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LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LA SENTENCIA C-577 DE 2011 SOBRE FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO Las parejas del mismo

sexo son un tipo de familia reconocido por la Constitucin Poltica de 1991 y atraviesan actualmente por un dficit de proteccin que se refiere a la imposibilidad de formalizar su vnculo familiar por la va contractual. A la fecha, las familias de parejas del mismo sexo disponen solamente de la unin marital de hecho, prevista en la ley 54 de 1990, para registrar su existencia. Ante esta situacin, la Corte Constitucional dispuso en el punto resolutivo No. 5 de la sentencia C-577 de 2011 que: si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica no ha expedido la legislacin correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual. Esta autorizacin es susceptible de dos interpretaciones, que validan diferentes formas de adelantar su cumplimiento a partir del 20 de junio de 2013: - Autorizar la suscripcin de contratos formales y solemnes entre personas del mismo sexo, cuyo contenido y trmite sea igual al contrato de matrimonio, pero sin nombre o innominados; o - Autorizar la celebracin de matrimonios civiles entre aquellas personas, atendiendo a las reglas del Cdigo Civil en todo lo relativo a su trmite y efectos. A continuacin se demostrar que la interpretacin ms adecuada desde el punto de vista constitucional es que el vnculo contractual al cual hace alusin la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011 es el matrimonio civil. Por ende, tal nombre debern llevar los acuerdos de voluntades celebrados por jueces y notarios a partir de la fecha indicada1. La Constitucin Poltica no prohbe el matrimonio igualitario

La Constitucin no prohbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Guarda silencio al respecto. El mismo silencio opera frente a la unin marital de hecho y esto no ha sido obstculo para que en virtud del precedente constitucional las parejas del mismo sexo accedan a esa figura. Segn la sentencia C-577 de 2011, el contenido normativo del artculo 42 superior se dirige en realidad a: 1) permitir el matrimonio entre individuos de sexo diferente; 2) ordenar que el vnculo contractual que da origen a la familia entre parejas de sexo diferente sea el matrimonio; y 3) prohibir la introduccin de figuras contractuales alternativas al matrimonio entre dichas parejas o desalentar el acceso al mismo2.

Los magistrados de la Corte Constitucional que aclararon el voto a la sentencia C-577 de 2011 tambin llegaron a esta conclusin al sostener que el sentido prescriptivo de la orden quinta es que los jueces y los notarios deben celebrar un contrato aplicando anlogamente las reglas legales contempladas para el matrimonio de parejas de personas de distinto sexo, si el Congreso de la Repblica no corrige el dficit de proteccin antes de la fecha fijada (junio de 2013). Adems, indicaron que esta respuesta, que es la correcta, est en la propia sentencia. 2 Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. 1
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Como se observa, la Corte Constitucional de forma expresa aclar que el matrimonio entre parejas del mismo sexo no est prohibido en Colombia por el artculo 42 constitucional. Por el contrario, tal artculo contiene reglas especiales sobre el matrimonio entre hombres y mujeres que no le impiden admitir otras modalidades de ese contrato. En tal sentido es importante recordar que las reglas especiales consignadas en el texto superior no imponen automticamente prohibiciones o limitaciones al ordenamiento jurdico: Una regla constitucional especfica regula positivamente un grupo de hechos y les adscribe una consecuencia, pero no impide que otros hechos, de acuerdo a la discrecionalidad del legislador, puedan ser circunscritos para asignarles los mismos efectos3. Como el artculo 42 no contiene una regla exceptiva que prohba la admisin de matrimonios distintos al heterosexual, sino una regla especial que garantiza el matrimonio a las parejas de diferente sexo, no puede derivarse de este la prohibicin del matrimonio entre personas del mismo sexo4. Segn la Corte, la interpretacin correcta del primer inciso de este artculo es que no puede suprimirse el matrimonio entre hombres y mujeres. Ms all de este lmite, son legtimas otras formas de matrimonio, siempre y cuando no desconozcan derechos fundamentales. El matrimonio es el nico contrato civil solemne que da origen a la familia

La sentencia C-577 de 2011 autoriza la realizacin de contratos solemnes entre parejas del mismo sexo para que constituyan formalmente sus familias. Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico slo el contrato civil de matrimonio es solemne y tiene por objeto la constitucin formal de una familia5. Al respecto, es necesario recordar que la regulacin de la institucin familiar y del matrimonio es de orden pblico6. La Corte Suprema de Justicia ha establecido que como la familia es el ncleo de la estructura social, y su proteccin es una de las funciones esenciales del Estado, el ordenamiento jurdico no deja en manos de los particulares el gobierno arbitrario de esas relaciones de familia, sino que establece deberes y derechos a travs de normas de orden pblico que propenden, precisamente, por hacer que el matrimonio cumpla las expectativas que en l se fincan7 (nfasis agregado).

Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2001. En la sentencia C-577 de 2011 la Corte reitera que una cosa es lo garantizado por el derecho y otra l o jurdicamente posible, de modo que lo constitucionalmente garantizado no agota, pues, lo constitucionalmente admisible. 5 En el Derecho Civil colombiano nicamente existe el contrato de matrimonio para dar origen formal a la familia y regular los derechos y deberes de sus integrantes. As, en la sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional indica que el matrimonio constituye en familia a la pareja que, con esa finalidad, manifiesta libremente su consentimiento. De igual forma, Luis David Durn Acua seala que el modelo jurdico tradicional de la unin en parejas es el matrimonio; es la unin institucional con pleno reconocimiento social y jurdico de la que resulta para sus miembros la totalidad de efectos previstos en el ordenamiento. En Derecho de Familia, Universidad Externado de Colombia, 1993, Bogot, p. 7. 6 MONROY, Cabra. Marco G, Derecho de familia y de menores , Octava edicin, Librera Ediciones del Profesional, Bogot, 2003, p. 34. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Civil, Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla, 29 de julio de 2012, Ref.: Exp. No. 25286-3184-001-2007-00152-01. 2
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La doctrina nacional, por su parte, sostiene que, el derecho de familia est principalmente constituido por normas de orden pblico [], por lo cual no permite normalmente el libre juego de la autonoma de la voluntad. [] esta cualidad se refleja en que el derecho familiar regula situaciones que, en su mayora, son indisponibles8 (nfasis agregado). As las cosas, en el ordenamiento jurdico colombiano el nico contrato civil solemne creador de una familia es el matrimonio, y al ser este una manifestacin del derecho de orden pblico, jueces, notarios y particulares carecen de competencia para crear y autorizar a su antojo otros convenios o acuerdos entre parejas del mismo sexo que tengan por fin crear y regular formalmente a la familia. Los contratos innominados no superan el dficit de proteccin de las familias del mismo sexo

La Corte Suprema de Justicia ha establecido que los contratos innominados son aquellos en los que el producto del querer de los contratantes no se encuadra dentro de los llamados tpicos, pero que son permitidos como resultado de la autonoma contractual, y siempre y cuando no quebranten las normas imperativas o de orden pblico ni los principios o las buenas costumbres9 (nfasis nuestro). Como se indic previamente, el contrato de matrimonio es un contrato tpico y nominado, destinado justamente a constituir la familia y proteger a sus integrantes. Por lo anterior, si las parejas del mismo sexo desean conformar formalmente sus familias, este objetivo o voluntad de los contratantes ya tiene referente legal en el contrato de matrimonio y no resulta entonces necesario emplear una nueva figura, sin nombre ni regulacin jurdica, para cumplir con tal fin, pues con ello se estara violando normas de orden pblico. Adicionalmente, permitir la autonoma contractual de las parejas del mismo sexo en materia familiar, anula por completo la proteccin constitucional y legal dispuesta para la familia como ncleo fundamental de la sociedad y habilita su funcionamiento segn la discrecionalidad, e incluso arbitrariedad, de sus integrantes. En efecto, la posibilidad de crear contratos innominados para regular las familias del mismo sexo le abre la puerta a todo tipo de acuerdos sui generis, parciales o incluso irregulares, por ejemplo, carentes de deberes mutuos de cuidado y asistencia; sometidos a plazos o a condiciones resolutorias de tipo econmico; susceptibles de anulacin unilateral o sin deberes de convivencia y fidelidad. Por consiguiente, para superar el dficit de proteccin de las familias del mismo sexo es necesario cobijarlas con el rgimen vigente dispuesto en la Constitucin, el Cdigo Civil y las dems normas concordantes, segn el cual las parejas que deseen conformar una familia de manera solemne y formal, pueden hacerlo a travs de un contrato civil, solemne y de orden pblico denominado matrimonio.

PARRA, Bentez. Jorge, Derecho de Familia, Editorial Temis, Bogot, 2008, p. 32. Gaceta Judicial, Nmero 2419. Enero 29 de 1985. Consultado en Lexbase el 1 d marzo de 2013 http://www.lexbasecolombia.net.biblioteca.uniandes.edu.co:8080/cortesuprema/antologia/civil/gjlii/61-gjscclxxx/clxxx-1.pdf 3
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Los contratos innominados no generan estados civiles

Segn el Decreto 1260 de 1970 el estado civil de una persona es su situacin jurdica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignacin corresponde a la ley10. Dicho estatuto advierte adems que el estado civil de las personas deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de la calificacin legal de ellos11. Un contrato marital innominado entre personas del mismo sexo no cambia el estado civil ni puede anotarse en el registro civil de nacimiento de la persona lesbiana, gay, bisexual, intersexual o trans que lo suscriba, por cuanto las actos susceptibles de incluirse en dicho registro son taxativos y, en materia de familia, se refieren nicamente al contrato de matrimonio y a la unin marital de hecho (Cfr., artculos 5, 44 y 67 a 72 del Decreto 1260 de 1970). Por ende, la interpretacin segn la cual la sentencia C-577 de 2011 autoriz la creacin de contratos diferentes al matrimonio entre personas del mismo sexo resulta inconstitucional, pues no le confiere una situacin jurdica en la familia y la sociedad ni determina su capacidad para ejercer los derechos y deberes derivados de matrimonio civil. Los contratos innominados no producen los mismos efectos del matrimonio civil

El matrimonio civil y un contrato innominado de pareja difieren no solo en su nombre sino, especialmente, en sus efectos jurdicos. En efecto: Con un contrato innominado no se puede dar origen formal a una familia (pues, se recuerda, el derecho de familia es de orden pblico o imperativo y, por lo tanto, no est librado a la voluntad de las partes). En consecuencia, con un contrato innominado no se podra acceder al sistema de seguridad social en salud y pensiones en calidad de cnyuge o compaero permanente, ni ser beneficiario de los programas estatales y privados dirigidos a proteger y ayudar a las familias (p.ej., a travs de subsidios familiares). Tampoco seran aplicables garantas bsicas del debido proceso como la posibilidad de abstenerse de declarar en contra del cnyuge o del compaero permanente (Artculo 33 de la Constitucin), ni las reglas constitucionales y legales sobre inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en materia de funcin y contratacin pblica existentes entre cnyuges o compaeros permanentes. Los contratos innominados de pareja no tienen reconocimiento internacional. No podran entonces proyectar sus efectos en el mbito del derecho internacional privado ni en los ordenamientos jurdicos de otros Estados, dejando desprotegidas a las familias de personas del mismo sexo en todas las eventuales situaciones que enfrenten ms all de las fronteras colombianas.

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Ver, artculo 1 del Decreto 1260 de 1970. Artculo 2 dem. 4

La capacidad, las clusulas y los procedimientos de celebracin y liquidacin del contrato innominado no estaran regulados por la ley, sino por las partes, con lo cual se incumplira la orden constitucional de equiparar el rgimen de proteccin de las parejas del mismo sexo con las de sexo diferente y se prestara para convalidar relaciones asimtricas de poder entre los miembros de la pareja (p. ej., el/la integrante con mayor capacidad econmica podra someter contractualmente a su compaero/a). Las leyes que protegen la integridad del ncleo familiar, como aquellas que penalizan la violencia intrafamiliar, no seran aplicables a dos personas unidas bajo un contrato innominado carente de regulacin legal. Salvo estipulacin expresa de las partes, el rgimen de sucesiones, herencia y bienes del matrimonio no sera aplicable a los contratos innominados. Los deberes y derechos personales del contrato de matrimonio, como la convivencia, la asistencia mutua y el principio de fidelidad entre cnyuges, no haran parte necesaria del contrato innominado. Ante la sociedad colombiana, las parejas unidas bajo contratos innominados seran agrupaciones sociales diferentes a la familia, lo cual reforzara la discriminacin social en su contra e implicara introducir una discriminacin por origen familiar, proscrita por el artculo 13 de la Constitucin.

Estas son slo algunas situaciones que comprueban la falta de identidad entre un contrato innominado y el contrato civil de matrimonio. No se trata, por ende, de un mero problema semntico o limitado al nombre que lleve el contrato. En realidad se trata de un problema de contenido, que slo se puede resolver aplicando integralmente el rgimen del matrimonio civil a las familias compuestas por personas del mismo sexo. Entre dos interpretaciones posibles de una norma jurdica, debe acogerse aquella que garantice mejor los derechos de sus destinatarios

Cuando estn en juego derechos fundamentales (como en este caso: el derecho a la igualdad, a la familia, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad) la interpretacin jurdica debe efectuarse atendiendo al principio pro persona o de favorabilidad, cuyo contenido obliga a que siempre, sin excepcin, entre dos o ms posibles anlisis de una situacin, se prefiera aquella que resulte ms garantista o que permita la aplicacin de forma ms amplia del derecho fundamental12.

Corte Constitucional, sentencia T-085 de 2012. El principio pro persona o pro homine es un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensin extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre, Corte Constitucional, sentencia T -284 de 2006. Este principio tambin est reconocido expresamente en el artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 5
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Si se tiene en cuenta que la interpretacin segn la cual la Corte Constitucional autoriz la suscripcin de acuerdos innominados entre parejas del mismo sexo a partir del 20 de junio de 2013, no supera el dficit de proteccin familiar y perpeta su discriminacin, deber rechazarse por jueces y notarios, quienes en su lugar debern preferir aquella lectura que permite la extensin del contrato de matrimonio civil a las parejas del mismo sexo. En otras palabras, la interpretacin de la sentencia C-577 de 2011 y de sus rdenes debe favorecer el goce y ejercicio de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo y nunca restringirlo. La clusula de favorabilidad en la interpretacin de los derechos le impone al intrprete preferir siempre la hermenutica ms favorable al goce de los derechos 13, la cual, en el caso bajo estudio, coincide con la garanta de plena igualdad entre sujetos, es decir, aquella que autoriza la posibilidad de celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo14. El Gobierno Nacional carece de competencia para reglamentar la sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional

La Constitucin Poltica de 1991 faculta al Presidente de la Repblica a e jercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecucin de las leyes (artculo 189, num. 11). Segn el Consejo de Estado, esta norma le prohbe al Gobierno Nacional reglamentar sentencias proferidas por la Corte Constitucional. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Constitucin menciona nicamente a las leyes como objeto de la facultad reglamentaria. De tal forma lo reiter aquella corporacin en sentencia del 13 de marzo de 2013, al estudiar la constitucionalidad del Decreto 4444 de 2006, por medio del cual intent reglamentar la sentencia C-355 de 2006 sobre salud sexual y reproductiva. En esta providencia el Consejo de Estado seal lo siguiente: Es presupuesto sine qua non para que se pueda hacer uso de tal facultad [reglamentaria], la existencia de una ley o decreto ley que requiera ser desarrollada en virtud del reglamento. Cuando el Gobierno Nacional invoca las competencias que le otorga el artculo 189, numeral 11, de la Constitucin Poltica, necesariamente tiene que haber previamente una ley o un decreto ley que reglamentar, a fin de cumplir con el mandato constitucional de ayudar a la cumplida ejecucin de las leyes. La facultad reglamentaria que dispone esta
Corte Constitucional, sentencia C-251 de 1997. En igual sentido, sentencias C-551 de 2003, T-116 de 2004 y C-187 de 2006, entre muchas otras. 14 El derecho a constituir una familia por medios formales no slo consta en el artculo 42 de la Constitucin colombiana segn la Corte Constitucional (Al respecto, indic que las parejas homosexuales tambin tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un rgimen que les ofrezca mayor proteccin que la que pudiera brindarles una unin de hecho -a la que pueden acogerse si as les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una institucin contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unin de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, as como de superar el dficit de proteccin padecido por los homosexuales), sino tambin en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que en su artculo 16 establece que los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 6
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norma constitucional no puede ejercerse en abstracto, ni frente a actos jurdicos distintos de las leyes o decretos leyes. De lo expuesto se concluye que, como no haba ley para reglamentar, o por lo menos no se indic, llegndose al punto de estar reglamentando una sentencia judicial, se configur una indebida ingerencia (sic) en la autonoma de la rama judicial [] Fuerza es, entonces, declarar la nulidad del Decreto 4444 de 2006 por las razones expuestas en esta providencia, que se contraen a la violacin directa del artculo 189, numeral 11 de la Constitucin Poltica, acusacin que al prosperar hace inane el examen de los dems cargos (negrilla del original)15. Como se observa, la razn para retirar del ordenamiento jurdico por ilegal el mencionado decreto, fue su intencin de reglamentar una sentencia de la Corte Constitucional, excediendo los lmites previstos en la Constitucin para el ejercicio de esta facultad por el Gobierno Nacional. Se deriva de lo anterior, que la pretendida reglamentacin de la sentencia C-577 de 2011 a travs de cualquier clase de acto administrativo por parte del Gobierno Nacional se enmarca en esta hiptesis de inconstitucionalidad y puede controlarse por la rama jurisdiccional, en este caso por el Consejo de Estado.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. C.P.: Mara Claudia Rojas Lasso, Ref.: Expediente 110010324000200800256-00, Autoridades Nacionales, Actor: Luis Rueda Gmez. 7
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