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EL ARTICULO 173 INCISO 3 DEL CODIGO PENAL: UN ANALISIS DE SU INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO.

Roger Renato Vargas Ysla

En el presente articulo el autor, partiendo de la proteccin de derechos fundamentales, tales como el derecho al Libre Desarrollo y a la Libertad, as como en base al Principio de Legalidad busca fundamentar el porque la Ley N 28704 debe ser objeto de un control difuso por parte de los magistrados del Poder Judicial Peruano, afn de determinar su inaplicabilidad por ser manifiestamente inconstitucional e ilegal.

EL ARTICULO 173 INCISO 3 DEL CODIGO PENAL: UN ANALISIS DE SU INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO. Roger Renato Vargas Ysla1
SUMARIO: I.- Introduccin. II.- El artculo 173 del Cdigo Penal Peruano. 2.1.- Problemtica. 2.2.- La Libertad e Indemnidad Sexual. III.- Anlisis del Subtipo Penal del Articulo 173 inc. 3. 3.1.- Respecto a la constitucionalidad del sub tipo penal. 3.1.1.- Respecto al derecho al libre desarrollo. 3.1.2.- Respecto al derecho a la libertad. 3.1.3.- Respecto al Principio de Legalidad Penal. 3.2.Respecto a la legalidad del sub tipo penal. IV.- La libertad sexual y la minora de edad en el Derecho Comparado. Conclusiones. Recomendacin. Referencia Bibliogrfica.

I. INTRODUCCION.Por mucho tiempo la religin, la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y en cierto modo, podan por si solas mantenerla unida o vinculada. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento cientfico perdieron fuerza social. El pluralismo y fragmentacin de las modernas concepciones sobre los valores que el individuo lleg a concebir, ayudaron que las costumbres, la religin pero sobre todo la moral perdieran poder regulador vinculante. No obstante, todas las funciones de aquellos factores las asumi el Derecho, factor cultural que actualmente es el nico en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer en determinada sociedad. En efecto, hasta la dcada de 1960 era dominante la concepcin de que el derecho penal deba garantizar un mnimum tico - social, constituyndose en su finalidad prevalente; generando con ello enormes situaciones de discriminacin. De ese modo, por ejemplo, en el Cdigo de Martua de 1924 era tangible su afn moralizador desde la rubrica utilizada, pues regulo los llamados delitos contra la libertad y el honor sexuales en la Seccin Tercera del libro Segundo que sancionaba los Delitos contra las Buenas Costumbres. Esta realidad legislativa y jurisprudencial implic una situacin evidente de discriminacin social que vulner en forma constante el principio de igualdad en razn de sexo. Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la mejor sistematizacin del conocimiento jurdico, los entendidos fueron advirtiendo, que en la realidad las normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran acatadas por grandes e importantes sectores de la comunidad. Constituyndose el derecho penal en el mbito sexual, en un simple medio simblico toda vez que no otorgaba real proteccin a las expectativas de las victimas.
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Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular del Distrito Fiscal de Lambayeque. Publicador en Gaceta Penal y Procesal Penal. Docente Universitario de Derecho Penal y Procesal Penal. .

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En los tiempos actuales, la convivencia social tiene como elemento central a la libertad individual, aspecto que se traduce en uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos y pilar de un Estado Social y Democrtico de Derecho, por lo que la proteccin de la libertad individual en el mbito sexual resulta preponderante. Constituyendo de este modo la sexualidad, uno de los mbitos esenciales del desarrollo de la personalidad o de autorrealizacin personal de los individuos. Una sociedad pluralista como la que subyace a un Estado Social y Democrtico de Derecho, demanda el reconocimiento de diversas opciones de autorrealizacin personal. Situacin que alcanza incluso, a tolerar practicas sexuales contrarias a la moral sexual dominante siempre que no ocasionen perjuicio a terceros 2. De esa forma, actualmente es lugar comn sostener que el derecho penal debe abstenerse de regular (de prohibir) conductas que solo tienen que ver con las opiniones morales de los ciudadanos; dicho de otro modo, el derecho penal debe permanecer neutral frente al pluralismo moral: No debe tratar de imponer un determinado cdigo moral frente a los dems3. Sin embargo, en los ltimos meses fuimos testigos de que gran parte de la ciudadana junto con los medios de comunicacin social pusieron gran atencin a una serie de sucesos de connotacin sexual, los cuales van dirigidos en su mayora contra los menores de edad; por lo que encontramos que existe una gran preocupacin por parte de los legisladores patrios para poder solucionar los problemas referidos a los delitos sexuales y mas propiamente a los delitos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual, por lo que muchas veces presas de la presin social ejercida sobre ellos, terminan tomando decisiones apuradas, las que adems de tener matices moralistas devienen en inconsistentes e irracionales las cuales muchas veces no hacen sino desnaturalizar el Estado Social y Democrtico de Derecho y junto con el, a su aliado y protector de los bienes jurdicos mas preciados por la sociedad: el Derecho Penal. Es debido a ello, que en su afn de responder a las demandas de la sociedad, los legisladores optan por la salida ms fcil, enfangndose en cambios normativos irracionales y adems draconianos, postergando una visin y salida socio econmica, familiar, cultural y educativa del problema. Acostumbrado como esta el legislador a responder segn el emprico estilo de golpe por golpe, y dejarse llevar segn el movimiento pendular hacia la flexibilizacin punitiva o la ultra sancin, por lo que, lo primero que se le ocurre es echar mano a las normas penales para reformarlas, llegando a desnaturalizarlas, como si esos cambios fuesen la panacea y remedio universal de los conflictos que afligen a la sociedad. Una muestra de ello, es la dacin de la Ley 28704, del cinco de abril del ao dos mil seis, la cual modifica el artculo 173 del Cdigo penal que, entre otras modificaciones efectuadas a las figuras que describen los delitos sexuales, ha incorporado un nuevo supuesto de violacin estatutaria, esto es, otra circunstancia mas a las ofensas no contra la libertad sino contra la indemnidad sexual de los menores de edad4, y estatuir que todo aquel que tenga acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realice otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos ni mayor de treinta, si la victima tiene entre 14 aos de edad y menos de 18 adems, de tener pocos beneficios penitenciarios 5. Sin embargo, lo cierto es que, el derecho penal y especialmente en el derecho penal sexual, el legislador solo debe intervenir positivamente cuando sea imprescindible para la proteccin de bienes jurdicos
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REYNA ALFARO, Lus. Los Delitos Contra La Libertad E Indemnidad Sexual. Enfoque Dogmtico y Jurisprudencial. Edit. JURISTA EDITORES. Lima-Per. 2005. p 178. 3 SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos de Acceso Carnal Sexual. Lima. Per. Editora Idemsa. 2005. pp. 26 ss. 4 Al delito de violacin de menores tambin se le conoce con el nombre de Violacin Presunta porque no admite prueba en contrario, es decir, no se puede demostrar o probar que la persona agraviada hubiera prestado su consentimiento para la prctica sexual o contranatura. La prestacin voluntaria del consentimiento es presumida por la ley como inexistente, es decir, no vlida en grado suficiente como para que se estime el acto impune. 5 El articulo 46 del Cdigo de Ejecucin Penal prescribe que: En el caso de los artculos 129, 173, 173A El interno redime la pena mediante el trabajo o la educacin a razn de un da de pena por cinco das de labor efectiva o de estudio, en su caso.

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por todos reconocidos. As tambin, debe evitar incluir prohibiciones o trminos de una determinada moral sexual, sobre todo porque desde el plano sociolgico tenemos que reconocer que hay un profundo cambio en el comportamiento y mentalidad sexual del hombre, donde se han desplazado los valores sexuales que la moral o la religin de antao imponan. Debido a ello, es finalidad del presente articulo, describir y analizar cuales han sido las consecuencias y repercusiones socio - jurdicas que ha producido la dacion de la Ley 28704, del cinco de abril del ao dos mil seis, dentro de la idiosincrasia de la sociedad peruana; Adems, de querer contribuir con un mejor estudio y sistematizacin de los delitos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual por ser una parte del Derecho Penal Especial donde ha quedado acreditado que el legislador peruano ha mostrado una serie de desaciertos, indecisiones y errores con lo cual se ha experimentado una serie una serie de marchas y contramarchas provocando una involucin dentro de nuestro ordenamiento jurdico penal. II. EL ARTICULO 173 DEL CODIGO PENAL PERUANO 1. PROBLEMTICA

Hoy en da, si algn ciudadano peruano nos dijera que a partir del seis de abril del ao dos mil seis, cualquier joven de 18 aos, varn o mujer, que sostenga relaciones sexuales, voluntariamente, aceptadas y no impuestas, mucho menos forzadas, con su enamorada o enamorado, adolescente de 17 aos, corre el riesgo de terminar refundido con sus huesos en la crcel, bajo el cargo de haber incurrido en delito de violacin sexual de menores, castigada con pena privativa de libertad no menor de 25 aos ni mayor de 30; pensaramos que nos esta tomando el pelo o que desconoce lo mas elemental del Derecho Penal; Sin embargo, esto actualmente en la sociedad peruana es algo absurdo pero muy cierto6. Efectivamente, creeramos estar ante una tomadura de pelo o frente a un ignorante, porque desde hace muchos aos atrs el ordenamiento jurdico penal peruano, especficamente el articulo 199 del Cdigo Penal de 1924, modificado por el D.L. N 20583, del 9 de abril de 1974, al ocuparse de la violacin de menores, dej esclarecida la diferencia entre los bienes jurdicos denominados indemnidad y libertad sexuales y, desde luego, tambin, el distinto trato represivo dado a los ataques contra uno u otro, como quedo confirmado, asimismo, por las estipulaciones originales del articulo 173 del Cdigo Penal de 1991. Lo cierto es que, cuando se trata de delitos sexuales, particularmente en los referidos a violacin sexual, el legislador peruano se ha caracterizado por orientarse hacia fines preventivos generales radicalizando su posicin en el sentido de pretender resolver la problemtica de esta rea a travs de la severidad de las penas7. El Estado peruano, lejos de expresar seriedad frente a un tema tan sensible, y en vez de reducir los ndices delictivos en materia sexual, delineando una poltica criminal eficiente y eficaz, ha preferido legislar para las masas buscando rditos polticos. A ello, y no a otros fines, ha correspondido la iniciativa legislativa presidencial8 de proponer la pena de muerte para los violadores de menores de edad, pese a que se es consciente de los impedimentos legales existentes 9.
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Parece ser que el legislador ha olvidado que en nuestro pas, los adolescentes peruanos inician su actividad sexual a partir de los 14 o 15 aos, y que adems dichas practicas estn respaldados por otros dispositivos legales como ms adelante veremos
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VASQUEZ BOYER, Carlos. El matrimonio, el concubinato, la profesin y el oficio como causas de justificacin en el delito de violacin sexual presunta del artculo 173 del CP. Dialogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Lima N 105: 189-198. Junio 2007.
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Recordemos que el 8 de agosto del 2006 el Presidente de la Republica propuso promulgar una ley que imponga la pena de muerte para los violadores de menores de edad, propuesta que fue presentada como proyecto de Ley N 282-2006-CR, el 19 de setiembre del 2006 al congreso nacional, la que luego de ser discutida fue rechazada por amplia mayora del pleno del congreso. 9 Como se sabe, implantar la pena de muerte para los violadores de menores de edad, nos obligara como Estado a renunciar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de San Jos de Costa Rica, quedando al margen de dicho instrumento internacional y, por

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Sin embargo, nosotros pensamos que, una poltica criminal seria se caracteriza por abordar el problema delictivo no slo desde la ptica del derecho penal, penitenciario o policial, sino que, siendo el delito un fenmeno social, que tiene bsicamente sus causas en la propia sociedad, su tratamiento debe ser abordado desde la perspectiva sociolgica, econmica, educativa, familiar, y de otros aspectos que -como el caso de los medios de informacin- muchas veces contribuyen a distorsionar los valores esenciales que deben presentarse en una sociedad para que sus miembros puedan convivir pacficamente. Ocurre, sin embargo, que el Estado Peruano soslaya un tratamiento global al problema delictivo en su sociedad y prioriza -ms bien- la arista represiva en su lucha contra la delincuencia 10 y el crecimiento de los ndices delictivos. Potencian o repotencian sus instituciones policiales incrementando el nmero de sus efectivos o implementndolos logsticamente y, a la vez, severizan las penas o crean antitcnicamente tipos penales que como el Art.173 inc. 3 del C.P.- van en contra de una serie de Derechos y Principios Constitucionales y legales11. Pues bien, es as realmente, como esta acostumbrado a reaccionar el Estado frente a los problemas delincuenciales que afligen a nuestra sociedad. Pero ocurre que, el problema tiene mayor connotacin cuando se advierte que las causas de la conducta violadora sexual no son las mismas que generan, por ejemplo, las conductas de ciertas personas contra el patrimonio, contra la administracin publica o contra la salud individual o de la sociedad; sino que, la conducta del violador sexual, violento o no, se delinea o perfila desde la infancia a travs de experiencias vividas o sufridas, estando entre las primeras, por ejemplo, el haber observado constantes agresiones violentas entre los padres; y, entre las segundas, haber sido objeto de agresin por parte de los padres; o, en todo caso, haber vivido en un ambiente familiar violento por naturaleza. Es evidente, por cierto, que experiencias de otra naturaleza fluyen tambin en la vertebracin de esa personalidad12 que, en determinado momento, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias se exterioriza a travs del acto agresivo sexual contra terceros. As, por ejemplo, el hacinamiento residencial que impone a los menores hijos de ser espectadores cotidianos de las relaciones sexuales de los padres, el tratamiento inadecuado que da la prensa nacional a las noticias de contenido sexual o en todo caso que exacerban el animo sexual, entre otras, la incorrecta conduccin del animo o apetito sexual que se manifiesta con mayor nitidez en la adolescencia, etc. Esto nos obliga a afirmar que es un craso error priorizar sesgos represivos en la lucha contra la criminalidad sexual13. La privacin de la libertad del agresor sexual por si sola no revertir su conducta
lo tanto, desprotegidos en el mbito legal internacional.
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Recordamos que sistemticamente a travs de las leyes N 26293, del 14 de febrero de 1994; decreto legislativo N 896, del 23 de mayo de 1998; ley N 28251, del 8 de junio del 2004 y ley N28704, del 5 de mayo del 2006, se han incrementado los limites mnimos y, mximos de la pena o se han hecho mas rigurosos los beneficios penitenciarios.
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Los legisladores peruanos son los creadores de las leyes FRANCKESTEIN, porque promulgan leyes desnaturalizadas que atentan contra todo derecho (libre desarrollo, libertad e igualdad), principio (proporcionalidad, lesividad, mnima intervencin pero sobre todo de legalidad) y norma de valor supremo para la sociedad, alterando de esta manera la verdadera esencia y sentido del ordenamiento jurdico peruano. 12 El psiquiatra Mariano Querol nos dice que: Hay un perfil del violador que esta dado por cuatro factores, una personalidad psicoptica gravsima, rasgos antisociales marcadsimos y desde el punto de vista tico es un personaje desalmado, a esto podemos agregar una sexualidad altamente reprimida. Por ultimo es de agregar que tuvo una vida bastante penosa y que sus papas lo maltrataron. Diario La Republica, edicin del 6 de setiembre de 1996.
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En el caso especfico de los delitos de Violacin Sexual constatamos que pese a que se han severizado las penas a imponerse para stos, con mayor frecuencia somos informados a travs de los medios de informacin que incesantemente se vienen cometiendo dichos delitos; y, los ndices judiciales reflejan un cada vez mayor incremento de procesos judiciales por los mismos delitos. En efecto, es de sobra conocido que las teoras prevencionistas (general y especial) de la pena se encuentran en crisis, no solo porque los delitos que se vienen cometiendo da a da nos lo demuestra, sino porque en su base hay una falta de tica social fundamental, en cuanto se instrumentaliza al hombre para los fines del Estado. Y es que pretender rehabilitar, readaptar y resocializar al delincuente a travs del

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delictiva sexual; conducta que tiene como base la distorsin de la personalidad en el rea sexual, como consecuencia de aquellas experiencias vividas o sufridas tanto en la infancia como en la adolescencia, que es cuando la personalidad empieza a delinearse y a consolidarse preparando al sujeto para ser capaz de sostener relaciones sexuales maduras y no imponrselas a terceros. Las penas largas de privacin de la libertad por ello, en el caso de los violadores sexuales, deben ser reemplazadas, en lo fundamental, por una poltica penitenciaria que privilegie las terapias psicolgicas a fin de contribuir a modificar o revertir esa personalidad agresiva sexual. y, lejos de preocuparse el legislador en severizar las penas cuando se trate de delitos de violacin sexual, debe reconducir su preocupacin hacia forjar una poltica criminal globalizante que comprometa no solo a la familia, sino a las principales instituciones de la red social: escuelas, colegios, universidades, iglesias, etc; y, que comprenda polticas educativas, judiciales, econmicas, salariales, etc. Luego, si estos son los problemas que se generan desde el punto de vista de la poltica criminal, no menos importantes son los problemas que se generan a nivel del ordenamiento jurdico peruano. As, en este sentido, tenemos que, slo para citar algunos ejemplos de los mltiples problemas que trajo como consecuencia la dacin de la Ley N 28704 plantearemos las siguientes interrogantes, las cuales intentaremos responder en el desarrollo del presente trabajo, a la luz de la doctrina nacional y extranjera, de los principios del derecho, de los mtodos de la interpretacin jurdica, etc. As, por ejemplo: El legislador de la Ley 28704 a olvidado que ninguna norma se justifica as misma sino que por el contrario su fundamentacin se obtiene de una realidad objetiva y concreta (realidad social) no debiendo haber obviado que la temprana experiencia sexual del peruano se inicia a los 14 o 15 aos de edad 14; y entonces, de un anlisis socio - jurdico de nuestra realidad cabria preguntarse A partir de la dacin de dicha Ley, que pasara con la legislacin civil, para ser mas exactos con el articulo 241 inc. 1, el cual otorga prerrogativas y/o facultades para que los jvenes, varn o mujer, voluntariamente puedan contraer matrimonio civil entre ellos o con una persona mayor de edad?, as mismo Que pasara con las relaciones convivenciales (concubinato propio) donde participe un menor de edad?, Es que acaso en el matrimonio y en el concubinato donde participe un menor se deber obviar y/o ignorar el deber de cohabitacin?15 porque de lo contrario tendramos que denunciar, procesar, juzgar y condenar a una gran parte de la sociedad peruana, nada mas descabellado e irrisorio pero cierto. Pero, no solo se aprecia un absurdo llevado a la realidad social, sino que tambin comprobamos una inconsistencia o incongruencia a nivel normativo, ergo Puede el Derecho Penal prohibir o criminalizar una conducta permitida por el Derecho Civil?, Puede el derecho penal a travs de una ley, vulnerar derechos fundamentales de los peruanos?; En el Per, desde el punto de vista de los Derechos Constitucionales, los adolescentes mayores de 14 aos pueden ejercitar el derecho a la libertad, igualdad y al libre desarrollo?, Por
tratamiento penitenciario, no es posible en una realidad penitenciaria critica como la nuestra, y peor aun en una sociedad de estructuras desiguales como la peruana.
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Ergo es valido concluir que el Estado Peruano no tiene claro ni definido de modo incontrovertible si un sector de los adolescentes (entendindose por tales cuando menos a los van de los catorce aos hacia adelante) estn o no necesariamente y/o absolutamente excluidos de los denominados derechos sexuales y reproductivos que se hallan reconocidos y declarados como derechos de la humanidad. La poltica criminal de un Estado debe condecirse con su poltica social, concretamente con las polticas de planificacin familiar, de orientacin sexual, etc. Es decir, en los colegios propiamente se imparten cursos de educacin sexual, afn de lograr un aprendizaje en esta delicada materia, que permita al adolescente contar con una informacin de primera mano afn de hacer un uso correcto de su sexualidad; pues si el decide iniciarse en su mbito de autodeterminacin sexual, puede prevenir embarazos no deseados con el mtodo anticonceptivo mas adecuado. En otras palabras: lo que debe procurar el Estado es que los adolescentes hagan un uso responsable de su esfera de desarrollo sexual, para evitar que dicho inicio pueda significar un truncamiento a su realizacin profesional.
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El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Uno de esos deberes, precisamente, es el de cohabitacin, que el legislador nacional a consagrado en el articulo 289 del mismo cdigo civil, que prev textualmente: Es deber de ambos cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud el honor de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia. Pero, con todo ello, el debito conyugal es eso: un deber que surge precisamente del matrimonio (deber de cohabitacin) y que se hace extensible al concubinato por mandato imperativo de la ley; un deber que, de otro lado, genera tambin un derecho, el derecho del otro cnyuge o concubino en la vida marital de manifiesto aspecto de relacin sexual que, de no ser posible ejercitarlo, se constituye en una de las causales para disolver el vinculo matrimonial, como textualmente lo prev el articulo 349 del cdigo civil, concordante con el articulo 333; inciso 11 del mismo cuerpo normativo.

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lo tanto, los adolescentes mayores de 14 aos pueden ejercitar su libertad sexual? o esta tiene que coincidir con la edad en que adquiere la condicin de ciudadano?; y si todo esto esta pasando, entonces Dnde queda el Principio de Unidad del Ordenamiento Jurdico as como el Principio lgico jurdico de No Contrariedad? Y aun ms, si la mencionada Ley desconoce una serie de derechos constitucionales as como otros tantos preceptos legales Se podra considerar que dicha ley esta revestida del Principio de Legalidad?, en fin. Pero no solo se aprecia una incongruencia a nivel de un todo normativo u orgnico sistemtico entre el Derecho Penal y el Derecho Civil o entre el primero y la Constitucin Poltica el Estado sino que tambin, la dacion de la Ley N 28704 de fecha cinco de abril del ao dos mil seis que modifica el artculo 173 del Cdigo Penal, ha creado una seria inconsistencia normativa dentro del articulado del Cdigo penal en su parte especial y para ser mas exactos en los artculos que regulan los delitos de connotacin sexual ubicados en el Titulo IV, captulos IX, X y XI del Cdigo Penal, creando una problemtica e inconsistencia mas a los ya difciles delitos sexuales. Por ejemplo, cabria preguntarse, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, En el Per, el legislador que entiende por libertad e indemnidad sexual?, Desde cuando se puede hablar de libertad sexual? o para ser mas precisos, Cules son los factores que hacen posible esa determinacin?, y por otro lado, Cmo queda el delito de seduccin?, ha sido derogado tcitamente? Pero aun, mas censurable es la tremenda desproporcin que le da el legislador patrio al delito de favorecimiento a la prostitucin en la modalidad de usuario cliente (articulo 179-A del Cdigo Penal), donde se tiene acceso carnal con una persona mayor de 14 y menor de 18 aos cuando media un precio o ventaja de cualquier naturaleza, lo que nos llevara a preguntarnos Por qu el legislador condena con una mayor represin el acto sexual por amor (enamoramiento, matrimonio o concubinato) que aquel que se realiza mediante precio u otro tipo de ventaja?. Como ha quedado demostrado con las mltiples interrogantes planteadas, el tema objeto de investigacin es muy rico en cuestiones problemticas y, por ello, de inters no solo dogmtico sino y, especialmente de inters practico. 2. LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

Como es evidente, la rubrica del capitulo IX Violacin de la Libertad Sexual, podra hacer creer que el bien jurdico comn de todos estos tipos penales es la libertad sexual. Pero nada mas falso e incierto, pues solo se puede atacar la libertad sexual si sta existe previamente; es decir, solo se es posible atacarla cuando se posee dicha libertad. As pues, en relacin a los menores de 14 aos edad, no es posible afirmar que tengan libertad sexual16, si con ello no se quiere caer en incoherencias o absurdos. Por tanto, podemos adelantar que la libertad sexual no es el nico bien jurdico protegido bajo este captulo. Para la doctrina mayoritaria, en el campo de los delitos sexuales, el concepto de libertad sexual tiene dos aspectos, uno positivo y otro, negativo. En su aspecto positivo la libertad sexual significa libre disposicin de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un aspecto defensivo y constituye el derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual 17. La libertad sexual, entonces, no solamente se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un sentido negativo, por el cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaos. Sin embargo, no le falta razn a Maria Del Carmen Garca Cantizano, 18 cuando sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de autodeterminacin de la persona en el mbito
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BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Alberto. Manual de Derecho Penal Especial. Edit. San Marcos-Lima, 4ta Edicin. 1998. Pg. 247 BAJO FERNANDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal. T.I. 1991, Pg. 198. Prefiere ensear que la libertad debe entenderse de dos maneras. Como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros. 18 Los delitos contra la libertad sexual como delitos de accin publica?; En Gaceta Jurdica, 1999, p.274.

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de sus relaciones sexuales. De ah que la idea de autodeterminacin, viene limitada por dos requisitos fundamentales: En primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto, del contenido y alcance de una relacin sexual19, lo que evidentemente implica que ste a de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que implica que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre. Ahora bien. En el caso de los menores 20 o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se les protege su libertad o autodeterminacin sexual en los delitos sexuales, pues por definicin aquellos carecen de tal facultad. De ah que, para estos casos, se considere que el bien jurdico protegido vendra definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexual 21; Entendida esta como la proteccin del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad fsica y psquica del menor ante los ataques que pueden ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual. De all que el menor tenga el derecho de estar exento o libre de cualquier dao de orden sexual, el que se presenta con carcter de indisponibilidad o irrenunciabilidad, precisamente porque su consentimiento no es vlido. La idea de indemnidad sexual se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes aun no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como sucede en el caso de los menores, as como con la proteccin de quienes, debido a anomalas psquicas, carecen, a priori, de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relacin sexual. En trminos del maestro espaol Muoz Conde22, podemos deducir que la proteccin de menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que inciden de un modo negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los menores, para que cuando sean adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual, y en el caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusen de su situacin para satisfacer sus deseos o apetitos sexuales. Pues como se aprecia, en este delito se hace una prohibicin absoluta, que no se desvanece con el consentimiento del menor, precisamente porque a ste tambin se le niega su disposicin sobre aqulla. As pues, si no puede consentir su ejercicio sexual, menos lo har otra persona por el, por mas vnculos que tenga con la victima, porque la ley lo prohbe en razn de su naturaleza individual con posibilidad de ejercicio sexual futuro. Entonces el objeto principal del legislador con relacin a los menores es, mediante una prohibicin absoluta de todo acto sexual, protegerlos de los disturbios psquicos y fsicos que el acto sexual prematuro trae consigo; y mas an, si se tiene en cuenta que, en el acceso carnal con menores, el coito completo no es posible y es ms difcil por razones anatmicas, en las que necesariamente deberan de producirse desgarraduras vulvares, anales y perineales. 23 III. ANALISIS DEL SUBTIPO PENAL DEL ARTICULO CIENTO SESENTA Y TRES, INCISO TRES, DEL CODIGO PENAL. 1. RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SUB TIPO PENAL
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Parece ser este el criterio correcto para determinar el porque los menores de edad no tienen libertad sexual. No tanto porque material o fcticamente puedan dar o no su consentimiento y ejercitar o no dicha libertad sexual, sino por el hecho de que no cuentan con capacidad para autodeterminarse validamente en relacin con su vida sexual, Es decir, no cuentan con la capacidad mental suficiente para entender el contenido y alcance de una relacin sexual. 20 Siendo la victima un menor de edad, aunque no medie fuerza, amenaza, ni violencia ni intimidacin, el delito se configura porque la persona de esa edad, carece de desarrollo fsico y psquico para llevar a cabo y comprender la naturaleza del acto sexual. El grave dao a la salud, no solo debe entenderse a los rastros que la violacin deja en su cuerpo, sino que es una referencia genrica. 21 Esta terminologa procede en principio de la doctrina Italiana, para luego ser recogidos por la doctrina Espaola a finales de los aos sesenta y principios de los ochenta. 22 Derecho Penal, Parte Especial, 2001, p. 201. 23 ROJAS, Nerio. Medicina Legal. Edit. Ateneo. Buenos Aires. Oct. Ed. 1964. Pg. 584

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Los derechos constitucionales no vienen a ser sino aquellos que estn recogidos o regulados en una Constitucin24. Entendida sta como el instrumento jurdico fundamental de los estados modernos, cuyos preceptos constituyen el marco conceptual - formal de la organizacin jurdica y poltica de estos, en razn a la estructuracin del poder y a las dems relaciones polticas, econmicas y sociales orgnicamente constituidas en la sociedad en un determinado periodo de su desarrollo histrico 25. En efecto, las constituciones modernas reconocen a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado y por lo tanto todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla 26. Por lo tanto, para cumplir con esta tarea, el Estado le reconoce un plexo de derechos que le son inherentes a su naturaleza humana. Uno de esos derechos lo constituye el derecho a la vida, entendida esta como la facultad congnita que tiene el ser humano al natural desarrollo y desenvolvimiento de su existencia fsica, hasta el cese (tambin natural) de las funciones biolgicas de su organismo. Este es un derecho bsico y en el que hallan fundamento los dems derechos27. Sin embargo, son tres los aspectos que nos interesan para cumplir con los fines del presente artculo: El derecho al libre desarrollo, el derecho a la libertad, y el derecho a ser procesado penalmente por ley expresa e inequvoca (principio de legalidad penal). 1.1.- RESPECTO AL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO28 El derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra establecido en la carta magna del Estado, como el derecho de toda persona a conseguir mediante acciones personales que se encuentren dentro de la ley el desarrollo integro de su personalidad. Adems de constituir una condicin elemental del derecho a la vida; y es que la vida humana no es un hecho puramente biolgico, sino que se busca que halla efectiva realizacin dentro de adecuadas circunstancias sociales. Este derecho nos remite entonces a la connotacin bio-sico-social que tiene la existencia de la persona humana. El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, da parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres29. Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiere haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una persona, y que no haya recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal, que no sean razonables ni

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Toda constitucin contiene una denominada parte dogmtica que no viene a ser mas que el clsico catlogo de derechos fundamentales que, a lo largo de su historia, han sido calificados de primera generacin y que alude a los clsicos derechos civiles y polticos; los de segunda generacin que comprenden a los derechos econmicos, sociales y culturales; y los de la tercera generacin que son los derechos a la paz, la cultura, el desarrollo, el medio ambiente. 25 ETO CRUZ, Gerardo. Estudios de Derecho Constitucional. Edit. Nuevo Norte. Trujillo- Per. 2002. p 58. 26 Este principio constitucional aparece por primera vez en el Per con la Constitucin de 1979, resultando ser la piedra de toque para una integracin normativa que inspire una sublime concepcin de los derechos humanos, aun cuando cabe sealar que la redaccin, tcnicamente, no es la mas idnea para una formulacin normativa. Con todo, los constituyentes han querido dar una definicin de persona como sinnimo de hombre, usando el concepto filosfico- ontolgico de persona y no el jurdico. 27 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. anlisis comparado. 2 ed. Lima Per. ICS, 1996. p 153. 28 El articulo 2 inc. 1 de la CPP, manifiesta que: Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar 29 EXPEDIENTE NUMERO 2868-2004-AA/TC

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proporcionales, para la salvaguarda y la efectividad del sistema de valores que la misma constitucin consagra30. Es por ello que el derecho constitucional al libre desarrollo es uno de los pilares del Estado Democrtico de Derecho, que implica diversos aspectos de la personalidad: de orden religioso, psicolgico, formativo, y por supuesto de carcter sexual. Entonces as entendido, el derecho al libre desarrollo se enmarca dentro de las condiciones necesarias que deben ser respetadas por el Estado para la satisfaccin del proyecto de vida de cada persona31. En este sentido, cualquier norma legal que intente regular el orden social debe respetar stricto sensu los mandatos de orden constitucional32. En efecto, el derecho penal, para la restriccin o limitacin de un derecho fundamental debe basarse en criterios razonables, por lo que no es posible mediante una norma penal o de otro tipo restringir el derecho del adolescente a desarrollar su personalidad en todos los mbitos. No vasta una ley para la restriccin de los derechos fundamentales, sino que esta cumpla con ser adecuada con las expectativas de progreso de la sociedad. Luego, la sujecin al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un limite a cualquiera de las potestades por el protegidas para que estas se consideren validas en si mismas, pues este ltimo juicio solo podr considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionalidad 33. Finalmente, podemos concluir que, toda norma que restringe derechos, como es el caso de la ley veintiocho mil setecientos cuatro publicada el cinco de abril del ao dos mil seis, que modifico el articulo ciento setenta y tres, inciso tres del cdigo penal, no puede aplicarse para los supuestos de hecho, en que existen potestades constitucionales a las libertades, porque sino se vulneraria preceptos constitucionales. En efecto, los adolescentes mayores de 14 aos, quienes en esta edad o etapa cronolgica, ya atravesaron la etapa de la pubertad (y por lo tanto ya adquirieron la capacidad de reproduccin) empiezan a ejercitar y a desarrollar sus capacidades sexuales, lo que es un hecho o fenmeno inherente a su naturaleza humana pero que sin embargo el derecho o la ley busca desnaturalizar. 1.2.- RESPECTO AL DERECHO A LA LIBERTAD 34

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Sin embargo, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sita al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposicin de ciertos lmites o restricciones a su ejercicio.
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CHIRINOS SOTO, Enrique. Lectura y Comentario de la Constitucin de 1993. 2 ed. Lima Per. Nerman, 1995. p 148.

En este sentido el tribunal constitucional ha sealado que, el respeto al contenido esencial de los derechos constituye un limite implcito (del poder legislativo) derivado de la naturaleza constituida de la funcin legislativa, que, desde, luego en modo alguno, puede equiparse en la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del poder constituyente. Y es que una cosa es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitacin de un derecho no comparte su supresin, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deber realizarse su ejercicio. De ah que el tribunal constitucional haya sido enftico en sealar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende de que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restriccin. Por ello no es suficiente que el legislador, ya sea en materia penal o de otra ndole, cumpla con los requisitos legales formales de la ley para la restriccin de los derechos, sino como seala el tribunal constitucional el legislador se encuentra obligado a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantas normativas a las que antes se le ha aludido para que se considere, sin mas, que una limitacin determinada no constituye afectacin de un derecho o, acaso, que la aplicacin de una norma legal limitadora , por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantas normativas, no puede suponer la violacin de un derecho constitucional 33 PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. La Reforma Poltico Criminal de los Delitos Sexuales, Va la Ley N 28704, sancionada el 5 de Abril del 2006. Dialogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Lima N 105: 183-202. Setiembre 2007. 34 El artculo 2 inc. 24 pargrafo a, manifiesta que: Toda persona tiene derecho a La libertad y a la seguridad personal Por lo tanto nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.

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La libertad es la facultad de hacer o dejar de hacer aquello que el orden jurdico permita 35; es decir, es la prorrogativa que tiene la persona de realizar, sin obstculos, sus actividades en el mundo de las relaciones. En mayor rigor, es el principio rector de la historia de la humanidad, que nos puede llevar a alcanzar el bien comn y la justicia social. La libertad no constituye un derecho, sino un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que esta vinculado a la confianza y al orden publico. Un sistema democrtico, un legitimo Estado de Derecho, esta sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es el derecho a la libertad y a obrar de la manera en que uno desee, dentro de los marcos establecidos por la sociedad, un derecho esencial de la persona, que debe ser respetado por el Estado. Cada individuo tiene la capacidad de obrar del modo que uno crea conveniente, y poder disponer de algunos derechos que le han sido conferidos, as tambin tiene el derecho de disponer libremente de su sexualidad cuando se encuentre en la capacidad fsica y psicolgica para hacerlo; en este sentido la ley debe ir de manera paralela con la realidad social y no establecer marcos normativos inadecuados con la mismas. Corresponde al Estado (a sus organismos pertinentes) y a la familia desplegar los esfuerzos y adoptar las medidas para la debida formacin integral de los nios, y desde luego, en cuanto al mbito sexual, informando y orientando oportuna y debidamente para preparar a tiempo a los que sern adolescentes para el desempeo racional de sus potestades sexuales. Un adolescente mayor de catorce aos debido a su desarrollo bio-psico-social, cuenta con los elementos indispensables para la disposicin de la sexualidad, debido a ello, ha de ser libre para decidir el momento y la persona con quien entablara relaciones de carcter sexual. El derecho a la libertad tiene sustancia constitucional y puede ser usado de manera negativa o positiva en el tema bajo el anlisis, para negarse el adolescente a la relacin sexual o para consentir en la misma. Es as como se podra concluir a la luz de los Derechos Constitucionales y al amparo de la dogmtica penal que, los adolescentes mayores de 14 aos, debido a sus ya desarrolladas condiciones bio-psico-sociales se encuentran en capacidad de poder autodeterminarse para la realizacin o no 36 de actos que se desarrollen dentro de un contexto sexual. Por consiguiente, el adolescente se ya encuentra en capacidad de entender el contenido u alcance del acto sexual, quien en ejercicio de su libertad, podr decidir libremente si ejercita o no esa libertad. No debe por tanto vulnerarse su derecho en aquella edad del desarrollo a decidir libremente sobre temas que guardan relacin estricta con un mbito de su desarrollo en sociedad. 1.3.- RESPECTO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL37. En principio este dispositivo de enorme importancia para garantizar la libertad y seguridad de la persona, se resume en los enunciados: no hay delito sin ley y no hay pena sin ley, es decir, para que la conducta de una persona pueda ser considerada delito (por accin u omisin), debe previamente estar
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Si bien es cierto que, mientras la ley no nos imponga una determinada conducta, no estamos obligados a realizarla, ni prohibidos de hacer lo que ella taxativamente no prohbe, tambin muy cierto es que no basta con que una ley se justifique a si misma; pues el derecho y la ley no existen solo en la conciencia de las personas, sino que se asientan en una realidad determinada, objetiva y concreta; de all que, lo que es valido para una sociedad no lo sea para otra, v. gr. la punicin impuesta por el estado chino a quienes procrean mas de dos hijos.
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En este sentido lo entiende Norberto Bobbio, cuando distingua: Entre la libertad de querer o de voluntad (libertad positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad de querer o de voluntad es autodeterminacin, la misma que no es otra cosa que la situacin en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. En tanto que la libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realizacin u omisin.; As en: BOBBIO, NORBERTO. Igualdad y Libertad. Edit. PAIDOS, Barcelona, 1993, p100. 37 El artculo 2 inc. 24 pargrafo d, manifiesta que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

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tipificada en la ley como tal; y al mismo tiempo, la sancin a imponerse por la comisin del delito debe igualmente estar prevista en la ley. Ninguna autoridad puede entonces, crear delitos ni imponer sanciones no contempladas por el ordenamiento jurdico peruano.38 No obstante ello, la doctrina reconoce que la ley penal no solo debe ser escrita y previa (expresada), sino tambin escrita (inequvoca) para que se cumpla el principio constitucional de legalidad (que surge de interpretar en contrario el apotegma nullum crimen sino lege proevia) y que se haya positivisado en el articulo dos inciso veinticuatro pargrafo d) de la constitucin poltica vigente que exige tanto el carcter expreso como el carcter inequvoco, estndares que deben concurrir simultneamente . Ahora, si los supuestos de la ley penal en el inciso tres del artculo ciento sesenta y tres del cdigo penal, siendo expresos, son equvocos (por ser contradictorios con el resto del propio sistema jurdico), entonces no se puede considerar configurado el principio constitucionalizado de legalidad en dicha norma legal penal. Por lo tanto, no es suficiente que el legislador, ya sea en materia penal o de otra ndole, cumpla con los requisitos legales formales de la ley para la restriccin de derechos, sino como lo seala el Tribunal Constitucional el legislador se encuentra obligado a respetar su contenido esencial 39, no basta que se satisfagan las garantas normativas a las que antes se ha aludido para que se considere, sin mas, que una limitacin determinada no constituye afectacin de un derecho o, acaso, que la aplicacin de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantas motivadoras, no puede suponer la violacin de un derecho constitucional. Los dictados de un Estado de Derecho, sujetan la formacin normativa de las leyes penales al procedimiento establecido en la ley fundamental, de proyectarse el propsito de ley, de sustentarse su justificacin en el parlamento va la discusin en el foro respectivo, su aprobacin por mayora calificada y su promulgacin va la publicacin en el medio comunicativo oficial de la nacin. Pero realmente esto es suficiente?, pues nosotros pensamos que tendran que plantearse las siguientes interrogantes es suficiente con cumplirse la garanta formal de reserva de ley, como perspectiva poltica criminal, para dar como legitima una determinada norma? O es que acaso se requiere algo ms, de acuerdo con la idea de un Estado Social y Democrtico de Derecho? En efecto, no debemos confundir el aspecto formal en la formacin normativa de las leyes penales, con su legitimidad ante el colectivo, en cuanto a su correspondencia y adecuacin con los valores jurdico constitucionales. La ley penal solo es legitima en cuanto tiene una conducta que supone una afectacin a un bien jurdico penalmente tutelado, en cuanto perturbacin material de un derecho fundamental (principio de ofensividad); como se sostuvo, el derecho penal no puede ser considerado como el resorte garantstico de posiciones trasnochadas y deformadas de la sexualidad humana. Cada individuo tiene la capacidad de obrar del modo que crea uno conveniente, y poder disponer de algunos derechos que le han sido conferidos, as tambin tiene el derecho de disponer libremente la sexualidad cuando se encuentre en la capacidad fsica y psicolgica para hacerlo, en este sentido la ley debe ir de manera paralela con la realidad social y no establecer marcos normativos inadecuados con las mismas 40. La libertad viene dada al hombre, como portador de derechos subjetivos caracterizados en su propia ontologa, de tal forma que ya depende del mismo individuo como hace uso de dicha libertad, y si aquella se concretiza en respeto a las libertades ajenas, no existe legitimacin alguna de que se ejerza coaccin sobre
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POEMAPE RODRIGUEZ, RAUL. Nueva Constitucin Poltica del Per. Edt.MUNDI. LIMA. 1997. Pg. 18.

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El fin del derecho penal es mantener la confianza y el respeto por las normas esenciales; de acuerdo con la doctrina filosfica kantiana, la libertad as como la dignidad humana, se erigen como los valores superiores del orden jurdico. Las posiciones moralistas no pueden ser puestas en vigor mediante la sancin de normas penales, pues con ello negamos el contenido sustancial de los derechos fundamentales.
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Es de resaltar que mientras se constata ausencia de coherencia en cuanto a la prohibicin en el Per (bajo sanciones penales) de la libertad sexual de los adolescentes mayores de catorce aos, en contrario, esta suficientemente cierto que, toda libertad debe ser ejercida por las personas, con la informacin adecuada. Entonces al Estado y a la familia le corresponde informar al adolescente de todo ello, a partir de un amplio bagaje de conocimientos sobre la materia, a fin de que el tome la decisin mas acertada sobre su sexualidad, pues solo a el le incumbe el desarrollo de un mbito de organizacin inherente a su personalidad. Negar el uso libre de su sexualidad, comporta restringir y anular una esfera comprometida con la autorrealizacin de la persona humana, incompatible con el orden de valores constitucionales consagrados.

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dicha disposicin. El despertar de la sexualidad es una de las manifestaciones ms importantes del ser humano que se condice a veces con los sentimientos puros del hombre. En este sentido, en nuestro pas, desde el cinco de abril del ao dos mil seis (fecha de publicacin de la ley veintiocho mil setecientos cuatro) que modifico el parmetro tpico precedente (bajo el cual se reconoca el derecho a la libertad sexual de las personas de catorce aos en adelante) proscribe hoy las relaciones sexuales de los menores de edad (incluyendo a los adolescentes de catorce aos en adelante), bajo sanciones penales diversas41. Sin embargo nuestro Cdigo Civil permite el matrimonio de los adolescentes de diecisis aos en adelante bajo ciertas reglas, de modo tal que la coexistencia de aquel mbito de permisin colisiona con la prohibicin penal y genera una antinomia (negacin de normas) que junto con la colisin de normas o derechos constitucionales dan lugar a lo que el maestro argentino Ral Eugenio Zaffaroni conoce como escndalo jurdico. Luego, el reconocimiento de la antijuricidad en la conducta presupone considerar al orden jurdico como un todo unitario para cuya totalidad la conducta es ilcita, porque no se puede dar lugar al escndalo jurdico de negar y afirmar algo al mismo tiempo y por ello una conducta ilcita en un mbito del derecho, no puede ser lcita en otro salvo que se trate de comportamientos diferentes. Ello obliga a la razonable bsqueda de la coherencia normativa en el conjunto del acervo legislativo, dado que no resulta jurdicamente aceptable que unas normas permitan lo que otras prohban, mucho menos, bajo aflicciones de privacin de libertad. 2. RESPECTO A LA LEGALIDAD DEL SUB TIPO PENAL. Hacer un anlisis de la legalidad o ilegalidad (en sentido negativo, si se quiere) de la Ley N 28704 no resulta muy difcil. Harto conocidos son ya los defectos de los cuales padece, sin embargo para hacer mas sistemtico dicho anlisis lo realizaremos desde dos aristas distintas, en donde justamente es que vulnera principios, derechos y dispositivos legales, generando con ello un rompimiento de la unidad del ordenamiento jurdico peruano. Para ello, trataremos de analizar este escndalo jurdico desde la perspectiva del Derecho Penal y del Derecho Civil. Sin embargo, a manera de prembulo, analizaremos que se entiende por principio de legalidad. De esta forma, tenemos que, la doctrina ha denominado el principio de legalidad de tres maneras: En primer lugar, se le denomina como de legalidad, pues establece que la intervencin penal del Estado, tanto al configurar los hechos punibles (delitos y faltas) como al determinar las consecuencias jurdicas (penas y medidas de seguridad), debe regirse por el imperio de la ley. En segundo lugar, se le denomina principio de reserva, puesto que desde un punto de vista tcnico formal equivale a una reserva de la ley en materia de los hechos punibles, las penas y medidas de seguridad. Esto significa que el legislador posee, como se ha dicho, un verdadero monopolio en la creacin de la materia criminal 42. Finalmente, se le entiende como principio de la intervencin legalizada, pues toca de lleno la intervencin del poder punitivo estatal, el cual limita y controla con miras a lograr los cometidos del derecho mismo43.
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En lo que concierne, queda en evidencia que la absurda y trasnochada penalizacin de los actos sexuales de menores de 18 aos y mayores de 14 aos de edad, no solo produce efectos perniciosos en los protagonistas, sea el hombre o la mujer, si es menor de edad, ser considerado un infractor de la ley penal, pues las consecuencia perjudiciales se extienden tambin a los hijos. Imaginemos el caso de una unin de hecho o de derecho, entre un hombre de 20 aos con una mujer de 17, en virtud de la cual han nacido tres hijos; por cuestiones del destino estas circunstancias son conocidas por las agencias de persecucin, por lo que se inicia un proceso penal, ordenndose la prisin preventiva del padre, lo cual afecta al sostn familiar y con ello la manutencin de los hijos. El Derecho Penal, en dicho orden, queda reducido a un arma represora, creando un drama mayor al que se supone debe evitar, pues todos los miembros de la familia sufrirn las consecuencias de una criminalizacin inhumana, atentatoria de normas de derecho natural. 42 En este sentido, PEREZ PINZON concluye que dentro del principio de legalidad debe ser incluido el de reserva, segn el cual la ley penal, concretamente los cdigos, tienen que emanar del legislativo normal y jams del ejecutivo, por cuanto la ley penal debe ser planificada, obedecer a una poltica criminal determinada y, por tratarse del rea mas cruel del ordenamiento, debe nacer del querer popular, es decir de quienes representan las variadas corrientes culturales, sociales u polticas. En: Principios fundamentales del derecho penal. Ediciones jurdicas. Lima. 1988. Pg. 60. 43 GARCIA DEL RIO, Flavio. Manual de Derecho Penal. Ediciones Legales Iberoamericana. Lima Per. 2002. p 87.

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En este mismo sentido, la formulacin del axioma nullum crimen, nulla poena, en cuanto a las garantas penales es: nullum crimen, nulla poena, nulla mesura sine lege scripta, stricta, certa et praevia , lo cual significa que no hay hecho punible, no hay pena ni medida de seguridad, sin ley escrita, estricta, cierta y previa. Luego esta garanta penal comporta las siguientes consecuencias 44: a) Que tanto el hecho punible como la pena o medida de seguridad deben ser establecidas por la ley escrita. Como principio vinculado a la creacin de la ley, rechaza a la costumbre, la jurisprudencia y a los principios generales del derecho como fuentes del derecho penal y otorga al ciudadano la garanta de conocer cuales son las conductas criminalizadas por el legislador. b) La exigencia de la certeza de ley o taxatividad. Los hechos punibles deben estar tipificados de manera clara y precisa. Asimismo las consecuencias jurdicas del delito, producto de la comision de un acto que se ha descrito previamente en un tipo, deben ser fcilmente comprensibles por el ciudadano medio.45 La legalidad y tipicidad objetiva, que viene a ser su concrecin y desarrollo en materia penal, exigen que la descripcin se a expresa e inequvoca, de donde se derivan las siguientes prohibiciones: 1. 2. 3. c) No tienen aceptacin en derecho penal los tipos oscuros, ambiguos e indeterminados. El derecho consuetudinario y la costumbre no pueden crear delitos y penas pues se oponen a la legalidad estricta. Es inadmisible la analoga in malam partem.

No hay hecho punible, no hay pena ni medida de seguridad sin ley previa. Esta prohibida la aplicacin retroactiva de la ley en materia de hechos punibles y de consecuencias jurdicas; salvo, claro est, el favor rei46. d) Nadie puede ser sancionado por aplicacin analgica de la ley penal. Ahora bien. Si todo lo dicho hasta aqu, es lo que conoce la doctrina como Principio de Legalidad, podramos nosotros estar en condiciones de afirmar que la Ley N 28704 reviste el principio de legalidad, mxime si estimamos que el legislador peruano ha optado para legislar por el modelo de la mera legalidad, que a diferencia de la estricta legalidad no obedece a limites legales previos 47. En el modelo de mera legalidad, la ley, es mera ley, porque solo sirve de instrumento legitimado para utilizar la violencia, sin una rgida vinculacin a la ley fundamental (Constitucin poltica del Per). En suma, el resultado de la mera legalidad es que la violencia autorizada estar justificada por la misma norma de la cual parte la autorizacin, pero no de la realidad social y peor aun de los derechos fundamentales regulados en la Constitucin (derecho al libre desarrollo y a la libertad). En efecto, el Principio de Legalidad en sentido lato, no solo se restringe a los enunciados no hay delito sin ley y no hay pena sin ley, sino que adems debe de contar por un lado con fundamentos dogmticos jurdicos; y por otro, con legitimidad social. Por el primero debemos entender que siendo la norma que genera antinomia (negacin de normas y principios) de carcter penal, pues para su formacin se debieron tener en cuenta los principios de la dogmtica penal, principios que no vienen a ser sino los cauces rectores del
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MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Edit. B de F. Sevilla Espaa. 2001. 298 pp. El principio de legalidad apunta, ms all de la descripcin previa, a la necesidad de fijar en cada estructuracin tpica todos los elementos e ingredientes que deben acompaar al comportamiento. As, el tipo debe establecer ntidamente los sujetos activo y pasivo, la accin u omisin jurdica y material y los componentes normativos y subjetivos, cuando el legislador, en estos dos ltimos casos, estima que deben coexistir con la conducta. 46 Esto tiene trascendencia en materia de medidas de seguridad, pues stas deben regirse siempre por la ley previa o, excepcionalmente, por las ms favorables. 47 Entindase por estricta legalidad al modelo propio del Estado del Derecho que se articula mediante una tcnica legislativa idnea para disciplinar y limitar lo mas rgidamente posible la violencia institucional y, en general, el ejercicio de los poderes coercitivos, a travs de la determinacin normativa de sus presupuestos. Tambin se le define como aquella norma legal que somete la validez de las leyes que autorizan el ejercicio de la violencia a una serie de requisitos que se corresponden con las garantas penales y procesales.

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derecho penal, como por ejemplo lo son los principios de lesividad, proporcionalidad, de ultima ratio y junto con este principio, el carcter fragmentario del derecho penal, principios que el legislador dejo en el rincn del olvido, ocasionando con ello la dacion de leyes desnaturalizadas e inconsistentes como por ejemplo la Ley N 28704. Por otro lado, una ley para que revista legalidad tambin debe estar imbuida de legitimidad social. Es decir, contar con la aprobacin de los integrantes de la sociedad para quienes va dirigida. Pero an ms, una norma nunca se justifica as misma, sino que por el contrario, su justificacin la extrae de una realidad concreta y objetiva, sin embargo se constata que la ley N 28704 no ha tomado en cuenta la idiosincrasia de los peruanos. Ahora bien, en el derecho civil se tiene que, el matrimonio de un menor de edad esta consentido por la legislacin peruana; consecuentemente, al contraer matrimonio ese menor de edad se ha hecho de deberes, entre ellos el de cohabitacin o debito conyugal, es decir el deber derecho a sostener relaciones maritales o sexuales con su cnyuge o concubino. No podemos concebir que en plena poca de respeto pleno a los derechos de las personas y de vigencia plena de sus derechos fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, pueda considerarse que la relacin sexual dentro del matrimonio o concubinato sea considerada un delito y peor aun sea sancionada como tal. En este sentido, si en el mbito civil (debido a las instituciones del matrimonio y del concubinato) 48 no se considera ilcita la relacin sexual o el acto anlogo (por conducto vaginal o bucal) de un menor dentro del matrimonio o fuera de el (en ambos casos, con su consentimiento) siempre que en este ultimo caso dicho menor haya obtenido titulo para el ejercicio de una profesin u oficio 49, menos debe valorarla ilcita el Derecho Penal. Es esta una conclusin que se extrae del carcter subsidiario y fragmentario (ltima ratio) del derecho penal y del principio de unidad de ordenamiento jurdico. No podra el derecho penal considerar antijurdica la relacin sexual de un menor de edad (en los supuestos antes aludidos), al estar esta permitida por el Derecho Civil. Lo contrario implicara un escndalo jurdico al permitir el legislador, por un lado, dicha relacin y pretender prohibirla, de otro lado, a travs del Derecho Penal. A mayor argumentacin podemos decir que el carcter fragmentario del derecho penal constituye una directriz poltico - criminal a tener en cuenta por el legislador para criminalizar solo las conductas de mayor connotacin lesiva a los bienes jurdicos; pero, a la vez, para poder afirmar que cuando nos encontramos en una contradiccin entre una disposicin jurdica penal y otra civil que autoriza la conducta, deber preferirse esta ultima por que resuelve dicha contradiccin, con el uso o aplicacin de medios menos graves pero igual o mas efectivos que una pena, y sin lesionar derechos o intereses de la persona. Luego, toda esta contradiccin y negacin de normas ocasionada por la ilegalidad de la Ley N 28704, no solamente vulnera, niega y desconoce derechos y preceptos recogidos por la legislacin civil sino que tambin atenta contra la dogmtica y sistemtica penal. As, tenemos que, el legislador patrio a obviado principios fundamentales del derecho penal.
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El articulo 234 del cdigo civil define el matrimonio como () la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legtimamente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este cdigo a fin de hacer vida en comn. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Uno de esos deberes, precisamente, es el de cohabitacin, que el legislador nacional a consagrado en el articulo 289 del mismo cdigo civil, que prev textualmente: Es deber de ambos cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud el honor de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia. De otro lado, acorde con lo previsto en la ley fundamental de la republica, el cdigo civil en su articulo 326 regula el concubinato considerndolo como: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio () siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Pues bien, es evidente que en el caso de los concubinos sus deberes los iguales que los surgen del matrimonio, queda plenamente afirmado que el deber de cohabitacin es un deber exigible tambin de ellos. Este deber, que duda cabe, es tambin entendido como el delito conyugal, es decir la comunidad de vida entre marido y mujer en el domicilio conyugal; una comunidad fsica lo que engloba el deber conyugal propiamente dicho. En efecto, el deber de vivir juntos alude pdicamente a la comunidad de lecho, alas relaciones sexuales conyugales. Estas ltimas constituyen uno de los deberes conyugales por excelencia, debitum conyugale. Si la unin de sexos no es una condicin formal del matrimonio, es un efecto natural de este. 49 Al respecto cabe invocar el articulo 46 del cdigo civil, que prev: la incapacidad de las personas mayores de 16 aos cesa por matrimonio o por obtener el titulo oficial que les autorice para ejercer una profesin u oficio.

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En efecto, uno de esos principios lo constituye el principio de lesividad 50 que se sintetiza en el tradicional aforismo liberal no hay delito sin dao, que hoy equivale a decir que no hay hecho punible sin bien jurdico vulnerado o puesto en peligro. Sin embargo, cuando contrastamos dicho principio con la aplicacin de la Ley N 28704 en nuestra realidad social encontramos pues, supuestos facticos donde se nota la ausencia de lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido como lo es, la libertad sexual. verbi gracia, en una relacin sexual sostenida entre un varn de 19 con una joven de 17 aos como fruto de sus relaciones convivenciales (concubinato), en donde incluso ya formaron una familia. En este caso concreto, dnde se hallara el injusto penal?; Desde el punto de vista de la justicia material seria justo que se encarcele al joven de 19 aos por haber mantenido acceso carnal sexual con la mujer que ama, su compaera y madre de sus hijos? Pues para nosotros, es totalmente injusto, irracional y descabellado lo que pretende hacer el legislador a travs de la Ley N 28704, por ser algo totalmente alejado de la realidad, de la justicia y del derecho. En segundo lugar, tenemos al Principio de Proporcionalidad de la Pena 51. Por este principio se entiende que deben sealarse penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito. Las medidas represivas adoptadas para conjurar la lesin o puesta en peligro del bien jurdico deben ser proporcionales a ste, a la gravedad del delito cometido, el contenido del injusto, al mal causado 52 y a la mayor o menor responsabilidad del autor. Sin embargo, en cuanto a proporcionalidad se refiere, el legislador ha originado el quebrantamiento no solo de la sistemtica de los delitos regulados en el Titulo IV, Capitulo IX, del Cdigo Penal sino que tambin ha vulnerado el principio de proporcionalidad. En efecto, si una persona tiene acceso carnal sexual con un adolescente mayor de 14 aos, estar encuadrando su conducta dentro del artculo 173 inciso 3 del cdigo penal, hacindose acreedor por lo tanto a una pena no menor de 25 ni mayor de 30 aos. Pero si este mismo sujeto agente se valiera del engao a efectos de poder facilitar el acceso carnal sexual con un adolescente mayor de 14 aos, ser reprimido con una pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 5 aos. Lo cual tendra una doble implicancia: La primera seria que de la contrastacin de ambos preceptos se llega a establecer que hay una mala aplicacin del principio de proporcionalidad al considerar un mayor injusto penal y por ende mayor pena- en el primer supuesto, que es donde media el libre consentimiento del adolescente mayor de 14 aos de edad para el acceso carnal sexual, y por el contrario, cuando el sujeto agente se vale del engao para facilitar el acceso carnal sexual le estipula una menor pena, considerando que el injusto penal es menor. En este mismo sentido, resulta que mediante la ley N 28251, se incorporo el articulo 179 A Promocin e Induccin a la Prostitucin (Usuario - Cliente), ingresando al mbito de lo punible el acto sexual (acceso carnal) con persona mayor de 14 aos y menor de 18 aos, cuando media un precio o ventaja de cualquier naturaleza. Siendo el marco penal imponible una pena no menor de 4 ni mayor de 8 aos. No entendemos entonces, como una reforma penal que viene caracterizada fundamentalmente por concepciones ticas y morales, repruebe con menor severidad la relacin u acto sexual que se realiza mediante precio y aquella que se efecta mediando un sentimiento puro y honesto sea criminalizado como una sancin punitiva tan drstica. Dicho en otras palabras: El legislador condena con una mayor represin el acto sexual por amor que aquel que se realiza mediando precio u otro tipo de ventaja. Por todas estas consideraciones, es urgente y necesario que los magistrados del Per realicen un control difuso53 de la Ley N 28704, a fin de determinar su inaplicabilidad debido a su manifiesta
50 51

Tambin denominado del bien jurdico o la objetividad jurdica del delito. Este principio viene desde la Declaracin Francesa de los Derechos y los Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1795. 52 Fijmonos bien en esta parte. Se hace mencin al contendido del injusto y al mal causado. Entonces nos preguntamos como es el injusto penal? es mayor, menor, nimio o ni siquiera existe. Y cual es el mal causado? Acaso se le causo un dao en su salud, honor, libertad, etc. No, nada de eso, el legislador simplemente peco de legalista. 53 El segundo prrafo del artculo ciento treinta y ocho de la Constitucin Poltica del Estado, establece que en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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inconstitucionalidad e ilegalidad; tal como asi lo hicieron los magistrados de la Segunda Sala Penal de Arequipa54, en la ejecutoria N 1006-2156; Al determinar la inaplicabilidad de la mencionada ley, al considerar que la misma (articulo 173 inciso 3) colisionaba con los artculos dos, inciso uno; articulo dos, inciso veinticuatro apartado a) y artculo dos, inciso veinticuatro apartado d) de la Constitucin Poltica del Per IV.- LA LIBERTAD SEXUAL Y LA MINORIA DE EDAD EN EL DERECHO COMPARADO Es de suma importancia tener como marco referencial al derecho comparado para poder recoger las experiencias normativas que sobre el particular se dan en algunos de los sistemas penales iberoamericanos, adems de analizar como es que han asumido el problema de la proteccin de la sexualidad de los adolescentes. As por ejemplo el Cdigo Penal de Bolivia, seala por su parte en el artculo 308 que: El que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo, incurrir en privacin de libertad de cuatro a diez aos, en los siguientes casos: 1. Si se hubiere empleado violencia fsica o intimidacin 2. Si la persona ofendida fuere una enajenada mental o estuviere incapacitada, por cualquier otra causa, para resistir. Si la violacin fuere a persona menor que no ha llegado a la edad de la Pubertad, el hecho se sancionara con la pena de diez a veinte aos de presidio; y si como consecuencia del hecho se produjere la muerte de la victima, se aplicara la correspondiente al asesinato. Como se puede apreciar en el Cdigo Penal Boliviano se hace referencia al concepto de Pubertad55. Etapa del desarrollo humano con la cual se inicia la adolescencia, entre los 12 o 13 aos de edad, tiene una duracin aproximada de dos aos y termina cuando la persona es capaz de reproducirse. Por lo tanto se entiende que en la legislacin penal Boliviana los adolescentes de 14 aos ya pueden realizar un libre ejercicio de su libertad sexual. En segundo lugar, tenemos a la Legislacin Penal Chilena que en el artculo 363 prescribe que: Ser castigado con reclusin menor en sus grados medio o mximo, al que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de 12 aos , concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la victima que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. 2. Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la victima, como en los casos en que el agresor esta encargado de su custodia, educacin o cuidado o tiene con ella una relacin laboral. 3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. 4. Cuando se engaa a la victima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecutan sobre menores de trece aos, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusara. La edad de libre disposicin de la sexualidad en consecuencia, es a los 12 aos en Chile. En Argentina, el artculo 119 de su Cdigo Penal prescribe que: ser reprimido con reclusin o prisin de seis a quince aos, el que tuviere acceso carnal con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos: 1. Cuando la victima fuera menor de doce aos.
54

El articulo catorce de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que de conformidad con el articulo doscientos treinta y seis de la Constitucin, cuando los magistrados al momento de fallar sobre el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resulten la causa con arreglo a la primera. 55 Entendida esta como la primera fase de la adolescencia durante la cual se desarrollan los caracteres sexuales secundarios, como la aparicin de vello, cambio de voz, etc. Y se adquiere la capacidad de reproduccin.

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2. 3.

Cuando la persona ofendida se hallare privada de razn o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir. Cuando se usare la fuerza o intimidacin

Mientras que el artculo 120 seala que: Se impondr reclusin o prisin de tres a seis aos, cuando la victima fuere mujer honesta mayor de 12 aos y menor de 15 y no se encontrare en las circunstancias de los nmeros dos y tres del articulo anterior. Por lo tanto, en la Legislacin Argentina se considera que una persona mayor de 12 aos de edad es capaz de discernir sobre su sexualidad. La penltima legislacin penal en analizar es la Colombiana, la cual en su articulo 208 prescribe que: El que acceda carnalmente a persona menor de catorce aos, incurrir en prisin de cuatro a ocho aos. El derecho colombiano, como se regulaba anteriormente en la legislacin peruana, establece la proteccin penal hasta los 14 aos de edad y a partir de ella, la persona puede disponer libremente su sexualidad. Asimismo, en la Legislacin Penal Espaola el artculo 181 prescribe que: 1.- El que, sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, ser castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisin de uno a tres aos o multa de dieciocho a veinticuatro meses. 2.- En todo caso, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten 56: 1. Sobre menores de doce aos 2. Sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental Por lo tanto, la norma espaola ha considerado que a partir de los 13 aos de edad una persona es capaz de disponer libremente de su sexualidad57. CONCLUSIONES: 1. El derecho penal moderno debe orientarse a posibilitar las diferentes opciones personales en el mbito sexual, sobre la base de principios dogmticos, poltico-criminales y lejos de concepciones moralistas. As mismo, el derecho penal sexual debe garantizar un ejercicio de la sexualidad en libertad, sin olvidar el principio de intervencin mnima en el que se ha de mover el derecho penal, despenalizando por un lado determinadas conductas que impiden la actividad sexual libre de ciertas personas como por ejemplo la de los adolescentes mayores de 14 aos- y que no conllevan limitaciones apreciables a la libertad sexual de las dems, y por otro lado, prohibiendo conductas en los que el sujeto activo involucra a otra persona, sin su consentimiento, en su accin sexual. Es importante concluir que desde el punto de vista mdico y psicolgico los adolescentes mayores de 14 aos fsica y psicolgicamente, ya se encuentran aptos para poder autodeterminarse en relacin a ejercitar libremente su libertad sexual, por encontrarse en condiciones de entender el contenido y alcance del acto sexual. En este sentido, tambin es importante sealar que desde ningn punto de vista (mdico, psicolgico, jurdico ni social) existen razones o fundamentos para prohibirles a los adolescentes mayores de catorce

2.

3.

56

El artculo 181 en el numeral 2 presupone: Que no existe consentimiento en los casos de menores de DOCE aos o personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental, constituyendo dos modalidades agravadas del tipo bsico.
57

BAJO FERNANDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal Parte Especial. Edit. Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid. 2001 p 325.

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5.

aos ejercitar libremente su libertad sexual, peor an cuando existen mas razones o fundamentos para facultarles y permitirles ejercitar su libertad sexual, que para prohibrselos. Tambin es necesario precisar que por el respeto inquebrantable del principio de legalidad, una norma no se justifica asi misma, -como suele suceder en los pases que acogen el modelo de mera legalidad- sino que por el contrario encuentra su justificacin en la realidad social, debido a ello, una Ley como la 28704 en su afn de cumplir su funcin simblica no puede vulnerar derechos fundamentales regulados en la constitucin. Por lo tanto cuando una ley nace desnaturalizada, ya sea porque vulnera derechos fundamentales o porque desconoce o niega normas del mismo ordenamiento jurdico, es viable por parte de los magistrados del Per, la realizacin de un control difuso sobre la mencionada ley, a fin de determinar su inaplicabilidad, por ser inconstitucional e ilegal.

RECOMENDACIN: 1. La nica y razonada recomendacin que cabria hacer al Estado Peruano en relacin con el articulo 173 del cdigo penal, es su derogatoria, restituyndose, en relacin a la edad de la victima, que esta tenga menos de 14 aos de edad, conforme lo estableca el articulo derogado58.

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Parece ya haber alguna iniciativa por parte de nuestros legisladores ya que actualmente en el congreso existe un proyecto de ley presentado por el Partido Aprista Peruano afn de modificar el artculo 170 y 173 del Cdigo Penal Peruano.

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HOJA N 1: IDEAS CENTRALES. 1. 2. 3. En un principio en los delitos sexuales se buscaba proteger la moral o el honor sexual, sin embargo con el avance cientfico y la mejor sistematizacin del conocimiento jurdico, se entendi que el bien jurdico protegido era la libertad sexual. En este sentido, se estableci tambin que en los menores de edad no se protega su libertad sexual sino que el bien jurdico protegido en ellos, pues era la indemnidad sexual, la cual tiene como presupuesto la incapacidad del menor para poder autodeterminarse dentro de un contexto sexual. Luego, cuando en el Per (al igual que en otros pases) ya haba quedado establecido que en los menores de 14 aos, lo que se protega era la indemnidad sexual y que para los mayores de 14 se protega su libertad sexual, se promulgo la Ley N 28704, desconociendo todo lo hasta ahora logrado. En efecto, la mencionada Ley genera una antinomia dentro del ordenamiento jurdico peruano, al desconocer derechos fundamentales de la persona humana como son el derecho al libre desarrollo y a la libertad adems de otros principios de orden penal, como por ejemplo el principio de Legalidad. Debido a ello es necesario la derogatoria de la ley 28704 por ser inconstitucional e ilegal al desconocer derechos fundamentales consagrados en la Constitucin pero mientras eso no pase la realizacin de un control difuso por parte de los magistrados para determinar su inaplicabilidad es de suma urgencia e importancia.

4. 5.

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HOJA N 2: REPRESENTACION GRAFICA. Propongo que alguien personifique al Estado, el cual podra ser un Juez, el mismo que estar sealando con su mazo a un adolescente mayor de 14 aos de edad, prohibindole que pueda ejercitar su libertad sexual.

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HOJA N 3: DATOS PERSONALES. Roger Renato Vargas Ysla, Bachiller en Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro del Crculo de Estudios y de la Revista jurdica Iuris Lex Societas. Auxiliar jurisdiccional del Quinto Juzgado Penal Liquidador de la Corte Superior de Justicia de la Libertad.