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Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa

Universidad Externado de Colombia

REFLEXIONES POLÍTICO CRIMINALES Y DOGMÁTICAS DEL DELITO DE APLICACIÓN FRAUDULENTA DE CRÉDITO OFICIALMENTE REGULADO.

Introducción

El presente trabajo, se desarrollará dentro de un marco conceptual elástico, mediante el cual a la vez en que se criticará a la luz de postulados constitucionales, criminológicos y dogmáticos al tipo penal que preceptúa el delito que nos concita, simultáneamente sin llegar a ser pretensiosos, se ofrecerá una nueva construcción legal del mismo. Tal construcción legal, considero, no será simplista, sino producto de una sucinta exposición y debate de sendos aspectos controversiales y de gran relevancia no solo para el derecho penal económico en especial, sino para el derecho penal en general. En efecto, cuestiones tales como garantismo o realismo en el desarrollo del derecho administrativo sancionador1, o la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la clase de “penas” que se debe imponer a estas, son aspectos que han sido ampliamente debatidos por la doctrina Nacional2 e internacional3 y los cuales se considerarán para la construcción provisional de un nuevo tipo penal para el delito de aplicación indebida de crédito oficialmente regulado, sin que por supuesto ello sea óbice para que las conclusiones a las cuales se arribe en el presente ensayo, puedan ser aplicadas en forma extensiva para otra clase de delitos que afecten contra el sistema financiero y cuya complejidad por supuesto, extralimitaría el modesto propósito de este trabajo. Igualmente considero de suma importancia, los avances que en relación con la tipificación del delito que nos concita, se han logrado en otras legislaciones, tales como la Española y la Mexicana, ventajas que se expondrán con más detalle en acápite posterior.

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Ampliamente expuesta por Omar Albeiro Mejía Patiño, en “Realismo Vs Garantismo en los límites entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Cuadernos de Derecho Penal Económico No 2. Universidad de Ibagué
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Por Emiro Sandoval Huertas, citado por el Dr. Hernando Hernández Quintero

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En España por Muñoz Conde Francisco en Cuestiones Dogmáticas Básicas de los Delitos Económicos. Igualmente por Rosario de Vicente Martínez en: “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Consecuencias Accesorias Contra la Empresa”. Revista Derecho Penal Contemporáneo. Legis Octubre a Diciembre de 2002. En Alemania, entre otros por Wilfried Bottke. “Criminalidad Económica y De recho Criminal Económico en la República Federal de Alemania”

ante la inexistencia de otras legislaciones sancionadoras que con mayor o igual efectividad logren especialmente prevenir la comisión de conductas similares. dentro de los términos y condiciones . Aparato burocrático Estatal mínimo. desconoce que el ius puniendi Penal. regula el delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado así “El que con destino a actividades fomentadas por el Estado obtenga crédito oficialmente regulado y no le dé la aplicación a que está destinado. Tuvo un gran cambio de paradigma en cuanto a su dinámica y actividad con el advenimiento del componente social al Estado. toda vez que en mi humilde criterio el artículo 311 del C. y por otra parte. cuyas premisas principales fueron: Tridivisión de poderes. exigiendo así este cambio de paradigma abandonar la posición paquidérmica y simplemente Gendarme del Estado: garantizar las condiciones mínimas de oportunidades para que los ciudadanos pudieran desarrollar en forma efectiva sus derechos fundamentales. con miras a que el Estado social de Derecho pudiese cumplir en forma efectiva con los nuevos retos que debía asumir y los ciudadanos por supuesto pudiesen exigir de aquel. debe ser la última ratio. antropocentrismo traducido en no intervención o invasión del Estado en la esfera individual del individuo. político criminal y dogmático.igualdad material. el cumplimiento de sus funciones. Pues bien. lo que a su vez implicó una intervención del Estado en la Economía y el incremento del aparato burocrático y judicial. por una parte.no administrativo.E. no como un simple desiderátum. sino como un principio con fuerza vinculante y concretamente como lo expone el Dr HERNÁNDEZ QUINTERO. la anterior nimia exposición del Estado Social de Derecho. como la política del welfare State o Estado Bienestar y concretamente en Colombia empezó a reflejarse con la Reforma Constitucional de 1936. igualdad formal ante la ley.” Conforme lo anuncié con antelación.del Estado.Consejos de Estado-.U. entre otras.P. que el Estado de Derecho. así mismo originaron la creación de derechos sociales y económicos. garantía de los derechos fundamentales de primer orden. se traduce en la intervención del Estado en la Economía.P. Pues bien. lo que se tradujo en Europa y E. mediante el ejercicio de acciones legales y constitucionales. no intervención en la economía “Laissez Faire”. sin más preámbulos procederé a desarrollar los aspectos anteriormente anunciados.lo que explicaré detalladamente más adelante-.U. incurrirá en prisión de…. considero que existen consideraciones de orden constitucional. Argumentos de orden constitucional Ampliamente conocido es.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia TRÍPODE ARGUMENTATIVO CRÍTICO PARA JUSTIFICAR UNA NUEVA CONSTRUCCIÓN DEL DELITO El artículo 311 del C.lo que significaba un verdadero antropocentrismo. se queda corto. que permiten justificar una nueva construcción típica del delito que nos concita. al no sancionar en forma efectiva a los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones promueven la actividad descrita arriba citada. es la que impera como principio en nuestra Constitución Política artículo1 y se proyecta a lo largo de la misma.

toda vez. en el libro citado en precedencia.Pag. eficacia. celeridad. en aras de garantizar que tales principios se hagan efectivos. Pag 98 5 Nieto A. siga siendo objeto de sanción penal y no administrativa”. dirigidos a su organización e intereses jurídicos administrativos.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia previstos en los artículos 333 y ss de la Carta Política. Ahora bien. es procedente que el delito de aplicación fraudulenta del crédito oficialmente regulado. en defensa del orden público financiero exige prontitud y objetividad”6. permitiría una gestión administrativa más eficaz. sumado a ello y con miras a lograr mayor efectividad en la consecución de una pronta sanción. son básicamente instrumentos adecuados a la administración y complementarios a sus demás actividades…”5. que si bien en algunas ocasiones también son generales.Art. “…la rapidez del procedimiento administrativo que. HERNÁNDEZ QUINTERO. la segunda razón. Los Delitos Económicos en la Actividad Financiera. trátese de su función de dirección o protección se erige en delito económico. 2 y 3 artículo 334 ejusdem. según se expone por el DR. que “el derecho penal debe ser utilizado como última ratio. las entidades que suministran líneas de crédito especiales teleológicamente dirigidas a promover o fortalecer un sector productivo. no hay mejor camino que la utilización del derecho administrativo sancionatorio. por lo que “…toda conducta que vulnere o ponga en peligro la intervención del Estado en la economía. solamente para aquellos eventos en los que atendiendo a 4 Hernández Quintero Hernando. al igual que los comportamientos mediante los cuales se impide y obstaculiza a los ciudadanos la cabal utilización de los bienes y servicios a que tiene derecho”4. por cuanto.N-. economía. la respuesta que se puede ofrecer al anterior interrogante es que NO. encuentra sustento en dos potísimas afirmaciones: la primera de ellas es que si lo que se busca es una protección efectiva del bien jurídico tutelado del orden económico “intervención del Estado en la economía”. resulta pertinente entonces realizar otro interrogante: “En todos los casos sería procedente optar por un derecho administrativo sancionatorio y no por el derecho penal. son de naturaleza administrativa y requieren de mecanismos mucho más efectivos y céleres que un proceso judicial. en el que se protegen bienes jurídicos relevantes para las sociedades en general. es que: “De esta forma se tiene un sistema sancionador de doble vía. imparcialidad. entre otras. con miras a lograr no solo la sanción de quien aplica en forma indebida un crédito otorgado. Gustavo Ibañez 5 ed 2008. debe cumplirse con fundamento en los principios de igualdad. Lo anterior. Ahora bien. sino a lograr el reintegro del dinero y facilitar así que otras personas puedan acceder al crédito subvencionado. La respuesta es igualmente negativa. 209 C. para sancionar a quien incurra en una aplicación indebida de un crédito oficialmente regulado”. citado por Omar Mejía. que compagine con un derecho penal mínimo o de última ratio.que en efecto existe paralelamente al penal-.lo que según BECCARÍA es más efectivo que una sanción alta-. como un derecho administrativo sancionatorio. 29 Ibidem Pag 36 6 . no solo para regularla sino también para estimular la productividad de los sectores menos favorecidos Inc. la pregunta que surge de lo anterior es: “si la función administrativa. Pues bien.

pues me parece un contrasentido.propuesta que se está realizando.cuantitativoy – cualitativo-como el previsto en la legislación española. que exista legislación. dando de esta forma preponderancia a la norma objetiva de valoración. de menoscabar efectivamente el orden económico y social. citado por Mejía Pags 37 y 38 8 Así por ejemplo Restrepo Fontalvo. que acuden a un crédito gubernamental para financiar sus proyectos productivos y a los que generalmente el derecho penal y el aparato jurisdiccional. que le dan destinación distinta a un crédito oficialmente regulado. Otra cara de la moneda. medianos y grandes productores frente a los cuales varían los requisitos para otorgar créditos y ello no tenga efectos en el tratamiento sancionatorio que pueda hacerse a los mismos. tenga la potencialidad suficiente. en cuanto aseveraban que el rótulo de “desviado” era selectivo. establezca cierto límite. es la de sancionar si se me permite la expresión la denominada criminalidad no convencional o de “White collar” como lo expondría EDWIN SHUTERLAND. cuando lo cierto es que criminológicamente se ha sostenido que la denominada criminalidad de cuello blanco. en nuestro criterio. es la de aquellos pequeños productores. Razones Político Criminales Continuando con la ilación lógica argumentativa expuesta en el acápite anterior.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia razones tales como la gravedad del injusto y la actividad que se está desarrollando. Temis 3 ed 2002. Es decir. ya que. 7 Pinilla Pinilla. es la que a más de presentar una altísima cifra de criminalidad oculta. realiza sendas consideraciones en tal sentido . teniendo en cuenta el monto del crédito otorgado y en ese sentido la gravedad de la conducta realizada. con todos los efectos no solo sancionatorios sino paralelos. entonces.en sentido material.estigmatización social. es sancionar penalmente a quien con su conducta.para determinar quienes son pequeños. es necesario. es decir. criterio post finalista que acoge nuestro “Código Penal constitucional” sobre la norma subjetiva de determinación que condena simplemente el desvalor de la acción. con miras a sancionar a quienes con su conducta efectivamente vulneren o pongan en efectivo peligro el orden económico. cae “con todo el peso de la ley”. dejando la sanción penal. lo que se pretende. la teleología que debe regir la tipificación del delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. en distintos acápites de su libro Criminología un enfoque humaniístico. no existe punto de comparación entre la gravedad de la conducta desplegada por un pequeño agricultor quien en lugar de sembrar en su finca bananos con un crédito destinado para tal cultivo opta por sembrar tomates. En otras palabras. a la luz de los postulados constitucionales. para las conductas más perniciosas y la administrativa para las de menor connotación. genera mayor daño en la sociedad8. debe darse un tratamiento sancionatorio distinto a las personas naturales y jurídicas. que con la crítica. etc…. que el tipo penal criticado.corroborando una vez más lo sostenido por los teóricos del etiquetamiento. frente a la realizada por un empresario quien acude a un crédito con BANCOLDEX para exportar y en lugar de eso utiliza el dinero para viajar u otro menester de carácter personal. se tenga que acudir a mecanismos preventivos sancionadores”7.

depende del caso. y por otra parte. creo conveniente que en virtud del principio de especialidad.P. el tipo penal en particular y la legislación penal en general no ofrece una solución adecuada. radicaría en la destinación final que el dinero prestado tuvo. a partir de esta perspectiva. diferenciando en si esta fue “sustancialmente distinta” o no al objetivo para el cual se prestó y en caso positivo considerar aplicar la sanción correspondiente con todos sus efectos y en caso negativo. En efecto. pues no existe tipo penal para sancionar dicha conducta o al menos un inciso adicional en el mismo artículo 311. el criterio cualitativo que se tendría en cuenta posteriormente al cuantitativo. sin embargo. mediante el cual se incremente la pena prevista para la conducta básica. dado que si el crédito se destinó finalmente para una actividad económica similar a la proyectada para éste y el dinero se invirtió en forma adecuada. Lo anterior . por cuanto en mi criterio. en sus modalidades de acción u omisión propia. se limitaría al aparato jurisdiccional.P. dilucidar quien hace mayor daño con su conducta al orden económico y social. podría subsumirse dentro de un tipo penal como el de prevaricato. es relacionada con cual sanción recibe el servidor público que en ejercicio de sus funciones. El criterio cuantitativo tendría dos ventajas. estimule la aplicación fraudulenta de un crédito oficialmente regulado. crear un inciso adicional al artículo 311 del C. bien podría decirse que en ese caso el servidor público sería determinador o cómplice. que sucede con las personas jurídicas. Frente a ninguna de las dos inquietudes el citado tipo penal y la legislación penal colombiana da una respuesta satisfactoria. para el servidor público que de lugar a que se tome y aplique fraudulentamente un crédito oficialmente regulado. el agravante precisamente en razón a la condición de servidor público y el incumplimiento de las obligaciones que le son inmanentes.del delito o que su conducta. para que se ocupe de aplicaciones fraudulentas de crédito que en realidad consulten al criterio de gravedad y connotación para el orden económico social. . Creo que los he dejado primigeniamente esbozados en acápites posteriores. influye o estimula al sujeto activo para que tome el crédito y lo aplique a fines que no son los establecidos gubernamentalmente. no existiría ni desvalor de acción ni mucho menos valor de resultado.administrativa o penal. Argumentos dogmáticos. utilizadas por el sujeto activo para la obtención del crédito y la aplicación del mismo a fines distintos a los que fue previsto por las entidades gubernamentales. radica en dos cuestiones.para pequeños productores. es imperativo.que no obstante conoce pocos casos por el delito que nos concita-.y penal. y en segundo lugar. en desarrollo del proceso sancionatorio administrativo. respecto de la sanción que recibe el servidor público que mediante la asesoría o concepto que emite. sin embargo.según el caso. no veo la necesidad de aplicar una sanción o al menos aplicarla en toda su magnitud. poder considerar la conducta atípica o para no ser tan extremos. aplicar una sanción. se debe establecer en el tipo penal criterios cuantitativos y cualitativos para establecer quienes deben ser tratados por la vía sancionatoria administrativa o por la penal. mas benigna. Por su parte.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia Como fuera anunciado. La primera de ellas. mi crítica contra el tipo penal del artículo 311 del C.para medianos o grandes productores-.

”11. que permita compaginar los intereses de los demás socios con una prevención a futuro de la comisión de nuevos delitos. Por supuesto. Discusión que se encuentra con gran claridad en MUÑOZ CONDE y ROSARIO VICENTE DE MARTÍNEZ Vicente de Martínez Pags 31 y 32 Ibidem Pag 33 10 11 12 . o medidas de seguridad o consecuencias accesorias. aplicable para los delitos que por su estructuración objetiva. es decir.VGR suspensión temporal de actividades-. “ pueda sancionarse ejemplarmente a las sociedades utilizadas como mampara para la comisión de punibles”9. la necesidad de poner fin a la actividad delictiva y. acogiéndose en tal sentido una configuración de numerus apertus. expuesta por SCHUNEMANN. evitar que el perjuicio lo sufran sujetos que no han tenido que ver con dicha acción delictiva”12. que en nuestra legislación operan ipso iure cuando se ha impuesto una pena principal. deberán poner mayor atención en sus actividades o en las de sus socios.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia De otra parte. teniendo en cuenta: “por un lado. pues es indudable. Me adscribo a la posición del Dr. criterio que considero no solamente aplicable al delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. que si los demás socios no involucrados desean continuar con el desarrollo de sus actividades a través de la persona jurídica.aunque indirectamente lo afecte-. en la cual se exige a los miembros de la sociedad de que se trate una posición de garante sobre las actividades de los demás socios y concretamente sobre aquellos que tengan poder decisorio. en realidad son penas principales o accesorias. permitan pregonar la “responsabilidad de una persona jurídica” en el mismo. o si la sanción a aplicar a la persona jurídica debe depender o no de la imposición de una sanción penal a la persona natural que la representa o que tiene poder de decisión en la misma que haya cometido un delito10. su aplicación no es posible al margen de una pena o medida de seguridad. sino para la persona jurídica considerada como un ente independiente de sus socios. no podrán ser aplicadas en aquellos casos en que no es posible atribuir el hecho delictivo cometido en el seno de una empresa a una persona física concreta. considero que aplicando una teoría como la de la “culpa por organización”. hasta sus implicaciones más extremas. deberá ser facultativa por parte del Juez. Lo anterior. Ahora bien. es imperativo clarificar que me adscribo a la posición de aquellos que “consideran que la característica de accesorias de estas consecuencias reside precisamente en tener que acompañar siempre a una pena o medida. contrario a lo que sucede con las penas accesorias. considero que la sanción a la persona jurídica. por otro. la aplicación de una sanción a la persona jurídica. daría lugar a la aplicación del intuito personae propio de las sociedades colectivas. cuando considera posible que en Colombia. HERNÁNDEZ QUINTERO. 132. por tanto. no para el individuo. y atreviéndome a recorrer terrenos para mi desconocidos y que tal vez no me encuentro en capacidad comprender. con miras a no sumergirnos en el maremágnum controversial acerca de si la imposición de sanciones a las personas jurídicas. 9 En Los Delitos Económicos… Pag.VGR disolución de la sociedad o intervención estatal de la misma-. sino también para el de otros delitos que atenten contra el orden económico. es una pena accesoria. so pena de una sanción más grave. es decir. se daría vía libre a la aplicación de una sanción a la sociedad. A ese respecto.

dependiendo de criterios cuantitativos. que el comportamiento de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. considero que a aquellas conductas que con base en los criterios cuantitativos y cualitativos. lo que puede significar una desventaja para la persona destinataria de una sanción administrativa. Así mismo. incurrirá en prisión de…. es preferible ésta a una sanción penal. tomando como base las propuestas desarrolladas en capítulos anteriores la legislación propuesta para el delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. Pues bien. se le impondrán las sanciones administrativas pertinentes con miras a que no puedan acceder nuevamente a los créditos. debe imponerse igualmente pena de multa o contrario sensu mediante proceso administrativo paralelo se realice el cobro de la misma.destinación sustancialmente diversa o no del dinero. en los términos y condiciones propuesta. Resulta imperativo adicionar.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia Finalmente. Conforme se expuso. pueda dar lugar a la extinción de la acción penal. debido a los efectos estigmatizadores que la última genera para el sujeto pasivo de la misma. debe ser tratado en forma distinta. y que en realidad se sancionen conductas especialmente conculcatorias del orden económico. se opte por dársele tratamiento penal. todas vez que el delito que nos concita no es de aquellos querellables. al mencionado tipo penal se puede adicionar un inciso que diría: . establece una responsabilidad objetiva.mediante un proceso sancionatorio penal o administrativo-. obviamente ello sería una posibilidad excepcional. vale la pena contemplar la posibilidad de que el reintegro con sus respectivos intereses del dinero que fue aplicado en forma indebida. tomando en cuenta las legislaciones españolas y mexicana es la siguiente: “El que con destino a actividades fomentadas por el Estado obtenga crédi to oficialmente regulado en cuantía superior a …. y multa de…. además simultáneamente por vía administrativa a las personas que incurran en el tipo penal propuesto.(…. antes citados. pertinente que con miras a lograr una mayor efectividad en la actividad desarrollada por la Administración pública y lograr una concreción efectiva del derecho penal como última ratio.y cualitativos. CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE TIPIFICACIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto. que no obstante estoy consciente el derecho administrativo sancionador. considero entonces.salarios mínimos legales mensuales vigentes” De esta forma entonces.) salarios mínimos legales mensuales vigentes y no le dé la aplicación sustancialmente distinta al que está destinado. contrario a lo que dispone el derecho penal. queda claro que las personas que hayan realizado préstamos por una suma inferior a la menciónada por la norma tendrían un tratamiento sancionatorio distinto y en mi criterio más favorable. en relación con lo previsto con los entes gubernamentales-.monto del préstamo.

prevista en la parte general del C. cuyas propuestas quedarán abiertas al debate y discusión.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia “El servidor público.” Finalmente en cuanto a la sanción prevista para las personas jurídicas que se hayan visto inmiscuidas en la anterior conducta. toda vez que tal objetivo a más de desfasar la finalidad de este trabajo. se itera que deberá aplicarse en virtud de una disposición numerus apertus. Respecto de tal situación me abstendré de realizar alguna clase de propuesta legislativa. excede las capacidades intelectuales de este humilde servidor. .P y bajo ciertas condiciones. que con su actuación u omisión de lugar o facilite la comisión de la mencionada conducta incurrirá en pena de prisión de… y multa de….

HERNANDO HERNÁNDEZ QUINTERO ESPECIALIZACIÓN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA 2010 .Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia “SEMINARIO DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO” REFLEXIONES POLÍTICO CRIMINALES Y DOGMÁTICAS DEL DELITO DE APLICACIÓN FRAUDULENTA DE CRÉDITO OFICIALMENTE REGULADO. LUIS ALFONSO FORERO ROA PROFESOR: Dr.