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CAPTULO 3

Enseanza jurdica y dogmtica en el campo jurdico latinoamericano: apuntes acerca de un debate necesario
Christian Courtis*

INTRODUCCIN
a intencin de estas lneas es situar en el marco de anlisis propuesto por Mauricio Garca Villegas y Csar A. Rodrguez algunos problemas de la enseanza jurdica y la produccin dogmtica latinoamericana. La extensin del tema y el carcter sumario del comentario apenas me permiten esbozar algunos apuntes, que pueden constituir un borrador de investigacin orientada a la accin sobre estas cuestiones. Muchas de las afirmaciones aqu desplegadas no constituyen ms que generalizaciones bastante gruesas acerca de la realidad de la enseanza y de la produccin dogmtica de nuestros pases. Creo, sin embargo, que la breve descripcin fenomenolgica de los elementos componentes del campo jurdico que aqu propongo tiene un grado de detalle un poco mayor que el propuesto, por ejemplo, por Pierre Bourdieu (Bourdieu 1986, 2000), a quien Garca Villegas y Rodrguez emplean como referente terico. Esta descripcin permitir jugar con los ejes de caracterizacin del derecho latinoamericano propuestos por Garca Villegas y Rodrguez. El mbito de investigacin sugerido por Garca Villegas y Rodrguez involucra una mirada innovadora acerca de la conceptualizacin del derecho en Amrica Latina. Varias de las fuentes convergentes que los autores citan estn embarcadas en una tarea de reformulacin del marco terico a partir del cual no slo analizamos, sino ante todo configuramos el objeto derecho. Este esfuerzo de reconceptualizacin tiene como casi toda tentativa terica un blanco perceptible, que es la teora dominante en gran parte de las usinas de reproduccin cultural del derecho, es decir, las facultades de derecho latinoamericanas, que podra describirse sucintamente
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Profesor adjunto de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; profesor de la maestra en Derecho de la Universidad de Palermo.
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como una combinacin de positivismo y formalismo. Me parece necesario, en este marco, trazar algunas distinciones que resultan tiles para afinar estas ideas. Cules son las teoras dominantes a las que me refiero? Cules son las prcticas de reproduccin del derecho a las que me refiero? A primera vista, dado que las preguntas formuladas parecen situarse en las fronteras de una teora del derecho de tendencia sociolgica, la respuesta tendencial podra ser que se trata de las teoras dominantes en el mbito de la filosofa o sociologa del derecho. Esta primera respuesta, sin embargo, es equvoca y se presta a numerosos malentendidos. El peso que las teoras dominantes en el mbito de la filosofa del derecho tienen en la reproduccin del derecho o, para precisar ms el objeto de investigacin, en la reproduccin de la cultura y las prcticas jurdicas de un pas es marginal, dado que el lugar que ocupan los estudios de filosofa del derecho en las facultades de derecho es marginal. Se podra, claro est, postular una influencia directa, temporal, transversal, entre la filosofa del derecho dominante y las prcticas de reproduccin acaecidas en otros mbitos del derecho. Concedido. Pero esta va de abordaje requiere demostracin y resulta adems ostensiblemente oblicua. Si se quiere estudiar los mecanismos de reproduccin del campo jurdico de una poca ya entraremos en esta cuestin, el mbito de investigacin ms adecuado es el de la enseanza de las ramas codificadas del derecho, que constituyen el ncleo de la formacin de los profesionales del derecho, tanto en trminos cuantitativos (es decir, en trminos de tiempo concedido a estas materias en la formacin) como cualitativos (es decir, en trminos del peso simblico que tienen estas materias en la formacin). Con lo dicho se perfila un foco de atencin sobre el cual, creo, la teorizacin aun aquella de orientacin crtica y la investigacin sociolgica latinoamericanas han trabajado poco. Me refiero concretamente al peso de la universidad, o sea de la educacin jurdica formal, en la reproduccin del capital jurdico de una sociedad determinada. Este peso no se agota nicamente en la concreta socializacin y habilitacin para el ejercicio profesional de los futuros abogados y juristas; cumple adems otras varias funciones que merecen ser analizadas por separado. Situar estas distintas funciones en el particular contexto latinoamericano descrito por Garca Villegas y Rodrguez puede permitir entender mejor algunas de las peculiaridades subrayadas por estos autores. El texto de Garca Villegas y Rodrguez es suficientemente explcito acerca del carcter de fuente que ha representado el derecho continental europeo sobre el derecho estatal latinoamericano. Mi intencin es resaltar aqu el desproporcionado peso que tiene esta fuente en la reproduccin cultural del derecho en nuestros pases. Si en el terreno de la efectividad
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del derecho, el divorcio entre eficacia simblica y eficacia instrumental del derecho es notoria, en el terreno de la educacin jurdica formal la distancia entre ambos tipos de eficacia ha sido bloqueada, otorgando al ideal pedaggico de la Ilustracin jurdica el monopolio casi absoluto de la reproduccin del conocimiento acerca del derecho, y del perfil y las habilidades necesarias para la prctica de la abogaca y de otras disciplinas ligadas con el derecho. En este mbito, mucho ms que en otros por ejemplo, el de la prctica forense, las facultades de derecho latinoamericanas siguen estructuradas bsicamente a partir del ideal de la codificacin francesa. Dos rasgos pueden ser tiles para ejemplificar esta aseveracin. Desde el punto de vista del contenido de la enseanza, la educacin jurdica latinoamericana siguiendo las pautas cronolgicas de la codificacin europea asigna un peso fundamental al estudio de la codificacin civil, de modo que gran parte de la carrera de derecho se estructura a partir del estudio de los distintos ttulos del Cdigo Civil francs y de sus versiones locales. El lugar asignado al estudio del derecho civil codificado produce un efecto de naturalizacin, de identificacin de las categoras fundamentales del derecho con las categoras del derecho civil clsico. Aunque las innovaciones dogmticas y legislativas en este campo no son despreciables, el lugar que ocupa su estudio es el de un apndice, un agregado, una addenda que viene a completar o actualizar el lugar central de aquella informacin presentada como fundamental. Desde el punto de vista del mtodo de enseanza, la tendencia hegemnica en la formacin jurdica de la regin reproduce los cnones del formalismo jurdico europeo: se concede una importancia central a la memorizacin del contenido de normas, fenmeno que trasunta un juicio implcito, sea del carcter racional de la legislacin, sea de la legitimidad de su contenido; se asigna particular nfasis a la enseanza de teoras generales formalizadas, destinadas a dar cuenta de los rasgos fundamentales de cada rama o institucin jurdica; el estudio de la jurisprudencia o derecho judicial tiene un lugar secundario, destinado simplemente a completar algunas dudas o puntos oscuros que puedan desprenderse de la exposicin del sistema o de las teoras generales; an ms recndito es el espacio pedaggico concedido a la sociologa normativa, al estudio de la efectividad de las normas vigentes o a la sociologa de aquellas prcticas que reemplazan efectivamente las ordenadas normativamente por el derecho oficial vigente; como consecuencia del efecto conjunto de la epistemologa positivista y del nfasis pedaggico del formalismo, la discusin interdisciplinaria tiene un lugar nulo o marginal en la enseanza del derecho. Esto reMauricio Garca V & Csar A. Rodrguez (Eds.) Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdico crticos

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dunda, por ejemplo, en la consideracin del derecho oficial vigente como un dato fijo y en el escaso estmulo para discutir la legislacin desde ngulos de justificacin distintos a los de su mera vigencia, como el moral, poltico, econmico, sociolgico o antropolgico; por ltimo, el lugar que ocupan en la enseanza del derecho materias tales como la filosofa del derecho, la economa poltica, la sociologa o la historia es tambin marginal, sirviendo apenas como barniz de cultura general que complementa el carcter central del aprendizaje de las materias codificadas.

El panorama generado por esta aproximacin es por lo menos sorprendente. No pocas voces han sealado las deficiencias de este tipo de aproximacin pedaggica para instituciones cuya funcin principal es la formacin de abogados que se desempearn mayoritariamente en el ejercicio liberal de la profesin (Abramovich 1999, Frank 1999). Una de las carencias principales de este tipo de enseanza es, justamente, su poca o nula formacin prctica, de modo que los abogados egresados apenas han tenido contacto, despus de cuatro o cinco aos de estudios universitarios, con aspectos centrales del ejercicio profesional: resultan ajenos a esta formacin esencialmente memorista o, en el mejor caso, conceptualista, entre otros, el contacto con el funcionamiento cotidiano de los tribunales y de otros rganos encargados de producir e interpretar normas jurdicas, el estudio de las relaciones con el cliente, las habilidades estratgicas, narrativas y probatorias del abogado, etc. Este efecto sorprende, adems, porque debido a la baja profesionalizacin de la enseanza universitaria en Amrica Latina especialmente en el campo del derecho, la mayora de los profesores ejercen tambin la profesin de abogado, son funcionarios oficiales o jueces. De modo que tambin se encuentran empapados de la prctica cotidiana. Sin embargo, el peso de esa tradicin pedaggica sumado a algunos otros factores, como la reticencia de develar detalles del ejercicio profesional a quienes en el futuro actuarn como competidores en el mismo mercado es tan potente, que relega la prctica a un papel completamente secundario e inhibe incluso su abordaje como cuestin terica significativa o digna de enseanza. Las carencias de formacin prctica no son, sin embargo, el aspecto que me parece ms relevante para situar la enseanza jurdica en el contexto de los ejes de investigacin sealados por Garca Villegas y Rodrguez. Quisiera desplegar en este punto algunas hiptesis que cruzan las observaciones que vengo efectuando con aquellos tres ejes, es decir, la pluralidad, la ineficacia y el autoritarismo como rasgos caractersticos de los campos jurdicos latinoamericanos.

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ENSEANZA JURDICA Y PLURALIDAD JURDICA


La convergencia en el mismo campo de una enseanza jurdica que sigue respondiendo a los cnones del ideal jurdico de la ilustracin europea, y en especial de su manifestacin continental decimonnica, y del extendido fenmeno de la pluralidad jurdica ha redundado en mltiples paradojas. Por razones de espacio, slo quiero sealar aqu aquellas que creo pueden ayudar a explicar el fenmeno de relativo aislamiento del campo jurdico estatal con respecto a aquellos otros campos jurdicos informales que, a falta de un aparato formal de reproduccin simblica de sus categoras, se imponen fundamentalmente por va de su efectividad. Un primer elemento a tener en cuenta es la casi total hegemona del derecho estatal, y en general de las concepciones jurdicas tributarias del positivismo y del formalismo, en el mecanismo principal de reproduccin simblica del derecho, es decir, la enseanza en las facultades de derecho. La hegemona1 de esta aproximacin provoca lo que podramos denominar un punto ciego de observacin: el predominio de las categoras jurdicas estatales en la demarcacin de aquello que es o no es derecho, de aquello que debe ser considerado derecho, de aquello que merece la pena ser observado desde un punto de vista jurdico, implica casi automticamente la imposibilidad de tematizar en trminos jurdicos el fenmeno de la pluralidad de modo significativo. Para las categoras del derecho estatal generadas en la red conceptual del derecho continental moderno, cualquier otra manifestacin social de ejercicio de autoridad, poder o violencia debe ser considerada a partir del par legalidad/ilegalidad, definido justamente por el derecho estatal. Esta hegemona simblica, conceptual, dificulta enormemente abordar fenmenos que se sitan fuera de la esfera de la definicin estatal como fenmenos jurdicos, y mucho ms convertirlos en objetos merecedores de estudio o de consideracin acadmica. Como he dicho antes, el terreno principal de consolidacin de esta hegemona no es el de la filosofa o la sociologa del derecho (que son, si se quiere, los mbitos en los que la conciencia de la crisis paradigmtica del positivismo est ms extendida) sino el del cmulo de disciplinas jurdicas codificadas, que proyectan las herramientas conceptuales que constituyen el sentido comn de los juristas. Un segundo elemento que hay que tener en cuenta es el monopolio ejercido por el aparato pedaggico universitario como condicin necesaria para devenir jurista, es decir, para la efectiva incorporacin como actor relevante al campo jurdico. El monopolio de las formas, de las vas, de las ceremonias, de los ritos de pasaje necesarios para transformar a un lego
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Hablo de hegemona, no de monopolio absoluto. Dejo para ms adelante el comentario sobre el intento de dar cuenta de fenmenos plurales a travs de la teora jurdica estatal.
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en un jurista, para reconocer a alguien como un actor autorizado del campo jurdico, otorga a la produccin jurdica hegemnica una voz casi excluyente en la determinacin del lenguaje y los contenidos considerados imprescindibles para hablar desde el derecho. Si la aproximacin hegemnica de la educacin jurdica reproduce sistemticamente las categoras del paradigma codificatorio decimonnico, las posibilidades de que los actores representen el campo jurdico a travs de un instrumental conceptual diverso resultan notoriamente limitadas. El tercer elemento que resulta relevante mencionar es la estrecha vinculacin entre la enseanza jurdica universitaria y la constitucin de un campo acadmico especfico que, sin embargo, est tambin dirigido y se alimenta al menos de dos campos estructuralmente distintos, a saber: el de la produccin normativa legislativa y administrativa, y el jurisprudencial. Este elemento requiere alguna precisin sobre las funciones de la dogmtica jurdica, en la que sigo las ideas que he propuesto en otro trabajo (Bovino y Courtis 2001). Las funciones primordiales de la dogmtica jurdica podran resumirse del siguiente modo: a) Funcin sistematizadora: La labor conceptual de la dogmtica pretende, partiendo de la vigencia de cierto material jurdico dado (puesto, de ah la denominacin de derecho positivo), su ordenamiento y sistematizacin. Uno de los sentidos de esta sistematizacin es el pedaggico: el ordenamiento sistemtico y econmico de material jurdico extenso o disperso facilita su enseanza. Sin embargo, la labor de sistematizacin realizada por los dogmticos va bastante ms all de esta intencin pedaggica. Otra de las tareas caractersticas de esta funcin de sistematizacin es la generacin de teoras y de categoras capaces de dar cuenta del material jurdico que pretende describirse y explicarse. b) Funcin de lege lata: Otra de las tareas abordadas por la dogmtica es la de sugerir soluciones para casos problemticos o indeterminados. Esta tarea, cuyos destinatarios principales son los aplicadores del derecho arquetpicamente, los jueces, supone detectar problemas interpretativos, es decir, casos en los que no est claro cul es el sentido del material jurdico dado y en los que, en apariencia, ms de una solucin es plausible, y sealar criterios de solucin para estos casos problemticos. Ciertamente, la dogmtica ms refinada intentar derivar las soluciones sugeridas de las teoras o categoras propuestas en su sistematizacin del material jurdico abordado. Por motivos de brevedad incluir aqu slo otra de las actividades tpicas de la dogmtica, constituida por el comentario y crtica de las decisiones jurisprudenciales. Aqu, el dogmtico comenta la decisin adoptada por un tribunal judicial en un caso problemtico a la luz de lo que l considera la solucin correcta de acuerdo con el material jurdico en disputa.
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c) Funcin de lege ferenda: Otra de las funciones cumplidas por la dogmtica dirigida en este caso principalmente a los legisladores o a la administracin, en su carcter de poder reglamentario consiste en la crtica del material jurdico dado, a partir de valoraciones diversas (semnticas, lgicas, sistemticas, morales, polticas, econmicas, sociolgicas, etc.) y la correlativa propuesta de cambio, destinada a influir sobre quien tiene poder de derogacin o modificacin de la norma criticada. Pues bien, la produccin dogmtica, enmarcada fundamentalmente en el mbito acadmico universitario, no slo representa la principal herramienta de reproduccin del derecho a travs de la enseanza jurdica universitaria, sino que constituye adems un campo intelectual propio, que pretende mediar los trminos de creacin, aplicacin y modificacin del derecho. Algunas razones de autolegitimacin de la dogmtica yacen en las mismas fuentes de legitimacin de otras disciplinas denominadas cientficas: un espacio acadmico propio, la delimitacin de un objeto propio, la acumulacin de bibliografa propia que define su autonoma cientfica, el empleo de los ritos y de los smbolos tpicos de la produccin cientfica (los grados acadmicos, la constitucin de escuelas, de relaciones maestro/ discpulos, los criterios comunes de autoridad, las citas mutuas), etc. (Bourdieu 1984). Sin embargo, de manera no muy distinta a otras disciplinas tericas orientadas a la prctica, otra de las fuentes de legitimacin de la dogmtica es el grado de empleo de sus construcciones tericas, de sus teoras, de sus categoras, de sus soluciones propuestas, por parte de los jueces y de los legisladores. Esta forma de confirmacin de las construcciones de la dogmtica vincula fuertemente los productos de los distintos actores del campo jurdico, remitiendo mutuamente sus criterios de validacin. Una vez presentado este panorama, cabe situarlo en el contexto del campo jurdico latinoamericano. Resulta evidente que esta concepcin del papel de la dogmtica recoge elementos tpicos de la concepcin de racionalidad cientfica moderna occidental: el papel de la ciencia es el de guiar racionalmente la prctica, a partir de una conceptualizacin previa del objeto de estudio relevante en trminos sistemticos. La paradoja de la aplicacin de esta concepcin a la realidad jurdica latinoamericana es, justamente, el efecto autorreferente producido por el recorte de su objeto de conceptualizacin al derecho positivo estatal. As, los actores relevantes cuya actividad se escruta son los creadores y aplicadores del derecho estatal, quienes a su vez legitiman tericamente su actividad a partir del empleo y de la referencia a las construcciones de la dogmtica. Los efectos de esta interaccin son tematizados tericamente y constituyen el material de enseanza para los futuros abogados, jueces, legisladores y cuadros profesionales de la administracin pblica. En este contexto, la percepcin de la pluralidad jurdica como fenmeno de estudio relevante parece casi
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condenada al fracaso: todos los actores que forman parte de este crculo autorreferente deben sus credenciales simblicas al capital cultural fundado en el saber jurdico estatal. En sentido inverso, parece obvio que para la consolidacin de un campo jurdico no oficial, las referencias mutuas de dogmtica, derecho judicial y sancin oficial de normas sern relativamente irrelevantes. En verdad, el derecho no oficial recoge de manera mimtica algunos rasgos ceremoniales del derecho oficial (Santos 1991), pero difcilmente se trata de la articulacin del equivalente a un cuerpo de doctrina.

ENSEANZA JURDICA E INEFICACIA


Aunque algunas de las observaciones ya esbozadas tambin son aplicables a esta vinculacin, cabe recoger una matizacin importante, efectuada por los propios GarcaVillegas y Rodrguez: el sealamiento de la ineficacia instrumental del derecho en Amrica Latina marc slo una tendencia. Junto a la sealada tendencia de ineficacia han existido situaciones en las que el derecho oficial y extraoficial ha sido altamente eficaz. La reflexin sobre las vinculaciones entre enseanza jurdica o, ms generalmente, entre produccin dogmtica y enseanza jurdica, de un lado, e ineficacia instrumental del derecho, de otro, requiere preguntarse al menos por dos cuestiones: En qu medida ha contribuido la tradicin pedaggica y dogmtica hegemnica a la tendencia a la ineficacia instrumental del derecho generalizada en Amrica Latina? En qu casos ha permitido esa tradicin tomar en consideracin la eficacia instrumental del derecho? Dedicar breves reflexiones a ambos problemas. Con respecto a la primera cuestin, parece claro que algunas de las tendencias descritas en el acpite anterior son perfectamente funcionales al mantenimiento de un permanente divorcio entre, por un lado, produccin dogmtica y enseanza jurdica, y, por otro, eficacia instrumental del derecho oficial. La tenaz resistencia del paradigma formalista y positivista dominante a una apertura interdisciplinaria, o al menos a alguna correccin de carcter sociolgico de su metodologa y de sus prioridades investigativas, constituye uno de los principales motivos de impermeabilidad frente al cada vez ms visible fenmeno de la ineficacia instrumental de vastas secciones del ordenamiento jurdico oficial. Correlativamente, la negacin de relevancia jurdica del fenmeno de la pluralidad jurdica parece rechazar cualquier tipo de inspiracin o insumo terico que pueda poner en crisis sus propias premisas epistemolgicas. En lnea con este planteo, y aun dentro del marco del derecho oficial, la hegemona de un enfoque normativista y conceptualista se ha caracterizaMauricio Garca V & Csar A. Rodrguez (Eds.) Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdico crticos

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do por un desprecio hacia el tratamiento terico de cuestiones de hecho, de prueba y, ms generalmente, de organizacin de la implementacin de aquellas normas aprobadas en el papel. La casi completa ausencia de enfoques de sociologa de las organizaciones, de nociones de gestin, de anlisis de polticas pblicas, de economa (no hablemos ya de un marco terico crtico, ni siquiera de herramientas tericas de procedencia funcionalista) invitan a predecir un fracaso casi autoprogramado en las posibilidades de anlisis de la eficacia instrumental de los mecanismos jurdicos creados. Un segundo rasgo que merece ser puesto de relieve es el efecto del monopolio que la educacin universitaria ejerce sobre la formacin de los futuros juristas y operadores del derecho. Dado que el lenguaje, las formas de tematizacin y los instrumentos con los que se educa a los juristas latinoamericanos abrevan casi exclusivamente en este modelo positivista y formalista, raramente ser dable esperar un cambio de enfoque espontneo acerca del tipo de solucin que requiere un problema social determinado. La recurrencia de ciertas soluciones estereotipadas (modificacin normativa, litigio judicial) privilegiadas por este paradigma pedaggico y terico, ms all de cualquier otra forma de evaluacin emprica o terica de conveniencia, costo, efectividad o efectos secundarios parecen reforzar esta tendencia a la ineficacia instrumental. Esta homogeneidad de formacin de los operadores del derecho tiene notorios efectos autorreferentes: dada la propensin general a tematizar los problemas en trminos exclusivamente normativos, las respuestas a demandas polticas, econmicas y sociales son canalizadas principalmente a travs del derecho. La solucin, claro, es sencilla y requiere poca inmersin en los hechos: basta, por ejemplo, hacerse a algunos modelos de normas provenientes del derecho comparado y producir su adaptacin a la cultura jurdica local. Este temperamento, sin embargo, simplemente ofrece ms de lo mismo: un sobredimensionamiento de la eficacia simblica del derecho a costa de una evaluacin seria de la eficacia instrumental de las normas propuestas. La inflacin legislativa y la comentada tendencia a resolver crisis por la va de reformas constitucionales son ejemplos claros de esta tendencia (Nino 1992). La primaca casi potica de los momentos declarativos por sobre la rutina de la ejecucin e implementacin es un rasgo endmico del derecho de nuestros pases. En cuanto a la segunda cuestin, sin embargo, cabe sealar que el capital cultural del derecho no est repartido igualitariamente y, como muestran Bourdieu (2000) y Santos (1991), existen jerarquas o metforas privilegiadas en la educacin jurdica y en la estructuracin del campo profesional. Como seal prrafos atrs, la educacin jurdica latinoamericana, hacindose eco del modelo continental europeo, asigna primaca a la formacin sobre las instituciones de derecho privado. Esta primaca proMauricio Garca V & Csar A. Rodrguez (Eds.) Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdico crticos

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yecta adems un modelo privilegiado de abogaca y una cierta imagen acerca de las posibilidades de ejercicio profesional, de modo que la educacin jurdica predestina en parte el campo profesional, socializando a los alumnos y futuros abogados en un modelo que establece jerarquas entre los distintos mbitos del derecho2. Ahora bien, esta jerarqua no es nicamente simblica: es tambin material. La organizacin de la abogaca como una profesin liberal, ms all de las distintas formas de organizacin interna de este ejercicio, subordina el ejercicio profesional a la captacin de recursos: parece evidente que en pases en los que la distribucin de la riqueza es notoriamente desigual, el capital jurdico se concentrar en torno de los sectores ms ricos de la economa. Los efectos de la polarizacin social producida en Amrica Latina en los aos noventa (a raz de la aplicacin de programas de desregulacin, privatizacin, descentralizacin y ajuste estructural de cuo neoliberal) se han hecho visibles sobre la organizacin de la abogaca: en muchos pases se ha agudizado la desaparicin de los estudios jurdicos pequeos y medianos, dedicados a asistir jurdicamente a los sectores sociales y al comercio medios, a favor de una concentracin de los asuntos econmicamente importantes en un pequeo nmero de grandes estudios o empresas, donde el rgimen de los abogados empleados es mayoritariamente asalariado. Ms all de los efectos sociales de desigualdad que este cuadro multiplica, lo cierto es que la dependencia de la profesin de una cierta funcin vinculada con el rendimiento econmico constituye un fuerte incentivo a favor de la aplicacin de alguna evaluacin costo-beneficio acerca del empleo de diversas estrategias de defensa de los intereses del cliente. Parece evidente que esta evaluacin supone la posibilidad de distincin entre eficacia meramente simblica y eficacia instrumental del derecho. As, por ejemplo, la percepcin de la muy alta ineficacia de los sistemas judiciales latinoamericanos ha generado la tendencia a derivar la solucin de controversias a otros medios institucionales pactados privadamente, como el arbitraje, o bien a la decisin de sometimiento de esas controversias a tribunales extranjeros que, en la evaluacin comn de las partes, ofrecen mayores garantas. En el mismo sentido, la posibilidad de distincin entre eficacia simblica y eficacia instrumental resulta un requisito esencial para la utilizacin estratgica de las normas a favor de los intereses del cliente: la utilizacin de la persecucin penal estatal como instrumento de presin contra competidores, deudores o contratistas incumplidores y el abandono de su uso, una vez obtenido el objetivo buscado, es un buen ejemplo de ello, como lo son tambin la participacin profesional de los abogados en fenmenos tales como la elusin y evasin impositiva de sus clientes, la corrupcin de funcionarios pblicos, el trfico
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Para un argumento similar en el mbito de la enseanza jurdica estadounidense, vase Kennedy (2001).
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de influencias, etc. La eleccin estratgica a favor de estos medios ilegales supone, claro est, una evaluacin de la eficacia instrumental de las normas vigentes: de la posibilidad de distinguir aquellas situaciones en las que el derecho oficial es altamente eficaz depende la evaluacin de costobeneficio que favorezca los intereses del cliente. Nuestra pregunta inicial, sin embargo, iba dirigida a la vinculacin entre educacin jurdica y eficacia instrumental. Pues bien, como creo haberlo sugerido, esta vinculacin parece, en Amrica Latina, meramente indirecta: la educacin jurdica tradicional no aporta elementos tericos suficientes para operar la distincin entre eficacia simblica y eficacia instrumental pero orienta el ejercicio de la profesin hacia un mbito en el que esta distincin resulta un requisito emprico de xito profesional. Los abogados aprenden a operar la distincin en el campo, a partir de su socializacin en el mbito del ejercicio profesional. Dedicar un breve prrafo a las complejas relaciones entre dogmtica jurdica, ejercicio profesional y eficacia instrumental del derecho, adelantando algunas ideas que abordar al dedicarme a los fenmenos de transculturacin jurdica. Aunque parte del legado de la tradicin iusprivatista europea se reproduce dentro de cnones tradicionales (es notoria, por ejemplo, la poca atencin brindada al fenmeno de la descodificacin por los programas de estudio, que siguen vertebrados por la estructura de los cdigos), la dogmtica latinoamericana tambin asume funciones de innovacin, ampliando o renovando su espectro temtico a partir del sealamiento de nuevas reas de investigacin jurdica3. Es frecuente que el espacio terico de estas nuevas reas resulte pautado bien por el impacto de innovaciones tecnolgicas, bien por la introduccin local de nuevas modalidades de transaccin comercial de origen internacional. Dada la tendencia a la concentracin de la representacin de los intereses de las empresas con mayor peso en el mercado, y el fenmeno de internacionalizacin de los mercados locales, no es raro que los impulsos de innovacin en el campo dogmtico y aun legislativo estn ligados justamente a la defensa, no slo terica sino profesional, de aquellos intereses, mucho ms cuando quienes ocupan puestos de enseanza universitaria y gozan del prestigio de ttulos acadmicos fungen a la vez como abogados de las mismas empresas. Cuando las dimensiones del crculo acadmico son relativamente pequeas, se percibe en nuestros pases un fenmeno curioso: la produccin dogmtica cumple funciones de lobby legislativo y judicial, promoviendo desde la neutralidad del discurso jurdico innovaciones normativas o interpretativas que responden al inters de las empresas, que
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As, por ejemplo, la informtica jurdica, la regulacin jurdica de internet, los aspectos jurdicos de la biotecnologa, la regulacin de la reproduccin asistida, las nuevas formas de contratacin, las nuevas formas de propiedad, etctera.

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son finalmente las que pagan los honorarios del acadmico-abogado. En algunos casos, esta imbricacin incluye el financiamiento de las revistas especializadas, de modo que hay coincidencia entre quienes reclaman la innovacin, quienes la introducen en el debate acadmico y la promueven, y quienes defienden profesionalmente ese inters. La promocin de innovaciones o incorporaciones va acompaada, en estos casos, de un clculo estratgico en el que las distinciones entre eficacia instrumental y eficacia meramente simblica tienen un papel crucial. Un ejemplo interesante puede ilustrar la cuestin. En la Argentina, las empresas informticas multinacionales ejercieron una fuerte presin legislativa y acadmica para la aprobacin de un rgimen que tipificara penalmente la piratera de software. Una vez aprobada esa legislacin, en poco tiempo se hizo evidente el hecho de que la aplicacin judicial de esa normativa, es decir, la investigacin, persecucin penal y sancin de esos nuevos delitos, dependa en forma casi exclusiva de la informacin proporcionada por estas mismas empresas que, de este modo, se convirtieron en la llave fundamental para la movilizacin del aparato penal estatal. La distancia entre eficacia meramente simblica y eficacia instrumental depende as de la decisin estratgica de los actores privados que promovieron la innovacin normativa.

ENSEANZA JURDICA, DOGMTICA Y AUTORITARISMO


Varias de las consideraciones anteriores podran repetirse tambin en este punto. El modelo positivista-formalista es claramente funcional a la adopcin simblica de soluciones de corte autoritario, como por ejemplo la tipificacin penal de nuevas conductas, o a la agravacin de penas para delitos ya previstos. La relativa economa de medios que requiere el planteo de estas soluciones ahorra el esfuerzo de requerir mayores datos, o evaluar diferentes soluciones para el mismo problema (Bergalli 1982, Garca Mndez 1987). Quisiera centrarme, sin embargo, en otro eje que resulta relevante para analizar la vinculacin entre la enseanza jurdica, la dogmtica producida en nuestros pases y la reproduccin de soluciones autoritarias. Me refiero a una caracterstica de estilo de la forma de enseanza jurdica tradicional de nuestros pases, consistente en la presentacin del contenido del ordenamiento jurdico en trminos de neutralidad o asepsia. La tendencia a la adhesin formal al contenido del derecho positivo, independientemente de su contenido, bajo excusa de mera descripcin, y la expulsin de las discusiones sobre valores y justificaciones fuera del mbito jurdico, abonan el terreno para la consideracin de las normas jurdicas como mero dato, dificultando la conexin entre soluciones jurdicas y valoraciones de conveniencia poltica, econmica o social (Bovino y Courtis 2001; Nino 1974, 1979).
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Simultneamente, tampoco puede soslayarse otro de los rasgos apuntados por Garca Villegas y Rodrguez, es decir, la tradicional pertenencia mayoritaria de la lite jurdica ilustrada a las altas burguesas latinoamericanas, y la notoria concentracin social de la riqueza y del sistema poltico. No resulta difcil imaginar que la vinculacin de una tecnocracia jurdica a las lites dominantes en el sistema poltico dar como resultado la produccin de justificaciones de la conducta de estas lites, a travs de construcciones tericas tales como la doctrina de facto y el estado de excepcin permanente, mencionadas por Garca Villegas y Rodrguez. El divorcio entre la enunciacin constitucional de principios democrticos y la realidad jurdica y poltica de gran parte de nuestros pases tambin ha requerido la elaboracin de categoras dogmticas capaces de normalizar esa aparente anomala. El efecto conjunto de estos dos rasgos es prcticamente el de la legitimacin del saber de la tecnocracia jurdica ligada a los grupos dominantes, transmitido como realidad neutral a travs de la enseanza en las facultades de derecho. No cuesta mucho advertir que el discurso tcnico no es ms que una forma de escamotear la falta de discusin explcita sobre principios polticos o, dicho en otros trminos, la carencia de legitimacin democrtica de muchas de sus construcciones (Entelman 1991).

TRANSCULTURACIN E HIBRIDEZ: LA DOGMTICA COMO VEHCULO


La produccin terica de la dogmtica latinoamericana tampoco resulta ajena al movimiento de circulacin territorial de bienes culturales. El texto de Garca Villegas y Rodrguez deja suficientemente claro el origen continental europeo de la legislacin comn y la inspiracin constitucional estadounidense del derecho constitucional en Amrica Latina. Como he comentado, la formacin del cuerpo de legislacin comn es acompaada por la produccin de un cuerpo terico capaz de sistematizarlo y transmitirlo, hacindolo accesible a estudiantes y operadores del derecho. Pues bien, la comunidad dogmtica latinoamericana ha generado desde hace tiempo (fines del siglo XIX al menos, y todo el siglo XX) un flujo de transculturacin, de importacin de instituciones y de teora jurdica que merecera un anlisis detallado. No se trata slo de la traslacin de la codificacin francesa y de la teora generada por sus comentaristas: Amrica Latina ha abrevado en la produccin dogmtica alemana, italiana y espaola en el campo del derecho penal; en la doctrina francesa y espaola en el campo del derecho administrativo; en la doctrina italiana en el campo del derecho comercial; en las doctrinas italiana y espaola en el campo del derecho procesal; en la doctrina estadounidense en el campo del derecho constitucional, etc. Por otro lado, estos procesos tambin se han verificado en el
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interior de la propia Amrica Latina, donde la teora producida en pases de mayor desarrollo relativo y poseedores de una industria editorial ms poderosa, como Argentina, Colombia o Mxico, ha influido sobre los dems pases. Parte de esta tarea de importacin de institutos y de traduccin/reescritura de las teoras y categoras dogmticas generadas en otro contexto simplemente reproduce a nivel bilateral al menos, y multilateral tal vez, las jerarquas, habitus, seas de pertenencia y otros rasgos tpicos de la comunidad acadmica local, ya que la fuente principal de estas importaciones es la produccin normativa y terica del pas de origen de la novedad. Los portadores de estas novedades son juristas que fungen como embajadores tericos en ambos extremos del intercambio: de personaje ungido con la representacin de la academia extranjera, y por tanto de prestigio, en su pas de procedencia, y de seguidor o discpulo remoto en el pas de adquisicin de la novedad. Queda claro, de todos modos, que el intercambio es muy asimtrico, y que el flujo de informacin va abrumadoramente orientado en un solo sentido: de mayor a menor Este flujo de informacin ha producido algunas paradojas interesantes en el campo jurdico latinoamericano. La existencia de una variada oferta cultural y poltica de modelos de los cuales abrevar ha generado varios fenmenos de mestizaje jurdico difcilmente imaginable en los lugares de origen de algunas instituciones transvasadas. As, por ejemplo, la coexistencia de modelos de control constitucional de origen estadounidense y europeo, o la coexistencia de un derecho constitucional de raigambre estadounidense y un sistema administrativo de inspiracin francesa, o de estructuras judiciales que mezclan aspectos de la burocracia judicial de estilo napolenico con procedimientos de designacin y remocin de cuo estadounidense, o bien la amalgama de instituciones procesales de origen inquisitivo con institutos provenientes de un modelo antagnico, etc.4 Los virajes de inspiracin legislativa y doctrinaria han tenido como efecto extraas superposiciones de institutos aparentemente, y muchas veces realmente, incompatibles. En una vena similar pueden situarse algunas consecuencias del actual proceso de globalizacin, en especial aquellas ligadas a la deslocalizacin de la produccin y a la circulacin internacional de bienes. En nuestros pases, como en muchos otros, los canales de ingreso de innovaciones jurdicas en gran parte de origen anglosajn no hacen ms que reeditar de algn modo ese proceso original de importacin de institutos jurdicos, superponindose en muchos casos con mayor o menor fortuna al bagaje previamente existente. El lenguaje de los tipos contractuales caractersti4

Algunos ejemplos pueden verse en Mairal (1984) y Zaffaroni (1994).

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cos de la actual expansin de una virtual lex mercatoria privada (Capella 1997, Santos 1998) (franchising, merchandising, leasing, contratacin laboral precaria, etc.) requiere un esfuerzo dogmtico de importacin, traduccin, reconfiguracin y promocin, de modo que asegure al menos condiciones para su eficacia instrumental. Nuevamente, el arraigo de estas innovaciones queda siempre mediado por las operaciones de adaptacin y reproduccin llevadas a cabo por la dogmtica y por la enseanza jurdica local. Una ltima observacin concierne a aquellos procesos de absorcin por el sistema jurdico oficial de rasgos caractersticos del derecho no oficial, o el desarrollo de institutos de mediacin de los posibles efectos del divorcio entre legalidad oficial y formas de vida de la poblacin. Aunque minoritarios desde el punto de vista terico, muchos pases de Amrica Latina han generado esfuerzos dogmticos por adaptar algunas categoras de origen europeo o estadounidense a la realidad local. El reconocimiento constitucional del pluralismo jurdico en varios de los pases de la regin (Bolivia, Colombia, Per) y los intentos por evitar efectos indeseables de la aplicacin del derecho penal en pases caracterizados por una pluralidad social y cultural en los que la cultura y el derecho oficiales no necesariamente son mayoritarios (como por ejemplo el trabajo de la categora del error culturalmente condicionado, que ha influido sobre la codificacin penal peruana, o el reconocimiento y absorcin estatal del fenmeno de rondas campesinas) son muestras de un intento por adaptar en alguna medida el contenido de las normas jurdicas a las condiciones econmicas, sociales y culturales de pases semiperifricos o perifricos, o al menos de evitar los peores vicios de una importacin poco consciente de los problemas que generan los traslados mecnicos entre realidades sociales asimtricas (Yrigoyen 1992, Zaffaroni 1996).

A MODO DE CONCLUSIN
Del breve recorrido efectuado, creo que ha quedado claro que la enseanza jurdica y la produccin dogmtica representan factores constitutivos de los campos jurdicos latinoamericanos, con un peso fundamental para la explicacin de los rasgos elegidos por Garca Villegas y Rodrguez como ejes de caracterizacin (la pluralidad jurdica, la ineficacia y el autoritarismo). El intento de llevar a cabo una consolidacin de los estudios crticos sobre el derecho en Amrica Latina requiere una atencin especial por la constitucin y funcionamiento de las comunidades acadmicas, que tienen a cargo la reproduccin del derecho a travs de la enseanza y de la tarea dogmtica. En este sentido, la formacin de un arsenal conceptual crtico requiere un instrumental de investigacin emprica y la generacin de herramienMauricio Garca V & Csar A. Rodrguez (Eds.) Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdico crticos

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tas tericas que combinen elementos de la sociologa de la ciencia, la sociologa de la educacin y la sociologa de las profesiones. Varios de los problemas que he esbozado en este trabajo (la vinculacin entre la orientacin hegemnica positivista-formalista y el descuido por los aspectos empricos del derecho, la reproduccin de jerarquas entre las distintas ramas del derecho, la existencia de estrechos vnculos entre el modelo pedaggico vigente, la produccin dogmtica y el ejercicio profesional, etc.) apenas tienen espacio en la propia investigacin de la filosofa y la sociologa jurdicas latinoamericanas. Sin embargo, creo que el desafo que plantean Garca Villegas y Rodrguez el esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de las formas jurdicas y sociales dominantes con el fin de impulsar prcticas e ideas emancipadoras dentro y fuera del campo jurdico exige un tarea mucho ms ambiciosa, cual es la de modificar la metodologa y el contenido de la enseanza del derecho, no slo en el mbito de la filosofa y sociologa jurdicas, sino fundamentalmente en el terreno donde se reproduce el conocimiento en el que se socializan los juristas, es decir, el de las materias codificadas. Creo que una de las metas de una teora crtica fructfera consiste en producir categoras de anlisis e informacin capaces de descongelar por usar el trmino de Robert Gordon el perfil anquilosado de la enseanza jurdica de la regin y formar juristas mejor preparados para enfrentar la compleja realidad de nuestros pases (Gordon 2001, 2000).

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