Clases de Derecho Penal –Parte GeneralBibliografia ZAFFARONI, Eugenio Raul, “Tratado de Derecho Penal”, Editorial Ediar, ZAFFARONI, Eugenio

Raul, “Manual de Derecho Penal”, Editorial Ediar, RUSCONI, Maximiliano, “Manual de Derecho Penal”, Editorial “Ad hoc”, Año 2009 LA TENTATIVA Introducción

Si bien no es nuevo el hecho de que el derecho penal criminalice estadios previos a la lesión de un bien jurídico (Ej.: delitos omisivos, delitos de peligro, de portación, de tenencia, asociación ilícita, etc.), es quizás, la tentativa el adelantamiento de la punibilidad menos cuestionado. Sin embargo, casi todo lo que rodea a la tentativa esta hoy todavía en discusión. Zaffaroni dice que “hay tipos penales que exigen lesiones para bienes jurídicos (delitos de lesión) y otros que, anticipando la tipicidad a momentos anteriores a la lesión, se conforman con exigir solo el peligro para el bien jurídico (delitos de peligro). La tentativa es una forma específica de este último.” Además señala que: “La tentativa de delito es la más general de todas las anticipaciones punitivas, pero como a la vez señala el límite que el poder punitivo no puede exceder, su ámbito prohibido que da circunscripto por aquellas etapas del delito que conllevan el comienzo del peligro de lesión y llegan hasta el momento anterior a la consumación, en que se produce la efectiva lesión.”

La letra del Código. El Art. 42 del Código Penal.

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Art. 42 del C.P.: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad sufrirá las penas determinadas en el Art. 44.” Art. 44 del C.P.: “La pena que correspondería al agente si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será de reclusión de 15 a 20 años. Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de 10 a 15 años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.” Jescheck señala en su tratado de derecho Penal que “La tentativa presupone tres aspectos: la resolución a la realización del tipo como elemento subjetivo, la inmediata puesta en marcha de la realización del tipo como elemento objetivo y la ausencia de consumación del tipo como factor negativo conceptualmente necesario” Rusconi dice que se trata de un “déficit en la lesión al bien jurídico” como una especie de “ilícito débil” y que siempre estamos ante una forma punible dolosa. Mir Puig señala que “Subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho o, al menos, aceptando (con seguridad o probabilidad) que pueden llegar a la consumación. Ejemplo: no basta querer apuntar si no se hace con ánimo de disparar para matar o aceptando que se puede matar, sino solo por practicar puntería” Rusconi sostiene que la “tentativa debe definirse con elementos positivos y negativos. Según el art. 42 para que haya un delito tentado se debe haber dado comienzo a la ejecución y el delito no debe haberse consumado… la tentativa es comienzo de ejecución de un delito con ausencia de resultado.” Para Zaffaroni el Art. 42 consagra un “dispositivo amplificador de la tipicidad, que permite abarcar un delito incompleto, porque
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la respuesta al interrogante referido a la razón última de la punición de la tentativa. Consecuencia necesaria de este punto de vista es que la pena de la tentativa sea inferior a la del delito consumado. La importancia de tener bien en claro los fundamentos por los cuales el Estado decide castigar las tentativas de los delitos radica en la necesidad de definir correctamente la frontera entre la tentativa y el ámbito de lo no punible. reside en la actitud individual de desobediencia de la norma. 3 .” Para las teorías subjetivas. Teorías Objetivas y Subjetivas. porque el peligro siempre importa un injusto menor que la lesión. tiene que haberse verificado una efectiva puesta en peligro del bien protegido por ella. Según Stratenwerth “En ningún otro punto ha repercutido tanto como en este la contraposición entre teorías del delito objetivas y Subjetivas” Para las teorías objetivas para que pueda verse una tentativa en la decisión de infringir una norma. Según Zaffaroni ”para esta posición es atípica toda acción que no hubiera determinado que el bien jurídico en concreto haya corrido algún peligro: quien penetrase en una habitación en la que no hubiese nada que hurtar. en la necesidad de evitar la puesta en peligro del bien que el derecho penal se dirige a proteger.retrocede en el tiempo a partir del delito consumado y convierte en típica una conducta que no se ha desarrollado por completo en sus aspecto objetivo y subjetivo” Fundamento de penar la tentativa. El fundamento de la punición se encuentra. no cometeria tentativa de hurto. entonces. Es la tesis que respeta en mayor medida el principio de lesividad.

Teoría dualista (Sancinetti): Según este criterio. Pero si. que hiere a un hombre como consecuencia de la ilusión óptica. tiene que ser emitido ex ante. desarrolladas consecuentemente. entonces ya queda abandonado el punto de partida de las teorías objetivas de la tentativa… Por otro lado.” Al respecto se advierte que la teoría subjetiva tiende a la punición de los animos y a extender el ámbito punible a los actos preparatorios aproximándose al derecho penal del enemigo solo centrado en el desvalor de una voluntad que se revele hostil y contraria al orden que el poder quiere establecer. cuando de el deba depender su punibilidad. las teorías subjetivas. el ilícito de la tentativa se fundamenta o bien objetivamente –por el peligro corrido por el bien jurídico.Según Zaffaroni “la llamada teoría subjetiva funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria a derecho. Sostiene que con la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal. desatendiéndose del problema del peligro para el bien jurídico y equiparando aquella con el delito consumado –por tratarse de idéntica voluntad criminal. se concede que el juicio sobre la peligrosidad de la tentativa. 4 . su meta… coincide con la realización del tipo. no pudieron aplicar porque razón justamente (la) tentativa insensata debería ser menor digna de pena que otra” Frente a estos planteos han surgido teorías intermedias: . Fundan la equiparación de la tentativa y el delito consumado en que no puede estar en mejor posición la mala voluntad fracasada que la exitosa. en correspondencia con ello. En gran medida el debate plantea una de las razones principales para definir que debe suceder en relación con la punición de la tentativa inidónea o la frontera misma entre el acto preparatorio y el comienzo de la ejecución de la tentativa.con la consecuente paridad de penas o como máximo con atenuación facultativa de la pena de tentativa.o bien subjetivamente … es decir cuando la finalidad del autor. comete una tentativa de homicidio que debe ser tomada seriamente. Como afirma Stratenwert “No parece razonable que la tentativa de cualquier delito tenga que poner en peligro realmente el bien jurídico: aunque quien dispara en la oscuridad a una sombra que se mueve.

. afirmando que existe una suerte de derecho a la seguridad jurídica. que seria un bien jurídico publico. Al respecto. ciertamente. El tipo del art.Teoría de la impresión (Jescheck): Parte ciertamente de la teoría objetiva-subjetiva pero une a esta un elemento adicional que debe fundamentar el merecimiento de pena de la tentativa. para esta concepción. 42 del C. la voluntad puesta en marcha frente a la norma de comportamiento es. Zaffaroni señala que “Se trata de una teoría que presupone la aceptación de la función preventiva de la pena . televisión abierta. es decir. fundamento de la tentativa. pues exige una afectación al sentimiento de confianza…dicha lesión puede definirse a) conforme a la construcción de la realidad de los medios masivos y dentro de estos habría que elegir cuales – diarios de gran circulación. De acuerdo con está via.. sin embargo el merecimiento de la pena de la acción dirigida al hecho solo es afirmado si con esta se ve afectada la confianza de la colectividad en la validez del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica. pudiéndose menoscabar así la paz jurídica. diarios sensacionalistas. la tentativa dañaría un bien jurídico diferente al delito consumado: en tanto que si la bala homicida produce la muerte se lesionaría la vida. que habría un delito de tentativa en lugar de la tentativa de un delito… la teoría de la impresión convierte a la tentativa en un delito de lesión. Por ello. y en los últimos años la sostiene el funcionalismo. se produciría una lesión a este derecho a la seguridad jurídica.P seria un delito independiente. etcétera o b) conforme a criterios subjetivos e intuitivos de los jueces que en definitiva traducirán todos sus prejuicios y temores.. no habría diferencia entre el dolo del delito consumado y el de la tentativa… esta postura sostiene que el peligro que implica la compra de un arma asesina para la 5 . Ningunos de ambos caminos provee seguridad jurídica” otro problema que señala Zaffaroni de esta teoría es que pretende equiparar la gravedad de la tentativa y el delito consumado en el dolo. sino acierta o si la victima sobrevive.

Para Zaffaroni “No es verdad que la tentativa sea un tipo objetivamente incompleto y subjetivamente completo.vida del sujeto pasivo es conceptualmente idéntico al que sufriera si. se salvara solo por la pericia y celeridad del cirujano… equiparar el peligro de la tentativa y el que generan los actos preparatorios importan consecuencias poco racionales. no llega a término pues esta se interrumpe. Solo puede haber un principio de ejecución allí donde se haya verificado una creación de un riesgo jurídico penalmente relevante. el dolo queda sin cabalgadura” El “Iter Criminis” o Camino del Delito 6 . Para Rusconi pese a los esfuerzos efectuados por esta teoría. salvo la objetiva no acierta en aquello que es propio de la tentativa: la puesta en peligro del bien jurídico. porque en ella no se despliega totalmente la causalidad (por lo menos no se produce el resultado típico) y por eso tampoco desarrolla completamente el dolo que. a través de un comportamiento externo. el autor de la tentativa. debe poner de manifiesto que no se rige por la norma. El fundamento de punición de la tentativa es que se pone de manifiesto una infracción la norma. a través del comportamiento que el derecho positivo declara externo. en la tentativa en sentido exclusivamente formal. Tal es el contenido mínimo del comportamiento punible. al igual que el de la consumación. en la tentativa en sentido material. montado sobre la causalidad. La teoría de la imputación objetiva de los últimos veinte años deja las cosas en lugar preferible para la teoría objetiva como fundamento de la tentativa punible. Teoría de la Dado infracción que tanto normativa tentativa cercana como al tipo (Jackobs): consumación suponen ataques a la validez de la norma. después del atentado.

Son los sucesivos momentos cronológicos de la dinámica del delito: concepción. lo cual no deriva de que la tentativa sea una fracción objetiva incompleta de un delito consumado cuyo 7 . Zaffaroni señala que “las etapas que corresponden al fuero interno del sujeto no pueden ser alcanzadas por la tipicidad. decisión. la tentativa puede por ausencia de un elemento del tipo objetivo sistematico (ej: disparar sobre un cadáver que se cree persona). por la insignificancia del peligro en los mismos casos en que la consumación resultaría insignificante. Un sujeto parado delante de una puerta con una ganzúa en el bolsillo. De este modo valen respecto de la tentativa. por cumplimiento de un deber cuando la obligación es frustrada por un tercero que la impide (al policía que le frustran dolosamente cumplir con la orden de detención). la preparación. culminación de la acción típica. La manifestación de la conducta prohibida comienza con el principio de ejecución. todas las limitaciones acotantes impuestas por la tipicidad sistematica y conglobante.” “Con ello se quiere significar que como general tipicidad de peligro. preparación. es decir. tampoco es punible la parte inmediata precedentemte a la ejecución misma. asi como también por hallarse amparada en cualquier causa de justificación o de exculpación. acorde al elemental principio “los pensamientos no son punibles” y pese a que trascienda al mundo objetivo. acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho.” Zaffaroni dice que “la tentativa de un delito de lesión representa una tipicidad diferente aunque de formulación general cuya sanción penal solo es posible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesión). antes de ello solo se encuentra la etapa preparatoria que por definición no es punible.que se denomina camino del crimen o iter criminis. no incurre en una tentativa de robo. como las señaladas por la justificación y la culpablidada. por el consentimiento. tiene lugar un proceso temporal –solo parcialmente exteriorizado.Zaffaroni dice que “desde la decisión como producto de la imaginación del autor hasta el agotamiento de la ejecución del delito. comienzo de ejecución.

No obstante. es decir. quien interviene antes del agotamiento seria participe y no encubridor. surgen algunos problemas. la ejecución permanece mientras se mantiene el estado consumativo. pues con frecuencia la consumación formal se distancia del agotamiento natural.” “La tentativa se contrapone al delito consumado. que se trata de una tipicidad que es diferente tanto objetiva como subjetivamente. porque no siempre la consumación agota la ejecución del delito. y las lleva en distintos viajes. Es claro que en el delito continuo o permanente. dando lugar a un periodo en que el delito esta consumado pero no agotado. y recién cuando este cesa puede afirmarse que el delito se halla agotado (el secuestro se consuma con la privación de libertad. El delito esta consumado con el apoderamiento de la primera carga de sillas.aspecto subjetivo se encuentra completo. Esto es lo que sucede cuando alguien hurta una cantidad de sillas. pero no en el sentido de que le falte un aspecto objetivo únicamente. pero tanto en lo objetivo como en lo subjetivo. pero no se agota hasta que se llevaron las ultimas.” “La tentativa es un delito incompleto. cuya naturaleza es equivalente a cualquier otra tipicidad de peligro de lesión.” “La tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparación no punible y la consumación del delito. La separación del agotamiento respecto de la consumación tiene consecuencias en tres aspectos: a) en cuanto a la participación. porque comenzaría a correr desde el último acto de agotamiento y c) en punto a la realización de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumación que darían lugar a una tipicidad calificada (el primer apoderamiento de silla se realiza sin 8 . b) en orden a la prescripción. sino porque se trata de una programación criminalizante anticipada. sino en el de que es un ser que aún no llego a ser completamente. esta última supone la completa realización del tipo penal. pero se agota recién cuando esta cesa)” “Puede presentarse la separación de la consumación y del agotamiento en tipos que no la requieren.

Para esta tesis. La fórmula legal del comienzo de ejecución es un indicador general que hace menester precisar atendiendo a su conexión con el tipo de lesión. penetrando así en el núcleo del tipo. la cual apela al uso del lenguaje. según su natural concepción. con el tipo legal que anticipa. lo que no tendría lugar cuando el autor solo esta extrayendo el arma o el ladrón aún no ha extendido la mano sobre el objeto. es decir.escalamiento. Parte del principio que incluye en la tentativa las acciones que. 9 . Se trata de teorías subjetivistas que procuran la punición de todos los actos preparatorios. Indica como comienzo de ejecución el inicio de realización del respectivo verbo típico. pero la tanda siguiente se obtiene penetrando mediante escalamiento o fracturando la puerta). el más difícil de la tentativa. extraer el arma seria comenzar a matar. lo que no parece correcto en su significación natural.Teorías que niegan la distinción entre preparación y ejecución: Los que sostienen esta postura pretenden penar todos los actos preparatorios.Teorías Positivas (Admiten la posibilidad de la distinción entre preparación y ejecución):  Teoría Formal Objetiva: La cual exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta típica. por su vinculación necesaria con la acción típica.” . . (Se la critica de ser demasiado estrecha dejando afuera los supuestos de actos inmediatamente anteriores al tipo)  Teoría Material Objetiva: Busca ampliar la anterior teoría.” Tipicidad Objetiva: Comienzo de Ejecución “La distinción entre actos preparatorios y actos de tentativa es uno de los problemas más arduos de la dogmática y con seguridad. aparecen como parte integrante de ella.

a engañar. sino de infinitas formas diferentes. “Siempre que un delito queda tentado es porque fallo el plan concreto del autor. Este como es el plan concreto del autor. que este erro en la programación de la causalidad. 10 . se trata de un acto preparatorio. tomando en cuenta el como de la realización del verbo típico en cada caso. este no puede indicar la medida de un peligro imaginario sino real. que van desde el erros casi inevitable hasta la grosería desopilante” “¿Qué debe tomarse en cuenta para valorar el plan concreto? ¿La realidad o la representación del autor? Si lo determinante es el peligro para el bien jurídico y se busca un signo exterior. si realmente era la acción con que daba comienzo al verbo típico o era la inmediata anterior en la particular forma (el como) por lo que había optado para su ejecución. Dicho error en la causalidad reconoce grados. Cuando en ese plan concreto la acción sea la inmediatamente anterior a la de comenzar a matar.  Teoría Objetiva Individual: No se mata. Si de lo que se trata es de abarcar el comienzo de ejecución de acción inmediatamente anterior al verbo típico en si mismo. etc se trata de un acto de un acto ejecutivo. Teoría de la Inequivocidad: pues está Se determina en una procesalmente. fundada cuestión probatoria. apodera o engaña siempre de la misma manera. Cuando en ese plan deban realizarse aun otras acciones intermedias a la del verbo típico. la que presenta posibilidad alguna de interposición de otra acción. esto no puede hacerse en abstracto sino en concreto. que solo puede darse conforme al criterios de lo que hacia el autor y también se representaba correctamente como tal. es decir. o sea. Se trata de relevar típicamente la conducta en la medida en que ambos coincidan y. es decir. a apoderar.

objetiva. El principio de ejecución es aquella acción jurídica penalmente relevante. Según el plan del autor. Es decir que la referencia al plan del autor es un dato subjetivo que restringe la extensión de otro objetivo. Una vez que se ha dado comienzo al principio de ejecución se ha dado comienzo a la tentativa punible. para que haya en el primer caso aún un acto de preparación y en el segundo una tentativa. por encima de la franja del riesgo permitido.Principio de Lesividad. “Cuando una persona quiere envenenar a otra con una comida y coloca en ella el veneno y la guarda en la heladera. con respecto de este nuevo tipo penal. sino son el real y por el conocido. ha dejado de ser preparación. no debe ocultarse que el criterio objetivo individual tampoco proporciona una regla cierta para señalar el limite preciso entre los actos preparatorios y la tentativa. cuando un anterior acto preparatorio se transforma en prohibido por una decisión del imperio legislativo. solo se encuentra en la mente del autor. no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real que desconozca. ya es aquello que funda la ilicitud y. Toda preparación ya debe expresar algún tipo de manifestación en el mundo real. sino que debe complementarlo. Por lo tanto.por ende. dependerá del plan concreto si se la debe servir a la víctima o si esta se ha de servir directamente. pero en ningún caso puede operar en forma independiente al requerimiento de objetividad dado por la proximidad de la consumación. siendo en los casos de duda lo correcto apelar a la interpretación más restrictiva de la ley.” Cuando se dice que el Estado a veces castiga actos preparatorios se trata de aquella manifestación que se encuentra en una etapa anterior a lo prohibido o mandado y en una etapa posterior a la ideación. De cualquier manera. –ver Art. 19. la tentativa puede ser inacabada o acabada (si se han dado todos los 11 . que ha significado una elevación del riesgo latente en el escenario factico de la conducta. del hecho que hasta un documento. sigue siendo cierto que la preparación no es punible.

No puede hablarse de solo de la tentativa como tampoco puede decirse que la persona que trata de cruzar el rio a nado tiene el fin de ahogarse antes de llegar a la otra orilla del rio. La Tipicidad Subjetiva de la Tentativa La tentativa supone un aspecto subjetivo como correlato de su aspecto objetivo (que exige un principio de ejecución y la falta de consumación). La expresión delito del texto legal (Art. 42 del C. es decir. En lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito. cuando el medico inspecciona a la embarazada para saber si el aborto es peligroso. Esta diferencia es relevante a la hora de definir el alcance exculpante del desistimiento. pero con la decisión de hacerlo en el caso de que no lo sea (no lo habrá si posterga la decisión para después del reconocimiento). en caso de que en la frontera no las dejen sacar libremente. el dolo. Siempre se requiere de una decisión cierta y procesalmente probada de obtener un resultado o abarcativa de su producción. El dolo que ve el juez al juzgar la tentativa es distinto al del delito que se quería consumar pero en potencia. como en el supuesto donde el agente se reserva la resolución para la ocasión en que se presenta cierta circunstancia. existe decisión en los siguientes casos: cuando se esconde divisas en el guardabarro de un auto.pasos que había planificado el autor). cuando se da comida envenenada al perro condicionando el robo a que la coma. La Idoneidad de la Tentativa La tentativa normalmente implica la puesta en el mundo real de un riesgo (riesgo que solo se funda en el desconocimiento propio de 12 . porque sin ella no existe dolo. Por consiguiente hay decisión –dolo.cuando el sujeto ya ha tomado la resolución y solo deja la ejecución condicionada a cierto requisito (como puede ser si se niega lo mato).P) no puede entenderse de otro modo que como realización de la tipicidad objetiva. En consecuencia.

como puede ser la vida humana en el homicidio. Cuando la acción es un dislate no hay peligro para el bien jurídico y. la del otro en la participación necesaria (quiere sobornar a quien no es testigo). acciones que no ponen en peligro el bien jurídico. Un análisis mas preciso de la cuestión nos permitiría distinguir tres niveles o situaciones diferentes de inidoneidad de la acción para consumar el delito. la calidad de sujeto activo (funcionario publico). no puede decirse que cualquier acción dirigida al resultado sea típica en tentativa. Esto obliga a distinguir grados de idoneidad (o de inodeidad) de las conductas de tentativa. Zaffaroni dice que “siempre que un delito queda en grado de tentativa es porque la acción ejecutiva no fue la adecuada (idónea) para consumarlo. que llamamos tentativa aparente. porque pretendería considerar típicas. que dan lugar respectivamente: a) Tentativa Aparente: Una ausencia de la tipicidad objetiva sistemática que solo daría lugar a una apariencia de tentativa. Esto plantea el problema de que si bien hubo actos ejecutivos. la del sujeto pasivo 13 . 44 que permita su entendimiento en forma compatible con los principios constitucionales. 44 del C. por otro lado. 19 constitucional. Siguiendo la regla de la inconstitucional es un recurso extremo.P. Esta interpretación obliga a considerar inconstitucional ese párrafo. Es por ello que desde este angulo la doctrina distingue entre tentativa inidónea e idónea. debe indagarse si no existe una interpretación del texto del ultimo párrafo del art.” Por lo general se identifica la llamada tentativa inidónea con el delito imposible del último párrafo del Art. pues viola el art. la cosa ajena en el hurto o cuando falta la mujer ajena en el antiguo tipo de adulterios. pues a veces la inadecuación puede ser totalmente disparatada. Se trata de casos que en principio falta elementos del tipo objetivo.los análisis ex ante). el estado no puede caer en el absurdo o el ridículo y habilitar el poder punitivo para alguien que clava alfileres a un muñeco o en una fotografía.

: el que quiere dejar una bomba y solo coloca el despertador). La atipicidad obedece a que el medio empleado realmente no es el que había escogido (Ej.: un despertador no es una bomba). lo que resultaría inconstitucional tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de ejecución de un delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa construcción abarcaría conductas que no ponen en peligro ningún bien jurídico) Tentativa Aparente por falta de medio: Toda tentativa se lleva a cabo conforme a un plan concreto que implica el empleo de un medio concreto. tampoco existe ningún comienzo de ejecución o mejor dicho. En estos supuestos la tentativa es incuestionablemente aparente. El sujeto quiere comenzar la ejecución. En estos casos el agente no comienza a ejecutar nada porque en realidad hace algo completamente diferente de lo planeado (Ej. por lo cual la tentativa también es meramente aparente (Ej. porque el elemento del tipo objetivo solo existe en la imaginación del autor. Tampoco hay un comienzo de 14 . Tentativas supersticiosas: Se da también en la atipicidad cuando en realidad existe el medio que el autor eligió conforme su plan concreto pero es absurdamente incapaz de producir el resultado lesivo. porque nadie puede pretender que otro comience a matar con un medio capaz de causar grandes estragos cuando deja un despertador junto a la puerta. porque solo tiene la ilusión de estar empleando el medio elegido según su particular “como”.(inscribe como hijo propio al que es propio y cree ajeno). Cualquier interpretación que admita que la tentativa puede abarcar una carencia de tipo por ausencia subsumir de un requerimiento sistemático significara como tentativa un hecho que no es comienzo de ejecución. Cuando el agente cree poner en práctica su plan por aplicación del medio y este en realidad no existe. No se puede considerar que se haya comenzado la ejecución. pero no lo hace. no hay un comienzo de ejecución conforme al plan trazado.: desprenderse de un despertador).

de ante mano se define la consumación como imposible. 44 del C. o en el sujeto activo (delitos en los que se exige la calidad de funcionario público cuando el sujeto activo no lo es). pero ex post se verifica una imposibilidad total y absoluta de consumación del delito. es decir. cuando esta se manifiesta desde el mismo comienzo de la acción. es posible conceptualizar estos casos como ausencia de tipo. la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducirse al mínimo legal o eximirse de ella. por un lado en la necesaria separación con la tentativa perfectamente idónea y 15 .P.ejecución porque nadie comienza a matar a una persona agujereando con un alfiler una fotografía ni un muñeco. en el medio (pretender matar con un instrumento absolutamente ineficiente para tal fin). Por supuesto que existe una relación directa entre idoneidad de la tentativa y la sanción correspondiente dentro del marco que propone la escala. que sería el delito imposible del ultimo parrado del Art.P que no tiene antecedentes nacionales y por ello comprendia los casos de tentativa aparente. según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. 44 del C. La delimitación de la tentativa inidónea. que todavía es punible. De acuerdo con el grado de la inidoneidad. existe la tentativa cuya punición se rige por los primeros tres párrafos. presenta serias dificultades en sus extremos. La doctrina nacional se desconcertó ante el ultimo párrafo del Art. Tentativa inidónea: Ya sea por inidoneidad en el sujeto pasivo (matar al muerto). b) Delito Imposible: una acción que ex ante observada por cualquier tercero es idónea y peligrosa. 44 establece que si el delito fuera imposible. El Art. etc. c) Tentativa Común: cuando el medio ex ante fue idóneo y hubo peligro y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo.

luego los dos componentes dinámicos de la acción típica se detienen simultáneamente. En estas hipótesis.frente a la ausencia de tipo. Lo importante es tener presente que siempre debe haber la generación de una situación de riesgo o peligro para el bien jurídico. El desistimiento En este caso. La voluntad de realización subsiste como tal solo hasta el instante que precede a la suspensión de la conducta típica o a la ejecución de la acción destinada a evitar el resultado. se verifica un déficit del tipo subjetivo de la fundamentación del ilícito. ya sea desistiendo de lo que era una tentativa (Obviamente cuando su punición sea posible) y todavía no había sido ejecutada toda la acción –tentativa inacabada – simple desistimiento). por consiguiente. adicionalmente. En los casos de desistimiento. nos encontramos ante el propio sujeto responsable que vuelve sobre sus pasos y ha evitado que el daño se produzca. Desistimiento en la tentativa inacabada: En el caso de la tentativa inacabada. 43 dice “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. falta la 16 . ya sea cuando en sentido inverso cuando ya había acabado de ejecutar su plan y con la acción inversa se logra evitar que el resultado se produzca (arrepentimiento activo) El Art. cuando según el plan del autor no se han dado todos los pasos necesarios que requería ese plan para la producción del resultado. alcanza con que ese sujeto desista voluntariamente de continuar en la tentativa y lo haga de modo permanente. Se trata de una excusa absolutoria posterior al hecho que despliega sus efectos como si se tratara de una salvación establecida por el legislador pensando en la intangibilidad final del bien jurídico.

Si tomamos en relación esta teoría. 40 y 41 del C.P. 79 del C. 1) Consiste en determinar hipnóticamente la pena en el delito consumado en el caso particular con la aplicación de los Art. es decir que el sujeto evite que el resultado se produzca. Desistimiento en la tentativa acabada: A los requerimientos establecidos para el desistimiento en la tentativa acabada. la pena de la tentativa deberá ser de 16 años y 8 meses de máxima a 4 años de prisión o reclusión de mínima.protección del delo y. Al respecto tres soluciones se han propuesto. El efecto eximente de la pena depende pura y exclusivamente de que el sujeto evite que el resultado se produzca.P y a ese resultado aplicarle la reducción. 17 .P. con eso. la base para castigar el principio de ejecución de la acción descripta por el tipo. si hubiere consumado el delito. 44 del Código Penal: “La pena que correspondería al agente. el ejemplo del tipo penal de homicidio –Art. 44 del C. cabe agregar la necesidad del llamado arrepentimiento activo. La determinación de la pena en la tentativa Art. 2) La teoría mayoritaria sostiene que tomando la pena en abstracto. la disminución de la escala para la tentativa debe practicársele aplicando la reducción del tercio para el máximo de la pena y queda para el mínimo la reducción a la mitad. se disminuirá de un tercio a la mitad” Hace décadas que se viene discutiendo intensamente sobre el auténtico alcance del primer parrado del Art. pero a diferencia de la anterior propugna una disminución del tercio en el mínimo y la mitad en el máximo. 3) Otra teoría se enmarca en la tesis de la disminución de la escala penal del delito consumado.de 8 años a 25 años.

A nivel nacional tenemos 2 plenarios que –como consecuencia de un precedente de la Corte.2056).P reduce esas penas y como es lógico que las escalas penales se 18 . El precedente de la Corte es es caso “Veira” que implícitamente avalo este modelo de interpretación.De acuerdo al fundamento de esta postura la expresión “de un tercio a la mitad” debe interpretarse según el criterio sistemático que emerge del Código Penal. Asi. donde toda pena divisible esta expresada en una escala que va desde el mínimo hasta el máximo y la pena de la tentativa también se encuentra expresada de la misma manera. Zaffaroni ha propuesto un punto de partida diverso acerca de las tentativa y sus diferentes tratamientos conforme las tesis que se relevan. postura que fue confirmada por la Casación en el plenario “Villarino. la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en pleno resolvió esta cuestión en el caso “Luna. la pena resultante será de 12 años y 6 meses como máximo y 6 años y 8 meses como mínimo. 44 del C.” Un estilo de argumentación que remite a los fundamentos preventivos – generales positivos de la pena y que. Gustavo Gabriel” resuelta el 12 de febrero de 1992. sino la proporción en que debe ser operada la reducción. el Art. Martin P. no se llevara muy cómodo con los puntos de partida agnósticos. (fallo 315. Antes de la puesta en funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal.aparentan haber sellado la discusión. recorre el sentido inverso: mientras el resto de los artículos establecen penal. en el ejemplo del homicidio en grado de tentativa. seguramente. “la punibilidad de la tentativa solo es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurídica en los que tenga conocimiento de la misma. Nuestra jurisprudencia ha participado del debate. y otro” resuelto el 21 de abril de 1995. Según esta propuesta. y sugiere las ventajas de lo que denomina como “tesis de la impresión”. En líneas generales se establece que el precepto del Codigo no establece una escala penal “estricto sensu”.

para la tentativa de homicidio simple del art.en grado de tentativa recibirá una pena que en su máximo no podrá superar los 15 años.P. 42 no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo eventual. ya que los 2/3 de 25 años son 16 años y 8 meses de prisión. también es lógico que las reducciones se emprendan de mayor a menor. 104 del C. En nuestro ámbito Maximiliano Rusconi sostiene que dicha interpretación no es la correcta sino la manifestada en el apartado 3. supuesto que queda abarcado por al Art. 79 se podrá imponer una pena máxima superior a la del homicidio calificado. La referencia a delito determinado del Art. lo que normalmente coincide con situaciones de emoción violenta.establezcan de un minimo a un máximo.un homicidio calificado –Art. 42 y de sus consecuencias penales. 19 . poniendo de manifiesto la voluntad genérica de agredir. señala que la postura dominante en la jurisprudencia nacional presenta una serie de incongruencias y efectos poco deseables para un Estado constitucional de derecho. en efecto. las tentativas de delitos contra la vida y la integridad física cometidas con dolo de ímpetu –reaccion súbita y poco planificadacomo quien reacciona furiosamente contra alguien golpeándolo con un objeto pesado. 44 -“Si la pena fuese de prisión perpetua. mientras que el segundo (la mitad) corresponde a la menor de ellas. por lo cual el primer monto a reducir en un tercio resulta aplicable a la pena mayor del delito consumado. coherente con una comprensión política que confiere al derecho penal un papel de ultima ratio del control social y mecanismo subsidiario de resolución de los conflictos. la palabra determinado significa que la ley ha optado por excluir de la formula del art.P (disparo de arma y agresión con toda arma). debido a que deberíamos asignarle a la norma una inteligencia que posibilite acotar los ámbitos de punibilidad a sus minimas manifestaciones. La tentativa puede tener lugar con dolo eventual –no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un resultado letal-. mientras que pos aplicación del tercer párrafo del art. Asimismo. 80 del C. la tentativa será prisión de diez a quince años”.

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