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La ley de lavado de dinero encogida por mal uso D'Albora (h.), Francisco J.

Publicado en: LA LEY 2000-F, 411 Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I (CNCrimyCorrec) (SalaI) ~ 2000/06/13 ~ Santos Caballero, Mara I. y otros. ; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I (CNCrimyCorrec)(SalaI) ~ 2000/06/16 ~ Santos Caballero, M. I. Sumario: SUMARIO: I. Dos sentencias preocupantes. - II. Sobre el lavado de dinero. - III. La ley anterior. IV. Fundamentos de la Cmara. - V. La nueva ley. - VI. A manera de colofn. -------------------------------------------------------------------------------I. Dos sentencias preocupantes Dos fallos de la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal sobre "Lavado de Dinero" ponen sobre el tapete algunas importantsimas cuestiones: por un lado, la complejidad del tema en abstracto desde la perspectiva dogmtica, circunstancia que impone profundizar, con urgencia, la capacitacin de los cuadros judiciales y del Ministerio Pblico para atender una materia cuya especificidad la diferencia claramente de la actividad tribunalicia habitual; por el otro, la forma en que se afront su anlisis, realizando inadmisibles simplificaciones que comprometen seriamente el afianzamiento de la justicia proclamado como valor axil por el Prembulo de nuestra Constitucin Nacional. En el primer caso, el 13 de junio de 2000 se confirm el auto de procesamiento dictado por el a quo, subsumiendo las conductas incriminadas -en lo que aqu interesa- en la figura del art. 25 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692). Ello podra interpretarse como una alternativa factible en la sustanciacin de un proceso penal. Slo si se advierte - la Cmara no lo hizo- que la sancin de la ley 25.246 (1) derog expresamente la figura utilizada para calificar los hechos y que los tipos penales creados por la ley vigente son sustancialmente distintos -en trminos de dogmtica jurdico penal-, se comprende la gravedad del asunto. Pero si se aade que el segundo fallo de la misma sala -correspondiente a la misma causa- rechaz, el 16 de junio siguiente, el cuestionamiento de la defensa que -ms all del acierto o el error de la va intentada- propici el anlisis -omitido olmpicamente en el primer decisorio- de la incidencia en el asunto de la muy significativa reforma legislativa operada, afirmando que "...lo que el legislador ha efectuado no es la despenalizacin de aquellas conductas previstas por el art. 25 de la ley 23.737, sino por el contrario, ha dictado una nueva norma que contempla a las anteriores, agravando en algunos casos su sancin...", se percibe con nitidez el sentido de la afirmacin contenida en el primer prrafo de este comentario. Cabe acotar que la reposicin referida se interpuso a favor de uno de los imputados respecto del cual, la descripcin del hecho achacado se adecua a la descripcin tpica del segundo prrafo del art. 25 de la ley 23.737, aunque ninguna de las resoluciones lo especifica. Se trata, segn la Cmara, de quien habra incorporado a su patrimonio un bien inmueble "...habiendo conocido su origen o al menos sospechndolo, con prescindencia de la instrumentacin del contrato o de su perfeccionamiento...". Las reflexiones siguientes asumen dicha tesitura por la trascendencia que asignamos a la cuestin (2). II. Sobre el "lavado de dinero" Se denomina "lavado de dinero" al proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema econmico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lcita. Tres etapas diferentes han sido reconocidas en el proceso de "lavado": una inicial o de "colocacin", en la cual la organizacin criminal dispone del producto de su actividad y obtiene su ingreso en el sistema financiero. Luego tiene lugar la denominada "estratificacin", durante la cual se llevan a cabo el mayor nmero posible de transacciones diferentes, con la finalidad de impedir que pueda reconocerse, luego de todo el proceso, el arbitrio utilizado para la "colocacin". Finalmente llega el momento de la "integracin", cuando puede disponerse de los fondos dentro del marco econmico legtimo porque

provienen -en lo inmediato- de actividades financieras que, en s mismas, son lcitas (3). Una vez cumplido el objetivo de la "integracin" los fondos de origen ilcito ya han sido "blanqueados", de manera que pueden ser utilizados en nuevas operaciones financieras sin generar sospecha sobre su procedencia. Ello implica que, a partir del primer acto jurdico lcito comprobable como antecedente, ya est logrado el objetivo y culmin el proceso iniciado con la "colocacin". Dicho en trminos dogmticos: el o los agentes agotaron la accin tpica. O ms claro an: No se puede "lavar" dinero "lavado". El derecho comparado es categrico al momento de definir las modalidades tpicas. Se trata de un delito doloso y slo excepcionalmente se proyectan ilicitudes culposas cuando la descripcin tpica incluye alternativas susceptibles de aplicacin a los agentes financieros que intervienen como "la otra parte" del acto jurdico bilateral utilizado para "lavar". Son los nicos supuestos que admiten negligencia o impericia por parte del "otro"(4). En nuestro pas, los proyectos de ley elaborados por el Poder Ejecutivo desde 1996 siguieron, invariablemente, la misma tnica y el veto parcial (dec. 370/ 2000) a la ley 25.246, que suprimi la figura culposa, ratifica dicha premisa (5). III. La ley anterior El prrafo segundo del artculo 25 de la ley 23.737, derogado expresamente por el artculo 29 de la ley 25.246, contemplaba una pena de dos a diez aos de prisin y multa para el que "...comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habindolo sospechado...". El primer prrafo tipific, por primera vez en nuestro pas, el delito de lavado de dinero proveniente del narcotrfico; su lectura aclara que la referencia a "dichas ganancias" del prrafo segundo, relaciona las formas comisivas con "los hechos previstos en esta ley". El ltimo prrafo aada, adems de las medidas de cautela real que correspondieren durante el proceso, el decomiso en los trminos del art. 39 id. Esta ltima norma, todava vigente, supedita la cuestin al dictado de una sentencia condenatoria. Como la vinculacin al proceso del imputado cuya defensa plante la reposicin se produjo como consecuencia de la compra de un inmueble, est ms all de cualquier ponderacin que, aunque ambas resoluciones no lo precisan expresamente, la conducta imputada slo podra subsumirse en el verbo tpico "comprare" referido a "bienes". Si ello es as, un decisorio incriminador que aspire a superar el control de logicidad impuesto por el art. 123 Cd. Procesal Penal, debiera explicar de qu manera la compraventa de un inmueble, cuya transferencia de dominio es objeto de registracin estatal, presupone la intervencin de oficiales pblicos y se refleja en instrumentos de idntica naturaleza, puede asimilarse a un medio furtivo que resulte idneo para dificultar o impedir su localizacin. Sendos interlocutorios omiten toda consideracin al respecto. Los tipos acuados por el art. 25 de la ley 23.737 son delitos dolosos que excluyen como agentes a los partcipes del delito de origen o determinante de los fondos. La doctrina nacional seala, con acierto, que describen distintas modalidades que comprenden tanto al que invierte el dinero mal habido como a los que lo reciben (6). Desde el punto de vista subjetivo, se distingue claramente que la adecuacin tpica demanda la sospecha cierta sobre el origen y no la posibilidad de sospecha; "...la duda sobre la existencia de la sospecha en el sujeto activo beneficiar al inculpado (7). Dos elementos del tipo son entonces, adems del dolo, la clave para esclarecer el caso del comprador de un inmueble que, se pretende, habra sido adquirido por el vendedor con dinero proveniente del narcotrfico: la sospecha cierta sobre el origen de los fondos y el origen de esos fondos "en los hechos previstos en esta ley". La certeza sobre el origen "delictivo" de los fondos exige, en nuestro sistema jurdico, una sentencia condenatoria firme que pruebe, con la entidad lgica de la certeza apodctica, la existencia del hecho "previsto en esta ley" y la responsabilidad de los partcipes. Por ese motivo, adems de las dificultades probatorias de la figura en general, no obstante los ms de dos lustros de vigencia del art. 25 de la ley 23.737, slo se aplic en una nica sentencia condenatoria en todo el territorio nacional que, por otra parte, adquiri firmeza por la inadmisibilidad del recurso de casacin (8). El origen de los fondos, tcnicamente delito determinante o subyacente, integra el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que demanda el tipo subjetivo doloso. Ello es as, an en los sistemas que,

como el espaol, merced a una inversin de la carga probatoria lo consideran acreditado slo con los elementos del injusto y prescindiendo de la atribuibilidad (9). El dolo debe existir al momento de la realizacin del comportamiento, esto es, durante su ejecucin. El dolus antecedents y el dolus subsequens no configuran dolo en trminos dogmticos. De la exigencia de que el conocimiento correspondiente al dolo sea actual, se deriva que no tenga consecuencia alguna desde la perspectiva jurdico penal el conocimiento posterior a la conducta (10). Alvarez Pastor y Eguidazu Palacios sealan que la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, inclusive antes de la reforma de 1995, si bien no exiga un conocimiento exhaustivo de los sujetos y circunstancias del delito determinante no admite como suficiente la mera posibilidad de sospecha o presuncin (11). Ms exigente es la posicin de Gmez Iniesta que insiste en que slo el dolo directo satisface el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes (12). Es que existiendo slo conocimiento potencial de alguno de los elementos del tipo, lo que habr realmente ser desconocimiento de ese elemento, de manera que faltar el elemento intelectivo del dolo (13). Para los casos en que, luego de suscripto el boleto de compraventa y antes del acto definitivo que implica la transmisin del dominio, se adquiriese un conocimiento sobre el origen que satisfaga los requisitos sealados, Blanco Cordero (14) concluye que se configura un supuesto de estado de necesidad justificante: para evitar una lesin del bien jurdico propiedad o patrimonio, se vulnera el bien jurdico protegido por el lavado de dinero. La accin podr ser tpica pero jams antijurdica. A igual solucin arriba al considerar el punto Caty Vidales Rodrguez (15). IV. Fundamentos de la Cmara A. Para confirmar el procesamiento No obstante la cantidad y calidad de las cuestiones que demandaban un exhaustivo anlisis para concluir afirmando que un hecho se corresponde con el tipo examinado, la alzada se limit a acotar que "...la norma de referencia determina ampliamente la conducta tpica incluyendo al que interviniere en la transferencia, cesin o recepcin de bienes, cosas o ganancias productos del delito, sin circunscribirla especficamente a su compra...". B. Para rechazar la reposicin Al rechazar la reposicin la Cmara sostuvo que: "...debe decirse que en relacin a lo dispuesto por el art. 29 de la ley 25.246 que lo que el legislador ha efectuado no es la despenalizacin de aquellas conductas previstas por el art. 25 de la ley 23.737, sino por el contrario, ha dictado una nueva norma que contempla a las anteriores, agravando en algunos casos su sancin. As la ley 25.246 ha mantenido la incriminacin de la conducta tpica, sea en su art. 3 en tanto modifica al art. 278 del Cd. Penal en el nuevo texto de sus incs. 1 y 3 o fuere en su art. 2 en cuanto modifica al art. 277, y establece en su reemplazo el inc. c) del mismo texto legal. Por ello, es que atendiendo al principio tempus regit actum y atento al monto de la pena pecuniaria establecida en la norma citada en primer lugar, deben estarse a la aplicacin de la ley ms benigna en beneficio del imputado, confirindole, en el caso, a sta ultraactividad". Se concluy que "...la conducta endilgada, en principio, a ... contina siendo tpica en tanto el art. 2 de la ley 25.246 reprime a quien adquiriere, recibiere y ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito, mientras que el art. 3 establece que ser punible quien ... transfiriere, ..., vendiere, ..., o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado (y en este caso debera analizarse el grado de participacin que eventualmente habra de corresponder), as como tambin a quien recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo con el fin de hacerlos aplicar en una operacin que les d apariencia posible de un origen lcito...". V. La nueva ley La ley 25.246, que tipifica el delito de lavado de dinero proveniente de cualquier delito, modific totalmente la rbrica del Captulo XIII, Ttulo XI, del Libro Segundo, del Cdigo Penal, alterando sustancialmente el sistema del encubrimiento -gnero- del que el lavado de dinero contemplado en el nuevo art. 278, inc. 1, pasa a ser una especie. El bien jurdico protegido no es ya la Salud Pblica contemplada por la ley 23.737 sino la Administracin Pblica. A su vez, los nuevos verbos tpicos elegidos por el legislador, adems de carecer en general de

significacin jurdica unvoca, nada tienen que ver con los de la figura derogada. En efecto: "convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo" no incluyen bajo ningn punto de vista "comprar", segn figuraba en el segundo prrafo de la norma derogada. Menos an si se admite que, como parece indicarlo el texto vigente, los cinco verbos tpicos que aparecen en primer lugar son distintas formas de "aplicar". Si el anlisis se extiende a los dems elementos tpicos, resulta indiscutible que "la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito" descarta tambin, pero con mayor nfasis puesto que compromete al sentido comn, la posibilidad de vincularlo a "comprar" como modalidad supuestamente comisiva. Si se pretendiera forzar el texto del nuevo inc. 3) del art. 278 Cd. Penal para asimilar "recibir" a "comprare", adems del desatino jurdico se tropieza con la exigencia tpica, "...con el fin de hacerlos aplicar en una operacin que les d la apariencia posible de un origen lcito..." y el bice se mantiene insalvable. Es evidente, entonces, que la conducta antes incriminada en el segundo prrafo del art. 25 de la ley 23.737 no resulta alcanzada por el texto del nuevo art. 278 Cd. Penal, sin perjuicio de que la pena privativa de la libertad conminada en ambas fuese similar. Por tal virtud la afirmacin del tribunal de alzada, en el sentido de que "...debe decirse que en relacin a lo dispuesto por el art. 29 de la ley 25.246 que lo que el legislador ha efectuado no es la despenalizacin de aquellas conductas previstas por el art. 25 de la ley 23.737, sino por el contrario, ha dictado una nueva norma que contempla a las anteriores, agravando en algunos casos su sancin. As la ley 25.246 ha mantenido la incriminacin de la conducta tpica, sea en su art. 3 en tanto modifica al art. 278 del Cd. Penal en el nuevo texto de sus incisos 1 y 3..." implica un enorme desacierto jurdico. Slo nos queda el ltimo tramo del criterio acuado por el tribunal: "...o fuere en su art. 2, en cuanto modifica al art. 277, y establece en su reemplazo el inciso c) del mismo texto legal...". Como el texto del inc. 1, apart. c), del nuevo art. 277 reza "adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito", podra asimilarse "adquirir" a "comprar"; pero el tipo subjetivo doloso jams podr esbozarse siquiera con mediana seriedad. Adems, subsisten las objeciones para incluir la compraventa de inmuebles como un medio furtivo que resulte idneo para dificultar o impedir su localizacin. De cualquier modo, la pena conminada es de seis meses a tres aos de prisin, circunstancia que impide comprender qu parmetros se utilizaron para sostener que la ley derogada resulta en el caso ms benigna. Forzando el argumento del delito precedente asociado a la supuesta actividad de los carteles colombianos, en los trminos del inc. 2, apart. a), la pena se incrementara al doble: uno a seis aos de prisin, por manera que no hay discusin posible en punto a su mayor benignidad. VI. A manera de colofn Segn se ha visto, los desaciertos de ambos fallos podran sintetizarse de la siguiente manera: a) deficiente -o inexistente- anlisis de la pretendida adecuacin tpica del hecho constitutivo del objeto procesal. Resulta obvio que la provisoriedad del interlocutorio no puede desplazar el requisito de la hiptesis delictiva concreta, como presupuesto procesal. b) omisin de la reforma legislativa cuyo tratamiento era ineludible en el primer decisorio. c) inconcebible desplazamiento de la ley penal ms benigna. La seguridad jurdica demanda urgente reparacin. Aunque sea tarde. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) Ocurrida el 13/4/00, promulgada el 5/5/00, vetada parcialmente por dec. 370/2000 y publicada el 11/5/00 (Adla, LX-C, 2805). (2) Aado que ninguna referencia se hace a que el valor de la compraventa se apartase un pice del precio de mercado. (3) D'ALBORA (h.), Francisco J. "Lavado de Dinero. El delito de Legitimacin de Activos Provenientes de Ilcitos", ED, 180-1084; un desarrollo ms exhaustivo puede verse en "Legitimacin de Activos provenientes de ilcitos", Sedronar, 1998, especialmente p. 15 y sigtes.; sobre el panorama normativo en Espaa y Europa ver DIAZ-MAROTO y VILLAREJO, Julio, "El blanqueo de capitales en el Derecho Espaol", Madrid, 1999. (4) El art. 301 del Cd. Penal espaol de 1995 y el modelo sueco son los nicos ejemplos en la

Comunidad Econmica Europea. (5) GENE, Gustavo E., "Ley de lavado de activos de origen delictivo -N 25.246-", La Ley, 2000-D, 1246. (6) PURICELLI, "Estupefacientes y drogadiccin", p. 222, Buenos Aires, 1998. (7) PURICELLI, op. y p., cit. (8) CNCasacin Casacin Penal, sala I, c 2572, registro 3398, resuelta el 23 de marzo de 2000. (9) BLANCO CORDERO, "El delito de blanqueo de capitales", especialmente punto IV del captulo IV, p. 221 y sigts. y 332 y sigtes., Madrid, 1997. (10) CAPARROS, "El delito de blanqueo de capitales", p. 327, especialmente nota 278 con cita de Jeschek, Madrid, 1998. (11) "La prevencin del blanqueo de capitales", p. 284 A, Madrid, 1998. (12) "El delito de blanqueo de capitales en el Derecho Espaol", p. 54, Barcelona, 1996. (13) PALMA HERRERA, Jos Manuel, "Los delitos del blanqueo de capitales", p. 570, Madrid, 2000. (14) Op. cit., p. 356 c. (15) "Los delitos de receptacin y legitimacin de capitales en el Cdigo Penal de 1995", p. 120, Valencia, 1997.