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ISSN:1692-8156 COLONIAL 295 EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN

EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL

JORGE GONZÁLEZ JÁCOME*

Fecha de recepción: 13 de marzo de 2006 Fecha de aceptación: 23 de marzo de 2006

“The present curriculum, I put my fist in ‘em, eurocentric every last one of ‘em. See right through the red, white, and blue disguise. With lecture I puncture the structure of lies. Installed in our minds and attempting to hold us back. We’ve got to take it back. Holes in our spirit causing tears and fears, one-sided stories for years and years. I’m inferior? Who’s inferior? We need to check the interior of the system that cares about only one culture. And that is why we gotta take the power back." rage Against the Machine – We gotta take the power back

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Profesor investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. El presente artículo se inscribe en la línea de investigación “Globalización y desarorollo del derecho internacional” del Centro de Estudios de Derecho Internacional Francisco Suárez, S.J. Quisiera agradecer a CAROLINA OLARTE BÁCARES y RAFAEL PRIETO SANJUÁN los comentarios y revisiones hechas a este texto. Cualquier imprecisión contenida en él es de absoluta responsabilidad del autor.
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RESUMEN
La cultura jurídica colombiana no ha hecho un uso productivo de las metodologías disponibles en derecho comparado. Nuestra doctrina nacional ha entendido el término derecho comparado como un contraste entre dos o más normas que pertenecen a distintos sistemas jurídicos nacionales sin reparar que este tipo de comparaciones contribuye para perpetuar viejas ideas colonialistas. Este fenómeno es evidente cuando la doctrina legal colombiana compara nuestras disposiciones jurídicas con aquellas que se profieren en lo que podría llamarse países del primer mundo. Bajo esta perspectiva parecería que el derecho viaja desde los países civilizados hacia los salvajes. Así las cosas, creo que una mirada alternativa al derecho comparado puede ser una herramienta útil como si para dejar de mirar los sistemas jurídicos estuvieran jerarquizados en donde los colonizadores continúan sometiendo al colonizado. Este artículo critica la forma como nuestra doctrina ha entendido el derecho comparado, presenta las ventajas que traería abandonar estas formas de comparación, propone una manera alternativa de usar el derecho comparado y revisa las implicaciones que ello puede tener para hacer, por ejemplo, lecturas alternativas de la eficacia del Derecho Internacional Humanitario en Colombia. Palabras clave: derecho comparado, colonialismo, derecho internacional, trasplantes legales, formantes legales, patrones de derecho, pluralismo jurídico, metodología, crítica del derecho.

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COMPARATIVE LAW AS AN ESCAPEWAY FROM COLONIAL SUBORDINATION ABSTRACT
The Colombian legal culture has not been able to make a fruitful use of the available methodologies in the area of comparative law. National doctrine has understood comparative law as a contrast between two legal provisions that belong to different legal systems without being aware that this kind of comparison is contributing to perpetuate old colonialist ideologies. This phenomenon is visible when Colombian doctrine compares our legal provisions with those issued in what might be called countries of the first world. Under this perspective, it appears that law travels from the civilized world to the uncivilized. Therefore, I think that an alternative look upon comparative law can be a useful tool in order to stop looking upon legal systems within a hierarchy in which the colonizer subjects de colonized. This article criticizes the way our doctrine has understood comparative law, explores the advantages that an alternative use of this methodology will bring to our legal culture, shows one way in which comparative law can be reoriented, and explains the consequences that this approach could imply in an area as International Humanitarian law. Key words: Comparative law, colonialism, international law, legal transplants, legal formants, patterns of law, pluralism, methodology, legal critique.

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SUMARIO Introducción 1. Las formas de hacer comparaciones en la doctrina nacional 2. La importancia de dar un paso adelante en nuestra forma de hacer comparaciones 3. Una comparación más allá de las normas 4. El derecho internacional trasplantado a las legislaciones internas. Dos visiones en torno a la aplicación del DIH en Colombia 5. Propuesta teórica a manera de reflexión final

INTRODUCCIÓN
En noviembre de 2005, y gracias a la organización del Centro de Estudios de Derecho Internacional Francisco Suárez de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, se llevó a cabo por segundo año consecutivo el Concurso Iberoamericano de Derecho Internacional y Derechos Humanos, Francisco Suárez, S.J. En el transcurso de una semana, diferentes equipos de estudiantes de universidades de Ecuador, Venezuela, México y Colombia se enfrentaron entre sí en audiencias simuladas; su objetivo era la presentación de argumentos que a cada equipo le había correspondido de conformidad con un rol predeterminado dentro de un caso dado a conocer con la debida antelación. Los argumentos se presentaron ante un grupo de personas que el concurso había designado como jueces para cada una de las audiencias; estas personas debían escuchar la argumentación en cada una de las rondas, con el fin de calificar a los equipos para determinar su eliminación o no. Además, los jueces asumían la tarea de preguntar de manera incisiva a los equipos participantes con el fin de verificar la versatilidad de las
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Sin embargo. Int.3 Electronic Journal of Comparative Law en: http://www. En un punto de esta audiencia final. Llegada la audiencia final. La pregunta llamó especialmente mi atención en primer momento. Sentí una gran inconformidad con el término “sistemas de derecho comparado” porque creo que envuelve una categorización del derecho comparado como sistema. septiembre de 2003 (recuperado el 31 de enero de 2006). con 1 KIEKBAEV. enero-mayo de 2006 . Derecho Int. Pero sistema. cuando a lo sumo existen posiciones en el sentido de considerarla como una metodología de análisis para aproximarse al fenómeno jurídico1. En medio de una sucesión de preguntas que los jueces hacían a esta participante al respecto. resulta que es difícil pensar en ello como un sistema. science or educational discipline?” 7. porque dudé enormemente sobre la pertinencia de una cuestión de éstas en un concurso donde a los participantes se les había establecido que el marco normativo aplicable era el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Superando esta incomodidad inicial con la pregunta hecha. Se preguntó a la participante si tenía alguna información de cómo en los “sistemas de derecho comparado” se había regulado el tema que ella estaba tratando de exponer ante un incisivo grupo de jueces. Law: Rev. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338.org/73/art73-2. DJALIL.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 299 posiciones que a cada uno de los equipos le había correspondido asumir. esa objeción a la pregunta no es la que quisiera profundizar porque no creo que pueda salir algo productivo de ello. hubo una de ellas que llamó especialmente la atención de algunos de quienes asistíamos como espectadores a la audiencia.html. se enfrentaron los equipos de la Pontificia Universidad Javeriana-Bogotá y la Universidad CatólicaEcuador. creí que la pregunta ameritaba una reflexión adicional. una de las participantes se encontraba ante un complejo argumento sobre la posibilidad de llevar reclamos de violación de derechos humanos contra personas jurídicas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Colomb. “Comparative law: method.ejcl.

“desarrollados” u “occidentales”. que hubo una especie de lapsus en la articulación de la misma por parte del juez y no quería decir “sistemas de derecho comparado”. Debate. pero hacer referencia a ello cuando se comparan dos sistemas nacionales o internacionales es a todas luces contraintuitivo. Allí es donde surge la pregunta que quiero plantear en las siguientes páginas y que se podría formular así: ¿Para qué estamos usando el derecho comparado en Colombia?3. Esta categoría de “sistema” se ha usado para describir. enero-mayo de 2006 . plenitud y coherencia. Véase. Sin embargo. NORBERTO. sino que quería preguntar si la participante conocía de las soluciones en otros ordenamientos jurídicos sobre el tema que estaba resolviendo. hace referencia a un conjunto de normas que tienen una pretensión de completud. respecto de las implicaciones del “sistema”. Luego de formulada la pregunta en la audiencia final. sin duda no lo es2. A pesar del carácter latinoamericano del concurso quisiera no hacer una generalización de la forma como en otras culturas jurídicas distintas a la colombiana se ha usado el derecho comparado. no quisiera quedarme discutiendo una cuestión terminológica y hacer simplemente una precisión conceptual. Para ello me bastaría hacer un listado bibliográfico sobre la forma de aproximación al derecho comparado como metodología en diferentes latitudes y discutir directamente con quien hizo la pregunta. ordenamientos jurídicos nacionales o internacionales. El positivismo jurídico. Madrid. 2 Sistema. 3 Int. Colomb. Sin embargo. tengo la intuición de que esta reflexión es pertinente para otros países latinoamericanos donde gran parte del derecho ha sido traído desde países de “primer mundo”. ella no pudo ser contestada y ahondó mi curiosidad por la pertinencia de la misma. Derecho Int. a: B OBBIO. al ser una pregunta que desbordaba las competencias que se les pedía a los participantes del concurso. bajo la perspectiva con la que se trabaja en las escuelas de derecho. igual. Supongamos. quienes estábamos en el auditorio nos quedamos sin saber a qué conducía este cuestionamiento. Law: Rev. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. a lo sumo. 1992.300 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME todas las implicaciones que ello trae para un abogado que ha estudiado el positivismo jurídico.

De allí que crea que la forma como nuestra doctrina del derecho colombiano ha abordado la comparación es una vía poco fértil.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 301 Por lo pronto. quisiera sostener que en nuestra doctrina jurídica el uso de las metodologías disponibles en el derecho comparado ha sido prácticamente nulo. 2004. En este sentido este artículo trata de hacer una advertencia sobre los efectos que una desprevenida forma de hacer derecho comparado está causando en nuestra academia jurídica: esto es. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Podría sospecharse que la pregunta que hacía el juez a la participante no la iba a sacar del atolladero argumentativo en el que se encontraba. Nuestra doctrina ha hecho visitas a ordenamientos jurídicos ajenos con el fin de hacer un capítulo que muestra la erudición del autor. sino culturales. Bogotá. Con el fin de explorar estas inquietudes que se plantean. perdiendo una potencialidad crítica enorme al no usar las metodologías que hay disponibles para hacer comparaciones. Colomb. no solamente normativos. enero-mayo de 2006 . Creo que un uso del derecho comparado de esta manera iría en beneficio de utilizarlo como una forma de aproximación al derecho que permita sacudirse de vestigios coloniales que siguen viajando a través de las transferencias de normas jurídicas catalogando a países como Colombia de poco creativos para inventar soluciones y de “ineficaces” al momento de aplicar instituciones. Law: Rev. Para movernos de allí propongo una reflexión inicial para hacer un comparativismo activo con el fin de realizar análisis que muestren contrastes. la impresión que tuve era la de una típica pregunta que los profesores de derecho hacemos a nuestros estudiantes en las pruebas orales para que nos repitan un conocimiento que les hemos transmitido con el fin de autolegitimarnos. Int. que se está contribuyendo a la legitimación de un orden geopolítico en donde a los países periféricos se les atribuye poca posibilidad creativa en el mercado de las ideas jurídicas4. DIEGO EDUARDO. el presente trabajo contará con cinco partes. En la primera de ellas se 4 LÓPEZ MEDINA. Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Derecho Int. Legis.

Algunos ejemplos tanto en derecho público como en privado. 1. De allí que nos encontramos con referencias 5 Ibídem. enero-mayo de 2006 . para pasar en la tercera parte a exponer las herramientas que se podrían usar para renovar nuestra práctica del derecho comparado. referencias que sus autores hacen a la manera como en ordenamientos jurídicos distintos al colombiano se resuelven temas particulares. no aportan cuestiones productivas al debate jurídico. Hecha esta crítica. pueden mostrar la forma como la doctrina jurídica nacional ha establecido una manera poco fértil de hacer las comparaciones entre diferentes ordenamientos jurídicos. págs. Int. Colomb. aparte de mostrar la probable erudición de su autor. En la quinta y última parte del texto se plantean algunas reflexiones finales. Derecho Int. en la segunda sección del texto defenderé las razones por las cuales sería útil abandonar estas formas tradicionales de hacer las comparaciones. LAS FORMAS DE HACER COMPARACIONES EN LA DOCTRINA NACIONAL No es algo fuera de lo común encontrarse en los textos de doctrina jurídica nacional. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. En derecho privado es usual la conexión existente entre la doctrina nacional y una multiplicidad de autores franceses en la medida en que la adopción de un Código Civil hacia la segunda mitad del siglo XIX tuvo como efecto la transferencia de la teoría jurídica que lo sustentaba5.302 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME elaborará una crítica tratando de establecer los vicios en los que ha caído la doctrina nacional al hacer comparaciones. A través de los ejemplos que siguen quisiera mostrar las tendencias dominantes aplicadas en Colombia al momento de hacer comparaciones y las razones por las cuales sus efectos. Law: Rev. 145 y pág. En la cuarta parte se revisará cuáles serían las consecuencias de utilizar las herramientas de derecho comparado descritas en la sección anterior tomando como ejemplo las lecturas sobre la eficacia del DIH en Colombia.

dicha compraventa estaría impregnada de nulidad”6. LUIS GUILLERMO. Si bien se señala que en Colombia para que se adquiera un derecho real. Derecho Int.. 1996. enajena.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 303 permanentes a soluciones dadas por el ordenamiento jurídico francés a problemas tratados por el ordenamiento jurídico colombiano. señala. Colomb. ocupación o prescripción—. Holanda. Por ello en este sistema no existe la compraventa de cosa ajena como título justo y si alguien pretendiéndose propietario sin serlo. se hace una referencia a la forma como otros ordenamientos jurídicos han resuelto este asunto. al momento de explicar el título y el modo para la transferencia de los derechos reales. págs. en Francia no ocurre ello. Ibídem. “Para los franceses el título es suficiente en orden a la adquisición del derecho real. dicha solución “se aplica en países como Austria. enero-mayo de 2006 . deben coexistir dos actos que se acuñan bajo los nombres de título —por ejemplo la suscripción de un contrato de compraventa— y el modo —por ejemplo la tradición.. Además. Law: Rev. Como el contrato de compraventa de bien mueble se perfecciona por el consentimiento de las partes.]. Bogotá. Temis. es propietario desde ese momento sin que interese para nada la tradición [. En este punto del texto de VELÁSQUEZ se salta a analizar la forma como otros sistemas lo han resuelto para finalmente llegar al análisis colombiano para explicar que en nuestro ordenamiento jurídico se exige la coexistencia de título y modo para que el dominio quede constituido en cabeza de una persona. 171172. en materia de bienes. Juan vende a Pedro una nevera. De esta exposición podemos ver cómo el autor acude a Francia con el fin de explicar un sistema que se ha convertido en un lugar obligado para nuestra doctrina del derecho civil y a mostrar que la decisión 6 7 VELÁSQUEZ JARAMILLO. Suiza y URSS”7. Por ejemplo. y específicamente el de dominio como el más importante de ellos. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Bienes. 174. Int. Pedro comprador. pág.

Es llamativo en la medida en que Colombia ha sido un país con un problema en la titulación del dominio sobre las tierras y en ello se basa parte de nuestro conflicto armado8. Bogotá. En cuanto al problema de la insensibilidad. el derecho de bienes tendría mucho que decirle al país sobre el conflicto de tierras. Al respecto podrían analizarse dos cuestiones defectuosas compartidas por nuestra doctrina nacional al momento de la comparación: 1. enero-mayo de 2006 . Colomb. llama poderosamente la atención que no se explique la razón de ser de la dualidad de título y modo en Colombia y la no existencia de una teoría de este estilo en otro ordenamiento como el francés. Colonización y protesta campesina. 8 Véase al respecto: MARULANDA. La insensibilidad ante la posibilidad de explorar las razones por las cuales se dan distintas respuestas a problemas sociales en los ordenamientos jurídicos. Bogotá. Probablemente en la razón de los diversos sistemas para establecer los pasos en la adquisición del dominio se podrían ver motivaciones políticas que llevaron a tomar una u otra decisión de regulación. Int. El descuido con el que ha sido tratado el derecho comparado al ser considerado como un apéndice de erudición en los textos doctrina nacional. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Colonización y conflicto: las lecciones del Sumapaz. Sin embargo. 1991 y LEGRAND. Lo único que aporta esta perspectiva es la idea de que la solución colombiana no es la única necesaria pero no sabemos por qué. Universidad Nacional. En parte. CATHERINE. y 2. 1988.304 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME del legislador colombiano no es única en el mundo sino que se aplica también en otros países que podríamos llamar “de primer mundo”. Derecho Int. ELSY. Tercer Mundo. la forma expositiva es áridamente descriptiva y se limita a mostrar que hay países que lo han regulado de diferentes formas. Law: Rev.

Law: Rev. como las de los países anglosajones la mujer que se casa pierde su apellido paterno para adoptar el del marido. se ha acudido a hacer comparaciones irreflexivas con respecto a las implicaciones del tema: “Ahora bien. Temis. la colombiana. El tema es especialmente sensible en la medida en que la discriminación por razones de género ha sido una realidad en los países latinoamericanos y en todas las clases sociales9.ar/violencia/images/hechos/los-hechos.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 305 Los casos en los cuales se presentan diferentes opciones de regulación para una misma institución y un análisis que no profundiza las preguntas por la razón de la existencia de esos tipos de regulación no se agotan con este ejemplo. ANGARITA GÓMEZ. Bogotá. págs. según RIPERT y BOULANGER. la argentina. JORGE. o sólo tiene el derecho. Siglo del Hombre. ¿la mujer casada tiene el derecho o el deber de llevar el apellido del marido. Al respecto véase a WEST. Lecciones de derecho civil. En temas con alta sensibilidad social como la propiedad. 1999. 115-116. La anterior cita. aparecen otros igualmente relevantes como las relaciones de igualdad o subordinación existentes entre el hombre y la mujer en el matrimonio. o no tiene ni el uno ni el otro? En algunas legislaciones agregar el apellido del marido precedido de la preposición o partícula de al apellido de la mujer que se casa es un derecho-deber que consagra la ley positiva como la italiana. La sensibilidad social del tema me parece irrefutable. Derecho Int. Al llegar a exponer nuestra doctrina su posición sobre el apellido de la mujer casada. por disposiciones de la ley. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. o sólo el deber. y esto no implica demérito ni que se rebaje el estatus femenino. ROBIN. Colomb. además de dejar en evidencia problemas de discriminación por razones de género en la construcción del derecho11. Personas y representación de incapaces. Int. pierde la oportunidad de hacer una comparación entre 9 10 11 Véase http://www. En otras legislaciones. esta última durante el lapso comprendido entre 1939 y 1970. 1994.org.ispm. enero-mayo de 2006 . Bogotá. En Francia. Género y teoría del derecho. hay regiones en donde el marido toma el apellido de la esposa y viceversa”10.html (recuperado el 15 de febrero de 2006).

Así. ¿por qué el marido podía adoptar el apellido de la esposa y en Colombia o en los países anglosajones no? ¿Por qué se añade la preposición “de” en países latinos —Italia. Bogotá. Law: Rev. 1998.306 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME las diferentes sociedades que han adoptado la adopción del apellido del marido para la esposa. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Sin embargo. y una tercera en la cual no se le daría al concubinato una categoría de conducta con efectos jurídicos sino un simple hecho social13. Argentina y Colombia?—. SUÁREZ FRANCO. Lo mismo podríamos decir ante un tema que ha sido objeto de polémica en Colombia que llevó a la expedición de la Ley 54 de 1990 sobre el régimen de los compañeros permanentes. Derecho de familia. 440. Temis. económicos. Queda la sensación de que a través de la comparación se podría indagar de una manera más profunda estas preguntas y podríamos conocer más sobre la cultura jurídica12 de los países envueltos en la comparación sobre la discriminación por razones de género. los ejemplos de solución en Francia son traídas en 12 Hablo de cultura jurídica porque me quiero distanciar expresamente de los análisis que se preocupan exclusivamente de los sistemas jurídicos. hablar de cultura jurídica no se refiere solamente a los enunciados normativos que componen un ordenamiento sino a factores políticos. La proliferación de hijos de madres solteras y de padres que abandonan a la mujer cuando saben que está embarazada sigue siendo alto y la Ley 54 de 1990 quería dar efectos patrimoniales a uniones nomatrimoniales para que no quedaran las madres e hijos perjudicados. una posición proactiva que indicaba que se regulara el concubinato prohibiéndolo pero protegiendo a los terceros. enero-mayo de 2006 . Colomb. En los textos tradicionales de derecho de familia se trataba este problema como un tema de concubinato y al respecto se dice que la doctrina civil francesa señalaba tres posiciones: la confianza de que el problema se debía resolver —prohibiéndolo— de acuerdo con una simple aplicación de los principios generales del Código Civil. sociales que influyen en la forma como una comunidad percibe sus propias instituciones jurídicas. pág. El problema tiene enorme sensibilidad social igualmente. 13 Int. Derecho Int. I. ¿Por qué en Francia la cuestión podía ser invertida? Es decir. ROBERTO. t.

en esta última cita se puede apreciar igualmente que hay evidencia de una segunda tendencia de las que hablamos más arriba y es la referente al descuido con el que la doctrina ha tratado la comparación y el hecho de que la haya dejado como un apéndice de erudición que nos deja muchas preguntas sospechosas. Int. pág.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 307 esta edición del libro. Colomb. Ello nos muestra cómo la doctrina nacional no ha sido cuidadosa en el tratamiento de sus comparaciones evidenciando un excesivo textualismo para hacer los contrastes. de forma acrítica sin reparar en diferentes cuestiones. Law: Rev. Derecho Int. en apariencia. El hecho del descuido que teje un manto de duda es que se haya usado un texto de 196514 para mostrar la posición de la doctrina francesa en torno a la unión libre cuando la edición del libro de la doctrina nacional era de 1998. nuevamente. aún tuviera una referencia al sistema jurídico de la URSS. Por ejemplo. ¿de qué nos sirve esa comparación si queremos abrir la posibilidad para la legalización de ciertas uniones en nuestro país? ¿Cuál es el problema en Francia que lo hace comparable con Colombia? Ahora bien. enero-mayo de 2006 . Lo mismo podemos decir en el ejemplo que teníamos más arriba sobre el derecho civil-bienes15. 440. Siete años antes había iniciado un proceso de desintegración de esta forma federada de gobierno y podría haber unas dudas de cómo se movió 14 15 Véase ibídem. es llamativo el hecho de que para ser un libro publicado en 1996. ¿por qué la sociedad francesa era tan crítica del concubinato si. De la exposición del autor. es una sociedad que pregona la libertad y la igualdad? Si la respuesta era restrictiva en Francia. ¿Por qué no pensar —como seguramente ocurrió— que después de la revolución sexual de la década de los sesenta el tema fuese regulado de una forma distinta? En estricto sentido podría decirse que para 1998 encontrar solamente esas tres posiciones dentro de la doctrina del derecho civil francés sería sospechoso en razón al cambio cultural causado por la revolución sexual de la segunda mitad del siglo XX. Véase supra nota 5. Supra nota 6. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338.

Por último. 16 17 NARVÁEZ GARCÍA. Si la edición era de 1996 y se dice en la primera página del libro que la información allí consignada había sido actualizada. Véase a GARCÍA VILLEGAS. En uno de los textos cardinales para la enseñanza del derecho comercial en Colombia en 1998. lo mínimo para decir en este punto es que probablemente la comparación no fue revisada con el debido cuidado dando fe de que el derecho comparado ha sido tratado como algo secundario y como un apéndice de relleno de información desprevenida. Int.. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Legis. Bogotá. Colomb. Estos tres ejemplos pueden catalogarse como una falta de conciencia histórica por parte de los autores al momento de escribir o revisar sus ediciones hasta el punto de no importarles la existencia de referencias anacrónicas respecto de ordenamientos jurídicos foráneos. cuando al explicar la sociedad por responsabilidad limitada se señaló que dicha figura societaria había sido regulada en el Código Civil de la URSS pero que “al parecer no ha tenido acogida”16. RODRÍGUEZ.308 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME el derecho en los procesos separatistas de la URSS. Casos de ediciones posteriores a 1991 con una referencia a la URSS no se agotan allí. 1998. 89 (bastardilla fuera de texto). una tercera tendencia que podemos encontrar en la comparación que hasta ahora hemos señalado es que los ordenamientos jurídicos que se comparan con Colombia son países europeos occidentales en su mayoría: Italia. enero-mayo de 2006 . Bogotá. Se resalta el hecho de que el autor conjugue esta afirmación en el presente —1998— y se la atribuya a un sujeto que para el momento no existe. Derecho y sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Austria. La afirmación parece desactualizada para 1996 y además siembra un manto de duda sobre el cuidado que el autor ha tenido al momento de hacer la comparación. MAURICIO. Derecho mercantil colombiano: teoría general de las sociedades. Derecho Int. no es extraño que algunos proyectos para la reconstrucción de los estudios jurídicos en América Latina hayan clamado por un estudio más detenido de la historia17. JORGE IGNACIO. Francia. Law: Rev. pág. ILSA. Suiza. 2003. CÉSAR A. aparece una referencia de este estilo.

enero-mayo de 2006 19 . Colomb. Esta figura trata sobre la imposibilidad sobreviniente que puede radicar en uno de los contratantes que se ha obligado en un contrato de ejecución sucesiva. sección 3 del alemán y así sucesivamente). negándose a aceptar la aplicación de esta teoría por deformar los célebres principios de la teoría de las obligaciones. Derecho Int. libro 12. Uno de nuestros doctrinantes. que los legisladores no han querido desarraigar. Para ejemplificar lo anterior se puede mostrar cómo algunos de nuestros textos tradicionales en el tema de obligaciones y contratos trataron el tema de la teoría de la imprevisión18. 1625 del colombiano. Int. Temis. Las implicaciones de una afirmación de este estilo son enormes para la conformación de la cultura jurídica y en parte nos explica por qué el destino de la comparación en Colombia ha tenido como lugar favorito países europeos occidentales. pág. Y ello es así porque. RICARDO. 1567 del chileno. Cuando ello ocurra el juez podrá resolver el contrato o ajustar sus prestaciones.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 309 En otros casos se habla de derecho anglosajón y de las citas acá presentadas solamente hay un ordenamiento que podría tener una conexión al menos lingüística y de experiencia colonial con Colombia: Argentina. señaló: “Entre las causas de extinción previstas en los distintos códigos civiles contemporáneos (art. Law: Rev. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. 1234 del francés. habida cuenta de que ese sistema jurídico contiene las más sabias y justas soluciones de los problemas que han surgido y seguirán surgiendo en toda época”19. Bogotá. la mayoría de las legislaciones civiles contemporáneas tienen indiscutible origen romano. Roma parece ser un 18 Esta es una figura jurídica regulada en el artículo 868 de nuestro Código de Comercio. Esta es una tercera tendencia de nuestras comparaciones que me parece prudente mencionar ahora con el fin de mostrar los efectos de la poca crítica y descuido con el que se ha hecho la comparación: establecemos un lazo de filiación con una cultura occidental la cual se presenta como un polo de superioridad cultural. URIBE-HOLGUÍN. De las obligaciones y de los contratos en general. como ya lo hice notar. 124. no hay ninguna que permita inferir que comprende la dificultad o el costo excesivo de ejecución del objeto.

Colomb.310 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME lugar que trata de ser respetado. Ello se deriva del hecho de que las comparaciones se limitan a revisar algunas construcciones normativas de un determinado ordenamiento jurídico en contraste con otras. Propongo el abandono de esta forma de comparación a la cual le hemos encontrado al menos tres vicios. Una forma de abandonarla es señalando que hay algo más que una comparación de tipo formal entre normas jurídicas al momento de abordar las metodologías de derecho comparado. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. el análisis se vuelve enteramente textual al comparar dos disposiciones jurídicas. Si ello es así. razón por la cual habría que trabajar por la adecuación de un sistema jurídico “x” con el fin de que se acople al modelo de perfección. La comparación hecha de esta forma tenderá a ser una forma de verificación para saber qué tan avanzados o atrasados estamos de acuerdo a los sistemas verdaderamente desarrollados. Para ello es necesario hacer reflexiones en torno a las configuraciones políticas y sociales que influyen en la conformación de las culturas jurídicas. Int. los textos de clase de la doctrina jurídica nacional. 2. LA IMPORTANCIA DE DAR UN PASO ADELANTE EN NUESTRA FORMA DE HACER COMPARACIONES Teniendo en cuenta que las tendencias de nuestra doctrina al momento de hacer comparaciones han adolecido de algunos vicios que hemos explorado en la anterior sección. A ello no se han dedicado. enero-mayo de 2006 . La tendencia de la doctrina nacional. cualquier variación a él será visto como una aberración o como un defecto. Derecho Int. por regla general. Law: Rev. pero mi crítica no es de Roma en general sino de la posibilidad de que aparezca un argumento en donde haya un ordenamiento jurídico que está por encima de todos por ser perfecto. la política y la sociedad. es conveniente empezar a dar unas luces hacia donde creo que una disciplina de derecho comparado se debería mover. al estar marcada por una falta de sentido crítico que ha redundado en la percepción de ordenamientos perfectos e imperfectos ha dejado a un lado esa relación que existe entre las instituciones jurídicas.

El ejercicio que TWINING relata haber encargado a sus estudiantes era el de hacer un mapa a través del cual se expresaran con colores las diferentes familias jurídicas existentes en los estados nacionales.. los saberes independientes van creando sus límites con el fin de establecer un campo político que no debe ser permeado por otros saberes. 2003. “Cartografiar el derecho”. New York. págs.. Bogotá. enero-mayo de 2006 22 . en: TWINING. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Power/ Knowledge: selected interviews and other writings 1972-1977. hacer derecho comparado se puede convertir en un ejercicio que permita una colaboración interdisciplinaria con el fin de hacer un debate más productivo21. Pantheon Books. MICHEL. las disciplinas no son necesariamente imposibles de reconciliar. Así las cosas. WILLIAM. se utilizaría un color para los estados que tuvieran una tradición de derecho civil y otro para los de common law. es importante advertir que esta metodología nos debería servir no solamente para conocer más acerca de otros derechos sino de nuestro propio ordenamiento jurídico20. Siglo del Hombre Editores. Como una reflexión inicial para los estudiantes y el profesor decidí adoptar un proyecto que prácticamente calqué de una inquietud de WILLIAM TWINING quien se había empeñado con sus estudiantes en cartografiar el derecho22.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 311 Si la intención de este texto es articular un debate para hacer derecho comparado desde un país como Colombia. La propuesta hecha a mis estudiantes fue distinta a la de TWINING pero directamente inspirada en su idea de cartografiar el derecho. Durante el primer semestre de 2005 tuve la oportunidad de dictar la cátedra de derecho comparado en la Universidad de los Andes – Bogotá. Colomb. Así. sino que han sido creadas para que se legitimen ciertas posiciones de poder al interior de un saber. Es de anotar que de conformidad con lo señalado por MICHEL FOUCAULT. tradición de la cual hemos sentido que nuestro derecho positivo es heredero. Int. Derecho Int. Así. Véase: FOUCAULT. ob. 161-207. La discusión del curso había iniciado cuestionando qué quería decir “tradición jurídica occidental”. pág. cit. pág. 71. 80 y sigs. 1980. Para resolver dicha cuestión decidimos explorar dos posiciones: 20 21 LÓPEZ MEDINA (2004). Derecho y globalización. WILLIAM. Law: Rev. TWINING.

1995. Fondo de Cultura Económica. entendida ella como la fase que se abre con el descubrimiento de América y que se extiende hasta el siglo XX 25. algunos mapas hacían aparecer países asiáticos en razón a mi segunda inquietud. En algunos mapas había territorios invisibles. 2.312 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME 1. en: 51 Hastings Law Journal 479 (2000). todos ellos incluyeron a América dentro del mundo occidental. MONATERI. En segundo lugar les pedí que en ese mismo mapa de “occidente” expresaran. Law: Rev. La formación de la tradición jurídica occidental. Todo lo sólido se desvanece en el aire. “Black Gaius: a quest for the multicultural origins of the ‘Western legal tradition”.)23. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. es decir. Con el fin de continuar con la idea de cartografiar el derecho les pedí a los estudiantes que elaboraran un mapamundi en donde se representara qué parte del mundo podíamos denominar “occidente”. a través de colores o flechas. Para esta periodisación de la modernidad véase: BERMAN. La tradición jurídica occidental es una invención europea que ha tratado de encontrar sus orígenes en el derecho romano como un producto de una civilización que ha invocado la existencia de una superioridad cultural con respecto al resto de las civilizaciones24.. Int. enero-mayo de 2006 . que trataran de darle movimiento a ese mapa a través de la pregunta sobre la dirección en el viaje del derecho. P.G. 1997. preferiblemente Asia y África. Si la pregunta es cómo había viajado el 23 24 25 BERMAN. Derecho Int. Siglo XXI. feudal. el flujo del derecho. HAROLD. etc. sin embargo. Teniendo en cuenta que históricamente el proyecto era inmenso les dije que trabajaran la modernidad. MARSHALL. Dentro de los mapas que presentaron los estudiantes. México. real. Se señalaba que era una tradición que había surgido en la época medieval fruto del hallazgo de un Digesto en Bolonia en el siglo XI y que se empezó a construir en las universidades relacionándose con otros cuerpos normativos (derecho canónico. Colomb. México.

Así.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 313 derecho. Los abogados de América Latina. Universidad Externado de Colombia. En la medida en que la forma como viaja el derecho ha tenido que ver con una experiencia política fundamental como lo es el fenómeno colonial. Colomb. en principio. Bogotá. se 26 Véanse los currículos de derecho posteriores a la independencia de América Latina en PÉREZ PERDOMO. uno quieto y el otro en movimiento. Una comparación con poca reflexión respecto de este problema específico y con la falta de rigor que se ha denunciado más arriba puede seguir ahondando y martillando la experiencia colonial en el siguiente sentido: las flechas de flujo de derecho denotan que hay un lugar pasivo y otro activo. Por ejemplo. muestra una posición activa desde el lugar que se mueve y una posición de inacción del lugar al cual llega. si la flecha se origina en Europa y su destino es Colombia. Int. una connotación histórica para entender la manera como se han ido consolidando los ordenamientos jurídicos. de Europa occidental hacia diferentes lugares del globo a través de la experiencia colonial. De esta manera. la reflexión podría incluir esa variable para países como Colombia. ROGELIO ENRIQUE. Una reflexión como la planteada hasta este punto permite hacer unas aproximaciones de otro tipo con respecto a lo que tradicionalmente se ha entendido por derecho comparado y se estaría vinculando. las flechas de los mapas eran bastante claras: había viajado. Francia o Inglaterra. Y de hecho así aparecía en el mapa América o India. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Al menos ese ha sido el caso americano en donde las estructuras jurídicas anteriores al descubrimiento han sido prácticamente borradas y son de poco interés en los currículos universitarios26. Derecho Int. enero-mayo de 2006 . la comparación no debe agotarse en el descubrimiento de la existencia de dos normas en dos ordenamientos jurídicos que se toman para hacer el contraste. gracias a una conexión de estos lugares con España. 2004. especialmente. Law: Rev. al menos superficialmente. De allí que una de las primeras cuestiones que se abordó en el curso de derecho comparado fue el hecho de que una de las formas a través de las cuales se ha ido formando el ordenamiento jurídico de diferentes países ha sido la experiencia colonial.

que consiste en motivos y tradiciones culturales y políticos que se superponen y trascienden las fronteras (el derecho romano. Colomb. entre otras.. enero-mayo de 2006 . por ejemplo. a través de la experiencia colonial. En dicha forma de llevar a cabo las comparaciones. Bogotá. SMITH. 46-47. lo cual genera una perspectiva de inferioridad de algunas culturas jurídicas —usualmente no europeas—. perdemos de vista que ese objeto de comparación no ha sido sino una cultura local más que se ha globalizado. La globalización del derecho. PHILIP. La experiencia colonial ha dado pie para que se haya construido una de las críticas tradicionales en torno al discurso de los derechos humanos cuando se señala que éste simplemente ha expresado una forma particular de cultura occidental judeocristiana. es necesario decir que por ella no solamente quisiera entender el proceso a través del cual hubo una sumisión efectiva. 2000. 27 28 29 Véase supra nota 17. OUP. ALSTON. BOAVENTURA DE SOUSA. Oxford. HENRY J. “Bajo las condiciones de la economía mundial capitalista y del sistema interestatal moderno. Law: Rev. o en términos de las regiones del mundo que comprenden.314 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME diría que hay una solución correcta que desde Roma ha viajado a otros lugares los cuales la han recibido para simplemente aplicarla27. el romanticismo y la democracia)”29. págs. 367. ILSA. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. el humanismo renacentista. Esta consecuencia política se desprende de la forma de hacer derecho comparado que criticamos más arriba. habla de la ‘familia de culturas’ europea. parece haber espacio sólo para culturas globales parciales: parciales en uno de dos sentidos: en términos de los aspectos de la vida social que cubren. utilizando al derecho como una de sus herramientas28. Si estas tradiciones culturales viajan a través de la experiencia colonial. El deseo expansionista de esta cultura ha llevado a destruir la posibilidad de aceptar otras empezando a construir un camino hacia la homogenización cultural en el mundo. Int. STEINER. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. 1999. Derecho Int. SANTOS. la validez universal de la cultura europea no se pone en duda. International Human Rights in context. pág.

Así las cosas. Europa ante el espejo. sino también formas más sutiles. The wretched of the Earth. nos moveríamos a decir que el lugar pasivo. Law: Rev. págs. sino un proceso más complejo. ‘pueblos subordinados’ ‘dependencia’. Barcelona. que no solamente se refiere al viaje del derecho a través de la experiencia material de dominación —un control efectivo como el de España en Indias—. FRANTZ. También la visión del colonizado se encuentra en FANON. La reacción a nivel de movimientos sociales31 en contra del colonizador da testimonio de que el lugar colonizado no es un espacio vacío y salvaje sino que esa ha sido la forma como lo ha caracterizado la narrativa colonial32. 43-44. políticas. Esta visión aparece en: FONTANA. Una de ellas es lo que se conoce como imperialismo cultural. así como prácticas sociales específicas. 1998. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. 1992. EDWARD.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 315 por ejemplo de España con respecto a Colombia. Quiero decir acá que se podrían encontrar evidencias de resistencias aborígenes en el Perú o México en contra de la colonización y conquista de América. igualmente podemos decir que la aplicación del derecho en el lugar colonizado no se ha dado a través de una recepción pasiva de lo 30 31 SAID. de control. JOSEP. Derecho Int. 1968. así como nociones que son formas de conocimiento ligadas a tal dominación: el vocabulario de una cultura imperialista clásica está cuajada de palabras y conceptos como ‘inferior’. Es decir. Barcelona. Cultura e imperialismo. inmóvil y prácticamente vacío que se le atribuye al sujeto colonizado se puede transformar por otra visión de lo que ocurre en los lugares que han sido colonias. un análisis de derecho comparado que tenga en mente esta perspectiva puede llegar a ser mucho más crítico que la forma como tradicionalmente éste se ha abordado. Crítica. ideológicas y económicas […] apoyados por impresionantes formaciones ideológicas que incluyen la convicción de que ciertos territorios y pueblos necesitan y ruegan ser dominados. Una de las más famosas es la de los incas contra PIZARRO en el Perú. Colomb. Anagrama. Int. Siendo conscientes de la experiencia colonial. pero no por ello menos efectivas. Ello implica: “una esfera general cultural. Grove Press City. enero-mayo de 2006 32 . New York. ‘razas sometidas’. ‘expansión’ y ‘autoridad’”30.

3. Law: Rev. culturas jurídicas como la colombiana pasarían de ser un lugar inanimado a uno donde hay experiencias para contar. Esta reflexión es importante en la medida en que si la sociedad tiene algo que ver con la determinación de los efectos de las normas jurídicas. A estas dos reflexiones dedico la próxima sección con el fin de analizar. ob. propondría analizar dos cuestiones que pueden empezar a aclarar el camino para incorporar factores como la experiencia colonial al análisis del derecho comparado. enero-mayo de 2006 . Gran parte de la formación de 33 34 35 LÓPEZ MEDINA (2004). la primera movida que se podría hacer es replantear lo que tradicionalmente se ha denominado las “fuentes formales”35 del derecho. Relacionado con lo anterior. debemos reflexionar cuál es la relación entre el derecho y la sociedad en la medida en que hemos afirmado que el viaje de instituciones jurídicas no tiene como presupuesto la aplicación de ellas en el vacío. el derecho comparado debe abandonar la idea de que su proyecto exclusivo es el contraste formal entre dos normas. las complejidades del derecho comparado en un mundo marcado por el pluralismo de los campos jurídicos. en la cuarta y última. Los currículos de derecho han terminado formando las materias Int. la cultura jurídica de una sociedad no se construye solamente a partir de reglas o normas jurídicas34. Para efectos de este artículo no quisiera entrar en esta discusión. Uso indistintamente los términos normas y reglas a pesar de la objeción que algunos teóricos harían. cit. Teniendo en cuenta la reflexión anterior. En primer lugar. Colomb. págs. 1-69. En Colombia podría decirse que ha existido predominantemente una tendencia a memorizar leyes.. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338.316 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME producido por la cultura europea-occidental33. Derecho Int. La cuestión está en preguntarse cómo usar el derecho comparado para sacudirnos de la invisibilización que han tenido los lugares colonizados. Así las cosas. UNA COMPARACIÓN MÁS ALLÁ DE LAS NORMAS Los análisis de los textos jurídicos nos han mostrado una comparación muy simple entre disposiciones normativas que no permiten incorporar otros elementos que pueden hacer el debate del derecho comparado algo mucho más productivo.

36 HART. Adoptando la teoría que expone H. Law: Rev. dicha ley resulta válida gracias a una disposición constitucional que autoriza al Congreso para regular lo que el Concejo de Bogotá debe hacer. Bogotá. El derecho de los jueces. Colomb. 2000. es decir una norma jurídica vinculante. Int.. las fuentes formales de derecho son las formas a través de las cuales se expresa un acto jurídico que le da la posibilidad de ser norma jurídica vinculante en una comunidad. constitucionales o jurisprudenciales. 133. Derecho Int. H. procesal penal o procesal laboral). HART señalaría que la Constitución es válida porque hay un criterio último y superior. HART. De allí que la visión que proponemos trata de moverse un poco de la idea tradicional de las fuentes formales de derecho. DIEGO EDUARDO. llamado la regla de reconocimiento. adaptando su teoría para el caso con el fin de aprender una compilación legislativa particular. Legis. Por ejemplo. resulta complejo que el abogado colombiano pueda incorporar análisis de tipo cultural como el que estamos tratando de hacer. 1998. El concepto de derecho. que la comunidad acepta y usa para determinar la validez de las norma particulares. enero-mayo de 2006 . Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Recientemente. Respecto a las fuentes formales en Colombia véase: LÓPEZ MEDINA.A. Buenos Aires. para cerrar el sistema. los cursos de derecho procesal se estructuran alrededor del aprendizaje del código (procesal civil. para la teoría jurídica.L. A su vez. en áreas como el derecho constitucional se ha convertido en un lugar donde el aprendizaje de la jurisprudencia resulta esencial en razón a la discusión sobre el establecimiento del precedente jurisprudencial. diríamos que las fuentes formales del derecho son aquellas normas respecto de las cuales su validez está determinada por cumplir con unos requisitos que da la regla de reconocimiento que funciona como un criterio supremo y último para identificar la validez de las normas36. pág. Por ejemplo. Abeledo-Perrot. naturalmente si este es el derecho.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 317 los abogados en Colombia tiene que ver con el exhaustivo conocimiento —y a veces memorización— de disposiciones legales. en la medida en que está avalada por una disposición legislativa que autoriza al Concejo para que expida este tipo de reglas.L. en esta teoría tradicional se diría que un acuerdo del Concejo de Bogotá sobre el espacio público es una fuente formal de derecho. Finalmente.A.

SACCO. no se debería buscar simplemente la regla sino las múltiples reglas que funcionan en un orden jurídico influenciando una cuestión particular. y DWORKIN.L. págs. Los abogados 37 Digo adaptando porque su teoría toma ejemplos del derecho inglés pero esto no le resta su pretensión descriptiva de la forma como se constituyen todos los ordenamientos jurídicos en el mundo. sobre todo.318 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME colombiano37 la regla de reconocimiento se podría formular al estilo de “lo que la Constitución dice es derecho”38. actuar coherentemente con este postulado. “Legal formants: a dynamic approach to Comparative Law”. Siglo del Hombre Editores. 38 39 40 Int. el objeto de estudio del derecho sería permeado39 permanentemente por la presencia de materiales distintos de las fuentes formales. Digo permeado en la medida en que los estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana perciben que en los primeros semestres. enero-mayo de 2006 . RONALD. De allí que crea que el análisis cultural no permea adecuadamente la disciplina jurídica. Una de las formas de moverse de esta teoría sería replantear que las fuentes formales no son las únicas que determinan el cambio en una cultura jurídica y. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. H. Colomb. podemos ver que no hay cabida para cuestiones culturales que también son determinantes en la formación del derecho en una comunidad. para ello puede ser más útil hablar de formantes legales40. arranca la formación en “derecho-derecho”. en: 39 American Journal of Comparative Law 1 (1991). Para una adaptación de esta teoría al caso colombiano véase RODRÍGUEZ. RODOLFO. 54 y pág. SACCO cuestiona duramente el hecho de que la primera estrategia de un comparatista sea la identificación de una regla jurídica de los diferentes países respecto de los cuales se va a hacer la comparación. Así. Bogotá. En torno al debate entre H. Si esta es la mayor preocupación teórica del abogado. DWORKIN”. sólo se ven materias aisladas que se perciben como introductorias. Derecho Int.A. En primer lugar. CÉSAR. se enseñan cuestiones introductorias pero que una vez se superan esos semestres. “Teoría del derecho y decisión judicial. El término de formantes legales fue acuñado por RODOLFO SACCO como una forma de criticar la metodología tradicional de hacer derecho comparado.A. HART y R. cuando hay análisis culturales más ricos en asignaturas obligatorias como historia del derecho. La decisión judicial.L. en: HART. Law: Rev. 1997.

sociales y culturales (DESC). La investigadora deberá comparar no solo entre la norma de la Constitución de uno y otro país. TInt. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Nuestra investigadora podría equivocarse en este punto si su comparación se remite solamente a textos constitucionales. Supóngase que alguien estuviera intentando revisar si en Colombia son justiciables los derechos económicos. La protección de los DESC en Colombia ha sido un importante tema debatido en la Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos en 1992.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 319 tienden a hacer comparaciones simplistas identificando una sola regla en diferentes ordenamientos jurídicos porque asumen erróneamente que ellos son sistemáticos y coherentes. una de las fuentes primordiales para conocer sobre la protección de los derechos es la jurisprudencia de la Corte Constitucional. MARTÍNEZ— lidió con ese problema. sino en una multiplicidad de materiales jurídicos que influyen en la forma como una cultura jurídica lidia con un problema. Para que ello ocurra se debe tener en cuenta que. aunque no de forma definitiva. págs. En una rápida lectura del artículo 86 y del título II de la Constitución. Una de sus primeras sentencias —Corte Constitucional T-002/1992. También asumamos que el ordenamiento jurídico del país de donde ella está haciendo la investigación regula dicho tema en un artículo particular de la Constitución Política. ella no habrá hecho una comparación precisa. Derecho Int. Esta asunción lleva a pensar que los órdenes jurídicos responden con una sola norma a la solución de una situación pero ello no es así en la medida en que las fuentes del derecho se encuentran en conflicto en los ordenamientos jurídicos41. nuestra investigadora tomará la Constitución colombiana y empezará a rastrear si en los artículos de dicho texto se puede observar la justiciabilidad de los DESC. en Colombia. 41 42 Ibídem. 21-22. Law: Rev. A partir de Corte Constitucional. enero-mayo de 2006 . Un ejemplo nos puede servir para ilustrar este punto. podría llegarse a la conclusión que en Colombia solamente son justiciables los derechos fundamentales —así lo dice textualmente el artículo 86—. Así las cosas. Probablemente la lectura textual de la Constitución no está de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional42. Colomb. A.

[…] A pesar de que la falta de armonía entre los formantes legales del sistema es evidente en Francia. De allí que convenga mejor referirse a formantes legales y no de fuentes del derecho en un sentido tradicional.320 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME Así las cosas. Law: Rev. Ariel. el derecho civil evoluciona incesantemente. DWORKIN. una ley fundamental44 o una suerte de principios45 no se compadecen de la práctica real de los abogados en un sistema jurídico. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. R. ESCOBAR y la forma como se han manejado estos derechos en el caso de Corte Constitucional T-025/2004. Esta ha sido la posición de la Corte desde entonces aunque recientemente al interior de dicha corporación han existido nuevas aproximaciones. Esta hipótesis de SACCO no solamente vuelve más complejo el oficio del derecho comparado en la medida en que mostraría que para conocer un sistema jurídico no solamente es necesario conocer 406/1992. Los derechos en serio. 1992. Véase por ejemplo la aclaración de voto de RODRIGO UPRIMNY en Corte Constitucional T-1207/2001. 343. CEPEDA. Se pensaría que en Francia esta disposición constitucional agota la explicación del proceso de creación de las normas. SACCO (1991) ob. Int. KELSEN. Sin embargo. las visiones de las fuentes formales que se encuentran en unidad y coherencia en un sistema jurídico gracias a la existencia de una regla de reconocimiento43. México. cit. pág. ANGARITA se desarrolló la tesis de la conexidad con el fin de señalar que los DESC sí son justiciables si la violación de uno de ellos afecta un derecho catalogado como fundamental. las fuentes del derecho son usualmente explicadas con el fin de sugerir que ellas proveen una respuesta única a cada problema jurídico. C.. Las discusiones del derecho privado reconocen esta contribución a pesar de que en el derecho constitucional generalmente es negada46 ”. en Francia y en muchos otros lugares. 43 44 45 46 Al estilo de HART: véase supra nota 32. 1979. Derecho Int. enero-mayo de 2006 . En palabras de SACCO: “Los formantes legales de un sistema jurídico nunca están en una completa armonía. Teoría pura del derecho. RONALD. HANS. Barcelona. la constitución francesa preserva los ideales del siglo dieciocho de acuerdo a los cuales las reglas legales vinculantes sólo pueden ser creadas por el legislativo. Sin embargo. Incluso en Francia los juristas reconocen la contribución hecha por el derecho jurisprudencial […]. conduciendo a que se produzcan decisiones judiciales innovadoras. M. Colomb. UNAM.

EDUARDO. En uno y otro caso se afecta respectivamente al vendedor y al comprador dejando la opción de rescindir el contrato. Int. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. en Colombia se regula la lesión enorme en el Código Civil pero es una figura criticada por la doctrina. Bogotá. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Así. 1998. Por ejemplo. Derecho Int. enero-mayo de 2006 . Todo aquello que influya o determine la interpretación de la norma se puede convertir en un formante legal. OSPINA ACOSTA. Colomb. En otras palabras. Esta percepción que es casi unánime en la doctrina del derecho civil nos puede también decir mucho de las consideraciones morales sobre la injusticia de las regulaciones que va mostrando una cultura jurídica y nos podría predecir un cambio en la forma como los jueces o los legisladores podrían en un futuro interpretar esta institución. Law: Rev. GUILLERMO. La lesión enorme se da solamente en casos de compraventa cuando el vendedor vende la cosa por un precio inferior a la mitad del valor comercial o cuando el comprador paga más del doble de dicho valor. 345-350. una interpretación doctrinal que no sea adoptada por las cortes pero difundida en el gremio profesional puede determinar la forma como una cultura jurídica percibe una regulación particular y en ese sentido la doctrina. nos abren un panorama de una multiplicidad de materiales e ideologías que deben ser objeto de estudio del comparatista que quiere hacer mejores descripciones de las prácticas jurídicas de una comunidad. éstos son definidos como cualquier material que determine en algún grado la forma como una cultura jurídica percibe su propio derecho47. La doctrina ha criticado esta figura señalando que es un criterio matemático y retrógrado porque puede existir una lesión para un contratante sin que se cause solamente el daño en la cuantía presupuesta por el Código Civil48. se puede convertir en un formante legal. OSPINA FERNÁNDEZ. desplazándonos de la idea de las fuentes formales como el lugar 47 48 Ibídem. aunque no adoptada por las cortes. Los formantes legales. Temis.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 321 sus reglas jurídicas particulares sino también la interpretación que se da a las mismas. págs. entonces.

Oxford. Sin embargo. Derecho Int. Legal transplants: an approach to comparative law. entonces la pregunta no debe ser cómo otros ordenamientos jurídicos han regulado una figura —lo cual podría estar buscando una respuesta en una norma particular—. hay quienes han sostenido que ello sí es adecuado y para ello han mostrado ejemplos históricos. KONRAD. de las diferencias que se dan en la manera como las sociedades conciben su propio derecho. En este punto estoy señalando que la comparación de simples normas legales no arroja los mejores resultados en la disciplina comparatista. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Al respecto véanse ZWEIGERT. Athens. La pregunta no es por la norma sino por el problema que se intenta resolver. Si la norma jurídica no es el centro de la comparación sino uno más de los factores que contribuyen a la determinación del derecho en la sociedad. Quien ha desarrollado ampliamente esta tesis es WATSON. en algún grado. Introduction to comparative law. Colomb.322 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME donde podemos leer los cambios jurídicos que se presentan en una sociedad. 1993. No obstante lo 49 Otra forma de plantearlo desde una perspectiva funcionalista es identificando el problema que una sociedad trata de resolver y eso hace que la comparación abandone una perspectiva formal exclusiva. Partiendo del derecho romano han mostrado que hay instituciones jurídicas que han estado presentes a lo largo de la historia en los ordenamientos jurídicos europeos. enero-mayo de 2006 . 50 Int. Georgia University Press. Si lo importante son los formantes legales y no solamente las fuentes del derecho. sino qué lleva a que en un ordenamiento jurídico se regule una situación de determinada manera49 y se aplique una determinada solución. Allí se tendría que tener un conocimiento. ALAN. Ese último “por qué” nos lleva a rastrear elementos culturales más amplios que la propuesta funcionalista plana. KÖTZ. esto nos arroja a una forma distinta de concebir lo que hemos llamado en nuestro medio “derecho comparado”. Law: Rev. Es necesario advertir en este punto que no estoy haciendo una presentación neutral de las posibilidades de derecho comparado. Clarendon Press. 1992. prácticamente sin modificación desde el derecho romano hasta el siglo XX. De allí que se afirme que no haya una relación entre la sociedad y sus instituciones jurídicas50. HEIN. se pueden incorporar elementos tradicionalmente vistos como extra-jurídicos al análisis. Es menos incisiva que la propuesta de SACCO al preguntarse por qué se da una respuesta distinta.

common law y sistemas residuales51. en el common law se identifica que las fuentes fundamentales son la costumbre y la jurisprudencia mientras que el derecho civil es el lugar de la legislación. Así las cosas. al examen jurídico. a pesar de la existencia de las mismas normas jurídicas en dos ordenamientos distintos en diferentes momentos históricos. Law: Rev. abre la posibilidad de incorporar diversos elementos. la política y la tradición —entendiendo esta última como las creencias religiosas—. en la medida en que le diría a este último que. la misma norma puede ser interpretada de manera distinta y llevar a resultados diversos gracias a que en las sociedades hay distintos formantes legales. La tradición jurídica romano-canónica. De esta forma. no sólo normativos. nos dicen poco sobre los formantes legales. 2002. Colomb. los formantes legales. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. al preguntarse cómo pueden clasificarse de una manera distinta los ordenamientos jurídicos poniendo en el centro la pregunta de por qué un ordenamiento da una solución a determinado problema.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 323 anterior. De esta forma. así. México. Int. Derecho Int. la hipótesis de SACCO es más interesante para seguir que la anterior. que son nuestra forma de movernos más allá de las normas legales. Todos estos factores se encuentran en juego en las organizaciones humanas actuales y en algunas de ellas hay uno que pesa más que otro. JOHN HENRY. se ha tratado de señalar que una taxonomía alternativa para la clasificación de los sistemas jurídicos es señalar que en todas las sociedades hay tres patrones que afectan el comportamiento individual: el derecho. Fondo de Cultura Económica. Estas clasificaciones tradicionales parecen enfocarse en las fuentes formales del derecho que no necesariamente agotan el conocimiento de los ordenamientos jurídicos objeto de comparación. Es decir que hay uno de ellos que será preponderante en una organización pero no quiere decir que elimine a los otros dos sino que el predominante será la forma de caracterizar de una mejor 51 MERRYMAN. la clasificación que tradicionalmente ha dividido los sistemas jurídicos en las tradiciones del derecho civil. enero-mayo de 2006 .

“Three patterns of law: taxonomy and change in the world’s legal systems”. Éstos quieren indicar que hay sociedades donde se ha distinguido de manera muy clara el derecho. Colomb. enero-mayo de 2006 . UGO MATTEI ha establecido lo que se denominaría los patrones de derecho. Aplicando la idea de los formantes legales. págs. en una rama del derecho —por ejemplo el derecho tributario— puede pesar más el factor político que la tradición mientras que en otra área —como el derecho de familia— la tradición puede ser más importante52. El tercer patrón consiste en la tradición que se refiere a aquellos ordenamientos jurídicos en donde no se ha dado una división entre el derecho y las creencias religiosas. Supongamos que en un ordenamiento jurídico ha estado penalizado el aborto. Law: Rev. En esta sociedad se trata de establecer si esta norma es constitucional o no 52 53 MATTEI. las sociedades europeas occidentales se precian de que ello sea así en su cultura jurídica. una de las características más importantes de este patrón es el hecho de que se sostiene que las decisiones que toman los operadores están principalmente determinadas por el derecho. Para aclarar el funcionamiento de estas categorías se plantea el siguiente ejemplo. asumiendo que éste es el vehículo más importante para el ordenamiento de la sociedad. a tal punto que se justifica la existencia de las instituciones jurídicas sobre una base ética53. de lo político y de lo religioso. Así. Por su parte. en un país. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Igualmente. 24-40. Derecho Int. Generalmente. Ibidem.324 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME manera una determinada cultura jurídica. castigando con una pena de prisión de 3 años a la madre y al médico tratante que la asista. UGO. en: 45 American Journal of Comparative Law 13 (1997). Int. En muchas ocasiones estas influencias de “lo político” se ha catalogado como corrupción desde ordenamientos jurídicos donde es dominante el patrón de derecho. se ha señalado que el patrón de lo político se caracteriza por el hecho de la imposibilidad de la separación de lo político y lo jurídico de tal forma que las decisiones que se toman están fuertemente influenciadas por el poder político.

Derecho Int. Si lo que influye de una manera determinante es el patrón de lo político. enero-mayo de 2006 . judía o musulmana de la sociedad que da validez a todo el ordenamiento jurídico. tomará una decisión motivada en el compromiso político que tiene con este partido. Así. Por último. Sin embargo. Podría empezar a analizarse que el derecho internacional. no está caracterizado por una ineficacia por ser una cultura jurídica precaria Int. podría señalarse que dependiendo del partido político que ha ayudado a los jueces a desempeñar su cargo la decisión se tomará en uno u otro sentido.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 325 dada la aprobación de un tratado internacional por este país donde se prohíbe toda forma de discriminación contra la mujer. Si aceptamos —como ha sido aceptado en la literatura del derecho comparado— que las instituciones jurídicas viajan en la actualidad cruzando las fronteras de los estados nacionales. Law: Rev. Los tres patrones se presentan simultáneamente en una sociedad y alguno de ellos podrá predominar en lugar de otro. En segundo lugar los viajes de instituciones jurídicas se pueden dar de un país a otro o de regulaciones internacionales que deben ser adoptadas en el orden interno: viajar de un ordenamiento jurídico internacional a un sistema jurídico nacional. en un mundo caracterizado por el pluralismo jurídico prever un conjunto de posibilidades que se pueden dar cuando instituciones del orden internacional chocan con las nacionales. daría unas ventajas para lo que tradicionalmente se ha catalogado como periferia. por ejemplo en Colombia. Así las cosas. Colomb. un juez que ha tenido el apoyo de un partido conservador antiaborto. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. esto nos muestra una perspectiva importante a la luz de algunas realidades en el derecho actual. Si en este país es predominante el patrón de derecho podría decirse que los jueces decidirán únicamente tratando de precisar el alcance de lo que quiere decir la “prohibición de toda forma de discriminación contra la mujer”. la recepción de ellas en una cultura jurídica estará influenciada por el patrón dominante. en un país donde predomina el patrón de la tradición lo que se tratará de hacer será revisar una forma de interpretación de la “prohibición de toda forma de discriminación contra la mujer” que no vulnere la base cristiana.

15-51. ob. política o tradición—. Law: Rev. particularmente en los países centrales del sistema mundial. EL DERECHO INTERNACIONAL TRASPLANTADO A LAS LEGISLACIONES INTERNAS. Derecho Int. ANTONIO MANUEL. Es importante entonces advertir que el Estado nación no es el único lugar legítimo desde donde se producen normas jurídicas vinculantes. A ello nos dedicamos en la siguiente sección y creo que puede ser útil el aporte de la metodología del derecho comparado para el estudio del derecho internacional. su importancia fue posible sólo porque las otras dos dimensiones espacio-temporales. “El Estado-nación ha sido la dimensión espacio-temporal más importante del derecho durante los últimos doscientos años. CARLOS. desde perspectivas históricas se puede señalar que el proceso a través del cual se empezó a entender que el Estado nacional era el único productor del derecho fue un proceso violento unificador que se empezó a dar con las monarquías absolutas europeas55. Derecho privado y revolución burguesa. págs. Madrid. la local y la 54 55 La ineficacia del derecho ha sido catalogado como un rasgo distintivo de la cultura jurídica latinoamericana según GARCÍA y RODRÍGUEZ (2003). Colomb. “La revolución y los mecanismos del poder (1820-1851)”. cit. DOS VISIONES EN TORNO A LA APLICACIÓN DEL DIH EN COLOMBIA Quienes se han dedicado al estudio de la globalización del derecho han señalado que gracias a este fenómeno es imposible entender el derecho simplemente como aquellas normas que son producidas por el Estado nación. Para estas visiones el derecho se produce por una multiplicidad de actores sociales y de allí que se hable de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos. en: PETIT. sino que su eficacia depende de la forma como juega con los diversos patrones que moldean el cambio jurídico en una sociedad —derecho. Sin embargo. enero-mayo de 2006 .326 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME e inferior54. Al respecto véase a HESPANHA. Marcial Pons. Int. 1990. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Es más. 4.

Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. cit. 165. Para efectos del presente texto hablaremos de préstamos o de trasplantes no solamente para describir un proceso que ocurre entre dos países. Law: Rev. 19. ob. La perspectiva importante que adoptaremos sobre las hipótesis desarrolladas por ALAN WATSON —autor inaugural en lo que se refiere al tema de los trasplantes legales— es que gran parte de los ordenamientos jurídicos en el mundo cambian gracias al préstamo de instituciones que están en un permanente viaje58. aquél conformado. pág. conforma un orden jurídico distinto al de cada Estado-nación57. A ello se les ha llamado los trasplantes legales y generalmente usado para hablar del paso de instituciones de un país a otro59. en un país como Colombia. IRMA JOHANNA. cit. Así las cosas. Revista Colombiana de Derecho Internacional. Es decir que ellas tienen que entrar a jugar con una multiplicidad de prácticas que ya existen en un determinado orden.. Int.. n° 2. es comúnmente aceptado que el orden internacional. entre otras fuentes formales. 264.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 327 transnacional fueron declaradas inexistentes formalmente por la teoría política liberal hegemónica”56. TWINING (2003). WATSON (1993). por los tratados internacionales. pág. cit. diciembre 2003. Cuando esas disposiciones que forman parte del orden internacional intentan ser aplicadas en un orden estatal una vez se cumplen los requisitos que se imponen en el derecho interno. Esos tratados se incorporan en el orden interno y hacen parte de él a pesar de que su proceso de formación no se da en el ámbito territorial-estatal. sino que se puede 56 57 58 59 SANTOS (1999). enero-mayo de 2006 . aquéllas no son aplicadas en el vacío. Véase por ejemplo a MOSQUERA VALDERRAMA. Colomb. Derecho Int. no necesariamente se debe agotar el análisis sobre la aplicación del derecho internacional con la idea de la ineficacia de sus instituciones. ob. ob. pág. De ahí que las preocupaciones que se señalaron en la sección anterior sobre el derecho comparado pueden ser productivas al momento de entender que. en: International Law. Bogotá. “Legal transplants and comparative law”.

señalando que en gran parte el problema del conflicto colombiano es la falta de compromiso en la aplicación de las normas que protegen a estas personas. enero-mayo de 2006 . lo siguiente: “Todas las partes manipulan activamente el concepto de derecho internacional humanitario con fines claramente políticos o estratégicos. Gran parte de las exigencias que se le ha hecho a las partes en conflicto gira alrededor del respeto a aquellas personas que no participan en las hostilidades. Para revisar cómo estas herramientas nos pueden dar una nueva visión sobre el grado de eficacia del derecho internacional al momento de ser aplicado en el ordenamiento interno nos valdremos de un ejemplo que tiene relevancia en el marco colombiano.328 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME usar para describir el viaje de una norma o institución de derecho internacional hacia ordenamientos territoriales-estatales. Uno de los casos que más ha preocupado a la opinión pública en los últimos años en nuestro país es. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Para 1998. la resistencia a acatar los principios del derecho internacional humanitario en Colombia refleja la intención de justificar las violaciones constantes. Derecho Int. Aunque parte de ese desacuerdo puede ser motivo de un legítimo debate. Human Rights Watch —en adelante HRW— hizo un diagnóstico sobre la guerra en Colombia y llegó a algunas conclusiones sobre la aplicación del DIH en el conflicto armado interno. quizás. Allí es donde los patrones señalados por MATTEI y derivados de las hipótesis de SACCO sobre los formantes legales pueden ser útiles. Podría decirse bajo esta perspectiva que el derecho internacional viaja y al momento de ser aplicado en el orden interno tiene que empezar a jugar con otras normas y prácticas que conforman la cultura legal de un determinado país. Los informes sobre la guerra en Colombia realizados por dos de las ONG más importantes en materia de derechos humanos han sido reiterativas en este sentido como pasamos a ver. Colomb. Int. En su momento se señaló. Law: Rev. Existe también un profundo desacuerdo sobre los términos utilizados en el derecho internacional humanitario para definir a los que no participan directamente en las hostilidades y los llamados objetivos militares. el de la aplicación de las normas de la guerra o el derecho internacional humanitario —en adelante DIH— en el conflicto armado interno por el que atraviesa nuestro país.

Amnistía Internacional. de acuerdo a este informe de HRW. De cada una de estas posiciones se puede ver que la preocupación compartida es que en Colombia no se respeta el DIH por las partes 60 Human Rights Watch.hrw. Por su parte.org/spanish/informes/1998/guerra. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 329 deliberadas y atroces a las normas mínimas necesarias para la protección de la vida humana”60 . Informe 2005: Colombia.org/report2005/ col-summary-esl. Amnistía Internacional —en adelante AI–—se ha expresado de una manera similar al caso del conflicto armado aunque matizado por algunas cuestiones. http://web. Para HRW el problema es la manipulación que se ha hecho del DIH con fines políticos y estratégicos por las partes en el conflicto lo cual. en otros lugares se ha señalado que el Estado colombiano no ha aplicado las normas del DIH. 2005 (recuperado diciembre 16 de 2005). en: http://web. Derecho Int. noviembre 8 de 2002 (recuperado enero 18 de 2006).html (recuperado enero 18 de 2006). no debería suceder. http://www. Colomb. En este aparte del informe realizado por HRW se puede hacer una reflexión en torno a la visión que esta ONG tiene sobre la aplicación de un área del derecho internacional —el DIH— en Colombia. Amnistía Internacional.org/ library/Index/ESLAMR231242002?open&of=ESL-COL Londres. Las cartas que AI envió a las FARC en el año 2002 cuando estaban aún en la memoria colectiva los dolorosos acontecimientos ocurridos en Bojayá (Chocó) acusaban a este grupo de no tener la voluntad política de aplicar las normas del DIH61 . Law: Rev. Colombia y el derecho internacional humanitario. Int.amnesty. Guerra sin cuartel. Carta a Manuel Marulanda Vélez. en razón a que sus fuerzas de seguridad no han respetado los derechos de las personas que no participan de las hostilidades62 .amnesty. Igualmente. AI ha enviado algunas comunicaciones a los actores armados urgiéndolos a respetar el DIH y han señalado que los actores en el conflicto armado colombiano gozan de una absoluta falta de voluntad política de respetar estas normas. enero-mayo de 2006 61 62 .

cuando menos. De allí se diría que para HRW.330 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME en conflicto y ello ha sido una de las cuestiones más preocupantes del conflicto colombiano. Así las cosas. Derecho Int. Es comprensible la gravedad que ello pueda acarrear en un área del derecho que intenta proteger la vida de las personas. “Nota sobre historia de CLS en Estados Unidos”. Su posición critica y censura que el DIH se manipule por los actores envueltos en el conflicto para fines políticos. por los estudios jurídicos críticos que se encargaron de mostrar el problema de la indeterminación del derecho63. hay un imaginario teórico donde la aplicación del DIH no va a estar influenciado por factores políticos. Pretender que el derecho es un campo neutral que se aplica de forma pura a cada una de las situaciones y que no va a estar motivada por estrategias políticas de quienes lo aplican es. La forma como estas dos ONG relatan la situación del cumplimiento del DIH en Colombia dejaría ver que hay un cuerpo de derecho que no influye en la conducta de las partes en conflicto. diríamos que en la aplicación del derecho internacional al conflicto armado 63 Para una mirada resumida al movimiento de los estudios jurídicos críticos en Estados Unidos puede verse KENNEDY. Int. en: 11 Doxa 283 (1982). pero difícilmente se podrá reducir hasta una única posibilidad. Por supuesto que el derecho podrá ser manipulado por las partes en conflicto y si acaso se podrán reducir las posibilidades de respuesta que las normas dan a un problema. Sin embargo. ingenuo. si la crítica de HRW sobre la aplicación del DIH en Colombia es que el mismo es usado para fines políticos. mayoritariamente eurocéntricos en el caso de derechos humanos. DUNCAN. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. entre otros. enero-mayo de 2006 . desconoce al menos cincuenta años de teoría jurídica desarrollada. la posición de HRW es llamativa si se hace un análisis desde teoría jurídica y derecho comparado. En últimas. pero también es importante que se revisen diagnósticos ingenuos sobre la manipulación del DIH. Law: Rev. Colomb. el viejo lastre de la ineficacia del derecho internacional en lugares alejados de los centros de producción jurídica. Si bien esta posición puede ser una defensa de un imperativo moral que se consagra en el DIH.

enero-mayo de 2006 . 2002. BRYANT. podría afirmarse que a partir de la década de los noventa del siglo pasado empezó la interrelación fuerte entre orden interno y el internacional —al menos en América Latina—65. YVES. Véase al respecto: DEZALAY. Int. esto es importante para afirmar que. ILSA. a pesar de la existencia de tratados internacionales con respecto a la conducción de hostilidades de mucho tiempo atrás. GARTH. 199-222. Hay un grupo de instituciones de un ordenamiento jurídico internacional que empezaron a ser aplicadas al ordenamiento interno. Bogotá. de acuerdo con MATTEI. págs. A. De tal forma que en la aplicación de estas normas a nuestro país se debería tener en cuenta que las múltiples interpretaciones que se pueden dar al mismo tendrán objetivos políticos. La competencia entre abogados y economistas por transformar los estados latinoamericanos. debería tener en cuenta el patrón político para medir mejor su eficacia. La internacionalización de las luchas por el poder. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. A partir del fin de la bipolaridad mundial empezó un movimiento importante en materia de la extensión de los derechos humanos y de allí que gran parte de las guerras se humanizaron. Law: Rev. Así las cosas una lectura alternativa a las de AI y HRW sería la de revisar cuál es la posición de los actores armados sobre el conflicto armado con respecto a la aplicación del DIH reconociendo dos cuestiones: 1. MARTÍNEZ. Colomb. que no hay una sola posibilidad sobre los resultados que arrojaría la aplicación de las normas del DIH y 64 65 Véase la sentencia Corte Constitucional C-225/1995. Derecho Int. El choque de los ordenamientos es algo relativamente novedoso y genera conflictos que.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 331 colombiano pesa de manera predominante el factor político del que nos hablaba MATTEI . especialmente a partir de 1994 cuando se declaró la constitucionalidad de la ley aprobatoria del Protocolo II facultativo a los convenios de Ginebra sobre los conflictos internos64.

Law: Rev. 1987. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Derecho Int. 311-352. El derecho como continuación del conflicto y lenguaje de la paz. el artículo 3 común no aplicaba para esa época como 66 BARRETO. Cartas de batalla. Bajo esta aproximación se desecha la idea de la aplicación pura del DIH y se estudia la posición que cada uno de los actores armados tenía en 1999 sobre la interpretación del artículo 3 común a los convenios de Ginebra. Bogotá. Plaza & Janés. HERNANDO. el derecho es un lugar más de lucha pero habría poca fe en que él mismo sea la herramienta pacificadora67. CLARA. Este estilo de aproximaciones ya se ha hecho en Colombia pero poco se ha ahondado en dicho estudio. JUAN CAMILO. págs. Por ejemplo. FRANCISCO. Es decir. “Interpretación del artículo 3 común a los convenios de Ginebra. Instituto Pensar. En otras palabras. enero-mayo de 2006 . que el patrón político es determinante al momento de hacer una evaluación de la eficacia del DIH en Colombia. el patrón de lo político no es exógeno al derecho sino que hace parte del mismo y por ello determinará en buena parte la forma como se aplican e interpretan las normas jurídicas. En un artículo sobre la interpretación del artículo 3 común a los convenios de Ginebra66 se reconoce la idea de que el derecho representa un sinnúmero de mecanismos que pueden ser manipulados políticamente con el fin de hacer valer una posición determinada. 1999. según este trabajo. CEREC. SANDOVAL. 67 Int. Universidad de los Andes. ÓSCAR EDUARDO (et. el DIH no representaría un material neutral que una vez se aplica a la sociedad esta se ordena. LÓPEZ. Autodefensas Unidas de Colombia y gobierno nacional hicieron una glosa de dicho texto normativo en donde se puede apreciar que cada uno de ellos tiene una forma distinta de aproximarse al texto. Así las cosas FARC. Una crítica al constitucionalismo colombiano.). Bogotá. La otra guerra. Una panorámica de la guerra que se vive en el derecho humanitario”. en: GUARDIOLA RIVERA. Colomb. sino que es un lugar más en donde se lucha el conflicto político y por eso su aplicación está atravesada por dicho factor. al. Universidad Javeriana. ELN. En nuestro medio.332 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME 2. el estudio inaugural que llevó a cabo este tipo de aproximación crítica al derecho se puede ver en VALENCIA VILLA.

Estas aproximaciones nos sirven para señalar que el derecho se crea en diferentes lugares. Igualmente. MATTEI. Law: Rev. pág. LÓPEZ. enero-mayo de 2006 . pág.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 333 texto normativo para las FARC porque se señalaba que el mismo solamente aplicaba para los conflictos de carácter internacional. adoptando dicha metodología. creo que esta forma de aproximarse al problema del DIH representa un camino más fértil si además se combina con las estrategias del derecho comparado disponible. se podría decir que en las interpretaciones de los actores armados está sucediendo un ejercicio creativo cuyo análisis no se agota con el simplista realizado por HRW o AI. optó por identificar tres patrones que influyen en la creación del derecho. Derecho Int. 345. 68 69 BARRETO. Resumiendo lo que hemos estado señalando a lo largo del artículo se podría decir que no hay solamente algunos lugares restringidos donde se crea el derecho. Int. PROPUESTA TEÓRICA A MANERA DE REFLEXIÓN FINAL Dentro de las estrategias de derecho comparado disponibles que comentamos en la sección anterior hablamos de los formantes legales como cualquier factor que influye en la creación del derecho. se puede apreciar cómo para el caso del ELN había una minuciosa exégesis del texto legal69. Por su parte. Sin pretender reproducir lo que se señala en dicho texto —y por ello remitiría al lector a dicho estudio—. SANDOVAL (1999) ob. 5. si recogemos la idea del pluralismo jurídico que más arriba adoptamos con SANTOS. en un juzgado o en el tratado internacional. tal como lo hemos insinuado. la perspectiva de los formantes legales nos abre el panorama para señalar que el acto creador del derecho no sólo se da en un parlamento. cit.. señalaban que el grupo armado tenía normas propias que coincidían con principios humanitarios68. Ibídem. sin embargo. Colomb. 339. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338.

Su fundamento teórico no es tan distinto. Las metodologías de derecho comparado. pueden servir al derecho internacional para entender. Si la creación e interpretación —si es que hay diferencia cualitativa entre estas dos cuestiones— del derecho no está restringida a unos cuantos. la interpretación de organismos internacionales es una más de las que existe en nuestro medio para la aplicación del DIH. enero-mayo de 2006 . La pregunta del derecho comparado sobre los factores determinantes de cambio en la sociedad abordados al estilo de MATTEI nos enseña que cuando el derecho internacional empieza a permear el derecho de un Estado-nación. Colomb. el mismo no puede pretender una aplicación pura y única. De la misma forma como en Francia la interpretación del Código Civil escapó a las pretensiones originalistas de la escuela de la exégesis.334 JORGE GONZÁLEZ JÁCOME Así las cosas. igual pasa con el derecho internacional. en un mundo atravesado por el pluralismo jurídico. no puede ocultar que hay otras perspectivas que retan las interpretaciones de estos aparatos políticos y que no deben ser ocultadas sino permitírseles la entrada a un debate político del cual deben salir triunfantes si quieren seguir siendo una perspectiva hegemónica. ello querría decir que no hay un derecho superior al cual deberían ser acoplados los demás derechos. Ello podría servir de experiencia para dejar de pensar en la comparación entre ordenamientos jurídicos desde una perspectiva vertical donde hay unos civilizados y otros que no lo están. Law: Rev. En el caso del conflicto armado colombiano el DIH ha entrado a jugar con unas percepciones políticas muy arraigadas dentro del conflicto colombiano lo cual no necesariamente hablaría de su ineficacia. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. Es decir que se estaría luchando contra las pretensiones que intentan universalizar los conceptos del Estado nacional o de la comunidad internacional haciéndolos ver como una perspectiva particular más que se ha logrado asentar dentro del panorama político. dicho particularismo que se ha globalizado. Int. entonces. Todos los actores armados han tenido que lidiar con la incorporación del DIH al ordenamiento jurídico colombiano y ello ya es un efecto. Sin embargo. Derecho Int. que debería dejar de mirarse el mundo jurídico como un grupo de ordenamientos aislados los cuales se acoplan a los superiores.

Instituto Pensar. Personas y representación de incapaces. Colomb. o r g / l i b r a r y / I n d e x / ESLAMR231242002?open&of=ESL-COL Londres. Law: Rev.) La otra guerra. México. BERMAN. “Interpretación del artículo 3 común a los convenios de Ginebra. 1995. L ÓPEZ .amnesty. Carta a Manuel Marulanda Vélez en: http:/ / w e b . Todo lo sólido se desvanece en el aire. La formación de la tradición jurídica occidental. Bogotá (Colombia) N° 7: 295-338. conservadoras y simplemente eruditas a adoptar las metodologías para sacudirse de la idea de algunos lugares reducidos de producción de derecho. enero-mayo de 2006 . México.org/report2005/col-summary-esl. (recuperado enero 18 de 2006). 1994. noviembre 8 de 2002. Ello en provecho de nuestra posición geopolítica latinoamericana y con el fin de construir una nueva forma de aproximación al derecho comparado que no nos haga preguntar simplemente por las soluciones que otros sistemas jurídicos han dado a una determinada cuestión. HAROLD. Temis. Int. C LARA . B ARRETO . Bogotá. ARTÍCULOS Y PÁGINAS WEB Amnistía Internacional. ÓSCAR EDUARDO (et. http:// web. F RANCISCO . MARSHALL. se puede señalar que preguntar sobre el derecho comparado tiene que moverse de perspectivas sumisas. Bogotá. J UAN C AMILO . Lecciones de derecho civil. JORGE. Universidad de los Andes. en: GUARDIOLA RIVERA. Siglo XXI. 1997. Fondo de Cultura Económica. Plaza & Janés. A NGARITA G ÓMEZ. a m n e s t y . al. BERMAN. El derecho como continuación del conflicto y lenguaje de la paz . Derecho Int. 2005 (recuperado diciembre 16 de 2005). Amnistía Internacional. S ANDOVAL . Informe 2005: Colombia. Una panorámica de la guerra que se vive en el derecho humanitario”. Pontificia Universidad Javeriana.EL USO DEL DERECHO COMPARADO COMO FORMA DE ESCAPE DE LA SUBORDINACIÓN COLONIAL 335 Dadas estas reflexiones. 1999. BIBLIOGRAFÍA LIBROS.

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