Bidezkotze Kausak

Zigor Zuzenbidea II

Bederatzigarren Ikasgaia

Bederatzigarren Ikasgai honetan, Zuzenbide Kontrakotasuna baztertzen duten kausak aztertuko ditugu. Hau da, Zigor Kodeak barneratzen dituen bidezkotze kausak zeintzuk diren ikasiko dugu ikasgai honetan.

2012-2013

63

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia

64

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Bidezkotze Kausak

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia: Bidezkotze Kausak
9.1 Lege-bidezko defentsa (legítima defensa)
9.1.1 Kontzeptua eta Funtsa.

Lege-bidezko defentsa, Zigor Kodearen 20.4 artikuluan aurreikusten da eta zera da: norberaren edo hirugarrenen eskubideen defentsan jardutea. Funtsa, edo oinarrizko arrazoia, jatorrizko eskubide indibidual bat izango da. Hau erromatar zuzenbidetik dator eta honen arabera, edozein pertsonak eskubidea dauka bere ondasun juridikoak defendatzeko, eskubide indibiduala dauka. Beste funtsa bat, Zuzenbide germaniarretik dator eta honen arabera, pertsona hori ordenamendu juridikoaren defentsan ariko da. Hau da, planteamendu honen arabera, lege bidezko defentsan ari denak gizartea edo kolektibitatea ordezkatzen du printzipioz. Beraz, horren ordezkari gisara, zuzenbide kontrakoa den portaera baten aurrean esku hartzea. Printzipioz, biak bateragarriak dira puntu bateraino eta egun, onartzen da hori. Honen arrazoia da, lehenik eta behin ondasun juridiko defendagarriak aztertuta, ikusiko dugu honakoak direla: bizitza, osotasun fisikoa, ohorea, ondarea, egoitza edota bere gelak. Horiek aztertuta, ikus daiteke zerbait komunean dutela. Hain zuzen ere, guztiak pertsonarekin daukate lotura bat. Printzipioz, ondorioztatu daiteke hemen gailentzen dena dela eskubide indibidual baten defentsa eta ez gizartearen interesak. Perspektiba indibiduala soilik hartuta, gerta daiteke ondasun juridiko baten defentsan legebidezko defentsa talka egin dezake. Adibidez, pertsona bat eraso baten aurrean lege bidezko defentsan, bestea erasotzen badu, soilik eskubide indibidual bat izanda, erasotzaileak ere, lege-bidezko defentsa egikaritu dezakeela pentsa dezakegu. Aldiz, osatzen baldin badugu perspektiba kolektiboa kontutan hartuta, lehen erasotzailea izango litzateke ordenamendu juridikoa urratzen duena, erasotzaile eta erasotua izan denaren maila juridikoa desberdina izango delarik, erasotua baita kaltea jasaten duena. Hau izango litzateke planteamendu orokorra. Baina Estatu espainiarrean ikusi da lege-bidezko defentsaren aplikazio eremua murrizteko joera jurisprudentzian azkeneko aldian. Murrizteko joera hori batez ere bi kasutan identifikatzen da: Lehena, erasotzailearen garrantzi handiko ondasun juridikoen kalte ez-proportzionatu bat sortzeko arriskua balego.
Adibidez, kiosko batean saltzen dituen pertsona batek ikusi zuen nola gizon batek aldizkari bat lapurtu ziola eta saltzaileak pistola batekin tiro egin zion. Kasu honetan, guztiz ez-proportzionala izango litzateke

2012-2013

65

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia

lege-bidezko defentsaren egikaritza, erasotzailearentzat garrantzi handiko ondasun juridiko baten aurka arituko bailitzateke.

Bigarren supostua, erasoa egotzezin batengatik badator. Hau da, ez-egozgarria den pertsona batek egiten badu erasoa.
Demagun haur bat ikusten dugula bere aitaren ehizarako armarekin jolasean eta gure bizitza arriskuan ikusten dugula. Kasu horretan egin beharrekoa izango da ahal bada ihes egin. Hori izan beharko da gure lehen aukera, bere ondasun juridikoak kaltetu gabe.

Zer dela eta murrizketa hau? Doktrinak justifikatzen du Estatu liberaletik Estatu sozialerako bidean egin dela murrizketa. Honen arrazoia izango litzateke, estatu liberalean gizabanakoaren eskubideak defendatzen zirela da edozer gauzaren gainean eta gizakia modu idealista batean ikusten du eta, lege-bidezko defentsan idealismo hori esan nahi du erasotzailea dela ordenamendu juridikoaren urratzailea, berdin diolarik nor den erasotzailea. Aldiz, estatu sozialean, gizabanakoa ikuspuntu errealistago batetik ikusten da eta beraz, kontutan hartzekoa da edo ukaezina da erasotzailea pertsona bat dela eta beraz, perspektiba errealista batetatik habiatuta, pertsona horrek jasango duen kaltea, kalte erreal bat dela eta ezin dela baztertu, perspektiba idealistak egiten duen moduan. 9.1.2 Ukanbeharrak. Zigor kodearen 20.4 artikuluaren arabera, honakoak dira ukanbeharrak edo baldintzak: a) Bidegabeko erasoa. Hau izango da lehen baldintza lege bidezko defentsaren egikaritzarako. Planteatzen den lehen galdera da ea erasoa fisikoa izan behar duen edo ez. Tradizionalki galdatu izan da agresio bat egotea, hau da, eraso fisiko bat (acto de acometimiento). Baina egia da, gaur egun printzipioz ohorea defendagarria dela eta beraz, norbaitek modu larrian iraintzen badu beste pertsona bat, lege-bidezko defentsa egin ahal izango du, lehen erasoa fisikoa izan ez delarik. Erasoak, doktrinaren hitzetan, portaera aktibo bat galdatzen du, zeinaren aurrean nor bere burua defendatuko duen. Beraz, ez-egiteengatik ezin izango da lege-bidezko defentsa erabili. Ondarearen kasuan, burututako erasoa, delitu bat edo falta bat izan beharko da lege-bidezko defentsa egikaritu ahal izateko. Ondareari egiten zaion kaltea, delitu edo falta ez den ekintza baten ondorio bat bada, ezin daiteke kontsideratu bidegabeko erasoa dagoenik. Planteatzen den beste galdera bat da ea bidegabeko erasoa soilik doluz egindako erasoak izango diren edo zuhurtzia-gabekeriaz jokatzen duen pertsona batek ere bidegabeko eraso bat burutu dezakeen. Doktrina banatuta dago gasi honetan. Mir Puig adibidez, baiezkoan dago. Honen adibide bat izango litzateke, ehizarena. Aldiz, Muñoz Konde autoreak ezezkoan da. Bere ustez eraso hitzak automatikoki dolua barneratzen du. Hurrengo planteamendua izango da, ea erasoa burutua egotea derrigorrezkoa den edo saiakera baten aurrean lege-bidezko defentsa egikaritu daitekeen. Erantzuna baiezkoa izango

66

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Bidezkotze Kausak

Zigor Zuzenbidea II

litzateke. Saiakerarekin nahikoa izango da bidegabeko erasoa egoteko. Izan ere, zenbait kasutan behin erasoa burututa, lege-bidezko defentsa ezingo litzateke burutu; adibidez, bizitza jokoan badago, beharrezkoa litzateke erasoa burutua egonda ezin izango genuke gure burua defendatu. Lesioen kasuan adibidez, behin ondasuna kaltetu delarik, ez legoke bidezkodefentsara jotzerik, baizik eta mendekuan egongo ginateke. Beraz, ohiko bideetara jo beharko genuke (salaketak etab.) Bidegabeko erasoa izateak, berekin dakar erasoa zuzenbide kontrakoa izan behar duela. Planteamendua hemen da, ea zuzenbide penalaren aurkakoa izan behar duen, edo beste ordenamendu juridikoaren alderdi batekiko zuzenbide kontrakoa izan ahal daiteken. Hemen ere, doktrina bananduta dago, Muñoz Kondek dio penalki zuzenbide kontrakoa izan behar dela beti. Hau lotu daiteke subsidiariotasun eta gutxieneko parte hartzearen printzipioarekin. Baina diskutigarria izan daiteke. Izan ere, ondasun juridiko defendagarriak kontutan hartzen baditugu, delitu edo falta galdatzen den kasu bakarra ondarearen kasua izango litzateke, lehen aipatu dugun moduan. Izan ere, gainontzeko ondasun juridikoak Zigor Kodean aipatzen direnean, ez da galdatzen delitu edo faltarik. Bestalde, bidegabeko eraso baten aurrean egoteko egiten den beste galdakizun bat, eraso erreal bat izan behar dela da. Printzipioz, erreala izan behar du baina uste okerra gaindiezina egongo balitz, salbuespen bat egiteko aukera egongo litzateke. Bidegabeko erasoa egoteko, aldibereko erasoa izan behar du. Hau da, eraso amaitu baten aurrean ezin izango dugu erreakzionatu. Baina, ezin da eraso aukera baten aurrean egongo. Beraz, gutxienez saiakera baten aurrean egon beharko gara bidegabeko erasoa dagoela justifikatu ahal izateko. Eraso aukera baten aurrean erreakzionatuz gero, gehiegikeri hedatzaile baten aurrean egongo ginateke. Baita, erasoa amaituta dagoenean ere. Azken horrekin zenbait arazo zor daitezke. Lehenik eta behin ondarearen inguruko zalantzak.
Demagun aldizkari bat lapurtzen duen norbait korrika hasten dela. Egikaritu ahal daiteke lege-bidezko defentsa ihes doan bitartean? Edo ulertu behar da jada erasoa burutu dela?

Kasu honetan, kontsideratzen da ez da ulertzen erasoa amaitu denik erasotzaileak gauzarekiko xedagarritasuna duen arte. Orduan burutuko da delitua eta ez lehenago, saiakera izango litzateke eta beraz, bidegabeko eraso baten aurrean egongo ginateke. Beste zalantza kasu bat izango litzateke, sistematikoki erasotua den emakume bat bere senarra hiltzen duenean lotan dagoelarik. Kasu horretan, jurisprudentzian ez da ulertzen eta ez da onartzen lege-bidezko defentsa, hori esateak ondo jarduten ari dela esaten ariko ginateke. Beraz, egiten dena da ez errudun deklaratu. b) Defendatzeko premia. Lege-bidezko defentsaren bigarren ukanbeharra hau izango litzateke beraz, defendatzeko premia. Aipatu beharra dago, honek bi alderdi bereizten dituela, premia zehatza eta abstraktua bereizten direlarik. Lehenik eta behin, defendatzeko premia abstraktua izango genuke aztergai. Hau izango 2012-2013 67

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia

litzateke, ondasun juridiko baten babeserako portaera tipiko bat aurrera eramateko beharra. Beraz, honek galdatuko duena izango da, gure defentsarako portaera tipiko bat burutu behar izatea. Ondorioz, planteatu beharko genuke ea zer gertatzen den ihes egiteko aukera dagoenean. Kasu horretan, izan ere, aukera hori hautatzea galdagarri izan daiteke, beti izango baita hobeagoa gainontzekoen ondasun juridikoak ez lesionatzea, kalterik eragin gabe ihes egiteko aukerarik balego. Hala ere, ihes ez egiteak ez du lege-bidezko defentsa salbuesle ezoso gisara baztertzen. Beraz, defendatzeko premia abstraktua dagoela esango dugu “zerbait egiteko beharra” dagoenean, horren balioespena ex ante perspektiba batetatik egin beharko dugularik. Bigarrenik, premia zehatza aztertu beharko dugu. Honek eramango gaitu portaera konkretu bat aurrera eramateko beharrera. Bertan aztertu beharko duguna da, erabilitako bidearen arrazionaltasuna, ea benetan aurrera eramandako defentsarako portaera arrazionala zen defentsa egikaritzeko eta noski, proportzionaltasuna ere aztertu beharko da. Izan ere ondasun juridikoa babesteko beharrezkoa dena soilik erabili ahal izango da, gehiegikeriarik gabe. Aipatu beharra dago gehiegikeria intentsiboa eta extensiboa bereizten direla, lehena salbuesle ezosoa aplikatzea baimentzen duelarik, eta bigarrena lege-bidezko defentsa guztiz baztertzen duelarik. c) Probokazio Nahikorik Eza. Lege-bidezko defentsaren hirugarren eta azken ukanbeharra, probokazio nahikorik ez egotea erasotutakoaren aldetik izango da. Hau da, ez da ulertuko lege-bidezko defentsarik dagoenik biktima aurretiaz erasotzailea probokatu badu hura eraso zezan, ondoren lege-bidezko defentsa egikaritu ahal izateko. Honen jatorria, versare in re illicita printzipioan kokatzen da. Aipatu beharra dago, probokazioa nahikotzat joko dela probokazio nahita egin denean.

9.2 Beharrizan Egoera.
9.2.1 Kontzeptua eta Funtsa

Beharrizan egoera, Zigor Kodearen 20.5 artikuluan aurreikusitako bidezkotze kausa izango litzateke, zeinak honakoa suposatzen duen: interes legitimoentzako arrisku egoera bat, zeina soilik uxatu daitekeen hirugarrenen interes legitimoak kaltetuz. Aipatu beharra dago zenbait berdintasun ikusten ditugula hemen lege-bidezko defentsarekin. Izan ere, bi kasuetan arrisku egoera baten aurrean egongo ginateke ondasun juridiko batentzat, zeinak soilik portaera tipiko baten bitartez uxatu daitekeena. Baina honako desberdintasunak topatzen ditugu, zeinak lege-bidezko defentsa eta beharrizan egoera gauza bera ez direla argi erakusten diguten: Lehenik eta behin, lege bidezko defentsan, erasotzaile eta erasotua ez daude juridikoki posizio berean. Izan ere, erasotzaileak lehendabizi urratu du zuzenbidea eta urrapen horren aurka, 68 Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Bidezkotze Kausak

Zigor Zuzenbidea II

defentsan arituz erasotua erreakzionatzen du. Beharrizan egoeran berriz, ez dago aurretiazko erasorik eta beraz, bien interesak legitimoak dira, ez baita egon zuzenbidearen urraketarik aurretiaz. Bigarrenik, lege-bidezko defentsan edozein neurri har daiteke proportzionala den heinean. Aldiz, beharrizan egoeran egiten den galdakizun bat izango litzateke, eragiten den kaltea saihestu nahi dena baino larriagoa ez izatea. Hau, Kodearen 20.5.1 artikuluan topatzen da, lehen aipatu dugun moduan. Esan daiteke, bidezkotze kausa honen garapena hiru teoria desberdinek egin dutela: a) Egokitasunaren teoria. Teoria hau Kantek emandakoa da eta bere hitzetan, beharrizan egoeran burututako portaera ez da Zuzenbidearen araberakoa, baina ezin da zigortu ekitate kuestioak direla medio, subjektuak pairatzen duen koakzio psikologikoa kontutan hartuta. b) Talka Egitearen teoria. Teoria honen bultzatzailea Hegel izan zen, zeinaren arabera beharrizan egoeraren funtsa dago zuzenbidearentzat salbatutako interesek duten kaltetutakoak baino balio objektibo handiagoan. Hori kontutan hartuta, interesak talka egiten dutenean balioetsiko dira beharrizan egoeran salbatu direnak, balio handiagokoak izateagatik zuzenbidearentzat eta beraz, portaera justifikatuta egongo litzateke. c) Desberdintzearen teoria. Hau da gaur egun zabalduen dagoen teoria. Honek aurreko bien elementu garrantzitsuenetatik habiatuta, bi beharrizan egoera mota desberdintzen ditu, bata bidezkotzailea izango delarik eta bestea, errugabetzailea. Modu honetan, talka egitearen teoriak defendatzen duen interes garrantzitsuago edo baliotsuago bat salbatzen denean, hori baino hain garrantzi handia ez duen bat kaltetuz, beharrizan egoera bidezkotzaile baten aurrean egongo ginateke, zeinak zuzenbide kontrakotasuna baztertuko lukeen. Bestalde, egokitasunaren teoriaren irizpidea aplikatuz, hau da, subjektuak ekintza aurrera eramaten du pairatzen duen egoera psikologikoa kontutan hartuz, kaltetutako interesak ez dute zertan garrantzi gutxiagokoak izan, baizik eta garrantzi berdinekoak edo altuagokoak izan daitezke. Beraz, hemen ezin da kontsideratu portaera objektiboki justifikatuta dagoenik, baizik eta barkatu daitekeela subjektua, honek gatazka egoera batean jarduten badu, zeinean ezin zaion galdatu bere interesa sakrifikatzea uztea. Hau gerta daiteke adibidez, bizitza bizitzaren aurka dagoenean edo interes legitimo altuagoak. Ulertzen da horrelako ondasun juridikoak daudenean jokoan, horiek sakrifikatzea galdatzea suposatuko lukeela heroi baten moduan jokatzea, eta zuzenbidea ez dago heroientzat pentsatuta, baizik eta pertsona arruntentzat. Baina ez denez gailentzen den interes bat salbatzen, ezin da ulertu portaera justifikatuta dagoenik eta zuzenbide kontrakoa baztertu dezakeenik, baizik eta besterik gabe subjektuaren 2012-2013 69

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia

erruduntasuna baztertuko litzateke. Horrelako kasuetan, beharrizan egoera errugabetzaile baten aurrean egongo ginateke. Beharrizan egoerari eta bere artikuluari honako kritikak egin izan zaizkio: Mir puig-en arabera, 20.5 artikuluan jasotzen den planteamendua zabalegia da, printzipioz, edozein ondasun juridiko baten aurrean planteagarria delako. Adibide bat jartzearren: demagun, eguraldi txarreko egun batean, guk aterkirik ez daukagu eta beste batena hartzen dugu guretzat, bestearen ondasuna kaltetuz. Ez badugu norainokoa zehazten, edozein eremutara zabaltzen da. Beste kritika bat izango litzateke mugaren ingurukoa. Izan ere, eragindako kaltea ezin dela izan ekidin nahi dena baino handiagoa dio Kode Penalak. Batzuetan aldiz, tartean dauden interesak oso antzekoak dira.

9.2.2

Hedadura eta Ukanbeharrak.

a) Beharrizan egoeraren premisa. Beharrizan egoera aplikatu ahal izateko, daukagu premisa bezala beharrizan egoera baten aurrean egon behar izatea. Hau da, honek suposatzen du norberarentzako edo hirugarren pertsona batentzako kalte baten arriskuan egon behar garela (peligro de un mal). Hau aipatzen dugunean zeri egiten diogu erreferentzia? Lehenik eta behin esan beharra dago ez dela aukera soila, baizik eta bat baino gehiago. Hau da, ez da arrisku abstraktu bat, baizik eta zerbait konkretua. Hain zuzen, arrisku hori izan behar du denboran hurbila, aldiberekoa edo denborak desagerraraziko ez duena. Hauen arteko desberdintasunak honakoak izango dira.    Arrisku hurbila: oraindik ez da aldiberekoa baina bai bere gertutasuna ikus daiteke. Arrisku aldiberekoa: momentukoa, momentu justu horretan kudeatu behar duguna. Denborak desagerraraziko ez duena (temporalmente ineructable): arriskua ez da gauzatuko justu momentu hurbil batean, baizik eta egoera okerragora joango da.

Doktrinaren gehiengoak esaten du kaltearen arrisku horrek beharrizan larria sortu behar duela (estado de necesidad grave). Hau da, baztertzen dituzte lehen aipatutako aterkiaren adibidearen kasuak. Orain planteatu beharrekoa izango da, nondik erator daitekeen beharrizan larria sortzen duen kaltearen arriskua. Zein izan daiteke iturria? Doktrinak ez du arazorik onartzeko kalte horren arriskua erator daitekeela animalietatik, naturaren indarretik etab. Baina gerta daiteke kaltearen arrisku eratortzea giza portaeratik? Printzipioz, giza mugimenduetatik erator daiteke baina ezin izango da inoiz, bidegabeko eraso bat; hala izatekotan, lege-bidezko defentsaren aurrean egongo ginateke. Hemen planteatzen den galdera da ea printzipioz kaltea objektiboki edozeinentzat arriskua

70

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Bidezkotze Kausak

Zigor Zuzenbidea II

sortzen duen edozein baldintza objektibo edo behar diren beste zenbait elementu behar diren.
Demagun abstinentzia sindrome bat duen pertsona batek pentsatzen duela, gatazka baten aurrean dagoela, berez droga behar duelako baina erosi ahal izateko, beste pertsonaren ondarea kaltetu behar duelako. Kasu honetan, jurisprudentziak esan zuen abstinentzia sindromea ez zela kalte bat, Auzitegi gorenera iritsi zen arte.

Beraz, edozein baldintza objektibo kontsideratuko dugu kalte. Salbuespen bat izango da, juridikoki kalte bat modu positiboan baloratzen baldin badugu. Hau da, beharrizan egoeran egongo litzatekeen subjektua, lehenagotik arrisku bat sortu badio beste bati eta bigarren horrek lege-bidezko defentsan erantzuten duen kaltearen arriskua, modu positiboan baloratzen bada. Gogoan izan behar dugu kalte hori norberarentzako edo hirugarren batentzako izan daitekeela.
Demagun tipo bat angulak banatzen ari dela jatetxez-jatetxe. Beste pertsona batek ikusi zuen nola beste bati bihotzekoa ematen ari zion banatzailea furgonetan ez zegoelarik. Ikusi zuen pertsonak bihotzekoa ematen ari zitzaiona hartu furgonetan sartu eta ospitalera eraman zuen, banatzailearen angulak eta furgoneta eramanez.

Kasu honetan, bi interesak legitimoak dira eta beraz, erantzukizun zibila egongo da, bihotzekoa izan zuen gainean. Beraz, erantzukizun zibila bere alde jardun den pertsonarengan eroriko da, naiz eta hirugarren batek jardun. Kalte baten arriskuak, beharrizan larria sortzeaz gain, interes legitimoak kaltetzeko premia sortu beharko du. Kasu honetan, lege-bidezko defentsan aipatutakoak izango dira premiak: premia abstraktua eta premia zehatza. Premia abstraktua egongo da, ondasun juridiko bat salbatzeko zerbait egitea beharrezkoa denean, hau da, ekintza salbatzaile bat burutzea beharrezkoa denean. Zerbait egite hori izan daiteke, ihes egitea, kotxe bat lapurtzea etab. Ukanbehar hau ematen ez bada, ezin izango da beharrizan egoera egon. Premia zehatzari dagokionez, aztertu beharko da erabilitako baliabidearen proportzionaltasuna. Hau da, kaltea ekiditeko printzipioz egokiena den edo ez. Premia zehatza faltako da ekintza egokiago bat zegoenean. Kasu premia zehatza faltako balitz, beharrizan egoera, salbuesle ez-oso bezala aplikatuko da, hau da, zigorra arinduz. Jurisprudentziak esaten du, lege-bidezko defentsan kaltea beti izaten dela hurbilekoa eta aldiz, beharrizan egoeran, badagoela erreakzionatzeko denbora gehiago eta beraz, galdagarri zaiola jarduten duenari balorazio zehatzago bat jardun aurretik, interes legitimoak kaltetuko baititu. b) Kalteen haztapena (ponderación de males) Kode penal espainiarrak dio eragiten den kaltea ezi dela izan ekidin nahi dena baino larriagoa. Hori izango litzateke legeak emandako abiapuntua. Hemen planteatu beharko genuke ea galdagarri den kaltetzen den ondasun juridikoak salbatutakoa baino garrantzitsuagoa izan

2012-2013

71

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia

daitekeen edo ez. Tradizionalki kontsideratu da konparatu beharrekoa Ondasun juridikoa dela. Hona hemen zenbait adibide:
Demagun bikote bat, oso aberatsa eta emakumea oso gaixo zegoela eta beste pertsona bat, txiroa eta osasun onekoa hartu eta bere borondatearen kontra giltzurrun bat kendu zioten emakumearentzako. Hor, ondasunak konparatzerakoan, osotasun fisikoa kaltetu da bizitza salbatzeko eta beraz, beharrizan egoera aplikatzeko aukera egongo litzateke. Baina hau ez da oso arrazionala eta beraz, beharrizan egoera ezin izango litzateke aplikatu. Beste adibide bat izango litzateke, pertsona batek donantea ez duela izan nahi, baina bera hil ondoren beharrezkoa da bere organoak hartzea bizitza bat baino gehiago salbatzeko. Interpretazio klasiko baten arabera, esan beharko genuke ezin direla parekatu pertsona horren interesak salbatu diren bizitzen aurrean.

Aipatutako adibideetan, interpretazio klasiko bat eginez, beharrizan egoera dagoela esan beharko genuke. Baina gure Kode penalak esaten du kalteen arteko haztapena egin behar dela eta ez ondasun juridikoena. Zein da baina desberdintasuna kalteen eta ondasun juridikoak konparatzearen artean? Kalteak konparatuta, printzipioz egin beharreko balorazioa zabalagoa da. Balorazio horretan baloratu beharko du ordenamendu juridikoa zein punturaino aztoratu den. Hemen faktore desberdinak kontutan hartu beharko ditugu, horietako bat, ondasun juridikoaren garrantzia delarik, baina ez bakarra. Bigarren lekuan ikusi beharko dugu ondasun juridikoa suntsitu den edo besterik gabe, arriskuan jarriko den. Hirugarren lekuan, baloratu beharko da ea eragindako kaltea konpon daitekeen edo ez. Adibidez, kalte ekonomikoak. Azkenik, arau orokor bezala baloratu beharko dugu ea orokorrean beharrizan egoera horren jatorrian dagoen testuingurua. Hemen, aipatu beharra dago duintasunak haztapenaren irizpide bezala duen garrantzi berezia, instrumentalizatu ezin daitekeena. Beraz, haztapenetik kanpo utzi beharko lirateke duintasunaren kontrako kalteak. Silva Sánchez autoreak dioen moduan, status quo-aren aztorapena ekintza salbatzailearekin edo ekintza salbatzailerik gabe handiagoa den alderatu. Hau da, berak dio, adibidez, tortura kasuan, daukagula eszenario bat, eta hori konparatu behar dugula beste eszenario batekin. Ondoren erabaki beharko da zerk aztoratzen duen gehiago status quoa. Kontutan hartu beharko da, epe luzera zein eragiten duen kalte gehiago, eta ez justu momentuan. Torturaren kasu konkretuan, ulertu daiteke momentuan tortura ez izatea hain okerra, baina epe luzera, ordenamenduan barneratuz gero tortura, okerragoa izango litzateke.

72

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Bidezkotze Kausak d) Aldez aurretiko asmorik eza.

Zigor Zuzenbidea II

Honek esan nahi duena da, gatazka egoera ezin dugula artifizialki eraiki. Hau da, ezin izango da egoera bat eragin gero beharrizan egoera inbokatzeko. Baina inbokatzeko aukera egongo da zuhurtzia-gabekeriaz aritzen bagara. (sukaldearen adibidea) Doktrinaren sektore batek dio, aurreko egoera zuhurtzia-gabekeriaz sortzen bada, beharrizan egoera badagoela baina zuhurtzia-gabekeria zigortu behar dela. Demagun pertsona batek nahita sortzen duela gatazka egoera bat, beharrizan egoera inbokatzeko asmoz. Printzipioz ezingo luke inbokatu. Baina demagun hirugarren batek, zerikusirik ez duena parte hartzen duela bertatik pasatzen zuelarik. Kasu horretan, laguntzen duen hirugarren horrek beharrizan egoera inbokatzeko aukera izango du. e) Sakrifikatzeko obligaziorik eza. Hau aipatzerakoan erreferentzia egiten diogu printzipioz sakrifikatzeko obligazio bat suposatzen duten ogibideei. Kasu horretan, subjektuak sakrifikatzeko obligazioa izanez gero, adibidez, suhiltzailea bada, ezin izango du beharrizan egoera inbokatu. Baina kontutan hartu beharko dugu arriskuak pairatzeko obligazio espezifiko bat suposatzen dutela ogibide horiek eta ez denak. Gainera, obligazio hori espezifikoki araututa egon beharko da, zein puntutaraino iristen den zehaztuz eta mugak daudela kontutan hartuta.

Beharrizan egoerarekin amaitzeko, kontutan hartu behar da elementu subjektiboak ere eman behar direla. Hau da, subjektuak jakin behar duela beharrizan egoeran egongo dela eta horren borondatea izan behar du. Orain galdetu beharko genuke ea beharrizan egoera zuhurtzia-gabekeriazko kasuetan aplikagarri den edo ez. Izan ere, kasuan kasu, beharrizan egoeratik erator daitezkeen zuhurtzia-gabekeriazko delituak, beharrizan-egoeraren barne sartuko genituzke.

9.3 Eginbehar baten betetzea eta eskubide baten bidezko egikaritza.
9.3.1 Kontzeptua eta funtsa.

Zigor Kodeko 20.7 artikuluari jarraiki, portaera bat ez da zuzenbide kontrakoa izango baldin eta Zuzenbideak tipo penal batean jasotako portaera bat burutzeko obligazioa ezartzen badu edo eskubidea aitortzen badu. Hau da, tipo penal batek, portaera bat jasotzen du, adibidez, pertsona batek bere askatasunaz gabetzea. Portaera hori ez da zuzenbide kontrakoa izango Zuzenbideak beste alor batetan portaera hori aurrera eramatera obligatzen badu edo eskubidea aitortzen badu. Goazen ba, aztertzera. Lehenik eta behin, bi supostu bereizten direla esan behar da: eginbehar baten betetzea eta 2012-2013 73

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia

eskubide baten bidezko egikaritza. Azken kasu horretan, izan daiteke ogibide batetik eratorritakoa edo ogibide batetik ez eratorritakoa. FUNTSA Bidezkotze kausa honen funtsa, edo izatea izango da, ordenamendu juridikoaren batasuna. Hau da, zuzenbidearen alor batean zerbait onartuta badago, ezin izango da beste sektore batean delitua edo arau-hauste bat denik, ordenamendu juridikoaren batasuna kolokan jarriko bailitzateke hala ez izatekotan. Baina hau ez da guztiz zentzuzkoa, gerta baitaiteke Zigor Zuzenbideak zenbait portaera ez zigortzea eta beste zenbait alorrek bai. Beraz, kolokan jar dezake. Doktrinaren gehiengoak onartzen duen funtsa izango litzateke, arau penal eta ez penal baten arteko gatazka, arau ez penalaren alde ebatziko dena. Hau da, zuzenbide penalak zerbait esatekotan, eta ekintza beraren inguruan, beste sektore batek kontrakoa izanez gero, ez penala den alde egingo dugu. Izan ere, arau ez penalak defendatzen duen interesa lehentasuna izango du. 9.3.2 Ogibide edo kargu baten egikaritzatik eratortzen diren eskubideen egikaritza.

Arazo penal gehienak suposatzen dituzten ogibideak honako hauek dira: a) Abokatutza: Abokatu batek, bezeroak defendatzeko zenbait portaera tipiko burutu ditzakete, gehienak irainak eta kalumniak, edo sekretuak ezagutaraztea izango liratekeelarik. Kasu honetan, bere ogibidearen egikaritzan, norbait iraintzea legitimoa izango da puntu bateraino eta beraz, ezingo da esan zuzenbide kontrakoa izatea, Guzti hau, ex ante perspektiba batetik baloratu beharko da, hau da, baloratu beharko da ea bere lanbidearen egikaritzarako, objektiboki analizatuta beharrezkoa den portaera tipikoa burutzea. Beraz, lanbidearen bidezko egikaritzan dagoela ezagutu eta nahi izan beharko du. b) Kazetaritza. Kasu honetan ere, irainak, kalumniak eta sekretuak ezagutaraztea izango dira burutzen diren portaera tipiko ohikoenak. Kasu honetan, kontutan hartu beharko da, batez ere, egoera baloratzerakoan, informazio eta adierazpen askatasuna eta beste interes legitimoa kontrajartzen direla. Baloratu beharko dena da ea, portaera aurrera eramateak erabakiorra den iritzi publiko aske bat osatzeko. Beraz, baloratu beharko dugu zein punturaino gailendu behar den adierazpen eta informazio askatasun eta eskubidea.
Demagun, erregearen bizitza pribatuaren korrespondentzia eta mezuak plazaratzen ditu kazetari batek. Baloratu beharko du ea horrek zein punturaino aportatzen duen zerbait iritzi publikorako.

74

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Bidezkotze Kausak

Zigor Zuzenbidea II

Kazetariak ezagutu behar du bere lanbidea egikaritzen ari dela eta aldi berean, nahi izan behar du. Beraz, elementu subjektibo hori galdatuko da beti kazetaria zigortu gabe uzteko. d) Medikuntza. Medikuntzaren kasuan zailagoa izango zaigu erabakitzea. Medikuek burutu dezaketen portaera tipikoak honakoak izango lirateke: lesioak, derrigortzeak (coacción) eta legez kontrako atxiloketak. Portaera tipiko horiek zuzenbide kontrakoak diren edo ez erabakitzeko, kontutan izan beharreko lehenengo gauza izango da, tratamendua borondatezkoa edo ez-borondatezkoa izan daitekeela. Hau da, behartu daiteke paziente bat tratamendu bat jarraitzera.  Borondatezko tratamendua.

Lehendabiziko eszenario posiblea izango da, tratamendu mediku bat jasotzearen ondorioz pazientea sendatzea. Beraz, sendatze emaitza positiboa ematen da. Kontua da, ea esan dezakegun medikua zigor daiteken adibidez, lesio delituengatik ebakuntza batean organo bat kendu duelako. Doktrinak, bi irizpide banatzen ditu. Sektore batek dio 20.7 artikuluan aurreikusitako bidezkotze kausa aplikatu beharko litzatekeela. Aldiz, beste sektore batek dio, absurdoa dela bidezkotze kausa hori aplikatzea, portaera ez dela ezta tipikoa ere, ondasun juridikoa ez baita ezta kaltetu. Izan ere, egozpen objektiboa baztertu egiten da, lehenengo filtroa ez baita betetzen, medikuak ez duelako ex ante perspektiba batetik arriskutsua den portaera bat burutzen ari. Bigarren eszenarioa izango litzateke, borondatez jasotako tratamendu baten ondorioz emaitza negatiboa ematen bada. Kasu honetan, aztertu beharreko lehendabiziko gauza, lex artisa errespetatu den edo ez izango da. Izan ere, errespetatuko balu, ez litzateke zuzenbide kontrakotasunik egongo. Kontutan hartu behar da ere pazientearen adostasuna dagoela. Beraz, medikuaren erantzukizun penalik ez legoke egongo. Hirugarren eszenarioa izango litzateke, medikuak, sendatzera bideratzen ez diren eskuhartzeak burutzen dituenean. Kasu hauek, transplanteak eta ebakuntza estetikoak izango lirateke. Kasu hauetan, lex artisa eta pazientearen adostasuna hartuko dira kontuan. Doktrinaren hitzetan, printzipioz ondasun juridikoa kaltetu egiten da (giltzurrun bat kentzea beste norbaiti emateko, adibidez). Beraz, erabili beharreko parametroak izango da: ebakuntza estetiko baten aurrean egongo bagina, kontsideratuko da emaitza positibo baten aurrean gaudela, sozialki positiboa den emaitza ematen bada. Horri, gehitu beharko genioke aipatutako lex artisa eta pazientearen adostasuna.  Ez-borondatezko tratamenduak.

Demagun pertsona bat gaixo dagoela eta mediku batek esaten diola beharrezkoa dela 2012-2013 75

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia

ebakuntza bat sendatzeko. Hala ere, pazientea ezezkoa eman baina medikuak behartu egiten du. Horrelako kasu baten aurrean, emaitza positiboa lortuko balitz, Doktrinaren sektore batek dio ezin dela medikua zigortu. Aldiz, beste sektore batek dio soilik derrigortze edo legez kontrako atxiloketa delituak egozteko aukera egongo dela. Gutxiengo batek dio lesio delitua ere egozgarri zaiola. Baina, emaitza negatiboa izatekotan, lex artisa aplikatzen bada, borondaterik ez egon arren, Doktrinaren gehiengoak (Mir Puig barne) uste du lesioak zigortu behar direla.
Demagun norbait zirkoan dagoela eta publikotik norbait hartzen du eta pareta baten kontra jartzen du labanak jaurtitzeko bere kontra baina kale egiten du eta pertsona hil egiten du. Pertsona hori bere lex artisa jarraitu du baina, horregatik zigortu gabe utzi behar da?

Beraz, hertsapenak, bidegabeko atxiloketa eta lesioak edo giza hilketa potentziala, egotzi beharko genioke medikuari.  Zer gertatuko litzateke, jarduera mediku zuzen bat aurrera eramaten bada, mediku izaera ez duenarengandik aurrera eramanda, pazientearen borondatez?

Emaitza positiboa izango balitz, printzipioz, intrusismoagatik zigortu beharko litzateke, besterik gabe, Zigor Kodearen 403.artikuluan aurreikusten delarik. Guztia hau kontutan hartuz, pazientearen adostasuna dagoela. Emaitza negatiboa izango balitz, baina lex artisa errespetatuz (adibidez ikasleak, edo homologatu gabeko tituluak etab), intrusismoagatik zigortu beharko genuke eta, Doktrinaren gehiengoaren hitzetan, lesioak ez lirateke zigortu behar. 9.3.3 Ogibidetik eratortzen ez diren eskubideen egikaritza.

Hemen aztertuko ditugun suposamenduak honakoak izango dira: egitatezko bidea, zentzapen eskubidea eta kirolak. a) Egitatezko Bidea (vía de hecho) Honek suposatzen du eskubideak egikaritza epaitegietatik kanpo eta beste pertsonen borondatearen kontra. Horrelako kasuetan, pertsona batek eskubide batek izango ditu, baina ez ditu inbokatzen auzitegien aurrean. izan ere, ametitzen da epaitegietatik kanpo eskubideak egikaritzea baina baldintza batzuk betez zuzenbide kontrakoa izan ez dadin.
Adibidez, norbaitek 5000 euro zor dizkit eta bere etxean nagoela esaten dit, ez daukala dirurik niri ordaintzeko. Orduan bere etxean gutun-azal bat ikusten den, barruan dirua daukalarik eta orduan kendu egiten diot bertatik zor didana.

Horrelako kasu baten aurrean, bidezkoa izango litzateke. Abiapuntua da posible dela horrelako portaerak burutzea eta hori soilik izango da zigorgarria pertsona edo gauzen gaineko

76

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Bidezkotze Kausak indarkeriaz egin bada, edota larderiaz (intimidación) burutu bada. b) Zentzapen eskubidea (derecho de correción)

Zigor Zuzenbidea II

Guraso aginte edo tutoretzapean daudenak zuzentzea baimendu egiten da, Kode Zibileko 158 eta 268.2 artikuluei jarraiki. Noski, hau muga bat izango du. Izan ere, muga horretatik aurrera delitu bat izan daiteke. Hemen aztertu beharrekoa da. Lehenik eta behin, zuzentzeko premia dagoen edo ez. Premia dagoela baieztatzeko, baieztatu beharko dugu beharrezkoa zela zerbait egitea umea hezteko helburuarekin. Beraz, ezin da umea zigortu besterik gabe zigortzeagatik. Horretaz gain, proportzionaltasuna aztertu beharko dugu. Hau da, gure interbentzioa benetan proportzionala zen edo ez heziketarekin. Proportzionaltasuna neurtzeko testuinguru soziala eta umearen adina aztertu beharko ditugu. Jurisprudentziak erakusten duen moduan, proportzionala mantentzen ez denean, tendentzia da salbuesle ez oso bezala aplikatzea edo, kondena osoa ezarri, premia kontutan hartu gabe. Hori, epailearen ikuspuntuz epaituko da soilik.
Demagun autobusean ume batek atso bati ostikada bat ematen diola. Ama jada nekatuta dagoela bi zaplazteko ematen dizkio umeari. Proportzionala izango litzateke?

Zenbait autoreek defendatzen dute indarkeria ez dela inolaz ere ez erabili behar, Muñoz Conde horien artean. Honen arazoa da, besteen umeak hezten direnean. Horrelako kasuetan, hau da, guraso agintea espresuki ez duen pertsona batek umea zuzentza, erabiltzen den tresna proportzionala baldin bada, onargarria izango litzateke. Aldiz, minimo bat gailentzen duten zigorrak, soilik gurasoen delegazioz egin ahal izango dira. d) Kirolak Espainiar Konstituzioaren 43.3 artikuluak dio botere publikoak kirola sustatu behar dutela. Penalki interesatzen zaiguna da, kirolaren ondorioz burutzen diren lesioak noiz diren zigorgarri. Beraz, lesio delituak izango ditugu aztergai. Kirol konkretu baten praktikan, kirolaren erregelamendua errespetatzen bada, printzipioz ez da inor zigortuko, arauak jarraitu baititu. Izan ere, Doktrinaren gehiengoak dio zuzenean ez direla ezta tipikoak ere. Aldiz, erregelamendua errespetatzen ez denean, baina “normala” dena gainditzen ez bada (hau da, erregelamenduak aurreikusten ez diren portaerak aurrera eramatea, baina ohikoak direnak), printzipioz, teknikoki esan daiteke esku-hartze penala posible izango litzateke. Baina praktikan, atipikoak direla defendatzen du Doktrinaren gehiengoa, egozpen objektiboaren faltagatik. Izan ere, sozialki onartzen de arrisku maila bat egongo litzateke.

2012-2013

77

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia Eginbehar baten betetzea

9.3.4

Eginbehar baten betetzearen premisa izango litzateke, ondasun juridiko bat kaltetzeko betebehar espezifikoa egotea. Honek esan nahi du, ez dela zuzenbide kontrakotasunik egongo, zerbait burutzeko nahi eta nahi ez beharrezkoa bada Ondasun Juridiko bat kaltetzea edo arriskuan jartzea.
Adibidez, demagun kasu batean polizia batek jasotzen duela norbait atxilotzeko agindua. Polizia subjektuaren etxera doa eta ihes egiten du kotxean, poliziak jarraitzen duelarik izugarrizko abiadurarekin. Azkenean lortzen du pertsona harrapatzea eta atxilotzea. Alde batetik, subjektua atxilotu du eta abiadura oso altuaz gidatu du, beraz bi portaera tipiko burutu ditu. Esan daiteke horiek justifikatzen direla eginbehar baten betetzeagatik? Berez, azkar gidatzea ez da betebehar espezifikoa, baina beharrizan egoeragatik justifikatu genezake.

Betebehar hori, normalean kargu publiko baten egikaritzatik eratorriko da. Hori izango da beraz, betebehar espezifiko horren jatorria. Pertsona horiek, beren kargu publiko horien baitan, badaukate ondasun juridikoak kaltetzeko edo joriek murrizteko aukera.
Honen beste adibide bat, epaileak izango lirateke. Izan ere, epaileak sententzia kondenatzaile bat xedatzerakoan, ondasun juridikoak kaltetzen dituzte. Epaileekin batera, kartzeletako funtzionarioak eta militarrak izango genituzke.

Hemen garrantzitsua izango da azpimarratzea, kargu publikoarekin batera, legedi batek arautuko duela beti eskubide hau. Beraz, araututa egongo da kargu publiko batek zein neurriraino eta zein eskuduntzen arabera kaltetu dezaketen ondasun juridiko bat. Beste kasu batzuetan, ondasun juridiko bat kaltetzeko betebeharra inguruabar zehatz batzuetatik eratortzen da eta ez kargu publikoengandik. Hemen aztertzen dena izango da segurtasun indarrek duten eskubidea indarra erabiltzeko. Aurrekoarekiko desberdintasuna izango litzateke, lehenengoan legeak espresuki aurreikusten duela eszenarioa (adibidez polizia norbait atxilotzea) eta aldiz, bigarren kasuan ez dago araututa zehatz-mehatz, baizik eta kasu konkretu eta zehatzean aproposa den edo ez indarra erabiltzea baloratu beharko da.

Goazen indarraren erabileraren inguruan azterketa zehatzago bat burutzea. Indarraren erabileraren egikaritzaren mugak, honako hauek izango lirateke: Oinarri normatibo bezala 2/1986 Lege Organikoa izango genuke, Segurtasun indar eta Gorputzei buruzkoak. Lege horren arabera, indarra erabili ahal izateko baldintzak honakoak izango lirateke:  Baldintza subjektiboa: indarra erabiltzen duen subjektua polizia edo segurtasun indarren kide bat izan beharko da eta ez beste inor. Horretaz gain, bere funtzioen egikaritzan egon beharko da beti. Zuzenbide Fakultatea, Donostia

78

Bidezkotze Kausak 

Zigor Zuzenbidea II

Indarra erabiltzeko premia: honekin arazoak hasten dira. Izan ere, polizia bat hiritarren kontra indarra erabiltzeko premia baieztatu daiteke, azkenean indarra jasotzen duen aldetik eraso bat jaso baldin bada (AGS 1980/10/20). Planteamendu horren kontra esan daiteke, kasu horretan lege bidezko defentsan arituko litzatekeela polizia, baina indarraren erabileraren funtsa beste bat izango litzateke. Beraz, premia egongo da indarra beharrezkoa denean esleituta daukaten funtzio publikoa betetzeko; hau da ordena publikoa mantentzea eta orokorrean, pertsonen eskubideen egikaritzaren bermatzea. Baina, nola neurtzen da ordena publikoa defendatzeko beharra? Izan ere, besterik gabe legea aztertuta, ez dago irizpide konkreturik eta beraz, ex ante baieztatu beharko da polizia arrunt baten perspektiba kontutan hartuz ordena publikoa edo delakoa mantentzea beharrezkoa zela. Proportzionaltasun baldintza: kasu batzuetan baieztatu daiteke premia dagoela indarra erabiltzeko, baina modu ez-proportzional batean jardutea. Beraz, premia baldin badago baina gehiegikeria baldin badago, ez da bidezkotzerik egongo, nahiz eta salbuesle ez-oso bezala aplikatu daitekeen.

Indarraren erabileraren inguruan ere, erroreak ere egon daitezke, bi mota daudelarik: Alde batetik, premiaren gaineko errorea izango genuke. Hau da, poliziak uste du premia dagoela baina benetan ez da horrela. Kasu horretan, gaindigarria edo gaindiezina den galdetu beharko genuke. Bestetik, baliabideen gaineko errorea egon daiteke. Hau da, poliziak ustea benetan behar den indarkeria maila oso altua izatea, baina benetan galdagarri dena gutxiago izatea. Kasu honetan, gaindigarri izango balitz, zuhurtzia-gabekeria egotziko genioke erroreagatik. 9.3.5 Zor den obedientziaren kasu berezia (obediencia debida)

Gaur egun kontsideratzen da barneratu daitekeela 20.7 artikuluaren baitan, naiz eta kode penalean espresuki jada horrela ez esan. Baina horrelako kasuan artikulua aplikatu ahal izateko, baldintza batzuk bete beharko dira: Lehenik eta behin, juridikoki aurreikusten den harreman hierarkikoa egon beharko da, adibidez, militarren kasuan. Bigarrenik, eskuduntza duen nagusi batek agindu bat eman behar izan du. Izan ere, ezin dira eskuduntzatik kanpo dauden aginduak eman, naiz eta azpiko norbaiti eman. Azkenik, obeditzeko betebeharra dagoela baieztatu beharko da.

Honen inguruan sor daitezkeen arazoak izango litzateke, alde batetik, norbaitek bere gain dagoen beste norbaiten agindu bat jasoz gero, zuzenbidearen araberakoa bada, beteko da. Baina zuzenbide kontrakoa izango balitz, bete beharko da agindua, baldin badauka legezkotasun itxura ba, hau da, itxuraren teoria betetzen bada (teoría de la apariendcia). Ondoren zuzenbide kontrakoa den edo ez aztertu beharko genuke eta ez izatekotan, 2012-2013 79

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia

subjektuaren portaera justifikatuta egongo litzateke.
Adibidez, epaile batek sinatzen du norbait atxilotzeko agindua eta esaten du, printzipioz poliziak bete behar duela. Demagun epaileak badakiela bere emazteak ibili dela atxilotu behar den gizonarekin. Kasu horretan, gerta daiteke poliziak pentsatzea berez arrazoi funtsezkorik ez egotea pertsona hori atxilotzeko baizik eta mendeku hutsa dela. Kasu horretan, poliziak bete beharko luke, legezkotasun itxura baitauka eta ez betetzeak, kaos bat sortuko luke funtzio publikoaren egikaritzan.

9.4 Adostasuna
9.4.1 Kontzeptua eta izaera juridikoa

Adostasunak, baldintza batzuk betetzen badira, biktimaren adostasunak, erantzukizun penala baztertu dezake. Adostasunak zein motatako formak izan ditzake baina? Lehenik eta behin, adostasuna egon daiteke borondate edo askatasunaren kontrako delituekiko. Adibidez, beste baten etxean sartzea. Izan ere, subjektu pasiboak norbait bere etxean beste norbait sartzea baimentzen badu, deliturik ez da egongo. Esan beharra dago, adostasuna dagoenean, zuzenean baztertzen dena tipikotasuna dela. Bigarrenik, adostasunak ondasun juridikoaren lesioa desagerrarazten ez duenean eman daiteke. Adibidez, estetikako ebakuntzak. Kasu honetan ez da tipikotasuna baztertzen, baizik eta zuzenbide kontrakotasuna, doktrinaren desadostasuna badago ere. Adostasun motei dagokionez, honakoak izango ditugu: espresua edo ustezkoa. c) Espresua. Biktimak zuzenean adierazten du bere adostasuna hitzez edo idatziz. d) Ustezkoa edo isil bidezkoa. Printzipioz, ustezko adostasuna onargarria da. Nahikoa izango da, adibidez ondasun juridiko ez xedagarrien kasuan. Honek esan nahi du zenbait ondasun juridikoren gainean ez dela behar adostasun espresua. Adibidez, osotasun fisikoa edo bizitza. Adostasuna dagoela erabakitzeko ex ante perspektiba erabili behar da.
Demagun pertsona bat topatzen dugula zaurituta eta ospitalera eramaten dugula, non transfusio bat egiten dioten. Gerora, biktima bere sinesmenengatik ez zuela horrelakorik onartzen. Baina ondasun juridiko hori xedagarria ez zenez, nahikoa da ustezko adostasuna.

Ondasun juridiko xedagarrien kasuan, zer gertatzen da?
Bikote bat, apartamentu batean bizi zena, diskusio baten ondorioz batek alde egin zuen. Etxeko atezainak baimena zuen premiazko egoera batean sartzeko. Bikotea kanpoan zegoelarik bere azpian bizi

80

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Bidezkotze Kausak

Zigor Zuzenbidea II

zen pertsona orbain bat zuen eta atezainari esan zion goiko apartamentuaren giltza erabiltzea hezetasuna ez zegoela ziurtatzeko. Bikotea demandatu egin zuen atezaina. Kasu honetan baloratu beharko dugu ea premiazko egoera zen bikotearen adostasunaren arabera.

Ex ante egiten dugun balorazioan adostasuna dagoela erabakitzen badugu, eta ex post enteratzen bagara adostasunik ez zegoela, errore baten aurrean egongo ginateke. Baina ez litzateke deliturik egongo. 9.4.2 Ukanbeharrak.

Adostasuna baliozkoa izan dadin, Espainiar Konstituzioaren 10.artikuluarekin lotu behar da eta aipatu behar dugu pertsonaren garapen pertsonal askea. Printzipioz, badago esparru bat, Konstituzioak onartzen duena non gizabanako bakoitzak xedatzeko eskubidea daukan. Hau gertatuko da ondasun juridiko pertsonalak tartean daudenean. Beraz, adostasuna baliozkoa izan dadin artikulu horretan oinarrituta, esango dugu pertsonak eskubidea duela puntu bateraino bere ondasun juridiko pertsonalen gain, zenbait ñabardurekin. Adibidez, bizitzaren kasuan, ezin da guztiz xedatu, hiltzaileak ez baita zigorrik gabe geratuko, baina bere eragina badu. Pertsonalak ez diren ondasun juridikoekin, hau da, tartean interes kolektiboak daudenean, ez du adostasunak ezertarako balio.
Demagun norbait polizia bat erasotzen duena. Nahiz eta polizia ados egon, printzipioz, lesio delituarekiko adostasunak eragina izango du. Baina autoritatearen kontrako delituarengan ez denez ez pertsonala ez xedagarria, adostasunak ez du eraginik izango.

Beste ukanbehar bat izango da, lehenik eta behin adosteko ulermen nahikoa (disciernimiento suficiente para consentir). Adostasuna ematen duen pertsona, ulermen minimo bat eduki behar du adostasuna eman ahal izateko. Ulermen hau ez da parekatu behar gaitasun zibilarekin, guztiz desberdinak dira. hemen baloratu behar da subjektu pasiboaren gaitasuna testuingurua ezagutzeko eta ulertzeko. Zenbait kasutan, Zigor Kodeak galdatzen du adostasun espresua. Honen adibide bat izango litzateke abortuaren kasua. Izan ere, ezin dira ustezko adostasunez abortuak praktikatu. Adostasuna dagoela ezagutzen ez denean, hau da, subjektu aktiboak ez dakienean adostasuna dagoela baina benetan dagoenean, kasu horretan, Doktrinak dio saiakeragatik zigortu behar dela. Izan ere, zilegi ez zen portaera bat burutzen ari dela uste du pertsona, jakin gabe benetan zilegi zela.
Demagun pertsona bat diamantezko eraztun bat topatzen duela lurrean botata, lehenagotik norbaitek botata. Aurkitu duen pertsonak ez zekien benetan bota zuenik, edo galdutako eraztun bat zenik. Beraz, zigortu behar da aurkitu duen pertsona? Saiakeragatik zigortua izan beharko litzateke.

Hertsapenak edo derrigortzeak adostasuna baliogabetzen dute. Hau da, pertsona bat beldurrarazten bada bere adostasuna lortzeko, adostasun hori ez da baliagarria izango. Engainuari dagokionez, Doktrinaren hitzetan ez da deliturik egongo. Hala ere, baloratu beharko

2012-2013

81

Zigor Zuzenbidea II

9. Ikasgaia

genuke zein den tartean dagoen ondasun juridikoa eta adostasuna zertarako den.
Pertsona bat obra egin zuen bere etxean guztiz berrituz eta ez zeukan inolako harremanik bizilagunekin. Baina bizilagun batek jakin-mina zeukan jakiteko nola geratu zen obra. Beraz, orbain bat zuela esan zion jabeari etxean sartzeko. Beraz, engainu baten bitartez sartu zen beste baten etxean.

10.

82

Zuzenbide Fakultatea, Donostia