de constitucionalidade falar nestas duas supremacias. Quando se analise a nossa CF quanto a alterabilidade, consistncia, mutabilidade conclui-se que ela do tipo rgida j que exige um processo de alterao mais burocrtico, mais trabalhoso, mais dificultoso. Espcies de controle tendo em conta o momento em que ele elaborado: preventivo: tem por finalidade evitar que normas inacabadas (ex. projetos de lei) adentrem no sistema jurdico. Se de antemo sabemos que aquele projeto ofende o ordenamento no podemos sacrificar a maquina publica para criar uma norma fadada a declarao de inconstitucionalidade. Este controle preventivo no Brasil feito em 3 momentos: -Legislativo: comisses de constituio e justia (CCJ). Inclusive existem nos estados membros que possuem suas CCJs. -Executivo: veto jurdico feito pelo chefe do executivo. Nos estados membros tambm possui. -Judicirio: parlamentar pode fazer o controle preventivo atravs de Mandado de Segurana impetrado no STF. O parlamentar federal possui o direito pblico subjetivo ao devido processo legislativo constitucional enquanto projeto de lei. Isto tambm ocorre com os parlamentares estaduais que podem impetrar MS diretamente no TJ. repressivo: tem por objetivo expurgar, retirar do sistema jurdico a norma acabada que viola e incompatvel com a CF. Este controle jurisdicional o que significa dizer que em regra cabe ao poder judicirio fazer o controle repressivo. Esta regra possui duas excees: Lei Delegada (Art. 68, e 49, V) e Medidas Provisrias (art. 62). Nestas duas excees o controle repressivo alem de jurisdicional tambm pode ser poltico. Este controle jurisdicional possui ainda o adjetivo de controle jurisdicional misto porque nos adotamos 2 tipos de controle: difuso e concentrado. Evoluo Histrica do Controle de Constitucionalidade no Brasil A primeira CF de 1824 no fez qualquer referncia a controle de constitucionalidade. Isto porque ela foi uma CF que adotou a teoria do poder moderador (adotou o livro escrito por um francs chamado Benjamin Constante). Esta CF pregava a supremacia do parlamento j que se espelhou na CF francesa. Na CF 1891 teve como fonte inspiradora a CF americana que de 1787. Quem praticamente fez esta CF foi Rui Barbosa, em 5 dias. Esta CF incorporou o sistema difuso . Dizia que qualquer tribunal ou juiz, diante de um caso concreto pode reconhecer a inconstitucionalidade da lei. Este sistema foi sistematizado em 1803 naquela famosa deciso do juiz John Marshal. Ele no foi criado em 1803 mas foi sistematizado aqui pois foi criado desde Aristteles 340 AC. Ele fazia meno as normas gerais das cidades-estados e as normas comuns que ele chamava de regras. As regras deviam obedincias as normas de organizao. Marshal sistematizou isto em 1803. Percebe-se portanto que o controle de constitucionalidade no foi criado nos USA, foi apenas sistematizado aqui. Na CF de 1934 teve como fonte inspiradora a Constituio de 1919 da Alemanha (CF de Weimar). Esta CF manteve o sistema difuso e trouxe algumas novidades importantes: qualquer juiz ou tribunal (este s com maioria absoluta de votos que corresponde ao atual art. 97 da nossa CF, reserva de plenrio); cria a ao direta de inconstitucionalidade interventiva ; se o STF em controle difuso decidir pela inconstitucionalidade envia ao Senado que pode editar uma resoluo suspendendo a execuo da lei (atual art. 52, X). Na CF de 1937 teve como fonte inspiradora a CF polonesa de 1935. Por isso ela chamada de A Polaca. Ela manteve o sistema difuso da CF de 1934 com uma novidade: dizia que o PR podia reconhecer como constitucional uma lei reconhecida como inconstitucional pelo STF. Na CF de 1946 que volta as mesmas caractersticas da CF de 1934. Como foi uma CF democrtica no repetiu as teratologias da lei.

Em 1965 esta CF foi emendada pela Emenda 66 que incorporou no Brasil o controle concentrado. No mundo o sistema concentrado surgiu na ustria em 1920 criado por Kelsen. Esta emenda ainda criou o controle de constitucionalidade no mbito estadual. Nas CF de 1967 e 1969 no tem nada digno de registro. Depois j veio a CF de 1988. Hoje o sistema concentrado divide-se em 5 aes: -ADI Genrica; -ADI por Omisso; -ADI Interventiva; -ADECON (ou ADC); -ADPF A CF no art. 125, 2 faz referncia a chamada representao de inconstitucionalidade no mbito estadual.
Art. 125(...) 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.

Representao de inconstitucionalidade significa ADI Genrica e por Omisso. Representao de inconstitucionalidade o gnero que abrange as formas federais e estaduais. No encontramos na CF dispositivo dizendo que cabe ao STF julgar ADI por Omisso. Isto esta subentendido pelo art. 102, I, a. Assim a representao de inconstitucionalidade genrica e por omisso se apresentam aqui. A ADI Interventiva esta no art. 35 da CF. Lembrando que as ADECON foram criadas pela EC03. Desta forma os estados membros podem emendar suas CE e criar estas aes. Lembrando que estas aes tem sentidos dplices, ambivalentes de sinal trocado conforme esta escrito no art. 95. Inclusive com a EC45 a ADECON passou a ter os mesmos legitimados. Com relao a ADPF possvel em sede estadual mas precisa ser regulamentada por uma lei. Antes da lei 9882/99 o STF decidiu que a previso constitucional da ADPF na CF no era de eficcia absoluta, plena. Assim possvel a ADPF em sede estadual mas necessrio uma lei que regulamente. Esta lei referida aqui s pode ser lei federal j que o estado no pode legislar sobre processo, o estado s pode legislar sobre procedimento.

ADI Genrica em sede estadual

Legitimidade: a CF no estabelece quem so os legitimados. Isto depende da CE. Apesar da CE no elencar a CF nos traz uma proibio, uma vedao. Art. 125, 2 parte final da CF: ... vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. H esta vedao porque em 1988 foi inaugurada a democracia participativa que trouxe instrumento para possibilitar uma maior participao do cidado na organizao do estado. Ex. mandado de segurana coletivo; mandado de injuno coletivo; alargamento da legitimidade para ADI e justamente por isso seria inconstitucional que as CEs trouxessem apenas um legitimado. Ex. na figura do amicus curiae: de 1965 at 1988 tnhamos um legitimado, em 1988 houve um alargamento da legitimidade para ingressar com ADI, em 1999 este alargamento aumentou com a lei 9868/99 art. 7, 2 criando a figura do colaborador do tribunal (amicus curiae). Isto significa uma sociedade aberta de interpretes constitucionais, temos que permitir que a CF seja debatida por toda a sociedade. Entes com representatividade podem adentrar no debate do controle de constitucionalidade. Assim as CEs no podem estabelecer apenas 1 legitimado mas pode estabelecer mais do que 1. Entre os legitimados do art. 103 da CF temos que encontrar as autoridades simtricas no mbito estadual:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

I - o Presidente da Repblica;

PR GOV. O controle de constitucionalidade aqui esta nas mos de outro poder j que mecanismo de freios e contra pesos.
II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)

Mesa da cmara e do senado mesa da Assemblia Legislativa . Na democracia a maioria sempre vence. No mbito municipal temos que permitir que os municpios participem do controle de constitucionalidade assim pode a Mesa da Cmara figurar como legitimado.
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

GOV

Prefeito.

VI - o Procurador-Geral da Repblica;

PGR PGJ. Procurador de Justia. Seria inconstitucional a no disposio em sede da CE da legitimidade por fora do art. 95, V da CF;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

A maioria entende que s obrigatrio prever at aqui. Mas existe quem entenda ser necessrio a previso de legitimidade do conselho estadual da OAB.
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

Essas duas ltimas majoritariamente entende no ser obrigatrio a previso em mbito estadual. Mas alguns entendem que necessrio para dar possibilidade de ampla discusso. No concurso devemos dizer que so obrigatrios os paralelos at o inciso VI. Competncia: s TJs. Cabe ao TJ pelo rgo especial ou pelo pleno. Lembrando que houve a alterao no art. 93, XI e que o rgo especial s previsto em tribunais com + de 25 membros. Ex. SP tem 360 desembargadores. O rgo especial composto por no mnimo 11 membros. No STF no existe rgo especial j que no tem mais de 25 membros. Obs. rgo fracionrio ou fracionado no pode reconhecer a inconstitucionalidade. Ex. cmara, turma no podem reconhecer a inconstitucionalidade , mas podem reconhecer a constitucionalidade. Embora haja impossibilidade dos rgos fracionrios reconhecerem a inconstitucionalidade existe uma exceo: art. 481, U do CPC.
Art. 481, (...) Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)

Esta a nica exceo a reserva da maioria absoluta. Objeto de controle: lei ou ato normativo estadual ou municipal. Art. 125, 2. Quantos aos atos federais, na comparao com art. 102 que menciona lei ou ato normativo federal ou estadual. Quando refere-se a lei quer dizer de forma genrica, ou seja, qualquer das espcies normativas do art. 59. Lembrando que os estados membros s podem criar aquelas leis previstas no art. 59 j que regras sobre o processo legislativo so normas de reproduo obrigatrias em sede estadual. Ex. decreto- lei no pode pois no esta previsto. Mas algumas so facultativas como as Medidas Provisrias que so previstas somente no Acre, Santa Catarina e Paran. Pode ainda ser criada MP em mbito municipal desde que esteja prevista na CE do respectivo estado. Ato normativo que pode ser objeto de controle em sede estadual: aquele ato normativo primrio, que decorre diretamente da CE. Ex. regimento interno dos tribunais estaduais, resolues de conselhos municipais ou estaduais, edital de concursos estaduais ou municipais, podem ser objeto de controle. *Lei federal no pode ser objeto de controle concentrado no mbito estadual: ex. a LOMAN (LC35/79) diz que o rgo especial do tribunal ser composto pelos membros mais antigos. A CE de SP diz que o rgo especial ser composto pelos + antigos e a outra por eleio. A CE de 1989. Mesmo assim no podemos dizer que a LOMAN seja inconstitucional em face da CE. Isto no possvel pois de duas uma: ou porque a lei federal inconstitucional j que tratou de matria de CE, ou porque a CE tratou de matria federal e inconstitucional. No caso da previso acima, o STF reconheceu que a CE de SP que inconstitucional em face da CF j que tratou de matria que deveria ser tratada em mbito federal. Assim no possvel que lei federal seja inconstitucional em face de CE. Parmetro ou Paradigma de Controle: A lei estadual ou municipal violam o que? R: no controle no mbito estadual s a CE pode servir de parmetro ou paradigma de controle. Art. 145, 2. Lembrando que no mbito federal o parmetro a CF. Assim no seria constitucional a CE trazer a previso do TJ fazer o controle concentrado reconhecendo a inconstitucionalidade de lei municipal em face da CF. Isto porque ela no pode trazer como paradigma de controle a CF. COMPETNC IA TJ STF DISPOSITIV O Art. 125, 2 Art. a 102, I, OBJETO DE CONTROLE -Lei municipal ou estadual. -Lei estadual ou federal PARMETRO DE CONTROLE CE CF

CE CF

Tem uma rea comum. Lei estadual pode ser objeto de controle concentrado no STF e tambm no TJ seguindo seus respectivos parmetros. Efeitos da deciso: Em regra as decises do TJ devem se estabilizar no territrio do estado. Aqui transita em julgado. Excepcionalmente sero levadas para Braslia atravs dos Recursos Especiais ou Recursos Extraordinrios. Como diz os prprios nomes estes so recursos extraordinrios. Lembrando que os estados no so hierarquicamente inferiores a Unio. O TJ em regra pode decidir diferente do STF se o assunto for local. Neste caso nunca ser levado ao STF nem STJ j que no cabe RExt ou REsp. Ex. o prembulo no possui natureza constitucional j que esta no mbito do poltico e no do jurdico. A CE do Acre no falava em Deus, isso e problema do estado j que no paradigma o prembulo da CF. Mas se o TJ disser que o prembulo da respectiva CE valido, ele pode decidir sobre este assunto local, porque cada um no seu quadrado. Assim no cabe RExt pois o assunto local. No controle concentrado estadual cabe RExt quando estivermos tratando de uma norma de reproduo obrigatria j que o assunto mais abrangente do que a competncia do prprio estado. As normas de reproduo obrigatria so chamadas de normas centrais federais pelo professor Raul Machado Horta: so elas comandos da CF que alcanam os estados de forma obrigatria. Os estado no possuem autonomia para estabelecer de forma diversa. Aqui temos um limite a autonomia dos estados membros. Quer dizer que os estados membros no podem tudo, tem limites. Eles so chamados de princpios e esto no art. 25 da CF. Paralelamente equivale dizer: pode sair a vontade mas no todo dia. Os princpios desta constituio so comandos que decorrem das normas centrais federais. So elas: Princpios da constituio: denominados pela CF anterior como princpios estabelecidos: so aqueles que limitam a autonomia organizativa dos estados membros. So eles: art. 1, 2 e 3, art. 127, art. 1. so princpios que limitam a autonomia organizativa. Ex. mandado do procurador geral de justia: Princpios constitucionais: forma republicana, sistema representativo, direitos da pessoa humana. Ex. a CE estadual disser que tero bares, reis, so inconstitucionais. Normas de competncia deferida aos estados membros: ex. competncia comum entre os estados membros e Unio, competncia concorrente. Art. 23 e 24 da CF. Normas de pr-ordenao: estas normas esto previstas na CF que os estados membros devem obedecer. Ex. nmero de deputados federais repercute no nmero de deputados estaduais (art. 27), tempo de mandato do PR e do GOV, dia da tomada de posse que se da em 1 de janeiro. Esta uma classificao de Raul Machado Horta. JAS classifica de forma diferente: -Princpios Constitucionais Sensveis: art. 34, VII. -Princpios Constitucionais Estabelecidos: so tambm chamados de organizativos. -Princpios Constitucionais Extensveis: decorrem do art. 25. Em regra as decises do TJ devem se estabilizar no territrio respectivo a este TJ. Mas pode ser levado a extrapolar quando for objeto de REsp e Rext. -parlamentar estadual tem direito a devido processo legislativo estadual impetrando o MS junto ao TJ. -no existe nenhuma CE com previso de ADPF. -ADC tem que respeitar a clausula de reserva de plenrio pois julgando improcedente quer dizer que a lei inconstitucional.