Emanuel Saldi

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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL (Santa Fe Argentina-, 8 al 10 de junio de 2011) Ttulo de la ponencia: EL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA LUZ DE
LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y CONVENCIONALES INTERNACIONALES, REQUIERE LA INTRODUCCIN DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE LAS PROVINCIAS QUE AN NO LO HAN HECHO.

Sumario: 1) PUNTO
CONCEPTUAL.

DE PARTIDA.

1.1. DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA EN LOS 1.2. APROXIMACIN

TRATADOS INTERNACIONALES DE RANGO CONSTITUCIONAL.

2) SITUACIN EN MENDOZA: ACTUAL COMPETENCIA ORIGINARIA Y MXIMO TRIBUNAL LOCAL. 3) SITUACIN EN LA PROVINCIA DE

EXCLUSIVA DEL

BUENOS AIRES: EL MODELO A SEGUIR: CREACIN DE JUZGADOS DE PRIMERA

INSTANCIA Y

CMARAS DE APELACIN. 4) RESEA DE LO QUE SUCEDE EN NUESTRA

CAPITAL FEDERAL Y EN EL FUERO FEDERAL DE LAS PROVINCIAS: RESPETO DE LA

DOBLE INSTANCIA.

5) SNTESIS DE LA PROPUESTA. 6) CONCLUSIONES.

Breve sntesis de la propuesta: Con esta ponencia me propongo expresar fundadamente la necesidad de consagrar, constitucional y legislativamente, en el derecho pblico local de las provincias, la regla tcnica del sentenciar consistente en la existencia de un doble grado de conocimiento -doble instancia-, a fin de resolver los litigios en materia procesal administrativa, lo que se estima valioso a los fines de asegurar, mejor e integralmente, la tutela judicial efectiva. Ello, en consideracin a que an en la actualidad existen en varios regmenes del orden pblico local, el tratamiento en nica instancia con competencia generalmente exclusiva del Superior Tribunal provincial, cuando no de cmaras que no son de apelacin-, para la resolucin de este tipo de litigios, lo que no asegura la garanta de la doble instancia consagrada constitucionalmente a partir del ao 1994 -por va de inclusin de los tratados internacionales-.

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Hay una manera de contribuir a la proteccin de la humanidad, y es no resignarse. Ernesto Sbato

1) PUNTO DE PARTIDA. 1.1. DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE

RANGO CONSTITUCIONAL.

La propuesta que en este trabajo se formula tiene como principio, punto de partida y base, reconocer como valiosa la existencia de la doble instancia en todas las materias no slo penal-, tal como lo garantiza la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8, inc. 2.h), la que goza de jerarqua constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. En tal sentido, GONZLEZ CASTRO afirma que el Pacto de San Jos de Costa Rica consagra definitivamente el derecho a una segunda instancia. As, el jurista cordobs nos dice: Esta afirmacin deviene necesaria tras haber interpretado conforme la regla de amplitud de interpretacin de las garantas y de la regla de la interpretacin pro homine, de que el recurso de que se trata es un recurso amplio, mediante el cual se pueda impugnar tanto las cuestiones de derecho como las de hecho efectuadas por un juez ante un juez o tribunal superior. Esta sola posibilidad impugnativa amplia debe ser efectuada mediante recurso ordinario del tipo del de apelacin, que es un recurso que abre una segunda instancia Al sostenerse que el recurso debe ser amplio, se dej aclarado la insuficiencia del recurso de casacin a los fines del cumplimiento satisfactorio de la garanta Por ltimo, se estableci, como garanta mnima, es aplicable a todo proceso, sin importar la materia que en l se debata1 Por ello, es que aqu se parte de la idea de la necesidad de garantizar la existencia de la doble instancia derecho a un recurso amplio-, como forma de aplicacin del principio de tutela judicial efectiva. En relacin a ello, resulta clarificante lo expresado por BARBERIO: advertimos que el principio de la tutela efectiva es un claro principio consagratorio de los medios que la constitucin manda arbitrar para que la tutela prometida sea real, concreta y a tiempo

Manuel A. GONZLEZ CASTRO, El derecho al recurso en el Pacto de San Jos de Costa Rica, Lerner Editora, Crdoba, 2005, pg. 285 y ss.

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satisfecha. Pic Junoy enumera entre los componentes del principio constitucional de la tutela efectiva: al derecho de acceso a los tribunales; a un proceso sin dilaciones indebidas; a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; a la efectividad de las resoluciones judiciales; y a un recurso legalmente previsto2 1.2. APROXIMACIN CONCEPTUAL. Una vez explicitado el punto de partida de la ponencia y atento a la temtica que se trata en la Comisin seleccionada, en particular, la contenida en su punto primero: El principio de tutela judicial efectiva. Real dimensin, me permito advertir aqu al lector, que utilizo trminos tales como garanta, tutela judicial efectiva, recurso, doble instancia, apelacin, casacin, etc., los cuales denotan conceptos distintos, pero no por ello incompatibles entre s, sino ms bien todo lo contrario, conceptos que se interrelacionan y que deben hacerlo en forma armnica a fin de garantizarse una tutela judicial efectiva. Deseo destacar la idea de que la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa en juicio, no son principios contrapuestos sino interrelacionados entre s. Al respecto, razono que no es posible la existencia de un proceso en el que se respeten las garantas constitucionales del debido proceso sin antes lograrse que los justiciables gocen de un verdadero acceso a la justicia. A la inversa, el acceso a la justicia no sera real ni efectivo sin antes respetarse la defensa en juicio y el debido proceso. En el sentido expuesto, adhiero a lo expresado por ARRUIZ, al responder mi interrogante de si a su entender ambos principios resultan incompatibles: Creo que es una falsa disyuncin la tutela judicial efectiva vs debido proceso. Creo que no es necesario optar entre una de las alternativas y sacrificar la otra. La tutela judicial efectiva suele invocarse para sortear obstculos de los justiciables al acceso a la justicia, para casos en los que las dificultades para acceder a la justicia terminaran significando una denegacin de justicia. Originalmente comenz a elaborarse este criterio con motivo del cuestionable requisito del solve et repete en materia tributaria, pero luego se ampli a muchos otros supuestos La tutela
Sergio J. Barberio y Juan A. Constantino, Ponencia general Comisin de procesal civil. Enfoque general y particular, XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, Junio 2011, pg. 26. Ver en: http://www.aadproc.org.ar/pdfs/Ponencias/Principios_Civiles_Barberio_Constantino.pdf
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judicial debe ser lo ms efectiva (o real) que sea posible respetando las garantas constitucionales del derecho de defensa y el debido proceso. Todos estos principios tienen exactamente la misma jerarqua normativa, son todas garantas constitucionales y como tales deben ser interpretadas de manera armnica (una garanta no puede sepultar a otra)3 En esta lnea interpretativa de armonizacin entre ambos principios, hallamos la sentencia de nuestra C.S.J.N., registrada en Fallos 328:4832 Tufano (27.12.2005), en la que resolvi un conflicto de competencia en un proceso de internacin por insana. All, en su considerando 7, el Mximo Tribunal, dijo: En efecto, la debida tutela de los derechos esenciales de la persona sometida al tipo de proceso como el de autos, impone al juez del lugar de la internacin forzosa la obligacin de tomar las medidas urgentes que aqulla requiera Lo contrario, esto es, aceptar que la internacin sin orden judicial y el mantenimiento de esa situacin irregular sin control peridico alguno durante la tramitacin de los conflictos que de esta ndole pudieran plantearse, no significa otra cosa que convalidar la violacin del estatuto bsico de los derechos fundamentales de las personas con padecimientos reales o presuntos como los enunciados en el art. 482, prrafos 2 y 3 del Cdigo Civil, tornndose as ilusorio el contenido de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso. Resulta, asimismo, esclarecedor el voto del Dr. HITTERS en la causa n B56460, fallo del 30-8-2000 de la S.C.B.A., en el que expres: La legitimacin constituye uno de los requisitos para ejercer la accin, que en la terminologa constitucional se identifica con el derecho de tutela judicial efectiva (arts. 15 de la Const. prov. y 8.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica) que tradicionalmente se ha denominado derecho a la jurisdiccin o derecho de acceso a los tribunales, o debido proceso legal.

2) SITUACIN

EN

MENDOZA: ACTUAL

COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA

DEL MXIMO TRIBUNAL LOCAL.

En particular har referencia a la Provincia de Mendoza, aunque el planteo podr trasladarse a cualquier otra provincia en que ocurra similar situacin. All, las
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Consulta evacuada al ponente, va correo electrnico, por el abogado bonaerense Sebastin G. ARRUIZ, en fecha 12.05.2011.

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contiendas judiciales en materia de derecho administrativo, se resuelven en nica instancia ante la Suprema Corte de Justicia local, por imperio del art. 144 inc. 5 de su Constitucin local, cuya sancin data del ao 1916. Ello acarrea la imposibilidad de una amplia revisin de las cuestiones de hecho y de derecho debatidas durante la tramitacin del proceso, dado que el marco recursivo de la sentencia es limitado (arts. 63 a 66 de la Ley n 3918), y los resuelve el propio Tribunal que la dict, lo que a su vez afecta el deber de imparcialidad judicial. Luego de ello, queda expedita la va del Recurso Extraordinario Federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para los casos puntuales y limitados contenidos en las normas referidas a tal recurso extraordinario, lo que de ninguna manera satisface el imperativo de la doble instancia contenido en los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas y con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N. -1994-). Esta situacin conlleva a no respetar acabadamente el derecho de los litigantes, ya se trate de individuos o un grupo de ellos representado por el Estado o por una entidad de carcter pblico no estatal, a recurrir ante un tribunal de alzada que se encuentre habilitado para revisar en forma amplia (hechos y derecho), lo resuelto por el a-quo, lo que da lugar a la posibilidad de que se comentan mayor nmero de injusticias por la falta de un control judicial adecuado, lo que no puede razonablemente pedirse del ms Alto Tribunal nacional, ya que no es esa la funcin para la cual fue creado. La problemtica planteada me sugiere proponer un cambio jurdico-poltico, a fin de adaptar el sistema procesal en la materia derecho administrativo- en la Provincia de Mendoza. Este cambio, en principio, no se avizora que pueda ser otro, mas que la reforma de la Constitucin local, de manera tal que la Suprema Corte de Justicia provincial no tenga ya la atribucin de resolver en nica y original instancia este tipo de contiendas, sino que en todo caso recaiga sobre ella el deber de resolver en ltima instancia local y por va recursiva, las contiendas de tal tipo, para luego s, dejar expedita la va del Recurso Extraordinario Federal. Lo anterior implica una adaptacin de la Constitucin provincial del ao 1916, a la Constitucin Nacional reformada en 1994, de forma tal de asegurar el acabado respeto de las garantas constitucionales del Debido Proceso, tal como se encuentran normadas en sta ltima, lo que constituye un imperativo constitucional a

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la luz de lo dispuesto en su art. 5. Asimismo, dicha adaptacin implicara cambios en la esfera tribunalicia -organizacin judicial-, con la consiguiente necesidad de crear nuevos tribunales de primera instancia en materia procesal administrativa, como as tambin la necesidad de establecerse, en el mejor de los casos por su especialidad- cmaras de apelacin en la materia, o en el supuesto de mnima, ampliar la competencia de las cmaras de apelaciones civiles y comerciales ya existentes. Por supuesto, el superior tribunal de justicia local, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el caso que nos ocupa, pasara a cumplir su atribucin de ser el ltimo y ms alto rgano judicial local respecto de este tipo de causas (en materia procesal administrativa), las que llegaran a su sede por va de los recursos extraordinarios locales, mediante los cuales mantendra su deber de decidir lo que es justo en el caso concreto que as lo requiriese. En la dimensin sociolgica o realidad circundante al fenmeno referido, a nadie escapa que el nivel de litigiosidad y el tamao del aparato burocrtico estatal incluido el Poder Judicial-, ha aumentado exponencialmente, en casi 100 aos, desde la poca de sancin de la Constitucin de Mendoza ao 1916- al presente ao 2011-, por lo que hoy no cabra razonablemente afirmar que la materia contenciosaadministrativa es de excepcin.4 Aunque excede el marco de esta ponencia, resulta importante destacar, por estar relacionado con el tema abordado, en el sentido causa-efecto, el hecho de plantearnos qu funciones debera cumplir un superior tribunal de justicia. Seguramente que siempre tendr entre sus funciones, y prioritariamente, la realizacin del control de legalidad y constitucionalidad, lo que nos llevar a pensar en la necesidad de que ese objetivo se cumpla de manera eficiente, racional y coherente5, si aspiramos a una verdadera tutela judicial efectiva. Entiendo que un mayor debate procesal por distintas instancias, previo llegar un caso a la Suprema Corte, coadyuvara a cumplir aquel objetivo en forma eficiente,

Para ampliar ver: Agustn GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, 9 Ed., Fund. de Der. Adm., C.A.B.A., 2009, Tomo 2, cap. XIII, pg. 6 y ss. 5 Andrea MEROI, Las Cortes Supremas. Funciones y modelos., clase dada en el marco del cursado de la Maestra en Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la U.N.R., Rosario, 2010.

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racional y coherente, cabindole al Mximo Tribunal local, llegado el caso, realizar la ltima sntesis que requiere todo fenmeno dialctico como es un proceso. En relacin a esto ltimo, me interesa resaltar el hecho de que un superior tribunal de justicia provincial deba ocupar buena parte de sus recursos humanos, econmicos y de tiempo en la produccin de prueba en procesos de conocimiento, tales como fijacin de audiencias y toma de declaraciones testimoniales, remisin de pedidos de informes y de actuaciones administrativas, as como la realizacin de liquidaciones y de tener que ocuparse del acatamiento de las sentencias que l mismo dicta en primer grado esto ltimo en el proceso de ejecucin de sentencia-. En fin, estimo que si pretendemos respecto de los superiores tribunales de justicia, al decir de Taruffo: en sustancia: pocos jueces que deciden pocos casos estn en grado de producir una jurisprudencia coherente, fcil de conocer y, sobre todo, acreditada y capaz de influenciar en el sentido de una razonable uniformidad la jurisprudencia sucesiva6, es deseable volcar todos los recursos detrados en procesar y decidir en originaria y nica instancia las causas de tipo procesal administrativo, al procesamiento y resolucin en ltima instancia extraordinaria de causas de todo tipo de orden local, incluidas aqullas ltimas.

3) SITUACIN

EN LA

PROVINCIA

DE

BUENOS AIRES: EL

MODELO A SEGUIR:

CREACIN DE JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA Y CMARAS DE APELACIN. A los efectos de la propuesta que he formulado, considero muy valiosa la experiencia de la Provincia de Buenos Aires en tal sentido. En forma prcticamente concomitante a la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994, la mencionada provincia reform su Carta Magna, mediante la cual, entre otros cambios, modific el sistema de juzgamiento en materia procesal administrativa. As es que en su artculo 166, que se encuentra en el captulo referido a la Administracin de Justicia, establece: Los casos originados por la actuacin u omisin de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, sern juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecer los supuestos en que resulte obligatorio agotar la va administrativa.
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Ibdem.

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Consecuentemente, mediante la reforma mencionada, se quit la vieja atribucin de la Suprema Corte bonaerense de decidir las causas contencioso administrativas en nica instancia y en juicio pleno, previa denegacin o retardacin de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos que se gestionan por parte interesada7 Entiendo que todo ello se estableci en consonancia con la consagracin constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva cuyo goce se encuentra garantizado en su nuevo artculo 15, mediante el cual se asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trmites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. grave. La propia Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, vincula los alcances de los contenidos materiales de la competencia procesal administrativa definida en el art. 166 de la Constitucin provincial, con el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 15 de dicho cuerpo normativo.8 La experiencia nos muestra que, como todo proceso institucional de implementacin, no fue sencillo el establecimiento del sistema judicial en cuestin. Aqu, cabe hacer una breve referencia a que, finalmente, a varios aos de la reforma constitucional y de la sancin del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley n 12.008, B.O. 03.11.1997), se lleg en esta provincia de vasto territorio a la instalacin de 22 juzgados de primera instancia y 4 cmaras de apelaciones en el fuero mencionado, debiendo intervenir al efecto la propia Suprema Corte local a instancias del Colegio de Abogados provincial (causa n B-64.474, con sentencia del 19.03.2003).9 Las causas debern decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar

sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta

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Se trata del anterior Art. 149, inciso 3, de la Constitucin bonaerense.

Marcela I. BASTERRA y Andrs GIL DOMNGUEZ, Competencia contenciosa administrativa y derecho a la tutela judicial efectiva, en Rev. de Derecho Pblico de Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, Tomo 2003-1, pg. 93 y ss. Dtor.: Toms HUTCHINSON. 9 Texto publicado en:
http://www.scba.gov.ar/busqueda/oop/fallos.htw?CiWebHitsFile=%2Ffalloscompl%2FSCBA%2F2003%2F0319%2FB64474.doc&CiRestriction=64474&CiUserParam3=B64474&CiHiliteType=Full&CiLocale=ES-AR

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Mencin aparte merece la idea de implementar el nuevo sistema a travs del establecimiento de tribunales de primera instancia sin cmaras de apelacin en similar situacin a lo que ocurre en el fuero laboral10, lo que de haber prosperado hubiera sido una gran prdida de la oportunidad de instalar la verdadera e integral doble instancia en la materia, que el nuevo sistema constitucional requiere y en relacin a la funcin que los superiores tribunales de justicia deben cumplir, sin pretenderse un exceso en sus facultades de conocimiento, lo que obra en detrimento de sus propias competencias. Finalizo este apartado con las palabras de Osvaldo H. BEZZI y Marcelo BOLAOS, quienes nos dicen: Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, en la provincia de Buenos Aires se han levantado las barreras formales que entorpecan, hasta impedirlo, un efectivo control de la actividad administrativa (Garca de Enterra); abriendo paso a una nueva poca de la justicia administrativa, que se corresponde con la concepcin occidental del Estado de Derecho En cumplimiento del mandato constitucional se ha sancionado el Cdigo ContenciosoAdministrativo (Ley 12.008 y modificatorias) y la Ley del Fuero (Ley 12.074 y modif.) estableciendo la progresiva descentralizacin, y un giro copernicano respecto de las premisas de organizacin y funcionamiento del proceso administrativo.11

4) RESEA

DE LO QUE SUCEDE EN NUESTRA

CAPITAL FEDERAL

Y EN EL FUERO

FEDERAL DE LAS PROVINCIAS: RESPETO DE LA DOBLE INSTANCIA.

En nuestra Capital Federal con asiento en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, s existe la doble instancia en materia procesal administrativa federal. En efecto, el Decreto-Ley n 1285/1958, ratificado por Ley n 14.467, de organizacin de la Justicia Federal, establece en su art. 32 que los tribunales nacionales de la Capital Federal se integran, entre otros, con: Cmaras Nacionales de Apelaciones en

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Para ampliar el tema leer: Alberto BIGLIERI, Las modificaciones al Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (antes de su entrada en vigencia), en Rev. de Derecho Pblico, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, Tomo 2003-1, pg. 427 y ss. Dtor.: Toms HUTCHINSON. Asimismo, ver opinin en concordante sentido de Lino E. PALACIO citado por Manuel GONZLEZ CASTRO, op. cit., pg. 291. 11 Osvaldo H. BEZZI y Marcelo BOLAOS, Justicia administrativa: Origen y evolucin del sistema en la Provincia de Buenos Aires, Rev. del Col. De Abogs. de La Plata, n 68, La Plata, 2007, pg. 57 y ss. Dtor.: Felipe P. VILLARO.

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lo Contencioso-Administrativo Federal (inc. 2.b), y con Jueces nacionales de primera instancia en la misma materia (inc. 4.b). Siguiendo a DROMI, decimos que: En el Derecho pblico nacional, la Constitucin no contiene previsiones de este tipo, y por aplicacin general de los principios que resultan de sus arts. 116 y 117, la competencia procesal administrativa radica en los tribunales de primera instancia... Del rgimen que antecede resulta en el orden federal una doble instancia en materia procesal administrativa, la primera ante el juez con apelacin ante la Cmara..."12 De lo dicho hasta aqu, se advierte que la situacin en Mendoza es anloga a la de la Provincia de Buenos Aires antes de la reforma de la Constitucin bonaerense de 1994, motivo por el cual considero que, en cuanto a la propuesta de esta ponencia, la experiencia de cambio de sta ltima provincia es el modelo a seguir por Mendoza. Sin perjuicio de ello, se considera como positiva la situacin a nivel de la justicia federal en este aspecto, en especial, de la Capital Federal que cuenta con un fuero especializado en la materia.

5) SNTESIS DE

LA PROPUESTA.

Partiendo de una concepcin trialista del derecho, tomamos como punto de partida la realidad social actual y la de los tribunales de justicia que se encuentra inserta en aqulla-. Dentro de esa realidad se destaca el desarrollo de nuestras sociedades, lo que las hace cada vez ms complejas -ello no implica por s el progreso social, lo que requerira un crecimiento en forma proporcional en valores, que redundara en beneficio del bien comn y que, por lo tanto, coadyuvara al bienestar de todos los individuos que componen la sociedad-. Se advierte como una realidad insoslayable, el crecimiento del aparato burocrtico estatal, incluido el Poder Judicial, as como un alto grado de litigiosidad en la poblacin. Pinsese

puntualmente en el crecimiento del empleo pblico, la actividad de poder de polica y polica del Estado, la que no se limita a la proteccin de la salubridad pblica sino que se ha ampliado materialmente desde principios del siglo pasado hacia finales del mismo, en forma exponencial, seguramente en beneficio del bien comn, pero con lmites legales y constitucionales que deben ser respetados y debidamente
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Roberto DROMI, Derecho Administrativo, 12 Ed., Ciudad Argentina, C.A.B.A., 2009, pg. 1180.

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controlados a fin de no vulnerarse a los individuos que integran la sociedad. Pinsese en la actividad de control y fiscalizacin de particulares y empresas en pos de la defensa del consumidor y de la competencia, del crecimiento de los servicios pblicos concesionados o no. Toda esta actividad estatal es susceptible de control de legalidad y constitucionalidad por parte del propio Estado a travs de su Poder Judicial: es razonable que recaiga tal responsabilidad en forma nica y exclusiva sobre la Suprema Corte de Justicia local? (Dimensin sociolgica). Actualmente, en Mendoza nos encontramos con un sistema normativo constitucional que data del ao 1916, que establece para el abordaje y resolucin de causas procesales administrativas, un tratamiento en nica y originaria instancia por parte de la Suprema Corte de Justicia local, lo que obsta a la existencia de la doble instancia asegurada por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h), con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.), atento a que contra las sentencias que all recaen slo se pueden entablar recursos que el propio Tribunal sentenciante resuelve, afectndose de esta manera el principio de imparcialidad judicial, luego de lo cual queda expedita la va del Recurso Extraordinario Federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el que posee un mbito de aplicacin necesariamente limitado y restringido que de ninguna manera puede satisfacer los requerimientos de un segundo grado de conocimiento como requiere la regla tcnica del sentenciar en doble instancia. (Dimensin normolgica). Ya en la dimensin axiolgica, avizoramos como valioso la introduccin de la doble instancia en las causas contencioso-administrativas, es decir, en las

causas de la materia de derecho administrativo, por constituir una aplicacin del principio constitucional de tutela judicial efectiva, lo que asegura mejor el derecho de los justiciables a acceder a un debido proceso. Ello, a su vez, contribuira a la descentralizacin de los recursos y a posibilitar, a travs de la inmediacin, que los justiciables que residen lejos de la capital provincial, en la que se asienta el Mximo Tribunal local, puedan acceder a la justicia, lo que se estima valioso en virtud del principio de la tutela judicial efectiva. (Dimensin axiolgica). Del anlisis de estos aspectos surge claro el desfasaje entre la dimensin normolgica y las restantes dimensiones: sociolgica y axiolgica, respecto del tema analizado en esta ponencia. Se propone entonces, la adaptacin del derecho pblico local a los valores nsitos, en forma expresa o implcita, en el sistema constitucional

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y convencional de la Repblica Argentina, y que podra sintetizarse en el siguiente trinomio: DOBLE INSTANCIA-DESCENTRALIZACIN-TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. En concreto se propone la creacin del fuero Procesal Administrativo o Contencioso-Administrativo -segn la terminologa clsica-, en la Provincia de Mendoza, con la creacin de juzgados de primera instancia y cmaras de apelacin en la materia, tomando como modelo de experiencia lo ocurrido en tal sentido en la Provincia de Buenos Aires. Considero que desde el punto de vista humano, sera materialmente posible la creacin del fuero contencioso-administrativo en Mendoza, atento a que all existe un buen nmero de abogados matriculados (ms de 7.000 al da de hoy), as como una importante masa crtica especializada en derecho administrativo, en derecho procesal y/o en magistratura, por lo que se cuenta con el recurso humano necesario para lograr el objetivo que aqu se propone.

6) CONCLUSIONES. 1) Se postula como valiosa la existencia de la doble instancia en todas las materias no slo penal-, tal como lo garantiza la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8, inc. 2.h), la que goza de jerarqua constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. 2) El principio de la tutela judicial efectiva favorece la instalacin de la doble instancia en los estados provinciales en donde an aquella no existe, atento a que como tal comprende: al derecho de acceso a los tribunales; a un proceso sin dilaciones indebidas; a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; a la efectividad de las resoluciones judiciales; y a un recurso legalmente previsto13 3) En la provincia de Mendoza, las contiendas judiciales en materia de derecho administrativo, se resuelven en nica instancia ante la Suprema Corte de Justicia local, por imperio del art. 144 inc. 5 de su Constitucin local, cuya sancin data del ao 1916. Ello acarrea la imposibilidad de una amplia revisin de las cuestiones de hecho y de derecho debatidas durante la tramitacin del proceso, dado que el marco recursivo de la sentencia es limitado (arts. 63 a 66 de la Ley n 3918), y los resuelve el propio Tribunal que la dict, lo que a su vez afecta el deber de imparcialidad judicial.
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Sergio J. BARBERIO y Juan A. CONSTANTINO, op. cits.

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4) La va excepcional y restrictiva del Recurso Extraordinario Federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para los casos puntuales y limitados contenidos en las normas referidas al mismo, de ninguna manera satisface el imperativo de la doble instancia que establecen los tratados internacionales de jerarqua constitucional suscriptos por nuestro pas (art. 75, inc. 22, C.N.). 5) Esta situacin conlleva a no respetar acabadamente el derecho de los litigantes a recurrir ante un tribunal de alzada que se encuentre habilitado para revisar en forma amplia lo resuelto por el a-quo, lo que da lugar a la posibilidad de que se comentan mayor nmero de injusticias por la falta de un control judicial adecuado. 6) Se propone a los fines de superar esta situacin no deseable, la consagracin constitucional y legislativa en el derecho pblico local de las provincias que an lo han hecho, de la regla tcnica del sentenciar consistente en la existencia de un doble grado de conocimiento -doble instancia- a fin de resolver los litigios en materia procesal administrativa. 7) Resulta til a los fines propuestos tener presente la experiencia institucional de la Provincia de Buenos Aires a partir de la reforma de su Constitucin en el ao 1994, as como su actual organizacin del fuero procesal administrativo, el que se estima adecuado para garantizar la doble instancia en la materia y as tutelar mejor el derecho de los justiciables. 8) Por ltimo, se estima necesario pensar y repensar qu funciones deben cumplir los superiores tribunales o cortes de justicia en nuestro sistema judicial, primordialmente a la luz de las normas y valores contenidos en nuestra Carta Magna.-

Emanuel Saldi

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