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TESTAMENTOS.

NOES GERAIS; FORMAS ORDINRIAS; CODICILO; FORMAS ESPECIAIS Zeno Veloso - professor de Direito Civil na Universidade Federal do Par e de Direito Civil e Direito Constitucional Aplicado na Universidade da Amaznia. Doutor Honoris Causa da Universidade da Amaznia. Membro fundador e diretor regional do IBDFAM. I NOES GERAIS 1. O novo Cdigo Civil dedica o Livro V ao Direito das Sucesses, editando normas, no Ttulo I, sobre a sucesso em geral, cujo Captulo I apresenta as disposies gerais arts. 1.784 a 1.790. Este ltimo, alis, acha-se completamente deslocado, pois regula a sucesso entre companheiros e devia estar no Ttulo II, que trata da sucesso legtima. No art. 1.786, o Cdigo prev: A sucesso d-se por lei ou por disposio de ltima vontade. Portanto, o patrimnio deixado pelo falecido (herana) passa a seus sucessores pela sucesso legtima ou pela sucesso testamentria. A sucesso legtima a que decorre por fora exclusiva da lei, sendo tambm chamada ab intestato. O art. 1.829 uma das normas capitais do Cdigo Civil indica a ordem em que a sucesso legtima deferida. A sucesso testamentria (que, em ltima anlise, tambm prevista em lei; igualmente, neste sentido, legtima) toma por base as disposies de ltima vontade feitas em testamento pelo autor da herana. No , exatamente, como alguns dizem, a vontade de um morto que se vai cumprir. Morto no tem vontade. Trata-se da vontade de um vivo, para depois da morte. A vontade foi do vivo; os efeitos ocorrem com o falecimento dele. O Cdigo Civil de 1916 tinha um artigo correspondente, art. 1.573, que dizia: A sucesso d-se por disposio de ltima vontade, ou em virtude da lei. V-se que o novo Cdigo Civil inverteu a ordem em que so citados os dois tipos de sucesso, mencionando primeiro a sucesso legtima e, em seguida, a testamentria. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito Civil Sucesses, Editora Atlas, So Paulo, 2003, p. 28), esta inverso foi feita com o intuito claro de evidenciar maior importncia sucesso decorrente de lei, ou seja, a sucesso legtima:

Observa-se, a partir de algumas mudanas significativas no tratamento da matria relacionada sucesso legtima, o avano da tutela aos integrantes da famlia em sentido estrito (e mesmo da famlia nuclear), inclusive gerando maiores restries ao campo da sucesso testamentria. Nesse sentido, significativa a colocao do cnjuge como herdeiro necessrio, fazendo com que, mesmo na falta de descendentes e ascendentes, o autor da sucesso no possa dispor, em testamento, alm da parte disponvel. Na prtica, a sucesso legtima ocorre em nmero muitas vezes maior que o da sucesso testamentria. Raramente, no Brasil, faz-se testamento. Reconhecidos no direito brasileiro esses dois tipos de sucesso mortis causa, isto no significa que a sucesso seja sempre legtima ou sempre seja testamentria. Em determinadas circunstncias, a sucesso pode ser, ao mesmo tempo, legtima e testamentria, como no caso de o testamento no compreender todos os bens do testador (art. 1.788), e de o testador s dispor da metade da herana, por ter herdeiros necessrios (arts. 1.789 e 1.846). A sucesso legtima regular a situao dos bens que no foram mencionados no testamento e resolver sobre o que vai caber aos herdeiros necessrios, respectivamente. Esta possibilidade de a sucesso de uma pessoa que morreu ser regida, ao mesmo tempo, pelas regras da sucesso legtima e pelas disposies feitas em testamento encontrada nas legislaes modernas. Mas no era assim no Direito romano, em que vigia o preceito: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest = ningum pode falecer em parte testado e em parte intestado. No se podia conciliar, pois, a sucesso legtima e a sucesso testamentria. Uma ou outra, por excluso, regularia a sucesso do de cujus. Assim, por exemplo, se um cidado romano fizesse testamento instituindo algum herdeiro de metade da herana, silenciando sobre a outra metade, esta no iria caber aos herdeiros legtimos, mas ao herdeiro institudo no testamento. Este trabalho pretende abordar a sucesso testamentria, analisando as regras destinadas ao testamento em geral, as formas ordinrias de testamento, as formas especiais e o codicilo. 2. Comeando pelo comeo, vamos dar o conceito de testamento. Do direito antigo, conhecemos duas definies. Uma, de Modestino: testamentum est voluntatis nostrae justa sententia, de eo,

quod quis post mortem suam fieri velit, ou seja: testamento a justa manifestao de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faa depois da morte. Outra, de Ulpiano: testamentum est mentis nostrae justa contestatio, in id sollemniter facta, ut post mortem nostram valeat, quer dizer: testamento a manifestao de ltima vontade, feita de forma solene, para valer depois da morte. Muitos autores observam que estas definies clssicas que, com alguns complementos, podem ser aceitas e adotadas em nosso tempo, eram, sob certo aspecto, deficientes e incompletas para o Direito romano, no qual o testamento tinha de conter, necessariamente, a instituio de herdeiro (heredis institutio), representando o contedo essencial do ato mortis causa (caput atque fundamentum totius testamenti). O Cdigo Civil de 1916, inadvertido da lio que definir penso da doutrina, e em frmula desabonada pela maioria dos civilistas, enuncia que testamento o ato revogvel pelo qual algum, de conformidade com a lei, dispe, no todo ou em parte, do seu patrimnio, para depois de sua morte (art. 1.626). A inspirao veio do Cdigo Civil francs, art. 895, que diz que o testamento um ato revogvel pelo qual o testador dispe, para quando no mais viver, de todos ou de parte dos seus bens: Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps o il nexistera plus, de tout ou partie de ses biens et quil peut rvoquer O grande defeito da norma contida no art. 1.626 de nosso antigo Cdigo Civil foi ter restringido o contedo do testamento a uma manifestao de vontade com o fito nico de dispor sobre o patrimnio do testador, quando o testamento pode apresentar disposies de ltima vontade que no so de natureza econmica, como, por exemplo, o reconhecimento de filiao, e esta falha de nosso legislador de 1916 apontada tambm em outros Cdigos que seguiram o modelo da legislao napolenica: espanhol, argentino, uruguaio, belga. Sem a criticada limitao ou insuficincia do art. 1.626 de nosso Cdigo Civil revogado, o Cdigo Civil italiano, art. 587, depois de considerar o testamento um ato revogvel pelo qual algum dispe, para quando deixar de viver, de todo o patrimnio ou de parte dele, ressalva que tambm tero eficcia as disposies de carter no patrimonial que a lei consente estejam contidas em um testamento, mesmo se faltarem disposies de carter patrimonial. E neste sentido, o Cdigo Civil portugus, art. 2.179, edita: 1. Diz-se testamento o acto unilateral e revogvel pelo qual uma pessoa dispe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte

deles. 2. As disposies de carcter no patrimonial que a lei permite inserir no testamento so vlidas se fizerem parte de um acto revestido de forma testamentria, ainda que nele no figurem disposies de carcter patrimonial. O Cdigo Civil de 2002 no tentou uma definio de testamento, no que est tecnicamente correto, limitando-se a afirmar, no art. 1.857, caput, que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. O 2 o deste artigo esclarece: So vlidas as disposies testamentrias de carter no patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. No se pode esconder, neste art. 1.857, a influncia das legislaes italiana e portuguesa. No prprio Cdigo Civil encontramos preceitos em que o testamento no tem contedo patrimonial, ou que s mediata ou indiretamente apresentam um efeito econmico, como, por exemplo: a disposio gratuita do prprio corpo, para depois da morte (art. 14); a criao de uma fundao (art. 62); a substituio, pelo estipulante, do terceiro designado no contrato (art. 438, pargrafo nico); a substituio do beneficirio em seguro de pessoa (art. 791); instituio de condomnio edilcio (art. 1.332); o reconhecimento de filiao (art. 1.609, III); a nomeao de tutor para os filhos (arts. 1.634, IV, e 1.729, pargrafo nico); a revogao de testamento anterior (art. 1.969); a instituio do bem de famlia (art. 1.711); a reabilitao do indigno (art. 1.818); o estabelecimento de clusulas restritivas (art. 1.848 e 1.911); a deserdao (art. 1.964); a nomeao de testamenteiro (art. 1.976); as despesas de sufrgios por alma do falecido (art. 1.998); a dispensa de colao (art. 2.006). Entretanto, embora possa o testamento abranger disposies patrimoniais ao lado de disposies no patrimoniais e at conter disposies sem nenhum contedo econmico, no se pode negar que o testamento um negcio jurdico principalmente patrimonial; tipicamente, no sentido tradicional e especfico, um ato de ltima vontade em que o testador faz disposies de bens, d um destino ao seu patrimnio, nomeia herdeiros, institui legatrios, e isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos. 2.1. At em razo de no apresentar interesse puramente acadmico, mas porque determina conseqncias prticas, efeitos diversos, submetendo as espcies a regimes jurdicos diferentes, oportuno, neste passo, ressaltar que os sucessores podem ser chamados a ttulo de herdeiros ou

de legatrios. Herdeiro o que sucede na universalidade, na totalidade da herana, ou numa quota-parte, numa frao do patrimnio do de cujus; legatrio, o que sucede a ttulo particular, em bens ou valores determinados. O critrio fundamental da distino est na determinao ou na indeterminao do objeto, dos bens sucessveis. Orosimbo Nonato (Estudos Sobre Sucesso Testamentria, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1957, v. III, n. 680, p. 10) desenvolve o tema com a maestria costumeira, comeando por advertir que distingue-se a instituio de herdeiro do legado. Na primeira, o titular tem o universum jus do autor da herana a totalidade de seu patrimnio ou parte dele, abstrata e ideal. No legado, o titular sucessor a ttulo particular, sucessor em objetos, em coisas limitadas pela quantidade, qualidade ou situao. No importa caracterizao do benefcio o valor respectivo, alerta Orosimbo, podendo, em certos casos, o herdeiro receber menos que o legatrio. Conforme a disposio testamentria, o seu objeto, a vontade do testador, este ter nomeado herdeiro ou institudo um legatrio. Na Itlia e em Portugal, o legislador quis deixar consignada a distino. O art. 588, primeira parte, do Cdigo Civil italiano, edita: As disposies testamentrias, qualquer que seja a expresso ou a denominao usada pelo testador, so a ttulo universal e atribuem a qualidade de herdeiro, se compreendem a universalidade ou uma quota dos bens do testador. As outras disposies so a ttulo particular e atribuem a qualidade de legatrio. O Cdigo Civil portugus, mais explicitamente, indica as espcies de sucessores, no art. 2.030: 1. Os sucessores so herdeiros ou legatrios. 2. Diz-se herdeiro o que sucede na totalidade ou numa quota do patrimnio do falecido e legatrio o que sucede em bens ou valores determinados. 3. havido como herdeiro o que sucede no remanescente dos bens do falecido, no havendo especificao destes. 4. O usufruturio, ainda que o seu direito incida sobre a totalidade do patrimnio, havido como legatrio. 5. A qualificao dada pelo testador aos seus sucessores no lhes confere o ttulo de herdeiro ou legatrio em contraveno do disposto nos nmeros anteriores. Ressalte-se que esta diferena entre herdeiro e legatrio feita sob orientao diversa no direito francs e, sem estar advertido disto, o leitor de autores franceses pode incorrer em confuso. Nos termos do art. 1.002, al. 1, do Code Civil: Les dispositions testamentaires sont ou universelles, ou titre universel, ou titre particulier.

Herdeiros, naquele pas, so considerados somente os que sucedem mortis causa em virtude da lei; por testamento no se pode nomear herdeiro. Legatrios so os que recebem os bens por fora do testamento. E os legados se classificam em universais, a ttulo universal e particulares. O legatrio universal o que foi institudo para receber todo o patrimnio do de cujus (Code Civil, art. 1.003), e os doutrinadores observam que uma disposio que se assemelha muito instituio de herdeiro do Direito romano. Legatrio a ttulo universal o que recebe uma quota ou frao do patrimnio do testador (Code Civil, art. 1.010). E legado particular todo aquele que no se enquadra nas duas categorias anteriores, especialmente o que confere direito a um ou a vrios bens determinados, individualizados (Code Civil, art. 1.014). 3. Consideradas essas premissas, conceituo testamento como negcio jurdico pelo qual uma pessoa dispe no todo ou em parte de seu patrimnio ou faz outras determinaes de ltima vontade. O testamento negcio jurdico unilateral e no ato jurdico em sentido estrito , conforme a distino que apresento em meu livro (Invalidade do Negcio Jurdico Nulidade e Anulabilidade, Del Rey, Belo Horizonte, 2002, Captulo I), porque a manifestao de vontade do disponente no mero pressuposto do qual decorrem efeitos jurdicos necessrios, prestabelecidos, mas, alm disto, a vontade de resultado, prescrevendo, indicando, ordenando diversas conseqncias, principalmene de natureza patrimonial. Dentro dos limites da ordem jurdica, as determinaes do testador tm contedo normativo, funcionando como lex privata, e, dentro dos referidos limites (como, por exemplo, o da intangibilidade da legtima dos herdeiros necessrios), podemos aceitar e repetir a antiga sentena romana: uti legassit suae rei ita jus esto. Uma conspcua emanao do direito de propriedade, mas, sobretudo, da personalidade, o testamento um genuno ato de disposio mortis causa, isto , para ter eficcia e ser cumprido com o decesso do testador. Enquanto vive, o testador tem inteira disponibilidade sobre o seu testamento, alterando-o, modificando-o, revogando-o. A ltima vontade do disponente s se fixa e se torna irremediavelmente estabelecida com a morte do mesmo. 4. Diante de suas caractersticas essenciais, pode-se dizer que o testamento negcio jurdico personalssimo, unilateral, formal ou solene e revogvel.

4.1. personalssimo porque s pode emanar, nica e exclusivamente, da vontade do testador, por ele prprio declarada, pessoal, indelegvel e diretamente, no se admitindo a sua manifestao atravs de procuradores ou representantes legais. O Cdigo Civil alemo, art. 2.064, enfatiza: Der Erblasser kann ein Testament nur persnlich errichten = O testador s pode outorgar um testamento pessoalmente. E nosso Cdigo Civil, art. 1.858, afirma que o testamento ato personalssimo (cf. Cdigo Civil espanhol, art. 670; uruguaio, art. 782; portugus, art. 2.182; argentino, art. 3.619). Ao enfatizar esta caracterstica essencial do testamento, no se est querendo chegar ao extremo de inadmitir que o testador, na fase de ideao, de preparao do testamento, no possa receber a ajuda, o conselho, o assessoramento de um terceiro. Pode o disponente, inclusive, solicitar de um advogado, de um notrio, de uma pessoa para ele qualificada e em quem confia, o modelo, a minuta do testamento. J vi muitos testamentos pblicos serem outorgados em que o advogado do testador estava a seu lado, assistindo a todo o ato, no como testemunha, tecnicamente, mas, apenas, fiscalizando, observando, verificando se tudo estava conforme, e, claro, apoiando o seu cliente. O essencial, em qualquer caso, que a participao do terceiro seja normal, desinteressada, honesta, sem nenhuma influncia ou interferncia no contedo da vontade do testador. O prprio Cdigo Civil, para remediar alguma limitao, restrio ou dificuldade que o testador no consegue vencer sozinho, prev a colaborao de outra pessoa para tornar possvel a faco testamentria. Se o testador no sabe ou no pode assinar, uma das testemunhas instrumentrias firmar o testamento pblico, a seu rogo (art. 1.865). O indivduo inteiramente surdo, se no souber ler, designar algum para ler o testamento escrito no livro de notas, sem seu lugar (art. 1.886). O testamento pblico do cego tem de ser lido duas vezes: uma pelo tabelio, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador (art. 1.867). No testamento cerrado, a cdula testamentria pode ser escrita por outrem, a rogo do testador (art. 1.868). Se o testador tem idade muito avanada, ou est muito debilitado, fisicamente, isto no o impede de fazer testamento, mas provvel que alguns parentes, futuramente, sentindo-se prejudicados porque no foram aquinhoados, queiram alegar, aps a abertura da sucesso, que o disponente no estava no pleno gozo de suas faculdades mentais. O tabelio, precavido, alm das

testemunhas que normalmente precisam ser convocadas, chama mais uma, que participar da solenidade, como mdico, especialista, para atestar que o testador guarda higidez mental, est no pleno gozo de suas faculdades intelectuais. Tal providncia em nada prejudica o testamento, muito ao contrrio. 4.2. O testamento negcio jurdico unilateral. Sua perfectibilidade jurdica cinge-se manifestao da vontade do disponente, vontade livre, solitria e soberana, que suficiente e bastante para a validade do ato observadas as formalidades legais , no havendo qualquer aceitante ou recebedor da declarao do testador. Ningum comparte ou destinatrio, tratandose de manifestao de vontade no receptcia. A herana tem de ser aceita (art. 1.804) e o legado tem de ser pedido (art. 1.923), mas isso somente ocorrer depois da morte do testador, quando aberta a sucesso, sendo posterior, portanto, no concomitante, e nada influindo na validade do testamento. Observe-se que, cumpridos os requisitos legais, o testamento negcio vlido, desde que concludo, mas a sua eficcia diferida, dependendo da morte do seu autor. So, pois, dois planos distintos do mundo jurdico: o da validade e o da eficcia. Enfim, a natureza jurdica do testamento afasta qualquer idia de contratualidade. Ademais, o testamento negcio unipessoal. Para cada testador, o respectivo testamento. Duas ou mais pessoas no podem fazer, no mesmo ato, disposies de ltima vontade. proibido, portanto, o testamento conjuntivo, coletivo ou de mo comum (art. 1.863). Na Frana, essa proibio foi introduzida pela Ordenana de 1735, mas com diversos temperamentos, sendo agora absoluta, pois o art. 968 do Code Civil no faz qualquer ressalva e no comporta nenhuma distino, afirmando: Um testamento no poder ser feito no mesmo ato por duas ou mais pessoas, seja em proveito de um terceiro, seja a ttulo de disposio recproca ou mtua. O testamento conjuntivo vedado na generalidade das legislaes (Espanha, Itlia, Portugal, Argentina, Uruguai, Paraguai, Peru, Colmbia, Venezuela, Cuba, Japo, Blgica, Qubec, Mxico), mas admitido no direito alemo gemeinschaftliches Testament , se for outorgado pelos cnjuges (BGB, art. 2.265). No Chile, o Cdigo Civil, art. 1.003, edita: El testamento es um acto de una sola persona. Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona.

4.3. o testamento negcio jurdico gratuito, induz liberalidade. Mesmo que a herana ou o legado seja conferido com encargo, o modo no pode ser considerado um correspectivo, uma compensao da liberalidade testamentria. 4.4. O testamento negcio formal e solene, e esta uma caracterstica capital, marcante, que vem do direito antigo. A validade do testamento est condicionada a formas e tipos prescritos minuciosamente na lei. As formas exigidas no so apenas ad probationem, mas ad solemnitatem. Neste negcio jurdico, vontade e forma se integram e se fundem, resultando um todo indivisvel. A vontade do testador s pode valer se exteriorizada por uma das formas previstas na lei. E no basta seguir a forma admitida, necessrio, ainda, cumprir rigorosamente as formalidades ou solenidades prescritas para cada forma, sob pena de nulidade. As formalidades que a lei prescreve para o testamento demonstram o interesse em garantir a veracidade deste negcio jurdico, de tamanha relevncia. A escravido de forma, nesse ato de ltima vontade, que regula e prev relaes jurdicas para o tempo em que j no existe o testador, a libertao da idia, do pensamento e da vontade, atravs da certeza, da segurana e da garantia de sua autenticidade. O formalismo, no caso, no vem para complicar, burocratizar ou constranger, mas para salvaguardar, preservar e proteger a faco testamentria. 4.5. Finalmente, o testamento negcio jurdico revogvel, essencialmente revogvel. No tem valor algum, considera-se no escrita a clusula em que o testador se compromete a no revogar o testamento. A faculdade de mudar, de revogar o testamento de ordem pblica, irrenuncivel (cf. Cdigo Civil italiano, art. 679; suo, art. 509; espanhol, art. 737; alemo, art. 2.253; argentino, art. 3.824; portugus, art. 2.311). Ele soleniza e exterioriza uma disposio de ltima vontade, e esta, porque deve ser a derradeira, pode mudar, variar at na hora da morte do testador, mantendo-se a expresso de Ulpiano: ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum. Por essa razo, antes da morte do testador, quando a sua vontade fica definitivamente afirmada e j no pode mais ser alterada, as pessoas beneficiadas no testamento no tm direito algum. O art. 1.858 dispe: O testamento ato personalssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo. Em vida do testador, o testamento no confere direito a terceiros. O herdeiro que foi nomeado e o legatrio institudo no tm direito subjetivo atual ao que lhes foi destinado. Antes da morte do testador e da abertura da sucesso, h s uma expectativa, ou, se quiserem, uma esperana, que at pode virar uma desiluso. A uma, porque suas disposies

podem ser modificadas, a qualquer momento; a duas, porque o testamento s tem efeito com a morte do seu autor. 4.6 O reconhecimento de filiao, porm, no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento (art. 1.610), e essa ressalva se encontra, tambm, no Cdigo Civil italiano (art. 256), no portugus (art. 1.858), no espanhol (art. 741), e em outros. O Cdigo Civil argentino, art. 333, dizia que era revogvel o reconhecimento de filiao feito em testamento. Segundo a doutrina argentina, tratava-se de norma desconcertante, e foi revogada pela Lei 14.367. Mas o reconhecimento de filiao contido num testamento no tem efeito imediato, ainda em vida do testador. Mesmo sendo irrevogvel, est inserido em ato de disposio de ltima vontade, que s produz efeito com o decesso do declarante, aproveitando-se o testamento revogado na parte em que a paternidade foi confessada e estabelecida (cf. meu Direito Brasileiro da Filiao e Paternidade, Malheiros, So Paulo, 1997, n. 64, p. 115). O Cdigo Civil italiano, como acima foi mencionado, afirma que o reconhecimento da filiao irrevogvel, mas o art. 256, segunda parte, prev, expressamente: Quando contenuto in un testamento ha effetto dal giorno della morte del testatore, anche se il testamento stato revocato. A eficcia do reconhecimento fica dependendo, neste caso, da morte do testador. Analisando o art. 1.858 do Cdigo Civil portugus A perfilhao irrevogvel e, quando feita em testamento, no prejudicada pela revogao deste, Guilherme de Oliveira (Estabelecimento da Filiao, Livraria Almedina, Coimbra, 1997, p. 130) observa que a circunstncia de se ressalvar a perfilhao contida no testamento revogado no obriga a que ela seja registrada e eficaz no momento da revogao: com efeito, a utilizao, pelo perfilhante, do meio formal que o testamento negcio jurdico mortis causa leva a diferir a eficcia da perfilhao para a data da morte do testador. No mesmo sentido, a lio de Pires de Lima e Antunes Varela (Cdigo Civil Anotado, Coimbra Editora, 1995, v. V, p. 265), que, aps citar a soluo do art. 256 do Cdigo italiano, enunciam: Entre ns, a resoluo da questo h-de naturalmente encontrar-se na conjugao da eficcia prpria dos negcios mortis-causa, como o testamento, com o princpio da eficcia retroactiva do estabelecimento da filiao, proclamado no artigo 1797o, no 2. Quer dizer: o reconhecimento da filiao tem eficcia com a morte do testador, mas o efeito da perfilhao retroativo, at ao momento do nascimento do filho. A

filiao jurdica, que se originou da perfilhao contida num testamento, s entra no plano da eficcia com a morte do declarante (o testador, o pai), mas retroage no tempo, para o dia em que comeou a filiao biolgica. Com tudo isto estou de acordo, mas, at para estabelecer o contraditrio, indico a respeitvel opinio de Paulo Luiz Netto Lbo (Cdigo Civil Comentado, Editora Atlas, So Paulo, 2003, v. XVI, p. 116), de que o testamento mero suporte instrumental do reconhecimento, que no fica sujeito s vicissitudes daquele: Em outras palavras, a eficcia do reconhecimento no depende da eficcia ou at mesmo da sobrevivncia de seu instrumento. De um lado, pode o perfilhado requerer seja promovida a averbao no registro de nascimento, antes mesmo da eficcia do testamento; de outro lado, a supervenincia da revogao do testamento no contamina o reconhecimento, que permanecer vlido e eficaz. 5. A sucesso testamentria, tendo por objeto, precipuamente, disposies de ordem patrimonial, envolvendo e ordenando transmisso de bens, , sem dvida, emanao do direito de propriedade, de forma que acompanha a sorte e a extenso desse direito. E , igualmente, expresso da autonomia da vontade. Em nosso direito, porm, a liberdade de testar no ilimitada, irrestringida, at porque a lei procura resguardar interesses familiares. Se o disponente possui herdeiros necessrios, s poder fazer testamento sobre a metade de seus bens. A outra metade corresponde legtima desses herdeiros, obrigatrios ou reservatrios, (legitimrios, como so chamados em Portugal), que so os descendentes, os ascendentes e o cnjuge sobrevivente (arts. 1.789, 1.845 e 1.846). Clvis Bevilqua (Cdigo Civil, 3 a ed., Livraria Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1935, v. VI, p. 18) enuncia que o direito ptrio concilia, convenientemente, os elementos em que se apia o direito hereditrio: a propriedade, elemento individual, e a famlia, elemento social: Elevou a poro disponvel metade dos bens, e permitiu clausular a legtima. Conceder mais ao indivduo seria sacrificar a famlia, e, com ela, a sociedade, ao egosmo indisciplinado, absorvente e cruel. Hermenegildo de Barros (Manual do Cdigo Civil Brasileiro Do Direito das Sucesses, Jacintho Ribeiro dos Santos, editor, Rio de Janeiro, 1918, v. XVIII, n. 1, p. 9) menciona que no campo da doutrina agrupam-se em fileiras rivais os que defendem a ampla liberdade de testar e os adeptos do instituto legitimrio. O Cdigo Civil Brasileiro, diz o mestre (referindo-se ao Cdigo velho, mas a lio se aplica ao novo), abandonando as demasias do radicalismo, adotou um sistema ecltico ou intermdio, que

concilia a vontade do testador com os deveres da solidariedade familiar: Assim, o testador pode dispor da metade da herana e, armado deste grande poder, ainda tem a faculdade de impor restries s legtimas dos herdeiros necessrios, prescrevendo a incomunicabilidade e a inalienabilidade dos bens que a constituam. No Cdigo Civil vigente, confiram-se os artigos 1.789, 1.845, 1.846 e 1.848. 6. Alm dos incapazes, diz o art. 1.860, no podem testar os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento. Trata-se, aqui, da capacidade testamentria ativa, e a regra, nesta matria, a de que podem dispor por testamento todos aqueles que no forem declarados incapazes pela lei. Vigora a premissa de que a capacidade se presume, a regra geral omnes testamentum facere possunt, qui non prohibentur. O inverso, a incapacidade, tem de ser expressamente prevista, e, se alegada, precisa ser provada de maneira cabal e inelutvel, no bastando puros indcios e opinies de testemunhas, mormente se forem testemunhas que tenham presenciado o testamento, que, ao final, estaro alegando a prpria torpeza e se acusam de ter participado de um ato inautntico. Uma pessoa incapaz de testar durante toda a sua vida como no caso de quem nasce com uma enfermidade mental, e que assim fica ter a sucesso mortis causa regida, exclusivamente, pela lei (sucesso legtima). 6.1. S os indivduos, as pessoas naturais, enfim, o ser humano que pode testar. As pessoas jurdicas no podem fazer testamento. O testamento negcio jurdico vinculado morte do seu autor. As pessoas jurdicas at se extinguem, mas no morrem, no sentido prprio e estrito da expresso. Mas as pessoas jurdicas tm capacidade testamentria passiva, ou legitimao para suceder, como prefere dizer o novo Cdigo Civil (art. 1.799, II), e podem, ento, ser nomeadas herdeiras ou legatrias. 6.2. Para fazer testamento, o indivduo deve estar so de esprito (cf. Code Civil, art. 901). No pode sofrer de enfermidade mental, nem estar acometido de uma deficincia mental que lhe tira o discernimento. Seria absurdo reconhecer-se validade a um ato de ltima vontade em que o seu autor no tem a compreenso do que est realizando, e no percebe ou no consegue avaliar a extenso do que est sendo feito, com as graves conseqncias de ordem patrimonial e familiar que tem a disposio morturia.

As causas que determinam a incapacidade so permanentes (doena mental grave, surdo-mudez que obsta totalmente a manifestao da vontade, anomalia psquica que exclui o discernimento) ou transitrias (embriaguez completa, efeito de drogas, estado hipntico), que impedem que o indivduo, nessas circunstncias, possa exprimir validamente a sua vontade. Em suma, no pode outorgar testamento quem se encontra, permanente ou acidentalmente, privado de juzo ou discernimento. O Cdigo Civil italiano, art. 591, al. 2, diz que so incapazes de testar os interditados por enfermidade mental, e tambm so incapazes de testar, conforme a al. 3 do citado artigo, aqueles que, embora no interditados, estavam, conforme prova, por qualquer causa, mesmo transitria, incapacitados de entender ou de querer no momento em que fizeram o testamento. Sob a denominao de incapacidade acidental, o art. 2.199 do Cdigo Civil portugus prev: anulvel o testamento feito por quem se encontrava incapacitado de entender o sentido da sua declarao ou no tinha o livre exerccio da sua vontade por qualquer causa, ainda que transitria. Pires de Lima e Antunes Varela (Cdigo Civil Anotado, cit., 1998, v. VI, p. 324) expem que a anulao decretada a requerimento do interessado, com base no art. 2.199, assenta na falta alegada e comprovada de capacidade do testador, no preciso momento em que lavrou o testamento, fosse para entender o sentido e alcance da sua declarao, fosse para dispor, com a necessria liberdade de deciso, dos bens que lhe pertenciam, apontando os autores como exemplos desta real incapacidade do testador a perda momentnea de faculdades, por embriaguez, por hipnose, por ao de estupefacientes etc. A prova de que o testador no estava, na ocasio em que testou, com higidez mental e portava uma anomalia psquica, deve ser iniludvel e robusta. Na dvida, vale o testamento, em tributo ao princpio: in dubio pro capacitate. No h necessidade de que o alienado ou enfermo mental tenha sido interditado. No se exige, para caracterizar a incapacidade, que tenha havido um processo, a verificao judicial da anomalia psquica e conseqente interdio do paciente, com a nomeao de curador para o mesmo (art. 1.767). Quem no tiver pleno discernimento (art. 1.860), mesmo no interditado, est proibido de fazer testamento, no tem capacidade testamentria ativa, e nulo o ato de disposio de ltima vontade outorgado por essa pessoa. No a sentena de interdio que gera a incapacidade, mas

a enfermidade, a deficincia, o distrbio, a anomalia mental que compromete a lucidez, a inteligncia, que conturba a vontade e retira o discernimento. Se o incapaz est interditado, e faz testamento, a situao se resolve, facilmente, pois nenhuma prova mais requerida: o decreto de interdio declarao insofismvel da insanidade; a perturbao mental se presume, juris et de jure. A sentena de interdio, embora com fora constitutiva ao lado do elemento declaratrio, no tem, ordinariamente, efeito ex tunc, vale dizer, no opera retroativamente, no tem eficcia quanto ao passado, no tem o poder de invalidar e desconstituir, por sua prpria existncia, todos os atos jurdicos outrora praticados pelo interdito. Assim, se o testamento foi feito antes da interdio, depende: ser nulo ou pode ser nulo, se ficar demonstrada a coexistncia entre o ato de ltima vontade e a insanidade de seu prolator. Na doutrina portuguesa, de acordo com o que acima foi exposto, h o parecer de Pires de Lima e Antunes Varela (Cdigo Civil Anotado, cit., v. VI, p. 309), de que a interdio por anomalia psquica cria uma verdadeira incapacidade absoluta de testar, que torna desnecessria a prova de que, no momento da elaborao do testamento, o testador se no encontrava em seu perfeito juzo; em contrapartida, a circunstncia de se ter reduzido a rea da incapacidade absoluta de testar aos casos de interdio por demncia, no impede que se alegue a anulabilidade do testamento lavrado por quem, no momento em que o fez, se encontrava acidentalmente incapacitado de entender o sentido dele ou no tinha o livre exerccio da sua vontade. Adoto a opinio desses mestres, advertindo, somente, que, na ordem jurdica brasileira, o testamento do doente mental no interditado nulo e no apenas anulvel, se se provar que o autor, ao tempo em que testou, no dominava a sua vontade e estava privado de discernimento, como nulo o testamento de quem se encontrava fora de seu estado psquico normal, com a vontade e o querer obnubilados, ainda que por causa passageira, anmala, acidental, como a embriaguez, sonambulismo, ao de drogas estupefacientes etc. 6.3. Embora a menoridade s cesse aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art. 5o, caput), o art. 1.860, pargrafo nico, autoriza que faam testamento os maiores de dezesseis anos. Trata-se de uma capacidade especial, conferida por lei, para a prtica de determinado negcio jurdico. O Cdigo Civil espanhol, em carter

geral, e sem distino de sexo, estabelece a idade de quatorze anos para a aquisio da capacidade testamentria ativa (art. 663, 1o), mas, tratando-se de testamento particular, o testador tem de ter alcanado a maioridade dezoito anos (art. 688, al. 1, c/c art. 315, al. 1). Quem j possui dezesseis anos seja homem ou mulher pode testar livremente, e praticar pessoalmente o ato de disposio de ltima vontade. O reconhecimento da capacidade testamentria ativa a partir de uma idade inferior a que requerida para a maioridade se encontra tambm em muitas legislaes estrangeiras (cf. Code Civil, arts. 903-904; BGB, art. 2.229, al. 1; Cdigo Civil mexicano, art. 1.306; Cdigo Civil uruguaio, art. 831, 1o). Tratando-se de testamento ato unilateral, unipessoal , no h que se falar de assistncia do representante legal, porque a pessoa que completa dezesseis anos adquire capacidade especial para outorgar testamento, que plena com relao a este ato. A irrepresentabilidade um princpio rigoroso no direito testamentrio. 6.4. A idade avanada no inibe o indivduo de testar, e, alis, a longevidade no razo suficiente ou bastante para impor qualquer limitao ou restrio na capacidade da pessoa. O idoso, qualquer que seja a idade, tem capacidade para testar, pois a velhice, por mas adiantada , no induz, por si s, incapacidade testamentria. A velhice s repercute na plena capacidade quando acompanhada de uma involuo senil. Neste caso, porm, no a idade avanada que determina a incapacidade, mas o processo patolgico, com interferncia na sade mental. Teixeira de Freitas, no Esboo de Cdigo Civil, art. 80, deixou consignado: A velhice, por si s, no prova de alienao mental. Enfim, velhice no demncia, e tem-se muito de lamentar alguns comportamentos retrgrados e discriminatrios que, num atestado de atraso cultural, procuram imbecilizar os que j esto na terceira idade. 6.5. A capacidade para fazer testamento deve ser verificada no momento mesmo da feitura do ato. Assim, se uma pessoa capaz faz testamento, a incapacidade posterior no infirma a disposio. Ao contrrio, se um incapaz testa, a superveniente capacidade no valida o testamento. O testador, portanto, deve ser capaz no instante em que outorga seu testamento. Destarte, se um pessoa capaz faz testamento e depois acometida de uma enfermidade que a

priva de suas faculdades mentais, esta incapacidade ulterior no prejudica o testamento feito ao tempo em que era s. Do mesmo modo, se uma pessoa que tem apenas quatorze anos faz testamento, e se viveu muitos anos, adquirindo a plena capacidade testamentria, vindo a falecer, sem ter feito outro testamento, aquele testamento, feito quando o seu autor era incapaz, invlido (cf. Cdigo Civil argentino, art. 3.613; chileno, art. 1.006; uruguaio, art. 832). Prevalece neste tema o brocardo tempus regit actum, ou seja, a capacidade testamentria ativa a do tempo do testamento, no se invalidando este pela supervenincia da incapacidade, nem se validando pela supervenincia da capacidade, o que consta no art. 1.861. O Cdigo Civil portugus, numa disposio mais concisa, afirma, no art. 2.191: A capacidade do testador determina-se pela data do testamento, e o Cdigo Civil espanhol, art. 666, enuncia: Para apreciar la capacidad del testador se atender nicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. 7. O princpio da liberdade de forma que uma conquista das civilizaes modernas , j consagrado no Cdigo Civil de 1916, art. 129, e que o novo Cdigo adota no art. 107, no se aplica ao testamento. Uma das caractersticas essenciais desse negcio jurdico de ltima vontade, como vimos, que ele formal e solene (alguns autores, at, preferem dizer: formalssimo, solenssimo). Querendo o indivduo externar as suas disposies de ltima vontade, ter que se ater a um dos tipos de testamento previstos e minuciosamente regulados no Cdigo, cumprindo, ademais, todas as solenidades e observando as formalidades para que o ato tenha validade. 7.1. Cada forma de testamento possui requisitos prprios, com as respectivas solenidades e formalidades. A ningum dado fazer disposio morturia, ainda que com o nome de testamento, de forma diversa das que so oferecidos pela lei. Ato assim elaborado nulo de pleno direito. Batizado de testamento, testamento no . No pode tambm o interessado combinar as formas prescritas em lei, mesclando os elementos de formas diferentes, aproveitando requisitos de uma e de outra, produzindo uma forma hbrida, singular. No h testamento inominado, testamento atpico. um princpio vetusto e seguro em sede de testamentos que as formalidades exigidas para uma forma no se estendem s outras,

mencionando a doutrina a infungibilidade das solenidades testamentrias. H solenidades comuns, e estas devem ser seguidas em todos os casos, tendo de ser observadas, entretanto, as formalidades prescritas para cada tipo de testamento. O Cdigo Civil argentino, art. 3.626, enuncia: La forma de una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie. 7.2. Os preceitos do Cdigo quanto s formas e formalidades dos testamentos so imperativos, cogentes, representando normas de ordem pblica, cujos descumprimento determina a nulidade absoluta, insanvel (art. 166, incisos IV e V). Convm salientar que as regras sobre a invalidade dos negcios jurdicos, constantes na Parte Geral, se aplicam aos testamentos, mas h o art. 1.859, enunciando que se extingue em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro. Este prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de nulidade como de anulabilidade do testamento, afastando o princpio de que a nulidade no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169). Mesmo que eivado de nulidade, o testamento no pode mais ser atacado se a ao no for apresentada em cinco anos, contado o prazo do registro do testamento. O Cdigo Civil portugus, art. 2.308, estabelece que a ao de nulidade do testamento ou de disposio testamentria caduca ao fim de dez anos, a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da nulidade e, no caso de anulabilidade do testamento ou de disposio, a ao caduca ao fim de dois anos a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da anulabilidade. A respeito deste art. 2.308, Jos de Oliveira Ascenso (Direito Civil Sucesses, cit., n o 41, p. 74) observa que no obstante a lei recorrer s figuras gerais da nulidade e da anulabilidade, estabelece prazos de caducidade que se afastam do regime comum, alertando que estes so contados do conhecimento pelo interessado do testamento e da causa de nulidade ou da anulabilidade, o que compatvel com a verificao de prazos longussimos de caducidade. O Cdigo Civil italiano, art. 591, aponta os que so incapazes de testar, estabelecendo que, em qualquer dos casos, o testamento do incapaz pode ser impugnado por algum interessado, mas complementa: Lazione si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie.

Observe-se que enquanto o testador vive, por ser o testamento ato mortis causa, que s tem eficcia com o falecimento do seu autor, no se pode pretender nulificar ou anular um testamento. Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, v. 6, Direito das Sucesses, atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto, Saraiva, So Paulo, 35a ed., 2003, p. 131) adverte que, vivo, ainda, o testador, excludas se acham as impugnaes: De outra forma, estar-se-ia a tolerar pendncia acerca de herana de pessoa viva. 7.3. A enumerao dos testamentos taxativa, numerus clausus. Nosso Cdigo admite duas categorias de testamentos: os ordinrios e os especiais. Os testamentos ordinrios constituem os tipos comuns, normais, que qualquer pessoa capaz pode utilizar. Os testamentos especiais s so utilizveis excepcionalmente, quando, pelo implemento de circunstncias extraordinrias, impossvel ou extremamente difcil a utilizao de um dos tipos ordinrios, permitindo-se a faco testamentria de modo simplificado, sem algumas das formalidades exigidas para esses ltimos. 7.4. Embora existam algumas exigncias, formalidades e solenidades que so comuns, que coincidem, cada uma das formas testamentrias independente, autnoma. E qualquer uma delas tem a mesma importncia, o mesmo valor que a outra. As vrias formas de testamento, propostas pelo legislador, acham-se no mesmo nvel, no existindo ordem hierrquica entre elas e todas gozam da mesma eficcia jurdica (cf. Cdigo Civil argentino, art. 3.623). Seja pblico, cerrado ou particular, o testamento se reveste da mesma fora, no havendo preferncia ou preponderncia de uma forma sobre a outra. Assim, por exemplo, um testamento pblico pode ser revogado por um testamento particular; um testamento cerrado pode ser revogado por um testamento pblico, e vice-versa (art. 1.969). 8. Os testamentos ordinrios so trs, e s trs: o pblico, o cerrado e o particular (art. 1.862). E trs, somente, so os testamentos especiais: o martimo, o aeronutico e o militar (art. 1.886). O art. 1.887 menciona que no se admitem outros testamentos especiais, alm dos contemplados no Cdigo Civil, o que se aplica, igualmente, aos testamentos ordinrios. Em 1975, na Exposio de Motivos do Anteprojeto de Cdigo Civil, o Professor Miguel Reale salientou alguns aspectos relevantes da reforma, dentre os quais a simplificao, em geral, dos atos de testar, sem perda, todavia, dos valores de certeza e segurana (O Projeto do Novo Cdigo

Civil, 2a ed., Saraiva, So Paulo, 1999, p. 94). Em seguida, analisando as normas codificadas sobre as formas ordinrias de testamentos, vou mostrar que este objetivo, realmente, foi alcanado, o que no me impede de apresentar reparos a algumas solues e oferecer sugestes. II DO TESTAMENTO PBLICO 9. No Brasil, o testamento pblico a forma mais utilizada pelos que resolvem fazer suas manifestaes de ltima vontade. Entre ns, rara a sucesso testamentria, o que j foi assinalado, e, quando ela aparece, na grande maioria das vezes, o testamento pblico. Os requisitos essenciais desse negcio jurdico vm indicados no art. 1.864, e no s a forma tem de ser obedecida como as formalidades a prescritas, sob pena de nulidade. 9.1. O inciso I do art. 1.864 menciona que esse testamento deve ser escrito por tabelio ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declaraes do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos. Notrio ou tabelio profissional de direito, dotado de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial. O tabelio pode ir a outro lugar, fora do cartrio, em diligncia, para atender ao chamado do testador (hospital, residncia do testador, escritrio de advogado etc.). Mas no pode lavrar testamento fora do Municpio para o qual recebeu delegao, sob pena de nulidade do ato e das sanes administrativas cabveis. O testador, porm, pode escolher livremente o tabelio que vai redigir suas disposies de ltima vontade, qualquer que seja o seu domiclio ou o lugar de situao dos bens (cf. Lei no 8.935, de 18 de novembro de 1994 Lei dos Notrios e dos Registradores, arts. 3o, 8o e 9o). O testamento pblico, ento, uma escritura pblica, um ato notarial, que deve ser lavrado ou redigido em livro de notas. E no pode a escrita como nos demais atos ser feita por escrevente ou outros empregados do servio notarial. ato privativo e indelegvel do tabelio, do que recebeu delegao do Estado para exercer o respectivo servio notarial, ou por seu substituto legal.

Podero eles atuar cumulativamente, simultaneamente um e outro , ou o Cdigo s estar autorizando que o tabelio substituto escreva o testamento pblico na falta ou impedimento do titular? Parece no ser correta a concluso de que o substituto s pode escrever o testamento na falta do tabelio titular, pois, se fosse assim, a norma seria intil. O tabelio substituto, no exerccio do servio notarial, tabelio , para todos os efeitos, e no haveria necessidade de o Cdigo Civil mencionar o substituto, s com o intuito de dizer que ele, na falta do titular, exerce as atribuies que seriam deste. Jamais duvidou-se disto. Entendo que nosso legislador quis inovar, facilitando a faco do testamento pblico, e atento para as inmeras questes que surgiram, luz do Cdigo revogado, quando apareciam testamentos lavrados por tabelies substitutos ou oficiais maiores, muitos deles validados por uma jurisprudncia construtiva e prudente. Opino, pois, que tanto o tabelio titular como o seu substituto legal esto autorizados a redigir o testamento pblico. E mais: isto significa um avano do Cdigo Civil de 2002. Se acabar no prevalecendo essa interpretao, e como se trata de requisito essencial, o testamento redigido pelo substituto do tabelio, estando este no exerccio, ser nulo de pleno direito; e j se pode imaginar os prejuzos irremediveis que essa compreenso rigorosa pode suscitar. O tabelio ou o substituto legal do tabelio tem de seguir as declaraes do testador, que pode servir-se de minuta, notas ou apontamentos. 9.2. Bastar a entrega da minuta ao tabelio, sem mais nada? Acho que no. O testador precisa manifestar oralmente a sua vontade ao notrio. A utilizao de minuta, notas, apontamentos, para ajudar ou facilitar a manifestao de vontade do testador, no para substituir a sua declarao. Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de Direito Civil, v. VI, Direito das Sucesses, 15 a ed., Saraiva, So Paulo, atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira, no 455, p. 206) ope-se minha opinio, j manifestada nos Comentrios ao Cdigo Civil (Saraiva, SP, v. 21, p. 83),

argumentando que, ao contrrio do art. 1.632, no I, do Cdigo Civil de 1916, que inseria, entre os requisitos essenciais do testamento pblico a circunstncia de ele ser escrito por oficial pblico em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declaraes do testador, e 1.635: Considera-se habilitado a testar publicamente aquele que puder fazer de viva voz as suas declaraes e verificar, pela sua leitura, haverem sido fielmente exaradas, o novo Cdigo Civil no contm essas exigncias, no art. 1.864, no dependendo mais o testamento pblico da comunicao verbal, podendo agora o testador servir-se de minuta, notas ou apontamentos, e no lhe sendo mais exigvel manifestar sua vontade de viva voz, ficando tambm franqueada ao mudo a escolha do testamento pblico. Lamento no poder aderir a esse parecer, de jure condito. Acho, inclusive, que o Cdigo deveria ter previsto a possibilidade de o mudo testar publicamente. Porm, diante dos termos da lei vigente, no enxergo essa possibilidade, data venia. O Cdigo Civil de 2002, art. 1.864, I, erige como requisito essencial do testamento pblico ser escrito por tabelio ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declaraes do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos. Os apontamentos, as notas, a minuta que j eram francamente admitidos na doutrina servem para auxiliar a faco do testamento, chamar a ateno do testador para algum detalhe, certa disposio, determinada clusula, e no para suceder, suprir, preencher ou remediar a declarao dele, que precisa ser verbal. Giselda Hironaka assinala que no caso de o testador entregar ao notrio as suas anotaes, minuta ou apontamentos, no estar dispensado de declarar que aquele o seu testamento, pois que a oralidade da substncia deste ato jurdico; dever, pois, ler suas notas ou, ao menos, declarar oralmente o que elas contm, ainda que em linhas gerais, mas sem omisso de todo o espectro de sua inteno testamentria (in Curso Avanado de Direito Civil, c/ Francisco Jos Cahali, v. 6, Direito das Sucesses, coordenador Everaldo Cambler, 2a ed., RT, So Paulo, 2003, p. 274). Quando o Cdigo quis permitir a faco testamentria por parte de algum que no pudesse manifestar oralmente a sua vontade conferiu norma expressa e deu soluo ao problema, como no caso do testamento cerrado do surdo-mudo (com maior razo por ser o testador mudo do que, propriamente, por ser surdo), estatuindo que, ao entregar o escrito ao tabelio, ante as duas testemunhas, deve o testador escrever, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede (art. 1.873).

No h previso desta espcie para o testamento pblico, que pudesse admitir a sua utilizao pelo mudo. E vigora o princpio da infungibilidade das formas testamentrias, no se podendo utilizar as solenidades prescritas para uma em outra. De lege ferenda, todavia, acho que o Cdigo devia ter previsto o testamento pblico do mudo, e este, ao entregar a minuta ao tabelio, perante as duas testemunhas, escreveria que naquele escrito est o seu testamento, pedindo ao notrio que o redigisse no livro de notas (cf. Cdigo Civil alemo, na redao original do art. 2.238; Cdigo Civil paraguaio, art. 2.641). Na Itlia, a Legge Notarile, de 13 de fevereiro de 1913, no Captulo que regula a forma dos atos notariais, prev, no art. 57, que se alguma das partes for um mudo ou um surdo-mudo, que sabe escrever, deve intervir no ato um intrprete, e o mudo ou o surdo-mudo tem, ele prprio, de ler o ato, escrevendo ao fim do mesmo, antes da assinatura, que o leu e achou-o conforme sua vontade. Se o mudo ou surdo-mudo no sabe ou no pode escrever necessria a interveno de um segundo intrprete, a menos que a linguagem de sinais do mesmo seja entendida tambm por uma das testemunhas. Em Portugal, o Cdigo do Notariado (Decreto-Lei no 207, de 14 de agosto de 1995), enuncia, no art. 66,2, que o mudo que souber e puder ler e escrever deve declarar, por escrito, no prprio instrumento e antes das assinaturas, que o leu e reconheceu conforme sua vontade e, se no souber ou no puder escrever, deve manifestar a sua vontade por sinais que o notrio e os demais intervenientes compreendam e, se nem isso for possvel, deve intervir no ato um intrprete da sua escolha. Registre-se que ao falarmos do mudo, estamos nos referindo ao indivduo que, por defeito orgnico ou causa psquica, est privado do uso da palavra, no consegue se comunicar, absolutamente, por via oral ou verbal. O gago, o que fala com embarao ou dificuldade no mudo. Teixeira de Freitas, com base nas Ordenaes Filipinas (Livro IV, Tt. 81, 5 o), estatuiu na Consolidao das Leis Civis, art. 993, 4o, que no podem fazer testamento os mudos e surdos de nascena, entre os quais no se compreendem os que ouvem, e falam, com dificuldade. A regra filipina, velha de quatro sculos, permanece viva, atual, perfeitamente aplicvel neste terceiro milnio que estamos vivendo. Vale registrar uma circunstncia curiosa e importante: as Ordenaes Filipinas entraram em vigor, por fora da Lei de 11 de janeiro de 1603, no reinado

de Felipe III da Espanha, II de Portugal. O novo Cdigo Civil brasileiro (Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002) comeou a vigorar no dia 11 de janeiro de 2003. 9.3. No se exige que o tabelio fique adstrito a reproduzir, textual e literalmente, as prprias palavras do testador, mas deve, sem nada omitir, reduzir ou acrescentar, receber a vontade do disponente e transmiti-la, fielmente, no escrito. Ainda que no redija o ato com as mesmas palavras empregadas pelo outorgante (eventualmente rudes ou imprprias), a sua vontade real deve ser severamente obedecida, resguardada e respeitada no escrito, e o tabelio no precisa assumir atitude completamente passiva, podendo fazer perguntas ao testador, para esclarecer algum ponto do que ele exps. Mas no deve o notrio passar disso, assumindo papel ativo, influenciando a exposio do declarante. O testamento no do tabelio; do testador. 9.4. Lavrado o instrumento e permitida a utilizao de meios mecnicos, compreendido, a, o computador , deve ser lido em voz alta pelo tabelio ao testador e a duas testemunhas, a um s tempo; ou pelo testador, se este preferir assim, na presena das testemunhas e do tabelio. 9.5. Aqui, sutilmente, introduziu-se uma importante mudana. que o Cdigo de 1916, art. 1.632, exigia com extremo rigor a unitas actus, isto , o testamento pblico tinha de ser feito numa solenidade contnua, em que deviam estar simultaneamente presentes o testador, o tabelio e as testemunhas, do comeo ao fim do ato (uno contextu). A teor do art. 1.864, II, a unidade do ato deve ser verificada a partir do momento da leitura do testamento. Da em diante, devem estar simultaneamente presentes o testador, o tabelio e as testemunhas. Depois de enumerar os requisitos do testamento (abierto), o Cdigo Civil espanhol, art. 699, prev: Todas las formalidades expresadas en esta seccin se practirarn en un solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea licita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero. Jos Luis Lacruz Berdejo e outros (Elementos de Derecho Civil, v. V, Sucesiones, Dykinson, Madri, 2001, n. 178, p. 182) relembram que o Direito romano exigia unidade de contexto, de tempo e de lugar, expondo que a norma do art. 699 exprime, em sua atual redao, que a unidade de ato h de referir-se, quanto ao seu momento inicial, leitura do testamento, na linha da jurisprudncia anterior, quando o aludido preceito no continha esta redao. O Cdigo Civil argentino, art. 3.656, edita: El testador puede dictar el testamento al escribano, o drselo ya escrito, o slo darle por escrito las disposiciones que debe

contener para que las redacte en la forma ordinaria. Em nota a este artigo, Vlez Srsfield esclarece: El Cd. Francs, art. 972, exige que precisamente el testador ha de dictar el testamento al escribano en presencia de los testigos. Nosotros no encontramos indispensable esta forma, y en el artculo seguimos los usos del pas, de los cuales no ha resultado mal alguno. Creemos tambin que basta que los testigos se hallen presentes al tiempo de la lectura del testamento, sin necesidad de que lo estn cuando se escribe. O novo Cdigo Civil no menciona as testemunhas quando o tabelio recebe as declaraes do testador e escreve o testamento (art. 1.864, I), s requerendo a presena das mesmas por ocasio da leitura da escritura (art. 1.864, II). E no se pode argumentar que as testemunhas tinham de comparecer naquele primeiro momento porque isto estaria implcito. Tratando-se de requisitos essenciais, cujo descumprimento determina a grave conseqncia da nulidade, no se pode inventar, acrescentar, imaginar a existncia de solenidades implcitas. Neste campo, as coisas tm de ser ditas explicitamente, os requisitos tm de ser apresentados com toda a clareza, com rigor literal. Mas no prejudica o testamento pblico claro se as testemunhas j estiverem presentes desde o incio do ato, e isto que dever ocorrer, na maioria dos casos, na prtica. No momento da leitura do testamento, e da para a frente, at o final da solenidade, todos os comparecentes tm de estar presentes, simultaneamente, e este, sim, requisito essencial, que no pode ser descumprido de maneira alguma. Mas no devemos compreender a unidade do ato testamentrio (unitas actus) com o rigorismo do Direito romano. No estar quebrado o princpio, por exemplo, se ocorrerem breves e momentneas interrupes por falta de energia eltrica, para o atendimento de um telefonema urgente, para que se d um medicamento ao testador, para remediar uma necessidade corporal do tabelio, das testemunhas ou do testador. 9.6. Depois da leitura, o instrumento assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelio (art. 1.864, III).

Se o testador no souber assinar, ou no puder faz-lo, o tabelio ou seu substituto legal assim o declarar, isto , far meno dessa circunstncia na escritura, e, neste caso, assinar pelo testador, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentrias (art. 1.865). Essa assinatura a rogo uma reminiscncia de pocas ultrapassadas. Puro formalismo; inutilidade patente. Bastaria que o tabelio mencionasse que o testador no sabe assinar, ou que no pode faz-lo porque teve as mos amputadas, porque est debilitado fisicamente etc. , e tudo estaria resolvido, debaixo da f pblica do notrio e da fiscalizao das duas testemunhas. A assinatura a rogo nada acrescenta em favor da autenticidade ou da segurana do ato. Ressalte-se que o no poder assinar no precisa chegar ao extremo da impossibilidade absoluta, do impedimento radical e definitivo. Deve ser compreendida no preceito a grave dificuldade para assinar, como, por exemplo, um intenso tremor nas mos, ou estar o testador muito abatido ou enfraquecido, por causa da idade avanada, doena ou outra causa. Importante, isto sim, seria exigir que o tabelio informasse a razo pela qual o testador no pode assinar, como previsto em algumas legislaes estrangeiras (cf. Cdigo Civil francs, art. 973; italiano, art. 603). Embora o Cdigo de 1916 tambm no trouxesse a exigncia de que se expressasse a causa pela qual o testador no podia assinar, os tabelies costumavam mencion-la, e essa boa praxe deve prosseguir. O Anteprojeto de Cdigo Civil, de Orlando Gomes, art. 813, pargrafo nico, previa: Se o testador no souber, ou no puder assinar, assinar, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentrias, declarando o oficial a causa da impossibilidade. Como se v, adotava, tambm, a velha exigncia do Cdigo Filipino, quanto assinatura a rogo, mas previa, consoante a melhor doutrina, que fosse especificada pelo tabelio a causa que impossibilitava o testador de assinar. Nessa hiptese do art. 1.865 (que era prevista no art. 1.633 do Cdigo Civil de 1916), isto , quando o testador no sabe ou no pode assinar, costumam os tabelies, alm da assinatura, a rogo do testador, de uma das testemunhas testamentrias, apor margem do texto a impresso digital do testador analfabeto ou que no pode assinar. No h exigncia legal para esta providncia, que constitui mais uma praxe tabelioa, muito prudente, por sinal, e que deve continuar a ser observada. A impresso digital um sinal que fica, marca a presena do testador naquele ato. uma formalidade abundante, que, porm, pode ter grande serventia para a prova

da autenticidade do ato. Em Portugal, o Cdigo do Notariado art. 51,1, prev que os outorgantes que no saibam ou no possam assinar devem apor, margem do instrumento, segundo a ordem por que nele foram mencionados, a impresso digital do indicador da mo direita (cf. Cdigo Civil mexicano, art. 1.514). Antes, para realizar o testamento pblico, tinham de estar presentes, ao mesmo tempo, sete pessoas: tabelio, testador e cinco testemunhas. Uma pequena multido. Este Cdigo diminuiu o nmero de testemunhas para duas, decotando o exagero da legislao revogada e simplificando a feitura do testamento pblico. Nada impede, todavia, que intervenham no testamento mais testemunhas. Duas so, no mnimo, as que tm de comparecer. Na Espanha, com a reforma introduzida pela Lei 30/1991, de 20 de dezembro, que modificou o Cdigo Civil em matria de testamentos, nos casos normais, ordinrios, no se exige mais a interveno de testemunhas no testamento notarial aberto, a no ser nas hipteses previstas no art. 697 (quando o testador cego, ou surdo, por exemplo). 9.7. Deve ser enaltecida, tambm, a previso do pargrafo nico do art. 1.864, mencionando que o testamento pblico pode ser escrito manualmente (de prprio punho) ou mecanicamente, pelo tabelio. Na era do computador, nada mais lgico, pertinente, razovel. Mas no foi s: o aludido dispositivo admite, tambm, que o testamento pblico seja feito pela insero da declarao da vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as pginas pelo testador, se mais de uma. 9.8. Os arts. 1.866 e 1.867 prevem formalidades especiais para o testamento do surdo ou do cego, respectivamente, copiando o que estatua o Cdigo de 1916. Note-se bem: os outros requisitos essenciais do testamento pblico precisam ser observados. O surdo pode falar, e declarar a sua vontade ao tabelio. Se for surdo e mudo j no poder testar publicamente, tendo de socorrer-se do testamento cerrado (art. 1.873). Se o surdo souber ler, ler o seu testamento, e, se no o souber, designar que o leia em seu lugar, presentes as testemunhas (art. 1.866). Introduz-se, aqui, mais um figurante: o leitor do testamento, designado pelo testador surdo. Por que mais este personagem? No seria melhor ter confiado a leitura a uma das testemunhas, como ocorre, por sinal, no testamento do cego?

Ao cego s se permite o testamento pblico. Logo, o cego no pode testar sob a forma de testamento cerrado ou de testamento particular. O testamento pblico do cego tem de cumprir uma solenidade especial e indeclinvel, a dupla leitura: uma, feita pelo tabelio ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador. O tabelio far de tudo circunstanciada meno no testamento (art. 1.867). 9.9 Observados os requisitos legais, de direito material, terminada a solenidade, o tabelio geralmente entrega ao testador o traslado do testamento, que a cpia fiel de tudo o que consta no escrito que ficou no livro notarial. Com a morte do testador, abre-se um processo, regulado no art. 1.128 do CPC. Sobre o procedimento, Pontes de Miranda (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1977, t. XVI, p. 183) expe: O procedimento o mesmo que se estabelece para o testamento cerrado (arts. 1.125 e 1.126). Portanto, recebendo-o, o juiz verifica se est intacto, se dele constam a data e o lugar em que foi feito, a competncia do tabelio. Tem de ser lido, rubricado pelo juiz e lavrado o auto de apresentao, no qual o apresentante tem de mencionar a data, o seu nome e como houve o traslado ou a certido, o lugar do falecimento do testador e qualquer outra circunstncia que merea ser exposta (e. g., os herdeiros foram busc-lo, mas o testador lhes deixara uma carta em que disse onde se achava o traslado ou a certido). Conclusos os autos, o juiz ouvido o rgo do Ministrio Pblico, registra e arquiva o traslado ou a certido. Aps isso, vem o cumprimento. 9.10 O testamento pblico apresenta vantagens e inconvenientes. O principal aspecto positivo desta forma testamentria que feita perante o tabelio, um profissional de Direito, um delegado do Poder Pblico, em geral, pessoa instruda, altamente qualificada, experiente, que, at por dever de ofcio, deve orientar, esclarecer, assessorar o testador, sem se imiscuir ou interferir, obviamente, no contedo da vontade do mesmo. Trata-se de testamento outorgado por escritura pblica, portanto, de um documento dotado de f pblica, fazendo prova plena (art. 215). Este testamento fica registrado no livro de notas, nos arquivos do servio notarial, havendo um risco muito menor de perda ou extravio. A qualquer momento, se no encontrar o traslado do

testamento, se no sabe onde o deixou, ou se algum dele se apossou, o testador pode requerer uma certido da escritura, que ter o mesmo valor do traslado originariamente fornecido. Sem dvida, em termos de conservao e segurana, o testamento pblico ganha das demais formas de testamentificao. Mas, por outro lado, tendo de declarar a sua vontade ao tabelio, e precisando o escrito ser lido na presena de duas testemunhas, as disposies se tornam, logo, conhecidas por terceiros; e nem todas as pessoas so reservadas ou discretas. 9.11. Entretanto, o maior desproveito ou malefcio do testamento pblico o entendimento (a meu ver equivocado) de que, por ser ato pblico, qualquer pessoa pode ter acesso ao mesmo, solicitando ao notrio e recebendo uma certido da escritura. Ora, o testamento ato individual, contendo disposies de ordem patrimonial ou pessoal (uma confisso, a deserdao de um filho, por exemplo), que s iro ter eficcia com a morte do testador; inclusive, a qualquer momento, o declarante pode mudar tudo, revogar o testamento, deixar o dito por no dito. Orosimbo Nonato (Estudos Sobre Sucesso Testamentria, cit., v. I, n. 141, p. 189 s.) aponta que o testamento ato de ltima vontade; s produzir efeitos post mortem testatoris, e que ligado este caracterstico ao da revogabilidade, muita vez se diz no passar o testamento, durante a vida do testador, de simples projeto, continuando o mestre: Assim, o testamento para cuja perfeio basta a vontade do testador, tem efeito mediato e muitas vezes remoto. E subordinado a duas condies: uma de vontade a perseverana do testador; outra de evento verificar-se a sua defuno antes da do beneficirio. At ento, nenhum direito oriundo do testamento podem pretender herdeiros e legatrios. Nenhuma regalia, nenhuma vantagem lhes daquele ato advm. O ato testamentrio , enquanto se no verificam aquelas condies, do testador, e unicamente dele. o seu prprio testamento, diz Demolombe, testatio mentis, e que lhe pertence exclusiva e soberanamente, enquanto no recebe a consagrao irreparvel da morte. Digam-me: que interesse justo, razovel, honesto, aprecivel pode ter uma pessoa em saber, antecipadamente, o que algum deixou consignado na sua disposio de ltima vontade? Que

bons propsitos, que objetivos ou fins elogiveis podem motivar esta curiosidade, esta bisbilhotice, esta intromisso? Em vrios pases, probe-se, expressamente, a expedio para terceiros da certido do testamento, vivo o testador. Rabindranath Capelo de Sousa (Lies de Direito das Sucesses, Coimbra Editora, 4a Ed., 2000, v. I, p. 189) expe: Este tipo de testamento , pois, pblico, na medida em que lavrado por uma entidade pblica (e, por isso, constitui um documento autntico) num livro que fica arquivado em uma repartio pblica. Todavia, no um documento de acesso pblico, pois, ao contrrio da generalidade dos instrumentos, registros e documentos arquivados nos cartrios, as certides do seu contedo s podem ser requeridas, enquanto for vivo o testador, por este ou seu procurador com poderes especiais para o acto (art. 164o, no 1, al. a, do Cdigo do Notariado). Outra no a lio de Jos de Oliveira Ascenso (Direito Civil Sucesses, Coimbra Editora, 5a ed., 2000, no 33, p. 63) Note-se que a qualificao como pblico de um testamento no significa que ele esteja aberto desde logo ao conhecimento de todos: a publicidade, aqui, refere-se antes oficialidade na sua autoria material. Enquanto o testador vive o testamento mantido secreto e s aps a morte dele se poder dar conhecimento a outras pessoas (ver, tambm, no mesmo sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, cit., v. VI, p. 336). No Anteprojeto de Cdigo Civil, de 1963, elaborado pelo Professor Orlando Gomes, havia o art. 815: Proibio de Fornecer Certido Do testamento pblico no pode ser fornecida certido antes da morte do testador, salvo se este o requerer. O deputado Ricardo Fiza, que foi o Relator-Geral do Projeto de Cdigo Civil, na sua ltima fase de tramitao, na Cmara dos Deputados, apresentou o Projeto de Lei n o 6.960, de 12 de junho de 2002, com propostas de aperfeioamento ao Cdigo Civil vigente, e deu-me a honra de aceitar minha sugesto, para acrescentar no art. 1.864 o 2 o, com a redao seguinte: A certido do testamento pblico, enquanto vivo o testador, s poder ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial. O Relator, deputado Vicente Arruda, opinou pela rejeio da proposta, justificando: Pensamos ser desnecessria a incluso do pargrafo proposto, pois a inviolabilidade do testamento, seja ele pblico, particular ou cerrado, constitui direito individual garantido pela Constituio Federal, no inciso X de seu art. 5 o. No consegui entender a

explicao do ilustre Relator. E, num esforo para entender, o que est dito militaria para aprovar a proposta e no para rejeit-la. III DO TESTAMENTO CERRADO 10. O testamento cerrado originou-se no Direito romano. Foi criado por uma Constituio dos Imperadores Teodsio e Valentiniano III, no ano 439, e regulado, depois, no Cdigo de Justiniano (21, C., De testam. VI, 23). Em quase todas as legislaes essa forma prevista. No foi admitida, porm, na Alemanha e na Sua. A Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, copiando as Ordenaes Filipinas (Livro IV, Ttulo 80, 1o e 2o), apontou os requisitos do testamento cerrado, no art. 1.055, em onze pargrafos. O Cdigo Civil de 1916 seguiu, em linhas gerais, o disposto nas Ordenaes, mencionando o testamento cerrado como forma ordinria de testamentificao, enumerando, no art. 1.638, em onze incisos, os seus requisitos essenciais. Testamento cerrado, tambm chamado secreto ou mstico, o escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, ficando sujeito aprovao pelo tabelio ou seu substituto legal. O Cdigo Civil de 2002 regula esta forma testamentria a partir do art. 1.868, simplificando-a bastante, comparando com a legislao revogada. Sem dvida, observa Eduardo de Oliveira Leite (Comentrios ao Novo Cdigo Civil Do Direito das Sucesses, Forense, Rio de Janeiro, 2003, v. XXI, p. 360), a grande vantagem da forma cerrada a garantia do sigilo, a certeza que sua vontade permanecer ignorada at que ele morra e o testamento seja aberto. Em princpio, continua o autor (salvo se o tabelio redigir a cdula, hiptese possvel, como veremos), nem o tabelio, nem as testemunhas conhecem o contedo do documento e a vontade materializada na cdula testamentria. O mestre paranaense pondera: A meio caminho do testamento pblico e do testamento particular, o testamento cerrado no apresenta os riscos e perigos das duas formas pr-citadas, mas apresenta o inconveniente de poder ser lacerado, inutilizado e extraviado, j que no sistema brasileiro carecemos de um registro central, guisa do que ocorre em outros pases, e a praxe comum na realidade nacional a de os testadores no deixarem o testamento cerrado depositado no cartrio onde foi aprovado.

10.1. Compe-se o testamento cerrado de duas partes: a cdula ou carta testamentria, propriamente dita, com as disposies morturias, escrita pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo , e o auto de aprovao (ou instrumento de aprovao), exarado depois, e redigido necessariamente pelo tabelio ou por seu substituto legal. O Cdigo prev para a cdula testamentria e para o auto de aprovao formalidades independentes. O testamento cerrado resulta de operao complexa de escritura particular e instrumento pblico de aprovao, abrangendo duas solenidades a cdula, o escrito que contm as disposies de ltima vontade, e o auto de aprovao. Escrito particular a cdula testamentria, o documento redigido pelo testador, ou por outrem, a seu rogo, a carta sigilada, o documento que contm as disposies para depois da morte. Instrumento pblico o auto de aprovao, lavrado pelo tabelio. A cdula testamentria e o auto de aprovao realizam-se em fases autnomas, em momentos distintos. Obedecem a requisitos diferentes, submetem-se a solenidades especficas e tm natureza diversa. Em princpio, nada significam, isoladamente. Mas complementam-se, e, de sua conjugao, surge o testamento cerrado, que, ao final, representa a fuso de duas partes, uma unidade incindvel, indivisvel. Os requisitos essenciais do testamento cerrado, indicados no Cdigo Civil, representam normas cogentes, de ordem pblica, impondo estrita observncia e obedincia escrupulosa. O desatendimento a preceito regulador de forma fulmina de nulidade o ato praticado defeituosamente. 10.2. O testador pode escrever o testamento, ou pedir que outra pessoa escreva. Mas a cdula tem de ser assinada pelo testador. O Cdigo de 1916 previa, no caso de o testador no saber ou no poder assinar, que assinasse por ele a pessoa que escreveu a rogo o testamento (art. 1.638, III). Isto acabou. O novo Cdigo Civil no permite a assinatura a rogo do testador. A escrita at pode ser feita por outra pessoa, mas a assinatura, sempre, ser do testador (art. 1.868, caput). Mesmo sabendo e podendo escrever, o testador pode preferir que o testamento seja escrito por outrem.

Nada obsta. Assinar, todavia, no facultativo, mas obrigatrio. O Cdigo Civil argentino, art. 3.666, parte inicial, diz: El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. O Cdigo Civil portugus, art. 2.206, afirma que o testamento diz-se cerrado, quando escrito e assinado pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo, ou escrito por outra pessoa a rogo do testador e por este assinado, mas o testador s pode deixar de assinar o testamento cerrado quando no saiba ou no possa faz-lo, ficando consignada no instrumento de aprovao a razo por que o no assina. O Cdigo Civil italiano, art. 604, segunda alnea, prev: O testador que sabe ler mas no sabe escrever, ou que no pde apor a sua assinatura quando fez escrever as suas disposies, deve, alm disso, declarar ao tabelio que recebe o testamento, t-lo lido e acrescentar a causa que o impediu de assin-lo; disto se far meno no ato de recebimento. O Cdigo Civil espanhol, art. 706, terceira alnea, enuncia: Quando o testador no sabe ou no pode assinar, assinar a seu rogo ao final e em todas as folhas outra pessoa, expressando a causa da impossibilidade. O que escreve a rogo do testador a cdula testamentria deve ter as qualidades de testemunha. Algumas pessoas esto impedidas de escrever o testamento, a pedido do testador. O desinteresse condio a verificar-se na pessoa que escreve a rogo. E no podem ser nomeados herdeiros nem legatrios a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmos, sendo nulas as disposies testamentrias em favor dessas pessoas (arts. 1.801, I, e 1.802). Talvez nem fosse preciso alertar que o que se pode fazer, a rogo do testador, a escrita apenas, e no o prprio contedo do testamento. A atuao de quem redige o testamento, a pedido do testador, limita-se, rigorosamente, a reproduzir e transpor, textualmente, para o escrito, sem nada omitir ou acrescentar, as declaraes do testador. 10.3. Em seguida, o testador deve entregar o escrito ao tabelio, em presena de duas testemunhas (art. 1.868, I). No mais cinco testemunhas, como exigia o Cdigo revogado, mas duas, apenas, e que devem assistir entrega, bem como a declarao do testador de que aquele o seu testamento, e quer que seja aprovado (art. 1.868, II). A entrega da cdula testamentria ao tabelio, para que este a aprove, ato personalssimo do testador. No se admite que a entrega seja feita por representante ou mandatrio. E a declarao que faz o testador, nesse momento, de que o papel contm o seu testamento, substancial, absolutamente indispensvel.

10.4. Sem interrupo desde logo , o tabelio lavrar o auto de aprovao, na presena das duas testemunhas, e o ler, em seguida, ao testador e testemunhas (art. 1.868, III). A atividade do tabelio, nesse auto de aprovao, certificadora, autenticadora, e serve para integrar a operao do testador. O procedimento de formao do testamento cerrado, quando se inicia o auto de aprovao, adquire carter publicstico. 10.5. O testador, que j assinou o escrito que contm suas disposies de ltima vontade, assinar, igualmente, o auto de aprovao, juntamente com o tabelio e testemunhas (art. 1.868, IV). 10.6. Deve ser observada a unitas actus, a unidade de contexto, no testamento cerrado, desde o momento em que o testador entrega ao tabelio a cdula testamentria, em presena de duas testemunhas, passando pelas outras fases, previstas nos incisos III e IV do art. 1.868. Todos os comparecentes devem estar simultaneamente presente; a solenidade no pode ser suspensa ou interrompida, a no ser naqueles casos excepcionais aos quais me referi quando tratei da unitas actus no testamento pblico (supra, no 9.5). Embora a lio se dirija ao Cdigo velho, aplica-se ao novo o que afirma Carlos Maximiliano (Direito das Sucesses, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 5 a ed., 1964, v. I, no 465, p. 480): Requisito substancial da feitura do testamento cerrado a unidade de tempo e lugar: todas as formalidades so cumpridas seguidamente; desde a entrega da cdula at assinar o ltimo coparticipante, nenhum se afasta, e o oficial no interrompe a lavratura do auto de aprovao para fazer procuraes, contratos ou qualquer outro ato funcional. O mestre, todavia, contemporiza: Efetua-se a lavratura numa s sesso, a fim de evitar fraudes e substituies. Pode, entretanto, ser interrompida por alguns instantes, para necessidade urgente si quid autem necessarium evenerit: por exemplo, para administrar remdio ou alimento ao testador, dar-lhe pequeno repouso; sair o oficial, ou uma das testemunhas, por uma preciso fisiolgica. Porm, adverte: Se o intervalo forado bastante longo, deve o ato recomear, perdido tudo o que estava anteriormente feito, invocando, neste passo, os pareceres de Pacifici-Mazzoni e Demolombe. 10.7. O pargrafo nico do art. 1.868 admite, expressamente, que o testamento cerrado seja escrito mecanicamente, desde que o testador numere e autentique, com a sua assinatura, todas as pginas (cf. Cdigo Civil francs, art. 976, al. 2; espanhol, art. 706, al. 3; italiano, art. 604, al. 1).

No regime do Cdigo de 1916 no havia previso expressa para a utilizao de meios mecnicos na confeco do testamento cerrado, o que, no obstante, era admitido pela doutrina mais atualizada e a jurisprudncia firmou-se neste sentido. Decidiu o STF: Embora o rigorismo formal que deve ter a feitura dos testamentos, regra que se impe na fase atual de mecanizao dos sistemas de transmisso do pensamento: no admissvel a fulminao de nulidade da cdula pelo fato de haver sido datilografada, j que a lei no exige que seja necessariamente escrita pelo testador (RT, 264/863). Permitir a utilizao de meios mecnicos (mquina de datilografia, computador etc.) pagar tributo modernidade, amoldar a lei s invenes humanas, s conquistas cientficas, aos novos hbitos e costumes, ao desenvolvimento tecnolgico, ao progresso geral. 10.8. O art. 1.869 do Cdigo Civil adverte que o tabelio deve comear o auto de aprovao imediatamente depois da ltima palavra do testador, declarando, sob sua f, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presena das testemunhas. Pode ocorrer, todavia, de no haver espao na ltima folha do testamento, para incio da aprovao. O testador, por exemplo, escreveu at a ltima linha. O tabelio apor nele o seu sinal pblico, mencionando a circunstncia no auto de aprovao, que redigir em outra folha de papel. O sinal pblico ficou na cdula testamentria, para mostrar relao, correspondncia e ligao com o auto de aprovao que redigido em outra folha. Costumam os tabelies colar a folha apartada em que lavram o auto de aprovao cdula testamentria. D mais segurana. Mas no h exigncia legal para isto. Fundamental e essencial, neste caso, que fique e conste na cdula o sinal pblico do tabelio, e que a circunstncia seja mencionada no auto de aprovao (art. 1.869, pargrafo nico). 10.9. O testador pode pedir ao tabelio que escreva por ele o testamento, funcionando o notrio, nesse momento, como pessoa privada. E nada impede que, depois, o tabelio aprove o dito testamento, funcionando, nesse instante, como notrio, delegado de servio pblico. A situao prevista no art. 1.870 do Cdigo Civil, que corresponde ao art. 1.639 do Cdigo Civil de 1916, e j era admitida no Assento da Casa da Suplicao, de 23 de julho de 1811. 10.10. O testamento pode ser escrito em lngua nacional ou estrangeira, pelo prprio testador, ou por outrem a seu rogo (art. 1.871). Obviamente, o testador tem de entender o idioma em que est

grafado o seu testamento. Com a morte do testador, o documento redigido em lngua estrangeira ter de ser traduzido para o vernculo, para que se cumpram as suas disposies. J o auto de aprovao, por ser instrumento pblico, tem de ser lavrado em portugus. 10.11. No pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler. O analfabeto e o cego, por exemplo, no esto autorizados a utilizar esta forma de disposio de ltima vontade (art. 1.872). O Cdigo Civil portugus, art. 2.208, edita: Os que no sabem ou no podem ler so inbeis para dispor em testamento cerrado, e muitos Cdigos Civis tm preceitos semelhantes: francs, art. 978; espanhol, art. 708; italiano, art. 604, al. 2; argentino, art. 3.665; mexicano, art. 1.530; paraguaio, art. 2.655; uruguaio, art. 804; chileno, art. 1.022. Algumas legislaes, como vimos, admitem que o testamento cerrado seja assinado a rogo do testador, se este no sabe ou no pode assinar. Mas, ao mesmo tempo, estatuem que no pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler. Essas normas do margem dvida e perplexidade. Jos de Oliveira Ascenso (Direito Civil Sucesses, cit., no 34, p. 63), diante do art. 2.206/2 do Cdigo Civil portugus, explica que o testador pode deixar de assinar o testamento cerrado quando no saiba ou no possa faz-lo, devendo a razo ficar consignada no instrumento de aprovao. freqente que o no possa fazer, por hiptese, por estar num estado j muito adiantado de doena. O catedrtico lisboeta, no entanto, mostra a indeciso ou a admirao que a situao enseja: J porm mais difcil de compreender como pode fazer testamento cerrado algum que no saiba assinar. E isto porque o art. 2.208 considera inbeis para dispor em testamento cerrado os que no sabem ou no podem ler. A conciliao destes preceitos teria de passar pela subtil distino entre o no saber ler e o no saber assinar: seriam hbeis para dispor todos os que sabem ler, muito embora no saibam assinar, concluindo: Mas assim contraria-se a experincia corrente, pois se todos conhecemos quem assine sem saber ler, j se no conhece quem leia sem saber assinar. 10.12. O testamento cerrado a nica forma testamentria que o surdo-mudo pode utilizar, prevendo o art. 1.873 do Cdigo Civil que o surdo-mudo deve escrever todo o testamento e assin-lo de sua mo. No se permite, no caso, a escrita a rogo, nem a utilizao de meios mecnicos, nem a assinatura a rogo (esta, alis, no Brasil, j no se permite nos casos gerais de testamento cerrado). Depois de redigida a cdula morturia, o testador surdo-mudo deve entreg-

la ao tabelio, ante duas testemunhas, para que se inicie o auto de aprovao. E como o surdomudo no pode fazer oralmente aquela declarao substancial, referida no art. 1.868, II, escrever, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede. 10.13. Encerrada a solenidade, depois da leitura e da assinatura do auto, o tabelio deve cerrar e coser o instrumento aprovado (art. 1.869, caput, in fine). O fechar e costurar so atividades a serem feitas pelo prprio tabelio. hbito notarial colocar pingos de lacre nos pontos da costura. Mero costume. No h exigncia legal para isto. Mas a velha praxe seguida pelos cartorrios. Jamais vi testamento cerrado que no fosse lacrado. Obsta, ou, pelo menos, dificulta muito as tentativas de adulterao. 10.14. Diz o art. 1.874 que depois de aprovado e cerrado e cosido, esqueceu-se de mencionar , ser o testamento entregue ao testador, e o tabelio lanar, no seu livro, nota do lugar, dia, ms e ano em que o testamento foi aprovado e entregue. Tais formalidades complementares no so substanciais. O Cdigo Civil mexicano, art. 1.535, tambm as prev, advertindo que pela infrao das mesmas no se anular o testamento, mas o notrio incorrer na pena de suspenso por seis meses. Esta simples nota, a respeito da aprovao e da entrega do testamento cerrado, a nica referncia que dele fica no servio notarial, ao contrrio do testamento pblico, cujo traslado entregue ao testador, mas o contedo fica escrito e perenizado no livro de notas, podendo obterse certido da escritura. Da os riscos maiores que corre o testamento cerrado: se o instrumento for perdido, ou destrudo maliciosamente por outrem, no h como tirar-se uma certido do mesmo, e o que morreu testado vai ter a sucesso regida pela lei. 10.15. A principal vantagem do testamento cerrado que o testador fica garantido de que suas disposies de ltima vontade permanecero em sigilo e ignoradas at que ele morra e venha o testamento a ser aberto. Nem o tabelio, que lavra o instrumento de aprovao, nem as testemunhas, que participam desta fase do ato, conhecem, necessariamente, o contedo do documento e as declaraes e disposies constantes na cdula testamentria. Muito menos as outras pessoas, que no participaram, sequer, da solenidade de aprovao da carta morturia.

Este testamento tambm se chama secreto (Itlia) ou mstico (Frana), em decorrncia deste segredo que resguarda a ltima vontade do declarante. Observe-se, entretanto, que nada impede ou probe que a prpria cdula testamentria seja lida pelo testador, ou que seja lida pelo tabelio ou por uma das testemunhas, a pedido do testador. No usual, no comum, geralmente no ocorre esta leitura, mas, se for feita, no prejudica o ato. O Cdigo do Notariado portugus prev, no art. 107, 1: S a pedido do testador o testamento cerrado pode ser lido pelo notrio que lavrar o instrumento de aprovao. Em suma: o segredo funciona como uma garantia para o testador, e ele pode abrir mo disto. Mas carrega o testamento cerrado o inconveniente de poder ser mais facilmente extraviado, lacerado ou inutilizado, ficando prejudicada e sem eficcia a disposio de ltima vontade que havia feito o testador, e que s com a apresentao do testamento pode ser executada e cumprida. Para prevenir a perda, ocultao, deteriorao e outros males e riscos que possam atingir o instrumento, j ponderei (Testamentos, 2a ed., Editora Cejup, Belm, 1993, n. 572, p. 259) que uma boa soluo elaborar o testamento em duplicata. Nada impede que o testador redija a cdula testamentria em mais de uma via, em mais de um exemplar, com o mesmo contedo, evidentemente, cumprindo todas as exigncias legais em cada exemplar e levando todas as vias ao tabelio, para serem autenticadas e confirmadas, atravs do auto de aprovao 10.16. Por ltimo, o art. 1.875 dispe: Falecido o testador, o testamento ser apresentado ao juiz, que o abrir e o far registrar, ordenando seja cumprido, se no achar vcio externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. Se o instrumento no estiver inclume, se a forma estiver claramente viciada, se a falsidade ou nulidade visvel, indisfarvel, indiscutvel, no deve o juiz apor o cumpra-se no testamento. O CPC, arts. 1.125 a 1.127, regula a abertura, o registro e o cumprimento do testamento cerrado. 10.17. Questo debatida na doutrina, e que merece registro, a de saber-se se o testamento cerrado, nulo por erro insupervel no auto de aprovao, pode ser, todavia, aproveitado como testamento particular. Em outras palavras, haveria guarida, no direito brasileiro, para a clusula codicilar, permitida pelos romanos, em que o testador declarava no seu testamento: Quero que

este meu testamento, se no valer como tal, valha, ao menos, como codicilo? Ou, ento: Quero que o meu testamento valha por qualquer modo que possa valer? O Cdigo Civil francs, art. 979, in fine, com a redao dada pela Lei de 8 de dezembro de 1950, prev que o testamento cerrado, no qual no foram pontualmente observadas as formalidades legais, e que nulo como tal, valer, todavia, como testamento particular, se os requisitos deste foram cumpridos. No mesmo sentido, editam o Cdigo Civil italiano, art. 607; o espanhol, art. 715, segunda parte; o argentino, art. 3.670. Tais disposies legislativas estabelecem uma converso meramente formal. E no temos norma expressa, no direito dos testamentos, regulando a matria. Quid juris? Nosso Cdigo Civil, na Parte Geral, prev o caso de o negcio jurdico nulo conter os requisitos de outro, afirmando que subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade (art. 170). Trata-se da converso, um expediente jurdico pelo qual um negcio invlido, que no produz efeito algum, transformado em negcio distinto, observada a inteno dos que o celebraram. Em meu livro Invalidade do Negcio Jurdico Nulidade e Anulabilidade (Del Rey, Belo Horizonte, 2002, n. 20, p. 100) mencionei: Fundamenta-se a converso nos princpios gerais de direito, nos imperativos da economia, no respeito autonomia privada, buscando-se salvar, na medida do possvel, os efeitos jurdicos dos negcios. Havendo possibilidade de aproveitamento, podendo-se utilizar medida sanatria, exclui-se ou se abranda o princpio de que o que nulo nenhum efeito produz. Sendo a converso um processo de interpretao e classificao dos negcios jurdicos, representando uma correo da qualificao jurdica, na feliz expresso de Emlio Betti, e que se baseia nos princpios da eqidade e boa-f, estando, agora, expressamente prevista, admitida em nosso ordenamento (art. 170), no tenho dvida de afirmar que instituto que se aplica aos testamentos, que negcios jurdicos so, tambm. H uma distino, entretanto, no direito daqueles pases, acima citados, com relao ao nosso, que no permite aplicar a converso, automaticamente, no caso que se est analisando.

que na Frana, na Itlia, na Argentina e na Espanha, o testamento particular ou holgrafo obra exclusiva do testador, um documento escrito, datado e assinado por ele, sem mais nenhuma outra formalidade. Nesses pases, ento, quando o autor leva o documento para a aprovao notarial, com o objetivo de outorgar um testamento cerrado, ele j existe como negcio jurdico unilateral de ltima vontade, j preenche as formalidades e os requisitos do testamento holgrafo. Trata-se, ao final, de um testamento particular que se transforma, com a formalidade da aprovao pelo notrio, em testamento cerrado. Da explicar-se, facilmente, o preceito legal que ordena que se considere como testamento particular o testamento cerrado que no puder valer como tal. No Brasil, a situao muito diferente: o testamento particular no tem a simplicidade do que regulado naqueles pases. O testamento cerrado, entre ns, no o testamento particular acrescido do auto de aprovao. Outras formalidades so exigidas para a validade do testamento particular. No basta que o documento seja escrito e assinado pelo testador. Deve, ainda, ser lido pelo testador, na presena de trs testemunhas, que o subscrevero (art. 1.876). De modo geral, a cdula testamentria, que levada para a aprovao do tabelio, com vistas formao de um testamento cerrado, no preenche os requisitos que nossa lei exige para o testamento particular. Mas nada impede que as testemunhas assinem a cdula testamentria (RF, 39/54). Nem a lei probe que o testador convoque trs testemunhas, e que leia o documento para as mesmas, que o assinam. Se isto ocorrer, estaro cumpridas as exigncias do art. 1.876, e, no se pode negar que a cdula morturia que levada ao notrio para aprovao, j constitui um testamento particular. Sendo assim, se por um defeito de forma, descumprimento de algum requisito essencial, relapsia do tabelio, ou erronia qualquer no auto de aprovao, o testamento no puder valer como cerrado, poder valer e ser aproveitado como testamento particular, caracterizando-se a converso formal. Isso, reitero, se a cdula testamentria preencher todos os requisitos do testamento particular. IV DO TESTAMENTO PARTICULAR 11. Testamento particular o ato de disposio de ltima vontade, escrito de prprio punho ou mediante processo mecnico, assinado pelo testador, e lido a trs testemunhas, que tambm o assinam.

Este conceito alcanado com os elementos que se extraem do art. 1.876 do Cdigo Civil, que inovou e muito com relao ao Cdigo de 1916. O testamento particular conhecido, ainda, como privado, aberto, de prprio punho (eigenhndiges Testament, do direito alemo), olgrafo e holgrafo. Pelas duas razes gregas do vocbulo holos, inteiro, completo, e graphein, escrever , holgrafo melhor que olgrafo. No Direito romano, esta forma foi criada por Valentiniano III, atravs da Novela 21,2, do ano 446. Para elabor-lo, bastava que o testador o escrevesse de sua mo, e no havia necessidade de testemunhas. 11.1. Nas legislaes estrangeiras modernas, o testamento particular a forma mais singela e a mais utilizada. De um modo geral, exige-se, somente, que o testamento seja escrito de prprio punho pelo testador, datado e assinado. S, e mais nada (cf. Cdigo Civil francs, art. 970; belga, art. 970; espanhol, art. 688, al. 2; italiano, art. 602, al. 1; suo, art. 505; alemo, art. 2.247, al. 1; argentino, art. 3.639; peruano, art. 707, al. 1; mexicano, arts. 1.550-1.551; paraguaio, art. 2.628; cubano, art. 485,1). O Cdigo Civil de Qubec, art. 726, enuncia: Le testament olographe doit tre entirement crit par le testateur et sign par lui, autrement que par un moyen technique. Il nest assujetti aucune autre forme. Em Portugal, todavia, o testamento particular foi abolido. 11.2. O Projeto de Cdigo Civil havia copiado, praticamente, as disposies do Cdigo de 1916 a respeito do testamento particular, apesar de o dito Cdigo ter regulado a matria com excesso de solenidades, mincias, inviabilizando a utilizao de tal forma de testamentificao. figura rarssima, entre ns. Na Cmara dos Deputados, o Projeto recebeu mais de mil emendas. Nenhuma relativa ao testamento particular. No Senado Federal, igualmente, nenhuma das emendas apresentadas versou sobre o tema. Corria-se o risco de um novo Cdigo ser aprovado, mantendo a fisionomia arcaica, pesada, ultrapassada que a antiga legislao deu ao testamento particular. Mas interveio o mestre Miguel Reale, que ficou acompanhando, o tempo todo, incansavelmente, a tramitao do Projeto no Congresso Nacional, e ele sugeriu uma emenda ao Relator-geral no Senado Federal, senador Josaphat Marinho, que reconheceu ser necessrio fazer alterao no

Projeto, a respeito do testamento particular, para introduzir inovaes reclamadas pelo tempo, resguardada a segurana, pela natureza do ato e de seus efeitos. Foi aprovada, ento, a Emenda n. 481-R, apresentada pelo ilustre e saudoso parlamentar, recebendo o testamento particular, afinal, um tratamento mais moderno. 11.3. Em nosso ordenamento, o testamento particular pode ser feito de dois modos: ou escrito de prprio punho, ou mediante processo mecnico (art. 1.876, caput). 11.4. Se escrito de prprio punho, deve ser lido e assinado pelo testador, na presena de, pelo menos, trs testemunhas, que o devem subscrever (art. 1.876, 1o). No pode o testamento particular ser escrito a rogo. O prprio testador tem de redigi-lo e fazer a leitura do escrito a trs testemunhas, no mnimo. No atino com a razo de serem trs, pelo menos, as testemunhas, quando, nas outras formas ordinrias, de cinco testemunhas, que o Cdigo Civil de 1916 exigia, baixou-se o nmero para duas testemunhas. No o nmero excessivo de testemunhas que d mais certeza ou segurana ao negcio jurdico. Testemunhas no se contam, mas se pesam, segundo a tica mais moderna. O que importa a veracidade, a seriedade, a sinceridade das mesmas. Essa leitura pelo testador s testemunhas que devem estar simultaneamente presentes requisito essencial. Se o testador apenas assinou e assinaram as testemunhas, o testamento nulo por falta de solenidade indispensvel. 11.5. Mas o testador pode preferir elaborar o testamento com a utilizao de processo mecnico computador, mquina de datilografia, por exemplo. O documento no pode conter rasuras ou espaos em branco. Nada, enfim, que possa causar suspeita, dvidas. O testamento deve ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presena de pelo menos trs testemunhas, que o subscrevero (art. 1.876, 2o). 11.6. Diante do requisito da leitura, e tendo esta que ser feita pelo prprio testador, o mudo e o surdo-mudo (bem como o que estiver impossibilitado de falar, por outro motivo) no podem fazer este testamento. Nem o cego pode testar por esta forma, pois a ele s se permite o testamento pblico (art. 1.867).

11.7. Assim como o testamento cerrado (art. 1.871), o particular pode ser escrito em lngua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (art. 1.880). No h esta ressalva no testamento cerrado porque, ordinariamente, a cdula testamentria mantida em segredo, no feita leitura da mesma s testemunhas (o que se l o auto de aprovao). Mas o testamento particular tem de ser lido s testemunhas, e essas, obviamente, devem entender o idioma em que o documento foi escrito. No fosse assim, estariam ouvindo sem compreender nada, o que equivale a no ouvir, deixando de ter qualquer utilidade essa providncia. Ademais, na fase de confirmao do testamento, aps a morte do testador (art. 1.878), no poderiam as testemunhas certificar ao juiz todo o ocorrido. A fortiori, e a lei nem disse, to evidente que , o prprio testador deve compreender a lngua estrangeira em que escreve o seu testamento. 11.8. Lamentavelmente, apesar dos avanos j registrados, o novo Cdigo Civil ficou preso s Ordenaes Filipinas (Livro IV, Tt. 80, 3o), aos arts. 1.646 a 1.648 do Cdigo Civil de 1916, e prev a confirmao judicial do testamento particular, procedimento que devia ter sido abolido. Com a morte do testador, o testamento particular precisa ser publicado em juzo, com citao dos herdeiros legtimos (art. 1.877). O juiz convoca as testemunhas e as inquire. Se elas forem contestes sobre o fato da disposio, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as prprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento ser confirmado (art. 1.878, caput). Aqui, o verbo est no imperativo. O juiz tem de confirmar o testamento, no se tratando de uma faculdade, de uma deciso que dependa de seu arbtrio. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausncia, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poder ser confirmado, se, a critrio do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade (art. 1.878, pargrafo nico). Neste caso, a confirmao do testamento particular depende do convencimento judicial. A falta das testemunhas pode ocorrer por outras razes, alm da morte e da ausncia: a testemunha pode ter se recusado a comparecer, pode estar gravemente enferma, pode ter perdido as faculdades mentais etc., isto para no falar em corrupo, presso e ameaas de herdeiros que so prejudicados pelo testamento, e outras hipteses desse tipo.

O juiz s pode confirmar o testamento se, pelo menos, uma das testemunhas o reconhecer. Se todas as testemunhas faltarem, o testamento est irremediavelmente perdido, ainda que no reste dvida alguma de que ele autntico, firme, verdadeiro, que contm a ltima vontade do de cujus. No me canso de apontar este absurdo, as injustias que pode gerar esta anacrnica confirmao testemunhal, post mortem, do testamento particular. O testamento particular vlido, se observados os requisitos do art. 1.876. Mas no eficaz s com a morte do testador, o que ocorre tratando-se das demais formas testamentrias. E pode ser ineficaz se as testemunhas no comparecerem ao procedimento de confirmao judicial. 11.9. Em meu livro Testamentos (cit., n. 680, p. 310), critiquei o Cdigo de 1916 por manter essa esdruxularia, que a confirmao judicial do testamento particular, e apresentei uma sugesto para que a matria ficasse regulada num dispositivo assim redigido: Morto o testador, apresentar-se- o testamento em juzo, determinando-se a citao dos interessados, e, se for verificada a inexistncia de vcio externo que o torne eivado de nulidade, ou suspeito de falsidade, ser publicado, registrado e cumprido. Como se trata de um livro relativamente antigo e j esgotado, vou transcrever a proposta que apresentei, pela qual o testamento particular seria regulado no Cdigo Civil da seguinte maneira: Art. _____ - So requisitos essenciais do testamento particular: I que seja escrito, datado e assinado pelo testador; II que o testador apresente o escrito a duas testemunhas, que tambm o assinam. Art. _____ - O testamento particular pode ser escrito em lngua estrangeira. Pargrafo nico. Pode, tambm, ser redigido com a utilizao de meios mecnicos, desde que o testador enumere e autentique, com a sua assinatura, todas as folhas. Art. _____ - Se o testamento particular no contiver a data, ser, no obstante, validado, se o tempo da outorga puder comprovar-se de outro modo.

Pargrafo nico. S se admitem questes sobre a veracidade da data quando se discutir a capacidade do testador, a prioridade da data entre vrios testamentos, ou outras pendncias que se tenham de decidir com base no tempo do testamento. Art. _____ - Morto o testador, apresentar-se- o testamento em juzo, determinando-se a citao dos interessados, e, se for verificada a inexistncia de vcio externo que o torne eivado de nulidade, ou suspeito de falsidade, ser publicado, registrado e cumprido. 11.10. O modo como foi regulado o testamento particular no Cdigo Civil anterior mereceu a repulsa de Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, 3 a ed., Borsoi, Rio de Janeiro, 1973, t. LIX, 5.888, p. 144): A lei brasileira cercou de tais cautelas, ameaou de vida to precria o testamento particular, que em verdade quase o proibiu. Raro se v. Exigiu-lhe holografia e assinatura autgrafa, exigiu-lhe cinco testemunhas, exigiu-lhe leitura perante elas e assinaturas por todas elas. Tudo isto era razovel e bastava. Mas o legislador, que to liberal fora com o testamento cerrado, continuou em obstinado exigir, num como sonambulismo de perseguio: se morrerem trs testemunhas, fica o dito por no dito, o testado pelo no testado (art. 1.648). Lei absurda, lei inconseqente, lei m, lei que devolveria a herana a pessoa de quem o testador no cogitou, porque num desastre morreram ele e trs testemunhas. O saudoso jurisconsulto diminuiria a altura e a intensidade de sua crtica, diante do novo Cdigo Civil, no tenho dvida. A regulamentao do testamento particular evoluiu, graas emenda do senador Josaphat Marinho, por interferncia do Professor Miguel Reale. Entretanto, at por essa melhoria, por esse avano, no devia ter sido mantida a confirmao testemunhal, e, para esta, as imprecaes pontianas ainda cabem. Como uma luva! 11.11. Prev o art. 1.879 que em circunstncias excepcionais declaradas na cdula, o testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder ser confirmado, a critrio do juiz. Este dispositivo foi sugerido tambm pelo Professor Miguel Reale ao senador Josaphat Marinho, tendo sido objeto da Emenda n. 483-R, que foi aprovada. Trata-se de uma inovao, e muito importante. O que regula, na verdade, no um sub-tipo, uma sub-espcie de testamento particular, porm, uma outra forma de testamento especial.

uma forma simplificada, que deve ser escrita de prprio punho, no se admitindo, portanto, a utilizao de meios mecnicos, e assinada pelo testador. No requer testemunha alguma. Mas s pode ser elaborado em circunstncias excepcionais, que impedem ou dificultam extremamente o testador de se servir de outra forma testamentria, ou do prprio testamento particular, em sua configurao normal (art. 1.876). E o testador precisa mencionar, no escrito, a referida circunstncia, que, afinal, justifica a faco testamentria por esse modo. As circunstncias excepcionais, que do uma idia de urgncia, imprevisibilidade, de fatos graves, podem ser as mais diversas: o testador est no meio de uma enchente, de um incndio, num lugar isolado, sem comunicao, perdido; est no hospital, numa CTI, e sente a proximidade da morte etc. Salomo de Arajo Cateb (Direito das Sucesses, 3 a ed., Editora Atlas, So Paulo, 2003, p. 142) salienta a crescente onda de crimes contra cidados, e inclui a hiptese do seqestro: e a pessoa, presa no cativeiro, tambm tem o direito de fazer seu testamento. Em qualquer caso, morrendo o testador, o testamento ser apresentado ao juiz, e poder, a critrio deste, ser confirmado. 11.12. Uma caracterstica marcante dos testamentos especiais e isto ocorre na legislao brasileira e estrangeira que eles caducam, perdem a eficcia, passado algum tempo de sua elaborao, suficiente para que o testador, perseverando na sua vontade, outorgue novo testamento, na forma ordinria (Cdigo Civil, arts. 1.891 e 1.895). O art. 1.879 introduz uma forma testamentria em nosso ordenamento, extremamente simplificada, para remediar a necessidade do testador em manifestar a sua ltima vontade, quando ele se encontra em circunstncias excepcionais, que deve especificar na cdula. Sem dvida, uma forma que mais se aproxima das especiais do que das ordinrias. E devia ter sido marcado um prazo de caducidade para este testamento. Vencidas ou superadas as circunstncias extraordinrias, no razovel que se mantenha, indefinidamente, a forma privilegiada, excepcional que foi utilizada numa emergncia. Para manter coerncia com o sistema do Cdigo, o art. 1.879 devia apresentar um pargrafo nico, que previsse: O testamento referido neste artigo caducar noventa (90) dias depois de cessadas as circunstncias excepcionais, se o testador, podendo, no tiver feito outro testamento, na forma ordinria.

11.13. Na legislao de outros povos prev-se, tambm, a feitura de testamento com reduo de formalidades, testamentos simplificados ao extremo, em casos de risco iminente de morte ou por estar o testador submetido a situaes aflitivas, anormais, de calamidade pblica (terremoto, inundao, epidemia, desastre, conturbao popular, revoluo etc.). A inspirao do direito alemo, que prev o Nottestament testamento de emergncia , quando h o perigo de o testador morrer antes que seja possvel realizar um testamento perante o notrio, ou se a pessoa est em local isolado, em conseqncia de circunstncias extraordinrias (BGB, arts. 2.2492.250). O art. 985 do Cdigo Civil francs prev o testamento especial feito em lugar que esteja com todas as comunicaes interceptadas por causa da peste ou de outra molstia contagiosa (cf. Cdigo Civil espanhol, arts. 700 e 701; portugus, art. 2.220; belga, art. 985; italiano, art. 609; mexicano, art. 1.565; chileno, art. 1.035; uruguaio, art. 811). O Cdigo Civil suo, art. 506, al. 1, edita: O testamento pode ser feito na forma oral, quando, em conseqncia de circunstncias extraordinrias, o disponente est impedido de testar de uma outra forma; assim, em caso de perigo de morte iminente, de comunicaes interceptadas, de epidemia ou de guerra. Na al. 2, o referido art. 506 menciona que o testador deve declarar a sua ltima vontade a duas testemunhas, que ele encarregar de documentar o ato. Quanto ao nosso art. 1.879, e numa prova de que o direito, no seu constante desenvolvimento, d passos para a frente inspirado em instituies do passado, ao tempo das Ordenaes Filipinas, os antigos praxistas incluam dentre os testamentos privilegiados o feito em tempo de peste, que, sem dvida, uma circunstncia excepcional (cf. Gouva Pinto, Tractado Regular e Practico de Testamentos e Successes, Eduardo e Henrique Laemmert, editores, Rio de Janeiro, 1877, anotada por Antonio Joaquim de Macedo Soares, cap. VII, p. 80 s.) V DO CODICILO 12. As Ordenaes Filipinas (L. IV, Tt. 86) mencionavam que o codicilo era um testamento em que no havia instituio de herdeiro, seguindo, nisto, o Direito romano (Institutas do Imperador Justiniano, L. II, Tt. XXV). A mesma forma externa que existia para os testamentos vigorava para os codicilos, em nosso direito pr-codificado: podiam ser pblicos ou particulares, e deviam ser testemunhados por quatro pessoas homens ou mulheres ; ou apenas trs, em lugares pouco povoados. S quem era capaz de testar estava autorizado a outorgar um codicilo. Na

Consolidao das Leis Civis, Teixeira de Freitas regulou o codicilo nos arts. 1.077 a 1.082. No Cdigo Civil de 1916, foi tratado nos arts. 1.651 a 1.655, que tiveram como fonte o art. 2.456 do Projeto de Cdigo Civil de Coelho Rodrigues, e Clvis Bevilqua previu o codicilo em seu Projeto, art. 1.819. O Cdigo Civil de 2002, arts. 1.881 a 1.885, copiando, praticamente, as normas do Cdigo velho, cuidou da matria. Para Clvis (Cdigo Civil, cit., v. VI, p. 113), o codicilo no um testamento menos solene, como no direito anterior, em que no se institui herdeiro direto; um memorandum de ltima vontade, escrito, datado e assinado por pessoa capaz de testar, que somente conter disposies sobre o enterro do autor, sobre esmolas e legados de mveis, roupas e jias no mui valiosas, do uso particular do disponente, e em que, ainda, lcito nomear ou substituir testamenteiros. Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, cit., t. LIX, 5.908, p. 243) enuncia: Codicilo, diminutivo de codex, pequeno rolo, caderminho, mantm-se atravs dos tempos, com forma simplificada, inferior, do testamento. Poderes, extenso, exigncias formais, variaram, desde o seu aparecimento. Como os testamentos especiais, foi criao imposta pela vida e constitui vitria da voluntas contra a forma. A palavra codicilo de origem latina, significando pequeno escrito. Trata-se, como o testamento, de um ato de disposio de ltima vontade. Parece o testamento. Mas menos que o testamento. Seu contedo muito limitado. Trata-se, alis, de figura em extino. O Brasil um dos ltimos pases a admiti-lo. No conheo um s Cdigo moderno que trate do codicilo, salvo o nosso. 12.1. Fixa o Cdigo vigente, art. 1.881, o objeto possvel do codicilo, que, como se pode observar, angusto, restrito. Alm do que est referido no aludido artigo, o codicilo pode conter, tambm, a nomeao ou substituio de testamenteiros (art. 1.883) e ordenar despesas de sufrgios por alma do codicilante (art. 1.998, segunda parte). Afirmando o art. 1.609, II, que o reconhecimento de filiao pode ser feito por escritura pblica ou escrito particular, entendo que a perfilhao pode ser feita em codicilo, ainda que o Cdigo no se refira a esta hiptese nos dispositivos em que indicou os objetivos do codicilo; esta minha concluso resulta de interpretao sistemtica e diante do princpio universal de que o reconhecimento de filiao deve ser incentivado e facilitado, resguardada a veracidade e segurana do ato.

12.2. O que tiver capacidade testamentria ativa qui et testamentum facere potest , ou seja, quem no estiver enquadrado no art. 1.860, pode fazer codicilo, mediante escrito particular seu, datado e assinado. S est habilitado a fazer codicilo quem sabe e pode escrever. A forma do codicilo holgrafa, simplificada, muito semelhante prevista no art. 1.879 para o testamento particular feito em circunstncias excepcionais, embora, neste, como nas formas ordinrias de testamento, no se exija a aposio da data. Escrever, datar e assinar o documento so requisitos essenciais. A falta de qualquer um deles torna nulo o ato. A lei no exige a presena de testemunhas. O codicilo deve ser escrito, por inteiro, datado e assinado pelo seu autor. No se admite que algum escreva ou assine a rogo do codicilante. 12.3. Mas esqueceu o Cdigo de 2002 de prever o codicilo escrito mediante processo mecnico, para guardar harmonia com o que est previsto, para os testamentos, nos arts. 1.864, pargrafo nico; 1.868, pargrafo nico; e 1.876, 1o, e j vinha sendo admitido na jurisprudncia. O deputado Ricardo Fiza atendeu minha sugesto e, no Projeto de Lei n o 6.960, de 1992, props que o art. 1.881 do Cdigo Civil fosse acrescido de um pargrafo nico, dizendo que o escrito particular (que contm o codicilo) pode ser redigido ou digitado mecanicamente, desde que seu autor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as pginas. O Relator do Projeto, deputado Vicente Arruda, ponderou que a proposio apenas procura adequar o texto a outras disposies que permitem o uso mecnico, e deu parecer pela aprovao da mesma. 12.4. Por codicilo, como vimos, podem ser determinadas providncias sobre o enterro do disponente, sufrgios por sua alma, nomeao e substituio de testamenteiro, esmolas de pouca monta e legados de mveis, roupas ou jias de pouco valor (no mui valiosas, dizia o Cdigo revogado), de seu uso pessoal. No foi fixado, logo, um critrio rgido, quantitativo, estabelecendo uma frao ou percentual para as disposies codicilares possveis, como se via, por exemplo, no Preussisches Allgemeines Landrecht (I, T. 12, art. 161), e que era a vigsima parte do acervo. Nossa lei fala de esmolas de pouca monta e legados de mveis, roupas ou jias, de pouco valor, estabelecendo, assim, um critrio subjetivo. O valor permitido nas deixas codicilares uma quaestio facti, a ser apurada e verificada em cada caso concreto. Na anlise da disposio do codicilo, para efeito de se saber se ela extrapolou, ou no, os limites legais, tem de ser feito um

balano; h de se comparar o valor da deixa codicilar com o montante dos bens deixados pelo falecido. Como diziam, sabiamente, as Ordenaes Filipinas (L. III, Tt. 52, 1 o), h pessoas para quem um marco de prata ser grande quantia, e outras, para as quais cem cruzados ser pequena. 12.5. Embora registrando que se trata de opinio minoritria, e que grandes mestres tm parecer contrrio, mantenho meu entendimento de que no caso de as deixas codicilares ultrapassarem os limites legais, se no forem de pequena monta, de pouco valor, no ser nulo o codicilo, pois o juiz poder faz-lo convalescer, reduzindo as disposies ao critrio de modicidade imposto pelo Cdigo Civil, e invoco, por analogia, o art. 1.967, que, tratando das disposies testamentrias inoficiosas, permite que as mesmas sejam reduzidas aos limites da metade disponvel do testador: salva-se o possvel, preserva-se o til, respeita-se, mesmo decotando-a, a ltima vontade do defunto. 12.6. O indivduo pode outorgar um codicilo, quer tenha feito, ou no, testamento. O codicilo conviver com o testamento, integrando-o, completando-o, nos assuntos em que puder o seu autor regular atravs desse ato. Se o outorgante no tiver testamento, o codicilo ter vida isolada, respeitando-se, quanto ao resto, as regras da sucesso legtima. 12.7. O codicilo pode ser revogado por outro codicilo, ou por um testamento posterior. Nem sempre o codicilo posterior revoga o anterior, pois os instrumentos podem integrar-se, somar-se, complementar-se. O novo codicilo s revoga o antigo se contiver clusula expressa neste sentido, ou se as disposies forem incompatveis com as deste. Havendo determinaes colidentes, perplexas, bvio, prevalecem as do derradeiro codicilo, que, afinal, expressam a ltima vontade do declarante. Quanto ao testamento posterior, se este revogar expressamente o codicilo, no h dvida, nem questo. Mas o testamento posterior pode silenciar, e o Cdigo Civil, no art. 1.884, resolve que o codicilo se considera revogado, se o testamento posterior no o confirmar ou modificar. Trata-se de um caso em que, por fora de lei, o silncio funciona como manifestao de vontade. 12.8. O codicilo, semelhana do testamento cerrado, e para manter secretas as suas determinaes, pode ser fechado, pelo seu autor; o instrumento, ento, pode se apresentar

cerrado e cosido, e, at, com pingos de lacre sobre os ns da costura, como praxe fazer-se no testamento secreto. Falecendo o autor do codicilo, far-se- como no caso de testamento cerrado: ser aberto pelo juiz, que o far registrar, ordenando seja cumprido, se no achar vcio externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (art. 1.875; CPC, arts. 1.125 a 1.127). VI DOS TESTAMENTOS ESPECIAIS disposies gerais 13. Seguindo a ordem do Cdigo Civil, tratei, at aqui, dos testamentos ordinrios pblico, cerrado, particular e do codicilo, que, no sendo testamento, , tambm, disposio de ltima vontade, com objeto restrito. No h outros testamentos ordinrios alm dos enumerados e regulados na lei, com as respectivas solenidades. O Cdigo, entretanto, admite e regula trs formas de testamentos especiais: o martimo, o aeronutico e o militar. Os testamentos ordinrios, comuns, podem ser livremente escolhidos e outorgados por qualquer pessoa capaz e que tenha a habilitao exigida para a respectiva forma. O cego, por exemplo, capaz de testar, mas s pode dispor para depois da morte atravs do testamento pblico; o surdomudo s pode se utilizar do cerrado. J os testamentos especiais extraordinrios, excepcionais so previstos para acudir o que pretende fazer suas disposies de ltima vontade quando se encontra em situao anormal, dentro da qual no pode ou extremamente difcil a utilizao de uma forma ordinria de testamentificao. 13.1. A caracterstica fundamental dos testamentos especiais, e desde o Direito romano, que, dadas as circunstncias em que se admite a sua utilizao, h uma diminuio de formalidades, e reduo de requisitos essenciais, justamente para facilitar a sua elaborao. O negcio testamentrio continua formal, mas essa formalidade menos rigorosa ou intensa do que a formalidade dos testamentos ordinrios. Outro ponto comum dos testamentos especiais salvo a hiptese do art. 1.895, parte final que eles esto sujeitos a um prazo de caducidade, isto , passado algum tempo perdem a sua eficcia.

Observe-se que os benefcios, as excees, as simplificaes, os privilgios dos testamentos especiais restringem-se forma, ou seja, no h derrogao do direito comum, permanecem ntegros e aplicveis os princpios gerais de direito, e no se ilidem as regras de fundo aplicveis aos testamentos em geral. Quanto capacidade do testador, das testemunhas, quanto s proibies de beneficiar determinadas pessoas e ao prprio contedo das disposies morturias, as regras so as mesmas e rigorosas para todo e qualquer testamento, seja ordinrio, seja especial. O art. 1.886 indica quais so os testamentos especiais que j sabemos e o art. 1.887 afirma que no se admitem outros testamentos especiais, alm dos contemplados no Cdigo o que tambm j tratamos. VI.I DO TESTAMENTO MARTIMO E DO TESTAMENTO AERONUTICO 13.2. O testamento martimo comea a ser regulado no art. 1.888. No uma forma muito antiga, como o testamento militar. Nem estava prevista nas Ordenaes Filipinas, tendo sido introduzida em nosso ordenamento pelo Cdigo Civil de 1916, via Cdigo Civil francs, art. 988, cuja atual redao foi determinada pela Lei de 8 de junho de 1893. Esse testamento especial tambm regulado no Cdigo Civil alemo, art. 2.251; no espanhol, art. 722; no portugus, art. 2.214; no argentino, art. 3.679; no uruguaio, art. 817; no chileno, art. 1.048; no peruano, art. 716; no italiano, art. 611; no mexicano, art. 1.583. Pode utilizar o testamento martimo qualquer pessoa tripulante ou passageiro que estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante. 13.3. O Cdigo velho, art. 1.656, imitando o que diz o art. 1.048 do Cdigo Civil chileno, exigia que a embarcao devia estar em viagem de alto mar, e muitos autores, numa interpretao construtiva do preceito, opinaram que esse testamento tambm seria utilizvel em viagem de longo curso, fosse em um rio, ou lago. Analisando o citado artigo do Cdigo de 1916, para compar-lo com o dispositivo do Cdigo vigente (in Comentrios ao Cdigo Civil, Editora Saraiva, So Paulo, 2003, v. 21, p. 164), argumentei que num pas de dimenses continentais, como o nosso, que ostenta uma das maiores e mais extensas redes hidrogrficas do planeta, era essa, sem dvida, a melhor doutrina, e basta acentuar que se podem empreender viagens ou

expedies pelos rios da Amaznia que duram semanas, percorrendo distncias imensas. Como ensina o mestre paraense Otvio Mendona, jurista e historiador, a viagem de Pedro Teixeira, em canoas a remo, com a utilizao do brao indgena, e alguns militares e missionrios, partindo de Belm ou de Camet e chegando at Quito, no Peru, na epopia conhecida como conquista do Rio Amazonas, contando as penetraes laterais, representa uma extenso superior percorrida por Vasco de Gama, de Lisboa a Calicute, na descoberta do caminho martimo das ndias. Fez bem o novo Cdigo Civil em retirar a ressalva viagem de alto mar, admitindo que a pessoa que esteja em viagem de navio, ainda que no seja, exatamente, no alto mar, possa socorrer-se (e a palavra empregada propositalmente) do testamento martimo. 13.4. O Cdigo Civil de 1916, mais minucioso, apresentava duas modalidades de testamento martimo: uma semelhante ao testamento pblico; outra parecida com o testamento cerrado (arts. 1.656 e 1.657, respectivamente), indicando os requisitos (simplificados) que cada modalidade devia obedecer. O art. 1.888 do Cdigo vigente afirma que o testamento de quem estiver em viagem a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante ser feito perante o comandante, em presena de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento pblico ou ao testamento cerrado. O pargrafo nico enuncia que o registro do testamento ser feito no dirio de bordo. Ao comandante do navio, portanto, foi atribuda funo notarial. E se for o prprio comandante que queira testar? O Cdigo Civil no previu, mas o bom-senso aliado ao direito comparado indicam que o substituto do comandante deve exercer a funo. Alis, o substituto do comandante, que fica em seu lugar, para receber o testamento do superior hierrquico, naquele momento, e para o dito evento, comandante . Nesse Cdigo mesmo, tratando do testamento militar, diz-se que se o testador for o oficial mais graduado, o testamento ser escrito por aquele que o substituir (art. 1.893, 3o). O Cdigo Civil italiano, art. 611, segunda alnea, prev: Il testamento del comandante pu essere ricevuto da colui che lo segue immediatamente in ordine di servizio. E o Cdigo Civil portugus (art. 2.215 c/c o art. 2211.2) adota a mesma soluo.

Mas no gostei da frmula utilizada pelo legislador, no sentido de que o testamento martimo ser feito por forma que corresponda ao testamento pblico ou ao cerrado. Se o objetivo foi o de simplificar, complicou-se definitivamente a questo, inserindo um forte elemento de dvida e incerteza, apresentando riscos e perigos. Quem vai escolher as formalidades ou solenidades correspondentes a cada uma das formas aludidas? O comandante, o testador, as testemunhas? Parece que deva ser o comandante. E se num navio a correspondncia tiver sido alcanada de uma maneira e em outro de modo diferente, conforme o entendimento de cada comandante? Essa atrao das formalidades externas do testamento pblico e do testamento cerrado vai gerar muita confuso. Felizmente, so raros os testamentos martimos. 13.5. No art. 1.889, o Cdigo diz que quem estiver em viagem, a bordo da aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no art. 1.888, vale dizer: em presena de duas testemunhas, por forma que corresponde ao testamento pblico ou ao cerrado. O testamento (especial) aeronutico uma das inovaes do Cdigo Civil de 2002, mas j era admitido no Anteprojeto de Cdigo Civil do Professor Orlando Gomes, apresentado em 1963, no art. 832. No estrangeiro, o testamento aeronutico previsto no art. 616 do Cdigo Civil italiano; no art. 2.219 do Cdigo Civil portugus; no art. 85 do Cdigo Aeronutico argentino. 13.6. Tanto o testamento martimo como o testamento aeronutico caducaro, se o testador no morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinria, outro testamento. Os testamentos ordinrios no perdem a eficcia ainda que decorra longo tempo entre o momento de sua elaborao e o da morte do testador. Seja pblico, seja cerrado, seja particular, nenhum deles est sujeito prescrio (como a prescrio decenal que havia no Direito romano). Por mais tempo que passe, no caducam os testamentos ordinrios, embora possam ser revogados ou sofrer ruptura, o que j outro assunto (arts. 1.969 a 1.975). Portanto, uma pessoa que fez validamente testamento quando j tinha completado dezesseis anos e, sem nunca ter alterado este instrumento, vem a falecer com mais de oitenta anos, ter a sua sucesso regulada por aquele testamento, feito na adolescncia.

J os testamentos especiais caducam, caracterizam-se por perderem a eficcia se o testador no morrer na circunstncia que justificou a outorga do testamento privilegiado, nem depois de certo tempo (noventa dias), quando podia ter testado na forma ordinria. Variando apenas os prazos, em todas as legislaes conhecidas, de outros pases, a soluo a mesma, tratando-se de verdadeiro jus receptum. Note-se bem: o testamento especial caduca no s por se ter escoado o prazo marcado na lei. O testador, ao desembarcar em terra, tem de poder fazer, na forma ordinria outro testamento. Se ele desembarca, mas fica impedido de fazer novo testamento, porque teve agravado seu estado de sade e acabou morrendo, ou porque ficou privado das faculdades mentais, ainda que se passem mais de noventa dias, o testamento martimo ou o aeronutico no caduca. 13.7. Se o navio estava em porto, onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinria, no valer o testamento martimo, ainda que feito no curso de uma viagem (art. 1.892). Parece claro: se o testador podia sair do navio e fazer testamento pela forma ordinria, falece a razo para permitir a faco do testamento especial. Mas h que se verificar se o testador podia sair do navio e se era possvel, em terra, fazer testamento ordinrio. Imagine-se o caso do testador cujo navio est num porto em que no h consulado brasileiro, nem o disponente sabe falar uma palavra sequer da lngua daquele pas. 13.8. O testamento martimo ou o aeronutico ficar sob a guarda do comandante, que o entregar autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo no dirio de bordo (art. 1.890). Esta soluo aparece no novo Cdigo Civil, e no havia previso correspondente no Cdigo velho. Trata-se de providncia muito importante, mencionada em diversos Cdigos estrangeiros: francs, art. 992; espanhol, art. 725; italiano, arts. 613 e 614; argentino, art. 3.681; uruguaio, art. 819; paraguaio, art. 2.661; peruano, art. 719; belga, art. 992; chileno, art. 1.050; cubano, art. 488; mexicano, art. 1.587; portugus, art. 2.217. VI.II DO TESTAMENTO MILITAR 14. O testamento militar est regulado nos arts. 1.893 a 1.896 do Cdigo Civil vigente, que, praticamente, copiou os arts. 1.660 a 1.663 do Cdigo velho.

Como vimos, ao tratar das duas outras formas especiais testamentos martimo e aeronutico o novo Cdigo mencionou que eles devem ser elaborados por forma que corresponda ao testamento pblico ou ao cerrado (arts. 1.888, caput, e 1.889), soluo que no abono e entendo que se pode prestar a dvidas e incertezas, principalmente em matria de extrema gravidade, como esta. No que se refere ao testamento militar, porm, o Cdigo adota o modelo do Cdigo revogado que o da legislao estrangeira , mencionando direta, clara e expressamente, o modo como deve ser feito o testamento militar, admitindo dois subtipos: um correspondente ao testamento pblico (art. 1.893); outro, que se assemelha ao testamento cerrado (art. 1.894), explicitando, logo, as respectivas solenidades, sem margem alguma para hesitaes e dvidas. Ao contrrio do testamento martimo, o testamento militar de velhez multimilenar. No Direito romano foi considerado um testamento privilegiado, no apenas porque os benefcios e excees se referiam forma, porm, representava um regime particular, na forma e na substncia, postergando normas substanciais do direito sucessrio, vigorando quanto ao mesmo um autntico jus singulare. Herdamos o testamento militar (que atravessou os tempos e regulado, ainda hoje, pelas legislaes modernas), mas sem aqueles exageros e abundncia de favores e privilgios com que vigorava no Direito romano. Atualmente, o testamento militar admitido no por serem militares as pessoas que dele podem se utilizar, mas em razo de se encontrarem em situao anormal, de crise, de permanente perigo, envolvidos em operao blica. Neste sentido, regulado no Cdigo Civil francs, art. 981; espanhol, art. 716; italiano, art. 617; chileno, art. 1.041; portugus, art. 2.210; peruano, art. 712; uruguaio, art. 813; colombiano, art. 1.098; mexicano, art. 1.579; argentino, art. 3.672. 14.1. No art. 1.893, caput, nosso Cdigo Civil declara que o testamento militar pode ser feito pelos militares e demais pessoas a servio das Foras Armadas em campanha, dentro do Pas ou fora dele, assim como em praa sitiada ou que esteja de comunicaes interrompidas. A locuo militares deve receber uma interpretao extensiva, englobando os integrantes das Foras Armadas, como tal (Exrcito, Marinha, Aeronutica), como das Polcias Militares e outras foras auxiliares.

E no s os militares soldados, praas, oficiais , como, tambm os assemelhados ou assimilados podem utilizar o testamento militar, pois todos esto a servio das Foras Armadas ou a elas se agregam, como voluntrios, diplomatas, correspondentes de guerra, capeles, mdicos, enfermeiros, domsticos, prisioneiros, refns etc. (cf. arts. 3.672 do Cdigo Civil argentino; art. 716 do Cdigo Civil espanhol; art. 1.041 do Cdigo Civil chileno). O que importa e justifica a utilizao da forma especial de dispor que esto todos expostos ao mesmo drama, aos mesmos riscos, s mesmas dificuldades e incertezas. 14.2. O essencial que a fora armada esteja mobilizada, tanto para a guerra externa como para a guerra interna, isto , que se encontre em campanha, dentro ou fora do pas, assim como em praa sitiada ou que esteja com as comunicaes cortadas. No h necessidade de uma declarao formal de guerra, e est includa na hiptese legal a guerra civil. 14.3. O art. 1.893, caput, para admitir a utilizao dessa forma especial, prev a inexistncia de tabelio ou seu substituto legal. Havendo esses profissionais, a lei prefere que se recorra a seus servios, utilizando-se uma forma ordinria. Mas, lgico, desde que haja possibilidade de o militar ou pessoa assemelhada, naquelas circunstncias, recorrer ao notrio para redigir seu testamento. 14.4. O testamento militar pode ser feito de trs maneiras: a prevista no art. 1.893, que semelhante ao testamento pblico; a regulada no art. 1.894, que parecida com o testamento cerrado; e a estatuda no art. 1.896, o testamento nuncupativo. 14.5. O testamento militar correspondente ao testamento pblico deve obedecer s prescries do art. 1893: ser lavrado por uma autoridade militar, a qual se confere atribuio notarial, ante duas ou trs testemunhas, se o testador no puder, ou no souber assinar, caso em que assinar por ele uma das testemunhas. A autoridade militar competente para redigir o testamento, que funciona, no caso, como tabelio, varia conforme a situao do testador na tropa, diante do fato de ele estar hospitalizado, ou ante a circunstncia de o testador ser o oficial mais graduado. Assim, se o testador pertencer a corpo ou seo de corpo destacado, o testamento ser escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduao ou posto inferior (art. 1.893, 1 o). Se

estiver em tratamento em hospital, o testamento ser escrito pelo respectivo oficial de sade, ou pelo diretor do estabelecimento (art. 1.893, 2 o). Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento ser escrito por aquele que o substituir (art. 1.893, 3o), norma que consta, tambm, no art. 2.211.2, do Cdigo Civil portugus). 14.6. No art. 1.894, o Cdigo aponta os requisitos do testamento militar semelhante ao testamento cerrado. Se o testador souber escrever, poder fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine, e o apresente aberto ou cerrado, na presena de duas testemunhas, ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faa as vezes neste mister. O pargrafo nico deste artigo complementa: O auditor ou o oficial a quem o testamento se apresente notar, em qualquer parte dele, lugar, dia, ms e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que ser assinada por ele e pelas testemunhas, e esta providncia corresponde ao auto de aprovao do testamento cerrado. 14.7. J vimos que uma das caractersticas dos testamentos especiais a perda de sua eficcia, com o decurso de certo tempo. Isto ocorre com o testamento martimo e o aeronutico (art. 1.891), e o art. 1.895 diz que caducar o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinria, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no pargrafo nico do artigo antecendente. Como se v, pela ressalva final, h um tipo de testamento militar que no caduca, o que for celebrado conforme o art. 1.894 e pargrafo nico, ou seja, o que se assemelha ao testamento cerrado. No vejo motivo pelo qual no se abriu a mesma exceo para o testamento martimo ou o aeronutico que tiver sido feito por forma que corresponda ao testamento cerrado, e seria o caso de relembrar o brocardo: Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio = Onde houver a mesma razo, a deve haver a mesma disposio da lei. 14.8. Referindo-se ao testamento martimo, o Cdigo Civil portugus diz que se o navio entrar em algum porto estrangeiro ou exista autoridade consular portuguesa, deve o comandante entregar a essa autoridade um dos exemplares do testamento e cpia do registro feito no dirio de navegao. Aportando o navio a territrio portugus, entregar o comandante autoridade martima do lugar o outro exemplar do testamento, ou far entrega de ambos, se nenhum foi depositado nos termos acima referidos, alm de cpia do registro. Em qualquer dos casos, o

comandante cobrar recibo da entrega e averb-lo- no dirio de navegao, margem do registro do testamento (art. 2.217). No que pertine ao testamento militar, o Cdigo lusitano prev, igualmente, formalidades complementares: o testamento ser depositado pelas autoridades militares na repartio ou em alguma das reparties notariais do lugar do domiclio ou da ltima residncia do testador. Falecendo o testador antes de findar a causa que o impedia de testar nas formas comuns, ser a sua morte anunciada no jornal oficial, com designao da repartio notarial onde o testamento se encontra depositado (art. 2.213). Nosso Cdigo Civil, inovando com relao ao Cdigo de 1916 embora a situao seja prevista na generalidade da legislao estrangeira , estatuiu as formalidades complementares para o testamento martimo e para o aeronutico (art. 1.890). Mas esqueceu de prescrever ditas formalidades complementares para o testamento militar, que so indicadas no s no Cdigo Civil portugus, art. 2.213, como, ainda, no Cdigo Civil argentino, art. 3.677; e no italiano, art. 617, al. 2, por exemplo. 14.9. Por ltimo, o art. 1.896 dispe que as pessoas designadas no art. 1.893, vale dizer, militares e demais pessoas a servio das Foras Armadas, nas circunstncias ali referidas, estando empenhadas em combate, ou feridas, podero testar oralmente (nuncupativamente, preferia dizer o art. 1.663 do Cdigo velho), confiando a sua ltima vontade a duas testemunhas. O pargrafo nico determina: No ter efeito o testamento, se o testador no morrer na guerra ou convalescer do ferimento. O testamento militar oral ou nuncupativo, previsto em nosso art. 1.896, encontra similares no direito espanhol, no mexicano e no chileno. O art. 720 do Cdigo Civil espanhol enuncia: Durante una batalla, asalto, combate y generalmente en todo peligro prximo de accin de guerra, podr otorgarse testamento militar de palabra ante dos testigos. Pero este testamento quedar ineficaz si el testador se salva del peligro en cuya consideracin test. Aunque no se salvare, ser ineficaz el testamento si no se formaliza por los testigos ante el Auditor de guerra o funcionario de justicia que siga al ejrcito, procedindose despus en la forma prevenida en el artculo 718. Por sua vez, o art. 1.579 do Cdigo Civil mexicano estatui: Si el militar o el asimilado del ejrcito hace su disposicin en el momento de entrar en accin de guerra, o estando herido sobre el campo de batalla, bastar que declare su voluntad ante dos testigos, o que

entregue a los mismos el pliego cerrado que contenga su ltima disposicin, firmada de su puo y letra. O art. 1.046 do Cdigo Civil chileno expe: Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podr otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro. No Cdigo Civil suo, art. 506, o testamento oral (mndliche Verfgung) pode ser utilizado em caso de guerra, bem como por fora de outras circunstncias extraordinrias. No direito brasileiro este testamento militar feito de viva voz, chamado testamento nuncupativo, a nica exceo regra de que os atos de disposio de ltima vontade tm de ser celebrados por escrito. Em nosso direito pr-codificado (Ordenaes Filipinas, L. IV, Tt. 80, 4 o; Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, art. 1.061), o testamento nuncupativo podia ser utilizado a todo o tempo, se o testador estivesse moribundo, em perigo de vida. Era, assim, um testamento em artigo de morte in articulo mortis , e podia ser utilizado por quaisquer pessoas. O testador devia declarar a sua vontade, oralmente, a seis testemunhas no qual nmero seriam contados assim as mulheres como os homens , porm, convalescendo o testador da doena, o testamento seria nulo e de nenhum efeito. Nem o Cdigo Civil de 1916, nem o vigente Cdigo Civil adotaram essa forma testamentria para o geral dos casos, em que o testador est em perigo de vida, mas, apenas, para os militares e pessoas assemelhadas, empenhadas em combate, ou feridas. O testador, naquela situao de risco extremo, de angstia ou desespero, confia a sua ltima vontade, verbalmente, a duas pessoas, que, por certo, esto a seu lado no episdio blico, naquele momento de guerra viva. A declarao oral deve ser feita s duas testemunhas, simultaneamente. O Cdigo devia ter estatudo formalidades complementares para esta forma especialssima de testamentificao, como a necessidade de as testemunhas reduzirem a escrito, assim que possam, o que ouviram do testador. Afinal, verba volant, scripta manent = as palavras voam, o escrito permanece (cf. Cdigo Civil suo, art. 507). Mas o CPC, art. 1.134, III, afirma que se aplicam ao testamento nuncupativo as disposies destinadas confirmao do testamento particular. Logo, o testamento nuncupativo, ou seja, aquilo que foi oralmente declarado pelo testador, deve ser apresentado em juzo, aps a morte do declarante, sendo reduzido a escrito, para publicao, inquirindo-se as testemunhas que ouviram o que disse o disponente. Sero intimados para a

inquirio aqueles a quem caberia a sucesso legtima, o testamenteiro, os herdeiros e os legatrios e o Ministrio Pblico. As pessoas que no forem encontradas na comarca sero intimadas por edital. Inquiridas as testemunhas, podero os interessados, no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento. Se as testemunhas forem contestes e no restando dvidas sobre a autenticidade e veracidade do ato, o juiz, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, confirmar o testamento, mandando-o cumprir. No ter efeito o testamento nuncupativo se o testador no morrer na guerra e convalescer do ferimento (art. 1.896, pargrafo nico), norma que repete o que dizia o art. 1.663, pargrafo nico do Cdigo velho, que a doutrina j criticava por tornar incerto o prazo de caducidade desse testamento. Em meu livro Testamentos (cit., n o 777, p. 359), para resolver a questo e espancar as dvidas, propus, de lege ferenda: No ter efeito o testamento nuncupativo se o testador no morrer no combate, ou no morrer do ferimento, depois de quinze dias contados do momento em que poderia ter se utilizado de uma forma escrita para renovar o testamento. Em comentrios ao art. 1.663 do Cdigo Civil de 1916, no qual era previsto o testamento nuncupativo, Clvis Bevilqua (Cdigo Civil, cit., v. VI, p. 123) ponderou: um romanismo perigoso, o que este artigo mantm, argumentando: O testamento nuncupativo em um recanto pacfico, onde se possam congregar, para ouvir o testador, testemunhas em maior nmero, no oferece garantias suficientes, e, por isso mesmo, o Cdigo o rejeitou; com melhores razes se o no deveria admitir no momento do combate, em que a luta empenhada tudo absorve, arrasa e confunde, e os dizeres do moribundo se perdem no rudo da batalha, e pode ser, facilmente, deturpado, ou, dolosamente, inventado o testamento. Slvio Rodrigues (Direito Civil Direito das Sucesses, Editora Saraiva, So Paulo, 25a ed., 2002, v. 7, p. 173, que tive a honra de atualizar, por solicitao de meu querido e saudoso mestre) expe que o grande absurdo do Cdigo Civil de 1916, que o Cdigo Civil de 2002 mantm, a possibilidade do testamento nuncupativo, ou seja, do testamento verbal, explicando: O absurdo est em que esse testamento insere um extraordinrio elemento de insegurana, pois, morta uma pessoa na guerra, no h nada que impea o fato de algumas outras se mancomunarem para duas delas se apresentarem como testemunhas, declarando que o defunto testou nuncupativamente em favor de terceiro.

De minha parte, embora reconhecendo que o testamento militar nuncupativo apresenta restries e perigos, opino que ele pode ser mantido. Deve ser atendida a justa pretenso de fazer as suas disposies de ltima vontade a pessoa que se encontra numa situao excepcionalssima, de extrema gravidade, na iminncia da morte, e que no tem outro jeito ou maneira de fazer o seu testamento, e partir deste mundo em paz com a sua conscincia. Porm, esse testamento, como sugeri antes, deve ter a sua eficcia vinculada a um prazo certo e reduzido, se o testador sobreviver. Esse prazo angusto, parecido com o do direito suo (Cdigo Civil suo, art. 508), diminui o risco e as incertezas da nuncupao.