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LA RELEVANCIA DE ATENDER EQUITATIVAMENTE A LAS MUJERES EN LOS JUICIOS ORALES

EN EL MARCO DE LA TEORA DE LUIGI FERRAJOLI.

DANIEL VELASCO GONZLEZ 1 Las garantas de los derechos no son derogables ni disponibles. Luigi Ferrajoli. Sumario: I. Introduccin. II. Trato a las mujeres en los procesos de procuracin, imparticin y administracin de justicia. III. Los juicios orales en materia penal. IV. El Garantismo y la Ley del ms Dbil postulados por Luigi Ferrajoli. V. Opinin Personal. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN. En el presente trabajo habrn de desarrollarse cuatro ideas centrales: Iniciar con la caracterizacin del trato que en Mxico reciben las mujeres que enfrentan procesos penales, a partir de la revisin de breves apuntes histricos as como algunas opiniones actuales de expertos de nuestro pas; posteriormente presentar un bosquejo de los elementos que constituyen la esencia de los juicios orales en materia penal; en tercer lugar, realizar un anlisis contextualizado en la corriente garantista del Derecho, respecto de lo que considero un trato desigual, e incluso discriminatorio, hacia las mujeres cuando estas son sometidas a un proceso penal en la Repblica Mexicana. Finalmente, habr de presentar una propuesta de atencin a las mujeres en el desarrollo de los juicios orales, considerando la oportunidad que se presenta con su instauracin en materia penal, local y federal, haciendo nfasis en los planteamientos referidos al trato diferenciado que deben recibir hombres y mujeres en razn de su condicin de gnero.

Alumno del Posgrado en Derecho UNAM.

En ese orden de ideas, la cita que presento a continuacin resume, en palabras de Luigi Ferrajoli, la esencia del ensayo que se somete a su amable consideracin: La asuncin del sujeto masculino como parmetro, se resuelve en la asimilacin jurdica de las mujeres a los varones y, por consiguiente, en una ficcin de igualdad que deja de hecho sobrevivir a la desigualdad como producto del desconocimiento de la diferencia 2.

II. TRATO

A LAS MUJERES EN LOS PROCESOS DE PROCURACIN, IMPARTICIN Y

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.

Para iniciar con el desarrollo de la primera idea esbozada, y con especial atencin en la exposicin de Emma Mendoza Bremauntz en su clsico Derecho Penitenciario 3, es posible observar que la prisin, como institucin total que es, adems de receptora de hombres y mujeres procesados y sentenciados penalmente, ha tenido una evolucin desfasada entre su concepcin terica y su realidad prctica, con un resultado evidente y de actualidad: la crisis de la prisin. Tal crisis es fcilmente apreciable si se considera que es la pena ms utilizada en Mxico y que, a pesar de ello, no cumple sus fines, toda vez que ha sido sobreutilizada, llevndola a ser ineficaz. Resulta conveniente como un puntual ejemplo fctico, el referirme a la prisin en este texto, toda vez que en ella podemos apreciar con toda claridad cmo, de acuerdo con la afirmacin de Mara de la Luz Lima Malvido, en su obra Criminalidad Femenina. Teoras y Reaccin Social, citada por Sergio Garca Ramrez en Los Personajes del Cautiverio. Prisiones, Prisioneros y Custodios4: la estigmatizacin de la mujer en prisin es doble, ya que sufre la primera como mujer y la segunda como delincuente Existe un problema recurrente respecto del trato diferenciado que se da a las mujeres en cualesquiera de los mbitos del derecho penal, tanto en la
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FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil,4 edicin, Madrid, Trotta, 2004. p. 77

Cfr. MENDOZA Bremauntz, Emma, Derecho penitenciario, Mxico, Mc Graw-Hill, 1998. p. 38

GARCA Ramrez, Sergio. Los personajes del cautiverio. Prisiones, prisioneros y custodios. Mxico, Secretara de Gobernacin, 1996. p. 201.

procuracin, como en la imparticin y administracin de justicia: generalmente se les criminaliza por partida doble, tal como ha quedado de manifiesto en el prrafo precedente. En lo relativo al mbito de la imparticin de justicia, se encuentra la misma conducta discriminatoria, toda vez que es frecuente observar que a las mujeres se le juzga por su condicin como tal y no por la conducta ilcita que presuntamente cometieron, en razn de lo cual los procesos generalmente culminan con una condena al gnero y no a la tipologa delictiva que se est juzgando. Velvet Romero Garca en su estudio elaborado con mujeres en reclusin establece que el mismo: parte del supuesto de que la culpa forma parte de la constitucin del ser mujer y que las mujeres delincuentes adems de recibir un castigo social que las priva de su libertad y que incluso es ms severo que el castigo infligido hacia los hombres que han cometido el mismo delito tambin sufren un castigo moral que se refleja en la culpa. 5 En ese mismo sentido, el Presidente de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal Luis Gonzlez Placencia refiri, en agosto de 2011, que: la precaria situacin de las internas podra verse como un caso de discriminacin agravada, pues primero enfrentan la exclusin por ser mujeres, segundo porque los privilegios y jerarquas se reproducen en los centros de reclusin y tercero porque experimentan el abandono de la familia. 6 Es conveniente destacar lo afirmado por Ferrajoli sobre el particular: La diferencia de sexo debera justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al gnero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacin de las mujeres y con intereses especficos ligados a la identidad femenina. 7 Abordar en el presente trabajo una idea tan aberrante como difundida, la criminalizacin que padecen las mujeres que presuntamente han cometido un
5 ROMERO Garca, Velvet, Bajo condena: mujer, culpa y autonoma. Concurso de tesis en gnero Sor Juana Ins de la Cruz, quinta emisin

2010, tesis ganadora en la categora de maestra. 2011, Mxico, INMUJERES, Disponible en URL corta: http://cut07.tk/aPR (consultado el 18-11-2012 20:55 hrs.) p. 9
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Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF), Las mujeres en reclusin sufren el abandono familiar, Boletn 285/2011, 6 de agosto de 2011. Disponible en URL corta: http://cut07.tk/aPU (consultado el 19-11-2012 12:06 hrs.) 7 Ver CARBONELL, Miguel. La igualdad entre el hombre y la mujer. Apuntes en torno al ensayo de Luigi Ferrajoli. Disponible en URL corta: http://cut07.tk/aPS (consultado el 14-11-2012 12:44 hrs.)

delito, o aquellas que ya han sido sentenciadas, por su sola condicin de mujer, tiene un objetivo muy preciso: llamar la atencin respecto de la manera en que el Derecho en general y por consiguiente, el Derecho Mexicano, a travs de los tiempos ha desvalorizado, convirtindolas en seres casi invisible, a las mujeres. Si bien el anlisis que se somete a su consideracin versa sobre un tema de actualidad en nuestro pas, y ms que de actualidad, de atencin urgente como se ver ms adelante, y no en lo relativo a un recorrido histrico de la discriminacin femenina evidenciada en las teoras, instituciones, leyes y convalidada por los legisladores, los operadores jurdicos y en general desde las ms variadas facetas de la ciencia jurdica, sino atendiendo a la incorporacin de un elemento relevante que adelante se expondr, a efecto de proponer su tratamiento, el de las mujeres, de una manera racional, objetiva y alejada de cualquier tipo de discriminacin. El criminlogo italiano Cesar Lombroso (Verona, 1836 - Turn, 1909), hacia el ao de 1892 escribi un libro que merece ser citado en este breve recuento de extravos relativos a la esencia y trato de las mujeres: La Donna Delinquente. En dicho texto, refiere Rene Van Swaaningen 8, se afirma de la mujer que: tiene una inmovilidad y pasividad particular que viene determinada fisiolgicamente. Derivado de tales caractersticas, contina Lombroso, citado por Van Swaaningen, puede considerarse que las mujeres tienen una mayor adaptabilidad y por lo tanto son ms obedientes de la ley que los hombres. Sin embargo, contina su exposicin: son potencialmente a-morales; es decir, engaosas, fras,

calculadoras, seductoras, malvolas. Y concluye: Si las mujeres, no obstante, experimentan una regresin a sus impulsos primitivos, ello las conduce no al delito sino a la prostitucin.
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Otra mnima muestra de este cmulo de distorsiones, ahora en el Mxico contemporneo, es lo citado en la introduccin del trabajo de la Criminloga y

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VAN SWAANINGEN, Rene. En Criminologa crtica y control social. 1. El Poder Punitivo del Estado. Feminismo y Derecho Penal. Hacia una poltica de abolicionismo o garanta penal? Editorial Juris, Argentina, 1993. P. 120. VAN SWAANINGEN, Rene. op. cit. p. 120

destacada feminista Marcela Briseo Lpez 10: Desde la crcel de la Acordada hasta Lecumberri, las mujeres han sido doblemente castigadas, ms que por su conducta delictiva, por haber quebrantado las normas sociales, al no cumplir su rol tradicional en la sociedad. E incluso creo que, partiendo de la realidad puede afirmarse que an hoy en da se replica tal situacin. Solamente para complementar esta breve contextualizacin, presento algunos resultados de la Encuesta Nacional de Gobierno 2010 preparada por el Instituto Nacional de Estadstica y Geografa INEGI
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, as como de su Informe sobre

Imparticin de Justicia 2010. En el primero de los reportes anotado, en el rubro de poblacin que ingres a los centros de reclusin a nivel nacional por delitos del fuero federal, el total fue de 32,099 personas, de las cuales se identificaron 2,644 mujeres, lo que equivale al 8 %; Por otro lado, el reporte relativo a la Imparticin de Justicia, seala que la cifra total de procesados del fuero federal en 2009 fue de 65,255 (sic). Igualmente refiere que: En un periodo de 14 aos se puede notar que los procesados de delitos del fuero federal son en su mayora del sexo masculino con 92%, mientras que el promedio de mujeres procesadas es slo de 8%.
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Se destaca la nota del INEGI respecto de que: Los datos para el ejercicio

2009 fueron proporcionados por la Direccin General de Estadstica y Planeacin Judicial del Consejo de la Judicatura Federal. Finalmente y solo para efectos de contrastacin, se anotan los datos proporcionados por la Procuradura General de la Repblica PGR, sobre la Incidencia Delictiva del Fuero Federal Nacional, 2009 13, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009: Total General 131,582 delitos (sic). No se proporcionan datos por sexo. Siguiendo a Romero Garca, se destaca la referencia del estudio comparativo entre hombres y mujeres homicidas en la Ciudad de Mxico, realizado por Elena

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BRISEO Lpez, Marcela. Garantizando los derechos humanos de las mujeres en reclusin. INMUJERES PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo), Mxico, 2006. P. 5 ENCUESTA NACIONAL DE GOBIERNO 2012. Poblacin en los centros de reclusin por delitos del fuero federal. INEGI. URL corta http://cut07.tk/aHU Consultada el 28 de octubre de 2012. 12:13 horas.

INFORME SOBRE IMPARTICIN DE JUSTICIA 2010. INEGI. Disponible en URL corta http://cut07.tk/aHT ( Consultada el 28 de octubre de 2012. 12:30 horas.) 13 INCIDENCIA DELICTIVA DEL FUERO FEDERAL. Procuradura General de la Repblica. Disponible en URL corta http://cut07.tk/aHS (Consultada el 28 de octubre de 2012. 12:44 horas.)

Azaola en 2001, en el cual afirma que: por este delito, las mujeres tienen una sentencia mayor en una cuarta parte que la de los hombres. Esa autora supone que los criterios con que se aplican las sentencias obedecen a valores y patrones culturales diferenciales para uno y otro gnero. 14 Siguiendo esta idea, Azaola manifiesta que mientras los hombres sentenciados por homicidio se encuentran compurgando penas de 18.6 aos en promedio, para las mujeres este promedio se eleva a 23 aos. 15 En complemento a esta idea, podemos apuntar lo expresado en agosto de 2011 por la Presidenta de la Comisin de Equidad y Gnero de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal Beatrz Rojas: a las mujeres se les imponen penas mucho ms severas que a los hombres pese a cometer los mismos delitos como consecuencia de la falta de perspectiva de gnero en la aplicacin de la justicia. 16 Se establecen los elementos descritos a efecto de tenerlos presentes desde el inicio del anlisis que a la luz de la Teora Garantista postulada por Luigi Ferrajoli, se presentar para no perder de vista el respeto a los derechos fundamentales de las mujeres al ser sometidas a un juicio oral en materia penal federal, particularizando la aplicacin de lo que el propio Ferrajoli considera como la Ley del Ms Dbil.

III. LOS JUICIOS ORALES EN MATERIA PENAL. Como consecuencia de la reforma del 17 de junio de 2008, la cual deber estar en plena vigencia a ms tardar en 2016, de acuerdo con lo establecido en el artculo segundo transitorio del Decreto de reforma y adicin, el artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) 17 establece que el proceso penal ser acusatorio y oral. Es conveniente destacar que el sistema

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ROMERO Garca, Velvet, ibdem. p. 24 AZAOLA, Elena. El delito de ser mujer. s/l. Centro de Estudios para la Transicin Democrtica A.C. 2:27 horas) Disponible en: Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF), Ibidem. Disponible en URL corta:

http://cut07.tk/aP9 (consultado el 19-11-2012

CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/doc/1.doc (Consultada el 29 de octubre de 2012. 23:40 horas.)

acusatorio y la oralidad en el proceso tienen en su base precisamente los postulados de lo que podramos llamar el garantismo ferrajoliano, por lo que se analizan con mayor profundidad. En el desarrollo de este proceso se privilegia el uso de la oralidad, de tal suerte que al cumplir los principios que le dan sustento tcnico al llamado juicio oral, se pretende el favorecer los resultados en la imparticin de justicia, acordes con los contenidos del propio artculo constitucional mencionado. Respecto de la oralidad, baste destacar lo sealado por Jorge Leonardo Frank, en su libro Sistema Acusatorio Criminal y Juicio Oral
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, quien afirma que la oralidad

como tcnica jurdica implica el uso de la palabra hablada como medio de comunicacin, y de esta manera hace posible su utilizacin al realizar los debates durante el desarrollo del proceso penal (entindase Juicio Oral). Aclara que todo lo expresado oralmente habr de ser vertido posteriormente a los registros formales del proceso para dejar constancia escrita de lo externado. Expresa muy sealadamente que: La oralidad permite, por sobre todas las cosas, garantizar la solvencia, fluidez y operatividad del debate contradictorio entre las partes intervinientes. Por cuanto hace a la condicin de acusatorio que determina la CPEUM para el proceso penal, es conveniente apuntar los elementos mnimos de caracterizacin de ese sistema en contraposicin con el inquisitivo y el mixto. En el Panorama de la Nueva Justicia Penal en Colombia, texto incorporado por Jos Abad Zuleta Cano y Lina Mara Norea Castrilln, al Panorama de la Nueva Justicia Penal en Colombia
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, se encuentran la denotacin de los diferentes sistemas apuntados.

Sistema Inquisitivo.- Dentro de este sistema el papel principal recae en el Juez, que es un todo dentro del juicio: investiga, acusa y sanciona. Todo el procedimiento es escrito, oculto y la posibilidad de defensa queda sometida a la
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FRANK, Jorge Leonardo. SISTEMA ACUSATORIO CRIMINAL Y JUICIO ORAL. Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1986. pp. 26 28.

ZULETA Cano, Jos Abad y NOREA Castrilln, Lina Mara. PANORAMA DE LA NUEVA JUSTICIA PENAL EN COLOMBIA, en Apuntes en Torno al Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Defensores Pblicos del Plan Piloto para Medelln, Defensora del Pueblo Regional Antioqua. s/f (al parecer 2005). pp. 6 8.

propia determinacin del juez. El procesado se percibe como un personaje oscuro, sin derechos. Se considera que todo el sistema descansa en la arbitrariedad del Estado. No se observa el respeto al debido proceso, hay una permanente violacin al derecho de defensa e incluso a los derechos fundamentales con el argumento de que se est salvaguardando la seguridad y permanencia del Estado. Sistema Mixto.- Modera las estructuras inflexibles del sistema inquisitivo, con la pretensin de que la justicia sea ms democrtica y menos totalitaria
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. El

funcionario que investiga y acusa es diferente al funcionario que emite la sentencia; contrario al inquisitivo, los derechos fundamentales empiezan a tener algn respeto por parte del funcionario 21. Sistema Acusatorio.- Seala Rafael Zamudio Arias22 que en este modelo las facultades de investigacin, acusacin y juzgamiento se separan claramente, en contraposicin con el sistema inquisitivo; se adoptan la forma oral y la publicidad, basndose en actos concentrados y continuos que procuran la inmediatez. La sntesis de la caracterizacin de los diferentes tipos de sistemas penales se presenta en el siguiente prrafo, en el que se transcribe la manifestacin que sobre el particular presenta Ferrajoli en su Derecho y Razn: Precisamente, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin. A la inversa, llamar inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la bsqueda, recoleccin y valoracin de las pruebas, llegndose al juicio despus de una

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ZULETA Cano, Jos Abad Ibidem pp.6 - 8 Ibidem. pp. 6 - 8

ZAMUDIO Arias, Rafael. Principios rectores del nuevo proceso penal, aplicaciones e implicaciones: Oralidad, inmediacin, contradiccin, concentracin. En El nuevo sistema de justicia penal acusatorio desde la perspectiva constitucional. Mxico, Consejo de la Judicatura Federal, 2011. p. 61.

instruccin escrita y secreta de la que estn excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradiccin y los derechos de la defensa. 23 Para concluir la identificacin de los elementos constituyentes del problema planteado, previo al anlisis que se realizar a la luz del garantismo, resulta pertinente recordar la parte del artculo 20 constitucional en la cual se establecen las caractersticas que debe reunir el juicio oral: Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin. 24 Los principios sealados se caracterizan por los elementos que se describen a continuacin: Publicidad. El Doctor Carbonell explica que este principio denota el que todos los actos dentro del juicio son pblicos, motivo por el cual cualquier persona interesada podr estar presente en la sala del juzgado durante el desarrollo de las actuaciones25. En su mismo texto, el Doctor Carbonell cita a Ferrajoli sealando que en su Derecho y Razn, afirma lo siguiente: asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial. Conforme a ella, los procedimientos de formulacin de hiptesis y de determinacin de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinin pblica y, sobre todo, del imputado y su defensor. Se trata seguramente del requisito ms elemental y llamativo del proceso acusatorio. 26 De manera complementaria, es importante conocer la opinin del Doctor Sergio Garca Ramrez, quien seala que la publicidad: permite y alienta la presencia de
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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Madrid, Trotta, 1995. P.564. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin. Secretara General. Secretara

de Servicios Parlamentarios. Direccin General de Documentacin, Informacin y Anlisis. ltima Reforma DOF 15-10-2012. CARBONELL, Miguel. Los juicios orales en Mxico. Mxico, Porra UNAM, 4 edicin, 2012.

Ibidem. pp.127, 128.

terceros en los actos procesales, a ttulo de observadores del proceso y, en ese sentido, de controladores de la subordinacin de participantes y diligencias a la ley que gobierna el enjuiciamiento. 27 Contradiccin. Con sustento en las ideas de los doctores Carbonell y Garca Ramrez en las obras citadas, es dable afirmar que este principio hace referencia a que todo aquello que se aporte en el juicio puede ser objeto de refutacin por la contraparte, quedando de esta manera en igualdad de circunstancias para que cada una de ellas tenga oportunidades iguales para esgrimir sus pretensiones, probar sus afirmaciones y exponer sus razones. 28 Al respecto, Ferrajoli seala que: En un sistema penal de tipo cognoscitivo, todos los actos en que se expresa el principio de contradiccin imputaciones, absoluciones, testimonios,

confesiones, denuncias del coimplicado, reconocimientos, careos, requisitorias, alegatos defensivos, impugnaciones, excepciones, etcteraequivalen a

momentos de un conflicto entre verdades judiciales contrapuestas: es decir, entre aserciones que enuncian o sostienen hiptesis acusatorias y aserciones que las contradicen, confutando con ello no solo su verdad, sino tambin la validez de los preceptos en que se apoyan. 29 Concentracin. Con la intencin de asegurar la brevedad en el desarrollo del proceso, el principio de concentracin denota la intencin de que todos los actos procesales se realicen en una sola audiencia o en un reducido nmero de actuaciones procesales; El cumplimiento a este principio favorece darle al proceso una secuencia lgica sin interrupciones, o las menos posibles, para obtener de esta manera el acortamiento del proceso. 30

GARCA Ramrez, Sergio. La reforma penal constitucional (2007-2008) Democracia o autoritarismo?, Mxico, Porra, 4 edicin, 2010. P. 122.
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GARCA Ramrez Ibidem. pp. 121 122. CARBONELL, Ibidem. pp. 135 136. Cfr. CARBONELL op. Cit. pp.138 139.

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Continuidad. A efecto de garantizar que el proceso resulte coherente y ordenado, las actuaciones judiciales no deben interrumpirse, sino se deben agotar la totalidad de temas a examinar una vez que ha dado comienzo la audiencia, particularmente la principal; este principio resulta imprescindible para poder respetar el principio de concentracin. De acuerdo con el Doctor Carbonell, Ambos principios guardan una estrecha relacin y se puede decir que uno es condicin necesaria para que exista el otro y viceversa. 31 Inmediacin. Para complementar el sentido de los principios que rigen los juicios orales, explica el Doctor Carbonell que la inmediacin: Indica que el juez debe estar presente en la audiencia y dicha presencia debe ser, obviamente, fsica y no remota, y adems debe ser continua. Si el juez se ausenta o de plano no acude a la audiencia, todo lo actuado es nulo de pleno derecho. 32

IV. EL GARANTISMO Y LA LEY DEL MS DBIL POSTULADOS POR LUIGI FERRAJOLI. Con la intencin de sintetizar el contenido e intencionalidad de la corriente garantista impulsada por Ferrajoli, es menester presentar algunas de las ideas desarrolladas por el maestro florentino, destacndose como la ms relevante dentro del proceso penal la que gira en torno al principio de presuncin de inocencia. As tenemos que afirma: la primera y fundamental garanta que el procedimiento asegura al ciudadano: (es la) presuncin juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario. La culpa y no la inocencia debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa -y no la de la inocencia, que se presume desde el principio- la que forma el objeto del juicio. 33 Igualmente, la fuerza del garantismo en el desarrollo de un proceso penal habr de manifestarse con la intervencin de jueces independientes, que adems sean lo suficientemente honorables para que, como afirma Ferrajoli, reparen las
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CARBONELL, Ibidem. p. 139. CARBONELL, Ibidem. p. 139. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Op. Cit.p. 549

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injusticias sufridas por el justiciable y tutelen sus derechos, an cuando: la mayora o incluso los dems en su totalidad se unieran contra l (o contra ella); dispuesto a absolver por falta de pruebas an cuando la opinin general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, an cuando esa misma opinin demandase la absolucin. 34 Particularmente, los derechos a que se refiere Ferrajoli son los Derechos Fundamentales, mismos que define de la siguiente manera: Propongo una definicin terica, puramente formal o estructural, de derechos fundamentales: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas'. 35 En su obra referida, Derechos y Garantas. La Ley del Ms Dbil, presenta cuatro modelos de relacin entre derecho y diferencia; el primero de ellos es el de la indiferencia jurdica de las diferencias, en el cual la diferencia de sexo se resuelve en la sujecin de hecho de la mujer al poder masculino y en su relegacin al papel domstico natural de mujer y de madre. 36 El segundo modelo es el de la diferenciacin jurdica de las diferencias, en el cual, para efectos de nuestro inters, se pone nfasis en que el pretendido universalismo de los derechos se proclama nicamente sobre identidades valorizadas como privilegiadas, mientras que otros individuos, como la mujer, se asumen con status discriminatorios, resumindose en lo siguiente:

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cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. op. Cit. p.27


FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. op.cit. p.37 Ibdem. p. 74

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el paradigma que persiste en los orgenes de la modernidad, cuando la igualdad y los consecuentes derechos universales aparecen pensados y proclamados, en las primeras constituciones liberales, nicamente con referencia al sujeto macho, blanco y propietario, al extremo de haber podido convivir hasta este siglo con la discriminacin de las mujeres en materia de derechos polticos y de muchos derechos civiles El tercer modelo es denominado de la homologacin jurdica de las diferencias, el cual aparentemente diluye las diferencias, pero lo que en realidad hace es ignorarlas, razn por la cual puede observarse que: la diferencia femenina no sufre discriminacin en el plano jurdico, puesto que en este plano resulta desconocida, ocultada y enmascarada: las mujeres tienen los mismos derechos que los varones en cuanto son consideradas o se finge que son (como los del) varn y se asimilan a ellos en los estilos de vida y en los modelos de comportamiento. Pero, precisamente porque desconocida de derecho, aqulla resulta penalizada de hecho lo mismo para las mujeres que se asimilan que para las que no se asimilan por los amplios mrgenes de inefectividad de la proclamada igualdad. 37 Finalmente, Ferrajoli presenta el cuarto modelo, el de la valoracin jurdica de las diferencias, modelo que hace a las diferencias objeto de esas leyes de los ms dbiles que son los derechos fundamentales y en el cual: las diferentes identidades pueden ser reconocidas y valorizadas en la misma medida en que, partiendo no de la proclamacin de su abstracta igualdad, sino del hecho de que pesan en las relaciones sociales como factores de desigualdad en violacin de la norma sobre la igualdad, se piensen y elaboren no slo las formulaciones normativas de los derechos sino tambin sus garantas de efectividad. 38

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Ibdem. p. 75 Cfr. Ibdem p. 76

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Para evitar que se contine discriminando a las mujeres cuando tienen que enfrentar al aparato de justicia ante la eventual comisin de algn ilcito, se deber llamar la atencin de los jueces, tanto de control como de la causa, para que sin prejuiciarse por el gnero de las justiciables, consideren que: En efecto, la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la valoracin del juez. 39 Baste decir que el prrafo precedente, por si mismo proporciona material suficiente para el desarrollo formal de una investigacin. Al no ser el objeto del presente ensayo solo se toma como referente, pero se deja apuntada su relevancia.

V. OPININ PERSONAL. Una vez que se ha caracterizado el contexto en el que habrn de desarrollarse los juicios orales y se ha hecho referencia a los postulados de la teora garantista, resulta necesario volver al tema central del presente ensayo, relativo al tratamiento que, desde el respeto a los derechos fundamentales de las mujeres se tiene que garantizar cuando eventualmente se vean sujetas a un proceso penal, toda vez que: si una <<diferencia>> como la sexual resulta de hecho ignorada o discriminada, ello no quiere decir que la igualdad es <<contradicha>>, sino simplemente que es violada. 40 En complemento a esta idea, Rodolfo Moreno Cruz, cita a Ferrajoli y seala: La diferencia de sexo debera justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al
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FERRAJOLI, Ibidem. p.26. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. op. cit.. p.80.

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gnero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacin de las mujeres y con intereses especficos ligados a la identidad femenina. 41 Por lo tanto, en todo juicio del orden penal que se siga en contra de alguna mujer, atendiendo a la reciente reforma constitucional, se debern respetar los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, de tal suerte que se garantice que realmente est siendo valorado su caso a la luz de los hechos imputados y no en razn de su gnero. Reforzando este argumento, se trae a colacin la afirmacin del Maestro Rafael Adolfo Rodrguez Aguilar: Es importante que esta Reforma se aborde desde una perspectiva de gnero en relacin con el papel que desempearan las mujeres acusadas en la comisin del delito pero sobre todo las que se consideran vctimas de delito, sin olvidar a quienes son consideradas como responsables desde la perspectiva del derecho penal. 42 Considerando entonces los principios del garantismo, es dable afirmar, siguiendo a Ferrajoli que, el principio de igualdad y de legalidad se conjugan como la otra faz de la misma medalla con el segundo fundamento poltico de la independencia del juez: su funcin de averiguacin de la verdad procesal, segn las garantas del justo proceso. 43 Y valdra agregar, que dicha igualdad, legalidad y garanta del justo proceso se deben aplicar por igual tanto a hombres como a mujeres, sin aplicar criterios de discriminacin o de descalificacin por razones de gnero. Tambin opino que resulta de primordial importancia, en la claridad del reconocimiento y respeto incondicional a la diversidad, y siempre bajo el principio postulado por Ferrajoli, de que las garantas de los derechos no son derogables ni disponibles, el hacer permanentemente visible ante todos los operadores jurdicos, retomando los modelos de relacin entre derecho y diferencia, que se debe
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RODRGUEZ Aguilar, Rafael Adolfo. Curso taller: Juicios orales con perspectiva de gnero. Informe final. Campeche, Mxico, noviembre 2012. p. 13 Disponible en URL corta: http://cut07.tk/aQa (consultada el 19-11-2012 12:40 hrs.)
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MORENO Cruz, Rodolfo, El modelo garantista de Luigi Ferrajoli. Lineamientos generales. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/120/art/art6.htm (consultada el 14 de noviembre de 2012 1:03 horas.) p. 68.

FERRAJOLI, Ibidem. p.27.

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privilegiar por sobre todos los otros el modelo de valoracin jurdica de las diferencias; baste recordar del mismo que hace a las diferencias objeto de las leyes de los ms dbiles que son, precisamente, los derechos fundamentales.

Aunado a lo anterior, me parece que la formalizacin de juicios orales en materia penal en los cuales se juzgue a mujeres presuntamente delincuentes, tiene ventajas determinantes para su efectividad, sobre todo si se considera la forma en la que actualmente se desarrollan los procesos penales en los que se enjuicia a una mujer. Con la oralidad existir la posibilidad concreta de que los jueces conozcan directa y personalmente a las mujeres procesadas, permitindose de esta manera la valoracin real y eficaz de las pruebas, as como el poder determinar por s mismo que la sentencia que habr de dictarse,

independientemente del sentido de la misma, ser en funcin de la atencin a la perspectiva de gnero, considerando de manera integral todos aquellos elementos de que se disponga, pero muy particularmente, el emitir su resolucin con pleno conocimiento de los hechos valorados y siempre considerando las caractersticas propias de la sentenciada como persona y no con prejuicios sexistas, aplicando en sus resoluciones criterios de legalidad y, en conciencia, cercanos a la justicia.

VI. CONCLUSIONES. Es altamente deseable pues que, con base en los principios establecidos en la propia constitucin y sin dejar de considerar el trato que se debe proporcionar a mujeres y hombres deber ser equitativo y nunca con una criminalizacin prejuiciada a ninguno de ellos y, aprovechando el parteaguas que representa en nuestro pas la puesta en marcha de los juicios orales en materia penal, tanto federal como local, se proponga a los diversos organismos judiciales que se capacite a los diversos operadores jurdicos estatales para que se garantice un

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trato digno, equitativo y justo a las mujeres que enfrenten procesos penales en nuestro pas. Una forma de poder difundir la idea propuesta en este documento es solicitar al Consejo de la Judicatura Federal y a los diversos Consejos de las Judicaturas Estatales, as como a los Institutos de Formacin, tanto judicial como de operadores administrativos, que realicen cursos de capacitacin tcnica y legislativa para todo el personal involucrado en la operacin de juicios orales en materia penal, cuidando de dar especial nfasis a todo lo relacionado con el respeto irrestricto a la perspectiva de gnero que debe permear todas las acciones y decisiones de los procesos penales, preferentemente aplicando la tcnica de resolucin de casos y anlisis de problemas y dilemas. En razn de la entrada en vigor de la reforma constitucional de 2008, la que deber estar vigente en todo el pas a ms tardar en 2016 44, resulta impostergable y muy necesario llamar la atencin de los operadores jurdicos, tanto de los agentes institucionales como de los postulantes particulares ( jueces de control, jueces de causa, agentes del ministerio pblico, defensores pblicos y privados), para romper la tradicional posicin discriminatoria por motivo de gnero y desarrollar juicios justos en los cuales lo que se est revisando sea una conducta ilcita presumiblemente cometida por la procesada y no su condicin de mujer. Lo anterior con pleno respeto a sus derechos fundamentales, atendiendo a la diferencia de gnero y procurando la emisin de sentencias realmente equitativas, legales y justas. Para finalizar, recuerdo a ustedes las palabras del Doctor Ferrajoli: no es vlido descalificar como utpico cualquier proyecto jurdico de regulacin y

transformacin de la realidad, y que se resuelve, de hecho, en una abdicacin

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Tal como lo establece el primer prrafo del artculo segundo transitorio de la reforma constitucional publicada el da 18 de junio de 2008, en el Diario Oficial de la Federacin: Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artculos 16, prrafos segundo y decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, prrafo sptimo, de la Constitucin, entrar en vigor cuando lo establezca la legislacin secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos, contado a partir del da siguiente de la publicacin de este Decreto.

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moral e intelectual del compromiso civil imprescindible en la lucha por el derecho y la democracia.

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