Ohiturazko Arauak.

Nazioarteko Zuzenbide Publikoa II

Seigarren Ikasgaia

Seigarren ikasgai honetan, ohiturazko arauak aztertuko ditugu, tratatuekin alderaketa egiten dugun bitartean.

2012-2013

43

Nazioarteko Zuzenbide Publikoa II

6. Ikasgaia

44

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Ohiturazko Arauak.

Nazioarteko Zuzenbide Publikoa II

6. Ikasgaia: Ohiturazko Arauak

6.1 Ohiturazko Arauak Nazioarteko Ordenamenduan.

Lehenik eta behin, aipatu beharra dago Nazioarteko Ordenamenduan, ohitura ez duela barne ordenamenduan duen efektu berbera. Izan ere, barne ordenamenduetan, bigarren maila batean dago eta, Nazioartekoan berriz, arau idatziaren maila berean dago. Beraz, Kartarekin batera ohitura hartu behar da kontuan Nazioarteko Zuzenbidean. Izan ere, esan daiteke ohitura idatzizko arauak modifikatu ditzakeela. Garrantzi hau historikoa da batez ere, Nazioarteko Ordenamendua ebolutiboa izan baita, Estatuen portaeran oinarriturikoa. Ezin da ahaztu Nazioartean ez dagoela Organo Legegilerik eta beraz, arauak Estatuen portaeretatik eratorriz joan dira. Nazioarteko Justizia Auzitegiaren estatutuaren 38. Artikuluan dago jasota ohituraren garrantzia. Ohitura, eguneroko jarreren ondorioz sortzen denez, errealitatera oso lotuta dagoen zuzenbidea da, eguneroko bizitzan oinarritzen baita. Guzti honekin lotuta, desberdindu beharra dago Usadio eta Ohituraren artean. Adibide gisara, egunero autobusa hartzea hartuko dugu. Izan ere, egunero errepikatzen den jarrera da, ez derrigorrezkoa delako, baizik eta onura bat sortzen digulako. Beraz, usadio baten aurrean egongo ginateke. Ohituraren kasuan, ez dugu jarrera bat hartzen onuragarria delako, baizik eta loteslea delako, obligazio bat ezartzen digulako. Beraz, usadioen kasuan, ez dago ohiturak duen betebeharrekotasun ideia. Esan dugu beraz, ohituraren garrantzia Ordenamenduaren izaera ebolutiboaren ondorioa dela eta historian, ez delako egon organo legegilerik. Gaur egun, jada ez da Nazioarteko Zuzenbidea ohituran oinarritzen, erakunde eta organoak daudelako eta arau idatziak sortzen dituztelako. Horren ondorioz, modu errazago batean sortuko dira arau idatziak. Horretaz gain, Nazioarteko Ordenamendua kodifikazio prozesu bat jasan du. Ohituraren arazoa idatzirik ez dagoela da eta beraz, ez dago modurik bere edukia zehatz-mehatz ezagutzeko, baizik eta praktika batetik eratorri behar da araua. Beraz, segurtasun juridiko falta bat suposatzen zuen ohituran soilik oinarrituta egotea, ohituraren edukia soilik definitzen zen epaile batek esaterakoan. Horregatik, kodifikazio prozesu bat jasan du Nazioarteko Ordenamenduak. Guzti horren ondorioz, idatzizko arauak ditugu erreferentzia gisa, baina ezin dugu ahaztu arau bakoitz baten atzetik ohitura dagoela, eta arau horiek interpretatu beharra dagoela. Beraz, 45

2012-2013

Nazioarteko Zuzenbide Publikoa II

6. Ikasgaia

naiz eta ohitura beste toki batera pasa, ezin dugu ahaztu bere garrantzia eta kontutan hartu beharrekoa izango da beti Nazioarteko Ordenamenduan. Nazio Batuen Karta, adibidez, zaharkituta egongo litzateke eta bere aplikaziorako, ohitura erabiltzen da askotan. Beraz, ohitura garrantzia izango du baina arau idatziei lotuta beti.

6.2 Ohiturazko arauen eraketa.

6.2.1 Ohitura eratze prozesua. Nazioarteko ohitura Estatuen arteko harremanetan, horiek hartzen dituzten jarreren ondorio daukagu. Izan ere, ohitura estatu bi edo gehiagoren arteko harremanetan, estatu horiek hartzen duten jarrera pixkanaka ohitura sortzen joango da. Honekin batera, esan beharra dago behar sozial bati erantzuna emateko beharraren ondorioz ere sortzen dela ohitura. 6.2.2 Estatuen praktika, elementu material gisa. Ohituraren elementu materiala, errepikatzen den jarrera bat izango litzateke, modu jarrai eta uniformean errepikatzen dena Estatuen arteko harremanetan. Beraz, Estatu guztien arteko harremanetan errepikatutako jarrera jarrai eta orokortua izango da. Hauek, usadioaren elementuak izango dira ere. Beraz, desberdintasuna, opinio iuris-a izango da. Edozein praktikak beharrezkoa du lehenengo portaera bat, zeinak ikaragarriko garrantzia duen aurrekari gisa. Izan ere, lehen momentu horretatik geure burua nolabait lotuta ikusiko genezake. Honen aurrean, estatuek esan dezakete estatuen borondatea ez duela islatzen. Demagun lehenengo portaera eman dela eta borondatezkoa izan dela. Horren ondorioz, antzeko bigarren egoera baten aurrean, logikoa izango da jarrera bera errepikatzeko. Gerta daiteke, ordenamenduak denbora luzez errepikatzeko aukerarik ez ematea. Horregatik esan daiteke, denbora tartea garrantzirik ez duela, baizik eta beharrezkoa dena jarraipena egotea da. Elementurik zailena, orokortzea izango litzateke. Izan ere, ez da nahikoa bi estatuen arteko jarreraren errepikapenarekin, baizik eta orokorra izan behar da. Estatu batek egiten duena besteak ere egin beharko du harreman desberdinetan. Nahikoa da interesatuen arteko jarrera izatea. Gerora, ohitura orokorra edo erregionala sor daiteke. Praktikak erakusten digu Ohitura bat finkatzeko oso denbora luzea behar dela. Izan ere, egoerak ez dira egunero ematen eta beraz, denbora luzea behar da. Hau ez da guztiz egia, ohitura bat segituan finkatzen baita, errepikapen gehiegirik beharrezkoa ez delako. Horretaz gain, gerta daiteke ohitura horren objektua egunero errepikatzea zenbait kasutan. Beraz, denbora elementua oso erlatiboa da.

46

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Ohiturazko Arauak.

Nazioarteko Zuzenbide Publikoa II

Esan dugu ohiturak orokorrak, erregionalak edo partikularrak izan daitezke. Beraz, horien artean gatazka egonez gero, barne ordenamenduetan bezala ohitura partikularra orokorra baztertuko du. Barne ordenamenduarekin topatzen dugun desberdintasuna da, ohitura partikularra alegatzen duena frogaren karga jasango duela da. Izan ere, nazioarteko epaileak ez dute zertan ohitura partikularrak edo erregionalak ezagutu. 6.2.3 Opinio iuris a ohituraren formazioan. Hau izango da Ohituraren elementu psikologikoa, ohituratik zuzenbidea sortzen delaren ideia. Teorian, ohitura eta usadioaren arteko desberdintasuna da, baina kontzeptu konplexuagoa daukagu hau. Izan ere, elementu psikologikoa izanik, zaila izango da hau identifikatzea. Izan ere, estatuak ez dira gizakiak eta beraz, non dago elementu psikologikoa? Aztertu beharko dugu nola identifikatu elementu hau. Jarrera desberdin daude honen inguruan. Esate baterako, autoreek esan dute beharrezkoa dela elementu hau identifikatzean, baina ez da hori egiteko modu zehatzik topatu. Beste zenbait autoreek, eta jurisprudentziak, elementu hau deduzitu behar da praktikatik, bestea fede kontu bat baita. Beraz, ez litzateke identifikatu beharko elementu abstraktu bat, baizik eta praktikatik eratorri beharko da. Errealitatean, eztabaida akademikoa besterik ez da. Egiten dena praktika aztertzea da eta azkenean epaileak erabakiko du. Elementu hau identifikatzea behar beharrezkoa da, ez baita gauza bera usadio bat ez betetzea eta ohitura bat ez betetzea. Azken horrek ondorio juridikoak sortzen ditu, lehena betetzea edo ez betetzea askea den bitartean.

6.3 Ohitura eta tratatuaren arteko interakzioa

Nazioarteko Ordenamendua, idatzizko arauak eta ohitura paraleloki doaz, beraz, arau idatzi baten eskutik beti ohitura dator. Demagun, sendotze prozesuan dagoen ohitura batean, arau idatzi bat, tratatu bat onartzen dela eduki berarekin. Kasu horretan, sendotze prozesuan zegoen ohitura azkartuko da edo sendotuko da, erreferentzia idatzi bat izango duelako, non jarrera islatzeko aukera sortzen den. Aplikazioari dagokionez, tratatua sinatu duten estatuen artean aplikatuko da eta, ohitura, sinatu ez dutenen artean praktika hori jarraitu izan badute. Tratatu bat ohituraren aurkakoa izanez gero, tratatura hurbiltzen den ohitura bat sendotuko da. Beraz, modu batean edo bestean, ohitura sendotzen da. Demagun, gai baten inguruan ohiturarik sortu ez dela eta ez dela hasi eta tratatu bat onartzen dela gai horren inguruan. Kasu horretan, tratatuaren aplikaziotik jarrera bat jarraituko da eta 47

2012-2013

Nazioarteko Zuzenbide Publikoa II

6. Ikasgaia

beraz, ohitura bati hasiera emateko aukera emango da, hasiera batean ohiturarik ez zegoen gai baten inguruan. Azkenik, demagun ohitura batek bere sortze prozesua aurrera eraman duela eta kontsolidatu egin dela eta indarra duela, eta kodifikatu egiten dela. Kasu horretan, ohitura aurrera jotzen du eta tratatua eta ohitura izango ditugu aplikatzeko. Izan ere, tratatua aplikatuko da baina ohitura baztertu gabe. Horregatik, zenbait tratatu ohitura sendotuaren ondorioz, erreformak jasan ditzakete. Beraz, edozein kasutan, ez da inoiz ez bata ez bestea desagertuko, baizik eta bi arau motak paraleloki mantenduko dira.

48

Zuzenbide Fakultatea, Donostia