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CONSELHO TUTELAR: PARMETROS PARA A INTERPRETAO DO ALCANCE DE SUA AUTONOMIA E FISCALIZAO DE SUA ATUAO

MURILLO JOS DIGICOMO[2]

Dentre as inmeras inovaes advindas com o Estatuto da Criana e do Adolescente, a obrigatoriedade da instalao, em todos os municpios brasileiros, de ao menos 01 (um) Conselho Tutelar, rgo que substituindo boa parte das atribuies do antigo "Juiz de Menores" , por definio legal, "...permanente e AUTNOMO, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente..." (verbis art.131 da Lei n 8.069/90 - grifei), foi sem dvida um grande passo rumo democratizao e maior agilidade na soluo de problemas relacionados violao de direitos fundamentais de crianas e adolescentes.

Pea-chave de todo o Sistema de Garantias idealizado pelo legislador estatutrio, ao Conselho Tutelar cabe, dentre outras atribuies, o encaminhamento de crianas e adolescentes que se encontram em situao de risco na forma do art.98 da Lei n 8.069/90, bem como a criana acusada da prtica de ato infracional (conforme art.105 do mesmo Diploma Legal), juntamente com seus pais ou responsvel, a programas especficos tambm expressamente previstos em lei[3], cuja necessidade de criao, manuteno e ampliao o rgo, melhor do que qualquer outro, tem condies de atestar - e cobrar junto ao Executivo local[4].

Importante aqui abrir um parnteses para deixar claro que, por "Executivo", deve-se tambm (e especialmente) compreender o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, rgo que detm a competncia (e portanto o poder-dever) constitucional de formular a poltica de atendimento criana e ao adolescente no municpio e tambm de fiscalizar o fiel cumprimento de suas deliberaes por parte do administrador pblico[5].

Infelizmente, a falta de uma adequada compreenso acerca da importncia do papel e das atribuies/poderes do Conselho Tutelar, tanto de parte das autoridades pblicas e populao em geral quanto, por vezes, de integrantes do prprio rgo, tem levado a inmeras distores e problemas na sua forma de atuao e compreenso do exato sentido de sua "autonomia", seja em razo de sua omisso, seja como resultado de abuso ou desvio de poder, tornando necessria a criao de mecanismos de fiscalizao de sua atuao e mesmo de controle e represso da conduta inadequada de seus integrantes.

Ora, se por um lado certo que o Conselho Tutelar detm uma significativa parcela do poder e, por conseguinte, da soberania estatal, tendo sido em alguns aspectos equiparado autoridade judiciria[6], cujas atribuies, como dito acima (e se extrai da inteligncia do art.262 da Lei n 8.069/90), substitui, no estando subordinado quer ao Prefeito Municipal (cuja atuao em prol da criana e do adolescente inclusive ajuda a monitorar), quer a qualquer outro rgo ou autoridade pblica, por outro tambm certo que esse mesmo poder, como de resto ocorre com todos os demais agentes polticos[7], est sujeito a limitaes alm, claro, de uma contnua fiscalizao por parte dos demais integrantes do Sistema de Garantias elaborado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, na clssica concepo de que um regime verdadeiramente democrtico pressupe a existncia de "freios e contrapesos" entre os diversos poderes constitudos.

E nessa perspectiva que o conceito de "autonomia" do Conselho Tutelar deve ser analisado e interpretado, inconcebvel que , a qualquer rgo pblico, seja a qual poder pertena ou represente, uma atuao livre do controle de outros poderes, rgos, instncias e mesmo por parte do cidado comum, na medida em que o povo, em ltima anlise o detentor de todo o poder (nesse sentido temos a expressa definio do art.1, par. nico, da Constituio Federal[8]), e o destinatrio de toda atividade pblica, que ideolgica e presumivelmente tem por escopo o bem estar de toda coletividade.

Assim sendo, a autonomia que, por definio, o Conselho Tutelar possui, se constitui no em um "privilgio" para seus integrantes, que estariam livres de prestar contas de seus atos quer administrao pblica ( qual, queiram ou no, esto vinculados), quer a outras autoridades e membros da comunidade, mas sim importa numa prerrogativa indispensvel ao exerccio das atribuies do rgo, enquanto colegiado, que por vezes ir contrariar os interesses do Prefeito Municipal e de outras pessoas influentes que, por ao ou omisso, estejam ameaando ou violando direitos de crianas e adolescentes que devem ser objeto de sua tutela[9].

De fato, no seria lgico que o legislador concedesse ao Conselho Tutelar o status de "agente poltico", com poderes equiparados aos da autoridade judiciria, podendo inclusive promover diretamente a execuo de suas decises, para tanto expedindo requisies a rgos pblicos[10], sob pena da prtica de infrao administrativa (conforme art.249 da Lei n 8.069/90) e mesmo, a depender da situao, de crime (conforme art.236 do mesmo Diploma Legal), sem dar-lhe a garantia de que poderia exercer suas atribuies de forma livre e independente, colocando-o a salvo da ingerncia e/ou de repreenses por parte de outras autoridades pblicas[11].

A autonomia que detm o Conselho Tutelar, portanto, deve ser considerada como sinnimo de INDEPENDNCIA FUNCIONAL que o rgo colegiado possui, se constituindo numa indispensvel prerrogativa para o exerccio de suas atribuies, e no com a total impossibilidade de ser aquele fiscalizado em sua atuao cotidiana, pela administrao pblica ou outros rgos e poderes constitudos.

Como resultado dessa constatao, e tambm em razo da ausncia de uma "hierarquizao" entre os diversos integrantes do supramencionado Sistema de Garantias elaborado pela Lei n 8.069/90, nenhum outro rgo ou autoridade pblica pode interferir na atuao e decises do Conselho Tutelar (que por sua vez independem do "referendo" ou aprovao de outras instncias), desde que respeitados os preceitos legais que lhe servem de parmetro, nem "determinar" que este pratique atos que so estranhos funo e/ou no contidos no rol de suas atribuies estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente[12].

Por outro lado, qualquer pessoa do povo pode questionar a atuao e mesmo a postura individual dos membros do Conselho Tutelar sempre que estas se mostrem de qualquer modo ilegais ou abusivas, seja por ao, ou por omisso[13], podendo nesse sentido provocar tanto a autoridade judiciria[14], quanto o Ministrio Pblico[15], sendo a este facultada a expedio de recomendaes administrativas visando a melhoria do servio pblico prestado pelo rgo[16] e, se necessrio, a propositura de ao civil pblica para fins de afastamento de um ou mais de seus integrantes que demonstrem total e comprovada incapacidade para o exerccio responsvel das relevantes atribuies que lhe so conferidas[17].

A propsito, uma questo interessante resulta da forma como se d o controle da atuao dos conselheiros tutelares individualmente considerados, bem como a eventual aplicao de sanes administrativas quele que descumpre seus deveres funcionais ou pratica atos que colocam em risco a prpria imagem e credibilidade do rgo ao qual integra.

Tendo em vista a omisso da Lei n 8.069/90 acerca da matria, o legislador municipal, face o disposto no art.30, inciso II da Constituio Federal, encontrou maior liberdade para estabelecer os referidos mecanismos de controle de acordo com as necessidades locais, tendo em alguns casos criado situaes que acabam por comprometer a prpria autonomia do Conselho Tutelar, acarretando assim a inconstitucionalidade da norma respectiva, por afronta ao mbito da competncia legislativa do municpio.

A delegao de tal tarefa ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, embora largamente difundida (ao menos no Estado do Paran), no a meu ver a melhor soluo, na medida em que no h entre este e Conselho Tutelar qualquer relao de subordinao ou mesmo vinculao de ordem administrativa[18], tendo aquele rgo deliberativo atribuies seguramente muito mais relevantes que esta para ocupar seu tempo e sua ateno.

Vale aqui abrir mais um parnteses para reforar a idia de que o Conselho Tutelar um rgo colegiado, e que seu poder de deciso, tanto em relao s medidas que aplica, requisies que expede e outras atribuies previstas na Lei n 8.069/90, resulta unicamente de seu funcionamento como tal (e no da iniciativa de um conselheiro isolado, ainda que seja este o "presidente" do rgo[19], que a rigor no detm qualquer poder ou prerrogativa a mais que os demais), para o que deve seu regimento interno prever, a depender do volume de servio, uma ou mais sesses deliberativas dirias ou semanais, onde os casos "atendidos" individualmente so levados plenria para discusso e deliberao quanto s providncias a serem tomadas.

Nessa perspectiva, a atuao de um conselheiro tutelar isolado no pode (ou ao menos no deveria) ser automaticamente creditada (ou debitada, dependendo do ponto de vista) a todo o Conselho Tutelar, valendo lembrar que a este, enquanto colegiado (e no a seus membros, individualmente considerados), que se atribui as prefaladas autonomia e independncia funcional.

Fechado o parnteses, de modo a evitar omisses e/ou abusos, por parte de integrantes do Conselho Tutelar, o mais correto, no entender do autor, seria criar, via lei municipal regulamentadora das atividades do rgo, um mecanismo interno, a ser implementado no seu prprio mbito, destinado ao controle "disciplinar" daquele conselheiro tutelar que descumpre seus deveres funcionais e/ou pratica atos atentatrios aos princpios que regem a conduta que se espera de todo servidor pblico (alm de outros exigveis especificamente daqueles que lidam com crianas e adolescentes), devendo claro, a bem dos princpios constitucionais do "Juiz natural", da legalidade, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa[20], haver expressa previso legal das condutas que importam na violao de tais deveres e princpios, das sanes em tese a elas cominadas[21], autoridade

processante e encarregada do julgamento administrativo e procedimento a ser observado.

De modo a dar maior transparncia atuao dessa instncia administrativa, que seria afinal composta pelos demais conselheiros tutelares, com ou sem a participao de outros rgos e autoridades locais (representantes do CMDCA, Cmara Municipal etc.), seria interessante haver a previso da comunicao obrigatria, por parte da autoridade processante, da instaurao do procedimento administrativo (ou mesmo do oferecimento de representao por parte da vtima do abuso ou omisso do conselheiro acusado), ao CMDCA, Ministrio Pblico e Poder Judicirio, de modo que possam exercer, querendo, a fiscalizao de todo o processo, inclusive de modo a impedir ou minimizar a possibilidade de ocorrncia do execrvel "corporativismo".

Importante mencionar que mecanismos similares de controle interno da ao de membros de um determinado rgo ou instituio, existem em profuso, sendo este exercido por intermdio das chamadas "corregedorias". Apenas quando tais mecanismos falham em decidir com iseno, imparcialidade e correo, que se cogita na criao de mecanismos de controle externo, como se tem discutido deva ou no ser criado em relao ao Poder Judicirio.

Nessa perspectiva, no nos parece que, antes de que seja dado ao Conselho Tutelar um "voto de confiana" no sentido da capacidade de o prprio rgo controlar as aes abusivas de seus integrantes, tarefa que a princpio lhe interessa, at mesmo para que estes no venham a comprometer a imagem da instituio[22] perante a sociedade, devamos partir para a criao de outras instncias de controle, pois afinal, aquele composto, em razo do disposto no art.135 da Lei n 8.069/90, por cidados que gozam de "presuno de idoneidade moral" (verbis), tendo assim, at que se prove o contrrio, plenas condies de resolver, sponte propria e com iseno e responsabilidade, problemas envolvendo seus componentes. De qualquer sorte, seja qual for a "frmula" encontrada pelo legislador para o controle (interno e/ou externo) da atuao dos membros do Conselho Tutelar, importante que esta no venha a ferir ou de qualquer modo arranhar a autonomia e independncia funcional de que goza o referido rgo enquanto colegiado, cujas decises, observados os princpios e parmetros legais estabelecidos para sua atuao, so soberanas e devem ser respeitadas por seus destinatrios, a menos, claro, que em contrrio decida o Poder Judicirio, aps devidamente provocado, seja atravs do pedido revisional a que se refere o art.137 da Lei n 8.069/90[23], seja atravs de outro remdio jurdico qualquer, como o caso do mandado de segurana, manejvel contra atos ilegais ou abusivos praticados pelas autoridades pblicas em geral.

Registre-se, por fim, que a existncia de mecanismos de controle como os acima referidos (que tambm podem e devem ser criados em relao aos membros do Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente, muitas vezes omissos em comparecerem nas reunies do rgo e tambm em exercerem sua competncia deliberativa e fiscalizatria das aes do administrador pblico), serve para "depurar" o rgo e aumentar sua credibilidade e respeitabilidade perante a populao, que em ltima anlise ser a maior beneficiada com sua atuao de forma adequada, transparente, competente e diligente.

Conclui-se, portanto, que: 1 - A "autonomia" a que se refere o art.131 da Lei n 8.069/90 sinnimo de independncia funcional, que por sua vez se constitui numa prerrogativa do rgo, enquanto colegiado, imprescindvel ao exerccio de suas atribuies; 2 - Embora, como resultado de sua prefalada autonomia, o Conselho Tutelar no necessite submeter suas decises ao crivo de outros rgos e instncias administrativas, lhe tendo sido inclusive conferidos instrumentos para execuo direta das mesmas (conforme art.136, inciso III, da Lei n 8.069/90), esto aquelas sujeitas ao controle de sua legalidade e adequao pelo Poder Judicirio, mediante provocao por parte de quem demonstre legtimo interesse ou do Ministrio Pblico; 3 - A autonomia que detm o Conselho Tutelar para o exerccio de suas atribuies no o torna imune fiscalizao de outros integrantes do Sistema de Garantias idealizado pela Lei n 8.069/90, com os quais deve atuar de forma harmnica, articulada e cordial, com respeito e cooperao mtuas; 4 - Fundamental que a lei municipal estabelea mecanismos de controle da atuao dos conselheiros tutelares individualmente considerados, bem como regulamente a forma de aplicao de sanes administrativas quele que, por ao ou omisso, descumpre seus deveres funcionais ou pratica atos que colocam em risco a prpria imagem e credibilidade do Conselho Tutelar, podendo aqueles existirem tanto no mbito interno quanto externo ao rgo. [1] recomenda-se a leitura conjunta com o artigo "Conselho Tutelar: poderes e deveres face da Lei n 8.069/90", que se encontra publicado na pgina do CAOPCA/PR na internet, alm de outros contidos ali e alhures acerca do tema [2] Promotor de Justia integrante do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente do Estado do Paran (CAOPCA-PR). [3] vide arts.90, 101, 112 e 129 do mesmo Diploma Legal

citado.

[4] da a atribuio prevista no art.136, inciso IX da Lei n 8.069/90, por vezes esquecida. [5] conforme art.227, 7 c/c art.204, ambos da Constituio Federal e art.88, inciso II da Lei n 8.069/90. [6] vide arts.236 e 249 da Lei n 8.069/90, dentre outros. [7] sobre o tema, vide definio de Hely Lopes Meirelles contida no artigo acima citado. [8] Art.1. ... Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo...

(verbis).

[9] valendo observar que, no por acaso, o art.98 da Lei n 8.069/90 relacionou, como primeira hiptese de situao de risco envolvendo crianas e adolescentes, justamente a "...ao ou omisso da sociedade ou do Estado" (verbis). [10] conforme disposto no art.136, inciso III, alnea "a", da Lei

n 8.069/90.

[11] desde que, claro, tenham sido respeitados os parmetros legais que norteiam sua atuao, dentre os quais se incluem aqueles expressos no art.37 da Constituio Federal, notadamente quanto necessria observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade e moralidade em todas as suas intervenes. [12] embora seja desejvel, no mais puro esprito de cooperao que deve existir entre os diversos integrantes do Sistema de Garantias, que uns auxiliem os outros no que for possvel, em carter emergencial e transitrio, com o estabelecimento de uma estratgia conjunta para providenciar a criao da estrutura necessria, por parte do Poder Pblico local, da forma mais clere possvel (sobre o tema vide artigo "Sugestes e subsdios para implantao de polticas e programas de atendimento a crianas, adolescentes, pais e responsveis", tambm publicado na pgina do CAOPCA/PR na internet). [13] inclusive no tocante sua freqncia e conduta pessoal, inconcebvel que um conselheiro tutelar que no cumpre expediente nem comparece aos plantes (se houver), freqenta bares e boates mal-afamadas, costuma se embriagar, mantm "casos" amorosos com adolescentes, utiliza o veculo do Conselho Tutelar para seu uso particular, deixa de exercer atos de ofcio, seja por qual razo (preguia, medo de represlias), no levando ao conhecimento do colegiado fatos que, em tese, representam violao de direitos de crianas e adolescentes, ainda que praticados por omisso das demais autoridades pblicas etc. [14] na hiptese do art.137 da Lei n 8.069/90, que resulta do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, insculpido no art.5, inciso XXXV, da Constituio Federal.

[15] conforme art.220 da Lei n 8.069/90. [16] ex vi do disposto no art.201, 5, letra "c" da Lei n

8.069/90.

[17] quando inexistentes e/ou inoperantes mecanismos de controle na via administrativa, que sero adiante comentados. [18] registre-se, a propsito, que mesmo a previso de conduo do processo de escolha do Conselho Tutelar por parte do CMDCA, contida no art.139 da Lei n 8.069/90, no existia na redao original do Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo resultante de questionamentos efetuados quanto constitucionalidade daquele dispositivo. [19] figura cuja existncia, alm de absolutamente desnecessria para o funcionamento do Conselho Tutelar, tem sido duramente criticada por muitos, inclusive integrantes do prprio rgo. [20] insculpidos no art.5, incisos XXXVII e LIII; XXXIX; LIV e LV da Constituio Federal. [21] podendo (e a meu ver devendo) haver alternativas excluso do Conselho, como seria o caso do afastamento temporrio, com reduo proporcional dos subsdios eventualmente devidos (com imediata assuno do suplente no perodo, de modo a no desfalcar e assim prejudicar o regular exerccio das atribuies do rgo, que como vimos somente pode funcionar enquanto colegiado). [22] que lembremos, se quer seja permanente. [23] chamamos a ateno para o fato de o art.137 da Lei n 8.069/90 no autorizar que o Juiz proceda de ofcio a reviso da deciso do Conselho Tutelar, o que de um lado reafirma o princpio da inrcia da jurisdio e de outro refora a idia da ausncia de qualquer relao de subordinao entre ambas autoridades pblicas.