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DIREITOS DE PERSONALIDADE HABEAS CORPUS N. 71.

373-4 - RIO GRANDE DO SUL


Paciente: Jos Antnio Gomes Pinheiro Machado Impetrante: Jos Antnio Gomes Pinheiro Machado Coator: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Investigao de paternidade. Exame DNA. Conduo do ru "debaixo de vara". Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas. Preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer. Provimento judicial que em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, "debaixo de vara", para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. ACRDO Vistos relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, em deferir o pedido de habeas corpus. Braslia, 10 de novembro de 1994 Octvio Gallotti, Presidente Marco Aurlio, Redator para o acrdo RELATRIO O Senhor Ministro Francisco Rezek: A inicial, que expe com propriedade a questo jurdica, foi redigida pelo prprio paciente, Jos Antnio Gomes Pinheiro Machado, e diz: "(...) Contra o Impetrante tramita, na Segunda Vara de Famlia e Sucesses do Foro Centralizado da Comarca de Porto Alegre, uma ao de investigao de paternidade promovida por Thais Marques Rosa e Lvia Marques Rosa, gmeas nascidas a 19 de novembro de 1990, filhas de Helosa Maria Marques Rosa. Ordenada prova pericial especfica, mediante anlise de grupos sangneos e outras investigaes, o Impetrante intimado comunicou que no se submeteria a exames, o que foi aceito pela Doutora Juza a 20.5.92, reconhecendo que a parte no est obrigada realizao da prova, mas sua negativa ser analisada de acordo com o restante da prova. Depois, antes de ser concluda a audincia, a Doutora Juza adotou outra soluo, para coagir o Impetrante a submeter-se aos exames periciais cogitados no incio. A ltima deciso (de 27.11.92) tem este teor que interessa, sendo do Impetrante os sublinhamentos: "Tendo em vista nova jurisprudncia que comea a despontar sobre o tema da recusa em fazer o exame para comprovao da paternidade, representada pelo agravo de instrumento n. 588.021.022, da 4 Cmara Cvel do E. TJRGS, Revista de Jurisprudncia n. 147, p. 301-304, reviso minha posio de fls. No presente caso esto em jogo interesses de duas menores. Outrossim, pelo que est nos autos, uma das partes est faltando com a verdade e o exame dirime dvida estabelecendo, praticamente em definitivo, com quem est a verdade, desmascarando-se ou a oportunista ou o que tenta eximir-se da responsabilidade da paternidade. No h motivo para que o ru se negue ao exame, a menos que esteja com receio do resultado. Hoje, com o avano das pesquisas genticas, inconcebvel que no seja feito tal exame neste tipo de ao.

Assim, determino a realizao do exame, a ser realizado pelo Doutor Jobim, j compromissado. Oficie-se para marcao de data. Dever o ru comparecer, assim que intimado, sob pena de conduo sob vara, eis que, no caso, seu corpo objeto de direitos, no sendo cabvel invocar direito personalssimo de disponibilidade do prprio corpo. A determinao no foi logo executada, em virtude de agravo de instrumento interposto pelo Impetrante, com efeito suspensivo concedido pela mesma Doutora Juza. Soluo no agravo: Ao julgar o agravo de instrumento aludido, a Oitava Cmara Cvel do TJRS, pela maioria de dois votos contra um, manteve a deciso de primeiro grau, havendo disposies expressas e ntidas. No julgamento do agravo a 4 de novembro de 1993, consignou-se sem ressalvas que a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria, acorda em negar provimento ao agravo, vencido o Eminente Doutor Giorgis, que dava provimento. No julgamento dos embargos de declarao a 16 de dezembro de 1993, oferecidos pelo impetrante em face das omisses do acrdo, a deciso os acolheu, exprimindo os fundamentos e mantendo o dispositivo, para, sanados os pontos omissos, confirmar, quanto ao mais, tudo o que se contm naquele aresto (o acrdo embargado). Disso resulta que a deciso de primeiro grau restou assumida na segunda instncia, pelas explicitaes da Oitava Cmara Cvel do TJRS, no julgamento composto, inclusive na parte que impe o comparecimento do Impetrante para submeter-se a exame sob pena de conduo sob vara. O Impetrante interps recurso especial e recurso extraordinrio contra a deciso no agravo de instrumento. Os dois recursos esto sendo processados, encontrando-se agora no estgio de vista ao Ministrio Pblico. O recurso especial, centrado no artigo 332 do Cdigo de Processo Civil, sustenta que a deciso recorrida contrariou esse dispositivo e divergiu da interpretao a ele dada pela Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo em acrdo publicado (RJTJSP, Lex, 111/350-353). O recurso extraordinrio argumenta que a deciso recorrida contrariou os incisos II e X do artigo 5 da Constituio da Repblica, examinados na sua significao direta. Esses recursos excepcionais no tm efeito suspensivo, como curial, de modo que se esgotou aquela fase suspensiva concedida pela Excelentssima Doutora Juza de primeiro grau e aludida na parte final do item 2, acima. Comunicada pelo Tribunal ao Juzo de origem a soluo do agravo de instrumento e marcado pelo perito o dia 14 de abril de 1994, s 8 horas, no Hospital de Clnicas de Porto Alegre, para realizar o exame, a Doutora Juza logo reativou aquela primitiva determinao, de 27.11.92, e explicitou isto na folha 207 do processo: Intime-se o ru, sob pena de conduo sob vara. Urgncia, eis que prxima a data marcada para o exame. Int. Em 17.3.94. (assinatura) evidente que agora o Juzo de primeiro grau j no opera por iniciativa prpria, mas executa a deciso que foi assumida pela Oitava Cmara Cvel do TJRS. Disso resulta que a ordem de conduo sob vara se reputa comandada pela aludida Cmara Cvel, de modo que a determinao agora praticada sob a responsabilidade daquele rgo fracionrio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, com reflexo irrecusvel na definio da competncia para apreciar o ato judicial. O quadro presente se caracteriza pela ameaa que vigora contra o Impetrante de ser conduzido sob vara, para submeter-se ao exame, contra sua vontade, embora estejam em curso duas manifestaes de desconformidade que podem alterar a determinao assumida pela 8 Cmara Cvel do TJRS. Os atos judiciais so ntidos, com a especificao expressa, impondo que o Impetrante comparea em local, dia e hora indicados, pois do contrrio ser conduzido sob vara. A ordem antecipadamente programada constitui ameaa de coao, porque a conduo representar violncia contra a liberdade de locomoo do Impetrante, cuja recusa foi expressamente manifestada nos autos. Na ordem dada h ilegalidade e abuso de poder, porque se executa medida restritiva de liberdade antes de exaurir-se o julgamento da matria, pela suscitao nos recursos excepcionais. Importa alertar para o inusitado da determinao, porque no ordenamento processual brasileiro a conduo da parte

s se concebe com o sentido de priso. O no comparecimento da parte pode acarretar sanes especficas, mas no autoriza que ela seja conduzida debaixo de vara. Em matria penal o CPP categrico: o acusado sofre os efeitos da revelia se, citado inicialmente ou intimado depois, deixar de comparecer sem motivo justificado (art. 366); e ao querelante se aplica a conseqncia da perempo se ele deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente (art. 60. III). Em matria civil a parte que intimada no comparecer sofrer a pena de confisso (art. 343, 3, do CPC). Mas em nenhum caso est autorizada a conduo coativa da parte. Em face da controvrsia reconhecida, o problema exige soluo compatvel com o ordenamento jurdico vigente. Num plo, na matria suscitada, sem pronunciamento conhecido do Supremo Tribunal Federal, vigoram preceitos que permitem a recusa de, na ao de que se trata, o investigado fornecer seu corpo ao exame. No artigo 5 da Constituio Federal existem as matrizes mais eficientes: o inciso II reafirma a tradio de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, de modo que, por no existir disposio legal impondo a submisso, o investigado no pode ser constrangido a sujeitar-se a ela; o inciso X consagrou que so inviolveis a intimidade e a vida privada, de sorte que aqui est radicada a razo impeditiva de violar essas particularidades, mediante exames forados que atingem a intimidade e a privacidade. No artigo 332 do Cdigo de Processo Civil se impede, a contrrio, o uso de meios ilegtimos, devendo assim considerar-se os que esto vedados na via constitucional. Noutro plo, no sentido irreversvel, realizar o exame no presente estgio, quando as irresignaes podem no seu desfecho determinar a possibilidade de recusa, constitui risco que deve ser evitado pelo Poder Judicirio. Efetivamente, se um dos recursos excepcionais reconhecer a legitimidade da recusa, o exame feito mediante violncia incompatvel com toda a estrutura das garantias contempladas no artigo 5 da Lei Fundamental, porque, alm dos incisos II e X acima estudados, haver a repercusso nas seguintes partes: exclui-se da apreciao do Poder Judicirio a ameaa a direito, com infrao ao inciso XXXV; priva-se da liberdade a pessoa sem o devido processo legal, contrariando o inciso LIV; pratica-se violncia equivalente a priso sem configurao delituosa, afrontando o inciso LXI. No conjunto a execuo da ordem decorrente do julgamento traduz o risco de violao grave das garantias constitucionais consolidadas. (...) Em vista do programa anunciado, com a intimao para o comparecimento no dia quatorze do corrente ms, com a advertncia da pena de conduo sob vara, desdobra-se a pretenso. Liminarmente, em carter de urgncia para evitar que se promova a realizao programada, necessrio sustar os efeitos da determinao resultante do acrdo no agravo de instrumento, at que seja julgado o habeas corpus. Em definitivo, importa que a determinao fique suspensa at que sejam julgados os recursos excepcionais interpostos pelo Impetrante em relao ao mesmo acrdo. Pelo exposto, o Impetrante pede: a) que Vossa Excelncia se digne de ordenar que seja distribudo este habeas corpus; b) que o Excelentssimo Ministro Relator determine em carter liminar a sustao dos efeitos da deciso decorrente do feito ns. 593108228 (agravo de instrumento) e 593155963 (embargos de declarao no mesmo agravo) do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, deciso de que resulta a ordem de o Impetrante comparecer no Hospital de Clnicas de Porto Alegre sob pena de ser conduzido, no dia 14 de abril de 1994, s 8 horas; c) que, solicitadas e prestadas as informaes, com observncia dos termos prprios, e praticados os demais atos adequados ao processo, o Supremo Tribunal Federal, pelo rgo competente, acolha o pedido de habeas corpus em favor do Impetrante, para suspender a mesma ordem at que seja conhecido o resultado final dos recursos especial e extraordinrio interpostos em relao ao acrdo do aludido feito (de ns. 59310S228 e 593155963 do TJRS)." Deferi a liminar, mediante despacho, dizendo: "A deciso do juzo singular, mantida pelo Tribunal de Justia, que determinou o comparecimento do paciente, sob pena de conduo forada, para a realizao do exame de comprovao de paternidade, diz ela prpria de sua

inspirao em uma jurisprudncia ainda incipiente quanto s conseqncias da resistncia. Assim, vista das caractersticas incomuns do caso, e atento ao fato de estar o exame marcado para o prximo dia 14, concedo a liminar, para que o paciente no seja compelido a faz-lo, at que o Supremo Tribunal Federal decida sobre o pedido de habeas corpus. Solicitem-se informaes, e, depois, abra-se vista Procuradoria-Geral da Repblica." O Subprocurador-Geral da Repblica Cludio Lemos Fonteles, manifestando-se em nome do Ministrio Pblico Federal, opina pelo indeferimento do pedido. o relatrio. VOTO O Senhor Ministro Francisco Rezek (Relator): Observo, de incio, ser de inteira 1gica, embora no cotidiano, que do foro cvel promane constrangimento ilegal corrigvel mediante habeas corpus. No caso em exame, cuida-se de saber se o investigado, na ao de verificao de paternidade, pode ser forado, vista de sua recusa, a se submeter a certa prova pericial, o exame hematolgico. O tema ganha relevo seja por causa do advento, no campo da medicina legal, do exame de determinao de paternidade pelo mtodo do DNA (cido desoxirribonuclico), seja conta da crescente preocupao do legislador e dos tribunais com os direitos da criana e do adolescente. O professor Caio Mrio da Silva Pereira ponderou h anos, em obra sobre o tema, que "o progresso constante da cincia pode conduzir fixao do tipo sangneo em termos to precisos, que venha a constituir elemento de convico definitiva de hereditariedade biolgica" ( in Reconhecimento de paternidade e seus efeitos , Forense, 1977, p. 128). A nova tcnica acabou por materializar a premonio do respeitado jurista. O peso desse novo instrumento pericial revela-se em sua insignificante margem de erro, o que leva alguns especialistas a afirmar que os testes de paternidade pelo exame direto do DNA geralmente feito no sangue, embora possa dar-se em qualquer outro tecido do corpo que o contenha, ostenta confiabilidade superior a 99,99%. A certeza cientfica proporcionada pela nova tcnica oferece ao julgador um elemento s1ido para a construo da verdade. De outro lado, observa-se uma superlativa ateno do legislador, a partir da Carta de 1988, para com os direitos da criana e do adolescente. As inovaes constitucionais no captulo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso deram nova conformao ao direito da criana, de que exemplo o artigo 227 da Carta Poltica. A legislao infraconstitucional tem acompanhado, por igual, os avanos verificados neste exato domnio. Assim, a Lei 8.069/90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente; a Lei n. 8.560/92, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, entre outras. O que temos agora em mesa a questo de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificao de paternidade: o da criana sua real (e no apenas presumida) identidade, ou o do indigitado pai sua intangibilidade fsica. No julgamento do RE n. 99.915 ( RTJ 110/1.133), sob minha relatoria, ponderei que me parecia "ainda presente na justia brasileira como, de resto, na sociedade brasileira uma tendncia majoritria a enfrentar estes casos centrando atenes na pessoa do investigado, e sempre empregando uma tica essencialmente penal". alentador observar, na hora atual, que a viso individuocntrica, preocupada com as prerrogativas do direito do investigado, vai cedendo espao ao direito elementar que tem a pessoa de conhecer sua origem gentica. A verdade jurdica, geralmente fundada em presuno, passa a poder identificar-se com a verdade cientfica. Esteve sempre no domnio da prova a dificuldade maior das aes investigatrias. No obstante a autonomia proporcionada pelo Cdigo de Processo Civil ao juiz no campo probatrio, o problema que se lhe coloca como demonstrar relacionamento sexual nas aes baseadas no artigo 363-II do Cdigo Civil , eventualmente um ato singular, e a necessria relao de causa e efeito entre esse fato e a concepo da criana. Prova documental e testemunhal so quase sempre impossveis. No campo pericial, o desenvolvimento cientfico facilita a busca da verdade, mas obstculos como a recusa submisso ao exame podem ocorrer. Deve o julgador saber valorar, com os demais elementos de prova, a insubordinao. A recusa mesma induz presuno de paternidade, facilitando o desfecho da demanda, mas resolvendo de modo insatisfatrio o tema da identidade do investigante. Provas periciais vinham servindo at pouco tempo atrs, para produzir apenas a certeza negativa da paternidade. De outro modo, conduziam ao non liquet no campo da cincia, e busca de formas menos seguras de convico. Com o novo exame surge, pela vez primeira, a possibilidade de se substituir a verdade ficta pela verdade real. H hoje uma

tcnica que proporciona certeza tanto para excluso como para confirmao do vnculo gentico. certo ainda, como ponderou o Ministrio Pblico Federal, que a recusa do investigado implica descumprimento de um "dever processual de colaborao, normativamente posto no artigo 339 do CPC, verbis: Artigo 339 - Ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade." Sustenta, mais, o Subprocurador-Geral Cludio Fonteles: "Nem se queira argumentar, em paralelo com o Direito Processual Penal que, neste, o direito de calar tem previso constitucional (art. 5, LXIII), porque repudiada a auto-incriminao cogente. Certo, mas as perspectivas so inconciliveis. O processo persegue a verdade, qualquer que seja sua natureza: penal; civil; etc. Mas, a tal desideratum, e quando o conflito pe-se entre a Sociedade e o Indivduo para o privar ou preservar a liberdade perspectiva tpica do processo penal ningum pode ser obrigado a auto incriminar-se. Se, todavia, o conflito pe-se entre o filho investigante e o pai investigado a que se estabelea, ou no, o Vnculo Familiar perspectiva tpica do processo civil ningum pode furtar-se colaborao na definio deste vnculo." Nesta trilha, vale destacar que o direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espao a um interesse preponderante, como no caso da vacinao, em nome da sade pblica. Na disciplina civil da famlia o corpo , por vezes, objeto de direitos. Estou em que o princpio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito identidade, que salvaguarda, em ltima anlise, um interesse tambm pblico. No foi sem razo que o legislador atribuiu ao parquet, vista da importncia da determinao do vnculo de filiao, a iniciativa para que, em determinadas circunstncias, intente a investigatria de paternidade ( 4 e 5 do art. 2 da Lei n. 8.560/92). A Constituio clara ao preceituar: "Artigo 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso." A Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente , por seu turno, categrica ao afirmar que: "Artigo 27 - O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia." O impetrante alega que a ordem de conduo expedida contra si afronta o artigo 332 do Cdigo de Processo Civil. Da sua tica, o exame ilegtimo, j que ningum pode ser constrangido a submeter-se a prova pericial contra sua vontade. Ocorre que a lei, conquanto no autorize diretamente o exame hematolgico, como qualquer outro exame, geral. Tem o magistrado a faculdade de determinar as provas que julgar necessrias perfeita instruo do processo, podendo a parte, por igual, propor a realizao de todas aquelas em direito permitidas, tal como fez o paciente em sua contestao. o que diz o artigo 130 do CPC, complementado pelo artigo 332, que inclui "todos os meios moralmente legtimos, ainda que no especificados neste cdigo." E contundente, a relao de pertinncia entre a prova pretendida e o objeto da ao, onde se discute o tema da paternidade. Lembra o impetrante que no existe lei que o obrigue a realizar o exame. Haveria, assim, afronta ao artigo 5, II da CF. Chega a afirmar que sua recusa pode ser interpretada, conforme dispe o artigo 343, 22 do CPC, como uma confisso. Mas no me parece, ante a ordem jurdica da repblica neste final de sculo, que isso frustre a legtima vontade do juzo de apurar a verdade real. A Lei n. 8.069/90 veda qualquer restrio ao reconhecimento do estado de filiao, e certo que a recusa significar uma restrio a tal reconhecimento. O sacrifcio imposto integridade fsica do paciente risvel quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar deciso do magistrado. Um ltimo dispositivo constitucional pertinente que o investigado diz ter sido objeto de afronta o que tutela a intimidade, no inciso X do artigo 5. A propsito, observou o parecer do Ministrio Pblico: "a afirmao, ou no, do vnculo familiar no se pode opor ao direito ao prprio recato. Assim, a dita intimidade de um no pode escud-lo pretenso do outro de t-lo como gerado pelo primeiro", e mais a Constituio impe como dever da famlia, da

sociedade e do Estado assegurar criana o direito dignidade, ao respeito, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia. Como bem ponderou o parquet federal, no desfecho de sua manifestao, "no h forma mais grave de negligncia para com uma pessoa do que deixar de assumir a responsabilidade de t-la fecundado no ventre materno ..." Estas as circunstncias, parece-me que o Tribunal a quo conduziu-se com acerto que no merece censura. Indefiro o pedido. VOTO O Senhor Ministro Ilmar Galvo: Senhor Presidente, a recusa do ru em fornecer o material necessrio ao exame pericial "DNA", conquanto possa configurar uma prova indiciria da paternidade, que pode satisfazer por inteiro ao autor da ao. Primeiramente, porque se trata de mero indcio, insuficiente para autorizar uma presuno de paternidade suficiente para a prolao de sentena contrria ao ru, como ocorre em aes meramente obrigacionais. Em segundo lugar, porque no se busca, com a investigatria, a satisfao de interesse meramente patrimonial, mas, sobretudo, a consecuo de interesse moral, que s encontrar resposta na revelao da verdade real acerca da origem biolgica do pretenso filho, posta em dvida pelo prprio ru ou por outrem. Trata-se de interesse que ultrapassa os limites estritos da patrimonialidade, possuindo ntida conotao de ordem pblica, aspecto suficiente para suplantar, em favor do pretenso filho, o egostico direito recusa, fundado na incolumidade fsica, no caso, afetada em proporo ridcula. No por outra razo que, nas aes da espcie, que so aes de estado ( status familiae), a interveno do Ministrio Pblico obrigatria (art. 82, II, do CPC). No confronto dos dois valores, Senhor Presidente, no tenho dvida em posicionar-me em favor do filho, razo pela qual meu voto no sentido de indeferir o habeas corpus. VOTO O Senhor Ministro Marco Aurlio: Senhor Presidente, jamais pensei que, tendo assento no Supremo Tribunal Federal, pudesse defrontar-me com um quadro de to extravagante sob a minha ptica e com a devida vnia dos Senhores Ministros que me antecederam abuso de poder, a implicar inegvel constrangimento para o Paciente. Na espcie, tem-se que, em determinado processo civil ao de investigao de paternidade requereu-se (as Autoras devem t-lo feito com o objetivo de comprovar fato constitutivo do direito) o exame denominado DNA, em relao ao qual no coloco dvidas quanto valia, segurana do resultado. Aquele que deveria fornecer, do prprio corpo, a substncia indispensvel para que fosse realizado recusou-se a tanto. E o que fez o Colegiado no exerccio do crivo revisional? Tal como o Juzo, determinou a submisso do Paciente ao exame, contra a respectiva vontade. E mais: a conduo "debaixo de vara", como se fosse possvel colocar o Paciente em uma camisa de fora e a lev-lo ao laboratrio para, imobilizado, ver recolhido, do prprio corpo repito o material necessrio. Senhor Presidente, para mim a violncia mpar e discrepa, sobremaneira, no s da ordem constitucional em vigor, como tambm das normas instrumentais comuns aplicveis espcie. certo que inexiste, no Cdigo de Processo Civil, dispositivo que discipline, de forma expressa, o tema. Todavia, h outros dos quais, uma vez interpretados, emanam luz suficiente definio das conseqncias da recusa. Refiro-me ao teor do 2 do artigo 343 do Cdigo de Processo Civil, quanto ao depoimento pessoal, intimao para prest-lo, mostrando-se o destinatrio silente e deixando de comparecer em Juzo. Qual a conseqncia prevista, expressamente, no Cdigo de Processo Civil? A execuo especfica da ordem judicial? No. O legislador encontrou outra soluo: a admissibilidade ficta, certo dos fatos. Distingam-se as posies de ru e de testemunha. Dou mais um exemplo: o do artigo 359, que cuida da exibio de documento, quando a parte intimada para tanto, mas no o faz. A repercusso jurdica no , em si, a priso ou a ameaa a mesma, para que apresente o documento. No caso concreto, o Juzo competente, que o da investigao de paternidade, saber dar recusa do Ru, ora Paciente, o efeito jurdico-processual mais consentneo, isto no mbito da prova e da distribuio respectiva, afastada a execuo especfica e direta da obrigao de fazer. Senhor Presidente, quando o nobre Relator comeou a relatar este habeas corpus, a matria pareceu-me de simplicidade franciscana, mas vejo que no , e que os enfoques e j temos dois votos no sentido da denegao

da ordem so diversos. Peo vnia para subscrever o voto vencido proferido perante a Corte de origem pelo ilustre Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis e que tem o seguinte teor: "Tenho entendido que o Poder Judicirio no pode impor exame a ningum sob pena de desgastar-se, tendo em vista que o paciente pode no permiti-lo, eis que a inspeo no corpo humano s moralmente legtima com o consentimento do interessado. Bem entendo o caso concreto, onde no h mais outras provas, e as partes no conseguiram logr-las. Mas se, por um lado, entendo que a inspeo corporal no pode ser feita coativamente, acho e j o tenho decidido em outras ocasies que a recusa do agravante, alm de inverter o nus da prova, faz com que leve a uma presuno de paternidade porque essa negao ao exame constitui uma renncia tcita tese da negatria da paternidade." Ningum est compelido, pela ordem jurdica, a adentrar a Justia para questionar a respectiva paternidade, da mesma forma que h conseqncias para o fato de vir aquele que apontado como pai a recusar-se ao exame que objetive o esclarecimento da situao. certo que compete aos cidados em geral colaborar com o Judicirio, ao menos na busca da prevalncia dos respectivos interesses e que o sacrifcio na espcie, uma simples espetadela no to grande assim. Todavia, princpios constitucionais obstaculizam a soluo dada recusa. Refiro-me, em primeiro lugar, ao da legalidade, no que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Inexiste lei reveladora de amparo ordem judicial atacada neste habeas corpus no sentido de o Paciente, Ru na ao de investigao de paternidade, ser conduzido ao laboratrio para a colheita do material indispensvel ao exame. Ainda que houvesse, estaria maculada, considerados os interesses em questo eminentemente pessoais e a inegvel carga patrimonial pela inconstitucionalidade. Digo isto porquanto a Carta Poltica da Repblica que o Doutor Ulisses Guimares, em perfeita sntese, apontou como a "Carta Cidad" consigna que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas inciso X do rol das garantias constitucionais (art. 5). Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada a esdrxula forma de proporcionar a uma das partes, em demanda civil, a feitura de uma certa prova? O quadro extravagante e em boa hora deu-se a impetrao deste habeas corpus. irrecusvel o direito do Paciente de no ser conduzido, mediante coero fsica, ao laboratrio. irrecusvel o direito do Paciente de no permitir que se lhe retire, das prprias veias, poro de sangue, por menor que seja, para a realizao do exame. A recusa do Paciente h de ser resolvida no no campo da violncia fsica, da ofensa dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado ao Juzo competente ou seja, o da investigao de paternidade a anlise cabvel e a definio, sopesadas a prova coligida e a recusa do ru. Assim o porque a hiptese no daquelas em que o interesse pblico sobrepe-se ao individual, como a das vacinaes obrigatrias em poca de epidemias, ou mesmo o da busca da preservao da vida humana, naqueles conhecidos casos em que convices religiosas arraigadas acabam por conduzir perda da racionalidade. Por tudo, peo vnia ao nobre Relator para conceder a ordem e cassar a determinao no sentido de o Paciente ser conduzido, "debaixo de vara", para colheita do sangue viabilizador do exame, ao laboratrio. VOTO O Senhor Ministro Carlos Velloso: Senhor Presidente, a Constituio estabelece, no artigo 227, caput: " dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso." Vai alm a Constituio. No 6 do mesmo artigo 227 estabelece: "Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao." Da resultar para o filho, ao que penso, o direito de conhecer o seu pai biolgico. Esse direito se insere naquilo que a Constituio assegura criana e ao adolescente: o direito dignidade pessoal. Esse interesse no fica apenas no mero interesse patrimonial. A conseqncia da no submisso do ora impetrante ao exame, apontou o Senhor Ministro Marco Aurlio, seria emprestar a essa resistncia o carter de confisso ficta. Isso, entretanto, se tem importncia para a satisfao de meros interesses patrimoniais, no resolve, no bastante e suficiente quando estamos diante de interesses morais, como o direito dignidade que a Constituio assegura criana e ao adolescente, certo que essa mesma Constituio assegura aos filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias

relativas filiao. Tambm desse dispositivo constitucional 6 do artigo 227 defluem interesses morais que vo alm dos interesses patrimoniais. Ora, Senhor Presidente, no h no mundo interesse moral maior do que este: o do filho conhecer ou saber quem o seu pai biolgico. Assim, tenho como perfeitamente aplicveis, no caso, as disposies infraconstitucionais mencionadas pelo Senhor Ministro Relator, especialmente a que se inscreve no artigo 332 do CPC. O exame, no caso, obrigatrio, deve ser realizado. O Senhor Ministro Relator, no seu notvel voto, deixou claro que, tendo em vista o desenvolvimento das cincias biolgicas, o exame denominado DNA apresenta parcela de erro diminuta, oferecendo praticamente certeza integral. Penso que se insere no direito dignidade, que a Constituio assegura ao menor, ou no direito que a Constituio assegura aos filhos no 6 do artigo 227, ter em mos esse exame. Esse filho ter, feito o exame, possibilidade de conhecer, com certeza, o seu pai biolgico: ou a possibilidade de saber, com certeza, que o indivduo que est a negar ser o seu pai biolgico, no o , na verdade. Registre-se que no presta obsquio dignidade de uma pessoa, ser esta sustentada por outrem, como se fora seu pai, simplesmente porque esse outrem no quis submeter-se ao exame, ficou sujeito pena processual de confisso ficta. Isto, vale repetir, resolve a questo patrimonial. Nessas questes, entretanto, no conta apenas a questo patrimonial. Questes como esta demonstram, alis, que o direito de famlia no contm apenas disposies privatsticas, que o direito de famlia muito mais pblico do que privado. Hoje, quando o direito de famlia apresenta alto grau de desenvolvimento, quando as cincias biolgicas alcanaram, tambm, altssima evoluo, a resistncia ao exame lembra a resistncia que foi oposta, no sculo passado, obrigatoriedade da vacina. O desenvolvimento do direito de famlia, o desenvolvimento das cincias biolgicas, impede, a esta altura, o fetichismo que se costuma emprestar a certos meios de prova. Com essas breves consideraes, peo licena ao Senhor Ministro Marco Aurlio, que iniciou a divergncia, para acompanhar o voto do Senhor Ministro Francisco Rezek, Relator. VOTO O Senhor Ministro Seplveda Pertence: Senhor Presidente, o brilho dos votos que me antecederam mostra que o caso retrata um confronto de valores constitucionais relevantes. No entanto, a esta altura, os argumentos esto postos. Convenceu-me o Senhor Ministro Relator, Francisco Rezek, e os que o acompanharam de que no se pode opor o mnimo ou para usar da expresso do eminente Ministro Relator o risvel sacrifcio imposto inviolabilidade corporal a eminncia dos interesses constitucionalmente tutelados investigao da prpria paternidade. Indefiro a ordem. VOTO O Senhor Ministro Sydney Sanches: Senhor Presidente, peo vnia ao Ministro Relator e aos que o seguiram para acompanhar os votos dos Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello. No me parece possvel conduzir algum a juzo e submet-lo, contra sua vontade, e at fora, extrao de sangue, como tambm no me pareceria razovel for-lo ejaculao, para obteno de esperma, nem forar algum a fornecer elementos grficos, de prprio punho, para exame grafotcnico. Mesmo no processo penal, o ru pode ser citado para comparecer ao interrogatrio e no comparecer. Poder o Juiz, nesse caso conduzi-lo coercitivamente ou ter que decretar a revelia? Mesmo que se admita que possa ou deva ser conduzido coercitivamente, no poder ele se calar? Claro que sim. Parece-me repugnar natureza das coisas e prpria natureza humana compelir algum, contra sua vontade, a servir como objeto de prova, com violao intimidade at do corpo (art. 5, inc. X, da C.F.). A recusa, obviamente, poder repercutir, negativamente, contra aquele que dela se vale, podendo-se, at, considerar provado o que se pretendia provar com o exame recusado. Alis, em situao como a dos autos, a recusa do paciente pode facilitar, ainda mais, o xito da ao investigatria de paternidade, de sorte que no h prejuzo para a parte contrria.

Tambm no me parece que o direito ao reconhecimento da paternidade seja indisponvel e por isso justifique a compulsoriedade, a irrecusabilidade da submisso prova. Tal direito (ao reconhecimento da paternidade) personalssimo. Pode ser exercitado, ou no. Pode haver desistncia da ao, mesmo depois de realizada a prova favorvel do DNA. Enfim, com a devida vnia dos que dissentem, acompanho os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, deferindo o habeas corpus, valendo-me tambm dos fundamentos do voto vencido do ilustre Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis, constante de fls. VOTO O Senhor Ministro Nri da Silveira: Senhor Presidente. Cuida-se de uma ao cvel de investigao de paternidade. No curso desse procedimento foi requerida a realizao de certa prova pelo autor; o ru ops-se efetivao dessa prova, porque, para tanto, mister se faria dispor de seu prprio corpo. Pergunta-se: o ru pode opor-se realizao de uma prova pedida pelo autor com objetivo de esclarecer a verdade dos fatos? H um dispositivo no Cdigo de Processo Civil, acerca das provas, artigo 339, que estabelece: "Ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade." de indagar se esse comando tem a fora de compelir o ru, pelo dever de colaborar com o Poder Judicirio, a dispor de direito indisponvel, segundo a Constituio. Em verdade, de acordo com a Constituio, direito individual indisponvel o que pretende, aqui, assegurar, por esta via do habeas corpus, o paciente. O ru no quer que lhe seja extrado do corpo material hematolgico destinado ao exame do DNA. Pergunta-se: O Poder Judicirio pode obrigar algum a submeter-se a esse tipo de exame? O paciente considera constrangimento ilegal ser obrigado ao exame aludido. Em favor desse posicionamento, invoca-se o disposto no inciso X do artigo 5 da Constituio que assegura a inviolabilidade da intimidade, e aqui cabe ver compreendida, tambm, a inviolabilidade do corpo. H outro dispositivo que, a meu ver, no pode deixar de ser levado em conta: o inciso II do artigo 5 da Constituio que reza: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei." No h lei alguma, obrigando pai presumido, ou quem ru em ao de investigao de paternidade, a sujeitar-se a prova dessa natureza, que pressupe, para a sua consecuo, material extrado do corpo do prprio ru. Dessa maneira, se no h sequer lei, ponto que seria questionvel, se existisse regulando essa matria, ningum pode ser realmente obrigado, compelido a se sujeitar a tal exame. Dir-se-: mas se no for constituda essa prova, ser frustrada a eventualidade da procedncia da ao e com isso o paciente estar, no s deixando de colaborar com o Poder Judicirio, como a impedir que o autor veja assegurado, pela ordem jurdica, direito que est a pleitear ao Poder Judicirio lhe seja reconhecido: a relao de filiao com o ru. O prprio sistema constitucional, entretanto, responde a essa questo, quando se admite, em matria de ao de investigao de paternidade, o decreto de sua procedncia, no s em razo de provas documentais ou testemunhais, mas tambm por indcios e por presunes. Trata-se, certo, de demanda, ordinariamente, com prova de difcil produo. Sustenta-se, pois, que a prova pretendida pelo autor extremamente eficiente, de alta qualidade, no processo de investigao de paternidade, tornando-se, quase definitiva, a certeza a embasar o juzo do magistrado, quando positivo o resultado. No caso concreto, o voto vencido do ilustre Desembargador Jos Carlos Teixeira Georgis colocou, em termos precisos, a quaestio juris. A recusa do ru implica presuno de reconhecimento do fato da paternidade e tem que ser assim tratada, com conseqncia favorvel ao autor. Dir-se-: sempre algum poder levantar dvida e isso feriria a dignidade do autor, porque o complexo das provas no seria definitivo. Tanto numa circunstncia como na outra, ajuizada a ao, a paternidade somente ser reconhecida por via de deciso judicial, que sempre susceptvel de ser discutida; da os recursos. Esta prova, que hoje se tem como quase incontrastvel, admite, entretanto, erro. H, teoricamente, a possibilidade de erro. Dessa maneira, penso que se resguardam os princpios constitucionais da privacidade e da legalidade, que favorecem ao paciente; no resulta do decisum, no caso concreto, no que concerne realizao da prova, prejuzo definitivo ao autor, porque h uma conseqncia dessa negativa, qual seja a confisso, o reconhecimento da paternidade. Em verdade, em princpio, nenhum juiz deixar, diante da recusa do ru de submeter-se ao exame do DNA, de dar pela procedncia da ao, tendo nessa recusa o reconhecimento do ru quanto a paternidade. Por isso no quer se sujeitar ao exame que sabe ser bastante preciso. O que considero, aqui, em debate, no bem esse resultado da ao cvel, mas, sim, questo concernente liberdade e aos direitos individuais. Ningum pode ser constrangido, contra sua vontade, a um exame que implica extrao de material hematolgico de seu corpo. Assim sendo, posta a questo nesses termos, com a devida vnia do brilhante voto do eminente Relator e dos que o

acompanham, meu voto fica de acordo com o dos Ministros que concedem o habeas corpus, a partir do voto do Senhor Ministro Marco Aurlio. VOTO O Senhor Ministro Moreira Alves: Senhor Presidente, o direito a investigao de paternidade um direito disponvel, tanto assim que se pode deixar de propor a ao. Ademais, ningum pode prop-la, j que um direito personalssimo, depois da morte do filho que poderia pretender essa investigao. Estamos, pois, diante de dois valores: um disponvel; outro, que a Constituio resguarda, e que o da inviolabilidade da intimidade. Em favor daquele no se pode violar este. Assim, com a devida vnia dos que pensam em contrrio, defiro o pedido. VOTO O Senhor Ministro Octavio Gallotti (Presidente): Peo vnia, ao eminente Relator e aqueles que o seguiram, para acompanhar o voto do Ministro Marco Aurlio. certo que no meramente patrimonial o direito que se pretende ver declarado na ao de investigao de paternidade, mas tambm no um direito indisponvel. E um direito individual, no corresponde ao interesse coletivo, como sucederia se se tratasse de um processo criminal, ou tambm na hiptese, aqui aventada, da vacinao, que responde proteo de um interesse de sade pblica. Da recusa do paciente, decorre, no processo civil, uma presuno favorvel s alegaes da parte contrria. Essa parte, como autora da ao, supe-se que conhea, ou pretenda conhecer a verdade, ao eleger o ru da ao de investigatria. Se, a tal convico prpria do autor, vem a juntar-se a declarao do juiz extrada, ou no, de uma presuno, a decorrer, por sua vez, do procedimento da parte contrria, penso que no poder o autor, legitimamente, considerar que no esteja estabelecida a verdade. Acompanho, por isso, o douto voto do Ministro Marco Aurlio, deferindo o pedido.