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Accin de amparo contra la ley de medidas cautelares

PROMUEVO ACCION DE AMPARO PREVENTIVO COLECTIVO EN DEFENSA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA REFERENTES A DERECHOS INDIVIDUALES HOMOGNEOS NO PATRIMONIALES. SOLICITO MEDIDA CAUTELAR COLECTIVA DE NO INNOVAR. PLANTEO CUESTION CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL CON NOTORIA GRAVEDAD INSTITUCIONAL. Seor Juez/a: ANDRES GIL DOMNGUEZ, (CPACF T 52 F 101), en mi carcter de titular afectado del derecho de incidencia colectiva a la tutela judicial efectiva y al derecho de amparo y profesor de derecho constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, con domicilio en la calle Callao 1375 1 B de la Ciudad de Buenos Aires, constituyendo domicilio en la calle Maip 267 6 piso de la Ciudad de Buenos Aires, y con el patrocinio letrado de los Doctores Christian Cao (CPACF T 79 F 143) y Laura Tarbuch (CPACF T 110 F 80), me presento y digo: I. Objeto. Que vengo a promover la presente accin de amparo preventivo colectivo en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogneos no patrimoniales en los trminos previstos por el art. 43 de la Constitucin argentina, el art 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y por los requisitos formales y sustanciales determinados por la Corte Suprema de Justicia en la causa Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/041[1], contra el Estado
1[1] CSJN Fallos 332:111.

Nacional- Poder Ejecutivo Nacional respecto de los arts. 2.1, 3.4, 4, 5, 9, 10, 13.3, 16, 17, 19 del proyecto de ley mediante el cual se establece la regulacin de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados sean parte y arts. 290 y 296 del proyecto de ley mediante el cual se crea la Cmara Federal de Casacin en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cmara Federal y Nacional de Casacin del Trabajo y la Seguridad Social y la Cmara Federal y Nacional de Casacin en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal sancionados por el Congreso de la Nacin y prximos a ser promulgados y publicados en el Boletn Oficial por el Poder Ejecutivo Nacional que con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta conculcan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 18 de la Constitucin argentina) y el derecho fundamental y humano al amparo (art. 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos y art. XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Consecuentemente, la decisin jurisdiccional que haga lugar a la presente accin de amparo preventivo colectivo, deber declarar la nulidad e inconstitucionalidad de la inminente amenaza de concrecin en actos lesivos definitivos, inexorables e irreparables que implican los proyectos sancionados y ordenar al Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga de promulgarlos y publicarlos en el Boletn Oficial, con costas. II. El amparo preventivo. Su procedencia.

El art. 43 de la Constitucin argentina estipula que la accin de amparo procede contra todo acto de autoridad pblica que en forma inminente amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantas consagrados en la Constitucin o un Tratado. De esta manera, surge claramente que el Convencional Constituyente de 1994 incorpor la figura del amparo preventivo o preventus. Tambin la mencionada modalidad fue incorporada con la figura del hbeas corpus, en cuanto este proceso constitucional, procede cuando la libertad fsica, el agravamiento ilegtimo de la forma o condiciones de detencin o el supuesto de desaparicin forzada de personas estuvieran amenazadas o se presentaran como una amenaza. En sincrona con lo expuesto, negar la existencia constitucional de la figura del amparo preventivo, implicara sin ms, negar la existencia del hbeas corpus preventivo. En general, la doctrina constitucional se manifest de manera favorable a la clara recepcin constitucional del amparo preventivo.2[2] En particular, la doctrina constitucional y procesal constitucional ha definido los contornos del amparo preventivo de la siguiente manera: * Procede respecto de actos prximos a ejecutarse cuya comisin se verificar en un futuro inmediato, o bien, cuando su proyeccin es tan patente que configura una expresin intimidatoria.3[3]

2[2] Bidart Campos, Germn J, Tratado elemental de derechos constitucional argentino, Tomo II-A, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 293 y Ekmekdjian, Miguel ngel, Tratado de derecho constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1997, p.59 3[3] Sags, Nstor Pedro, Accin de amparo. Derecho procesal constitucional, tomo 3, Astrea, 1995, p. 133 y ss.

* Procura prevenir toda lesin cuando ello resulta de indudable cometido.4[4] * La demostracin de la potencialidad de la configuracin de una lesin de un derecho debe exigirse en trminos de razonabilidad y sentido comn y no con un rigorismo ritual que teira de arbitrariedad el pronunciamiento judicial.5[5] * Procede ante una amenaza de un hacer inminente, de la proximidad de un peligro que se traducira en la produccin en acto de una accin lesiva. 6 [6] * La amenaza consiste en generar un riesgo no conjetural para un derecho conforme a ciertas condiciones objetivas propositivas. De forma tal que de concretarse la lesin se producir de manera inexorable.7[7] * La materializacin de la amenaza puede tener efectos instantneos, transitorios o definitivos.8[8] * La amenaza supone un peligro en ciernes, y por ende, no requiere de su concrecin para solicitar la tutela del amparo.9[9]

4[4] Ib. 5[5] Ib. 6[6] Rivas, Adolfo, El amparo, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 352 y ss. 7[7] Ib. 8[8] Ib.

En el presente caso, se verifica una concreta amenaza respecto de los derechos invocados, por cuanto ambos proyectos, tuvieron su origen en el Poder Ejecutivo Nacional como parte de un paquete de medidas que fueron sancionados por el Congreso y que sern promulgados y publicados por el Ejecutivo con la mayor celeridad posible en estos das como es de pblico y notorio conocimiento. No se trata entonces de un acto conjetural, sino de una amenaza que de producirse, generar un dao inexorable y definitivo, en la medida que se trata de leyes autoaplicativas. III. La legitimacin procesal del titular afectado. La legitimacin procesal es la capacidad o aptitud que se reconoce a un sujeto para intervenir en un proceso judicial. Implica el reconocimiento que el ordenamiento jurdico hace a favor de un sujeto, en cuya virtud le confiere la posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de accin, en base a la relacin existente entre el sujeto y los derechos cuya tutela jurisdiccional pretende. Tambin ha sido definida como la capacidad procesal para estar en juicio, en orden a formular una determinada peticin y obtener a travs de ella una sentencia que la resuelva.10[10] Existen distintas clases de legitimaciones procesales: a) activa (es la idoneidad para realizar actos de ejercicio del poder de accin) y pasiva (es la
9[9] Salgado, Joaqun Al y Verdaguer, Alejando Csar, Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 92. 10[10] Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Tomo 2, baco, Buenos Aires, 1998, p. 15.

aptitud para soportar el ejercicio de la accin); b) ad processum (como presupuesto de admisibilidad del proceso) y ad causam (como presupuesto de existencia de la accin); y c) directa (cuando existe una total coincidencia entre el titular del derecho y el sujeto que ejercita el poder de accin) e indirecta (donde un sujeto ejerce el poder de accin sin que exista una coincidencia entre titularidad y sujeto). Es posible contar con un derecho fundamental -sustentado por el espacio estructural- al cual le corresponde la pertinente garanta -emergente de la rbita procedimental-, pero ante un supuesto de accin u omisin violatoria, si no se cuenta con la legitimacin procesal necesaria, el derecho y la garanta se esfuman al unsono dejando hurfano de forma y sustancia al Estado constitucional de derecho. Esta realidad, obliga necesariamente a reflexionar sobre la autntica naturaleza de la legitimacin procesal, lo cual implica (como primer paso) no considerarla como un mero instrumento formal. La legitimacin procesal tiene una naturaleza estructural por cuanto deriva del derecho fundamental a la jurisdiccin o a la tutela judicial efectiva. Negarla a un titular de un derecho, o bien, reconocerla solamente a sujetos distintos de los titulares sobre los cuales no existe ninguna forma de contralor real y efectivo ante su inaccin procesal por parte de los titulares, implica estrangular la llave de ingreso al proceso tuitivo y, consecuentemente, debilitar al extremo la fuerza normativa de la Constitucin. En un Estado constitucional de derecho, las garantas estn orientadas desde el plano estructural por el principio pro actione, el cual se traduce en la obligacin que tienen los tribunales de realizar un juicio objetivo y

exhaustivo de la pretensin articulada y de la accin propuesta, de forma tal de no incurrir en rechazos liminares basados en apresuradas negaciones de la legitimacin mediante los cuales se est evadiendo el caso planteado por las dificultades que ste presenta. Por lo tanto, existe en caso de duda, una presuncin favorable a la procedencia de la accin que, enlazada con el principio pro homine, evita toda clase de obstculos formales que impiden el acceso efectivo a la justicia11[11] y una respuesta procesal adecuada. Dentro de un movimiento internacional de acceso a la justicia de los derechos colectivos, la legitimacin colectiva es la facultad o aptitud reconocida por el ordenamiento jurdico a uno o varios sujetos determinados para promover una accin colectiva, y consecuentemente, impulsar un proceso colectivo y obtener una sentencia colectiva. La clave consiste, entonces, en dilucidar quin es el sujeto que puede promover una accin colectiva. De esto depender el mayor o menor grado de garanta de los derechos colectivos en un Estado constitucional de derecho. La reforma constitucional de 1994 y la interpretacin constitucional realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Halabi, establecieron que la dimensin sustancial validez del Estado constitucional de derecho argentino, est integrada por derechos subjetivos, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos de naturaleza indivisible y derechos de incidencia colectiva individuales homogneos de naturaleza divisible.

11[11] Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El acceso a la justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996.

Ante la falta de una ley que regule las acciones colectivas que tutelan efectivamente a los derechos de incidencia colectiva individuales homogneos, la Corte Suprema de Justicia en el referido caso resolvi superar la laguna existente estableciendo requisitos generales y particulares de procedencia para esta clase de accin judicial. Entre los requisitos particulares, incluy la necesidad de tener que acreditar la idoneidad de quien pretenda asumir la representacin del grupo o colectivo afectado con la promocin de una accin colectiva en defensa del bien colectivo divisible, partiendo de la base de que es aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que estn habilitados un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones en los trminos previstos por el art. 43 de la Constitucin argentina. Existe una diferencia sustancial entre titularidad de un derecho (subjetivo o colectivo) y legitimacin procesal. La primera pertenece a la estructura constitutiva del derecho. La segunda tiene una consonancia instrumental. El titular de un derecho fundamental o un derecho humano puede accionar judicialmente por derecho propio o mediante el mecanismo de la representacin. Un legitimado procesal puede no ser titular del derecho que se debate en el juicio. Que el titular de un derecho ejerza a la vez la legitimacin procesal, es la mxima expresin de sintona entre faz estructural y dimensin instrumental, que puede ofrecer el Estado constitucional de derecho en trminos iusconstitucionales. El artculo 43 de la Constitucin argentina le otorga legitimacin procesal para promover acciones colectivas que tutelen derechos de incidencia colectiva individuales homogneo a cualquier titular del grupo o

colectivo conculcado (el afectado), a un representante orgnico pblico de los titulares del derecho colectivo (el Defensor del Pueblo) y a un representante orgnico privado de los titulares del derecho colectivo (las asociaciones que tengan por objeto la defensa de bienes colectivos). La idoneidad del Defensor del Pueblo y de las asociaciones para representar el grupo o colectivo se presume ficcionalmente iure et de iure. A pesar que no hay ningn titular del derecho colectivo que acte de forma directa, el carcter de rgano constitucional del primero y la autorizacin otorgada por el Estado a las segundas, acreditan una idoneidad meramente formal que basta para justificar la legitimacin procesal colectiva. Si a los representantes no titulares del derecho solamente se les requiere una idoneidad formal, no sera razonable que a los titulares del derecho colectivo se les exigiese una idoneidad sustancial para promover la misma clase de acciones colectivas. Con lo cual, la comprobacin fehaciente de la pertenencia al grupo o colectivo (en trminos de titularidad compartida) y la denuncia de un dao concreto sera suficiente para acreditar la idoneidad formal requerida. De lo contrario: cul sera el fundamento constitucional y convencional que permitira justificar una situacin jurdica de minusvala de los titulares del derecho colectivo respecto de los representantes del grupo en trminos de tutela judicial efectiva? En lo que se refiere a las acciones colectivas, en la medida que se cumplan con los requisitos procesales establecidos por el Alto Tribunal en el caso Halabi, la idoneidad de un titular del derecho colectivo en cuestin queda debidamente acreditada.

Alcanzado este punto parece razonable inferior que en el Estado constitucional de derecho argentino, la mxima exigencia de idoneidad requerida a un titular de un derecho de incidencia colectiva individual homogneo para representar procesalmente al grupo afectado por un acto u omisin (pblico o privado) lesiva, est delimitada por la acreditacin de ser un titular de un derecho subjetivo perteneciente de forma homognea a un colectivo determinado y con el cumplimiento de los recaudos procesales exigidos por la Corte Suprema de Justicia en el caso Halabi. Por ende, mi carcter de titular del derecho a la tutela judicial efectiva y al amparo, habilita plenamente la legitimacin procesal requerida para promover como afectado la presente accin de amparo de amparo preventiva colectiva. IV. La accin de amparo como accin colectiva. IV.1 Tal como lo adelant, en la causa Halabi, estableci que el Estado constitucional de derecho como paradigma local- presenta una dimensin de la validez dual. Por un lado, se ubica la validez formal que se vincula con la competencia del rgano y el respeto de las formas de produccin del derecho. Por el otro, se encuentra la validez sustancial compuesta por los derechos fundamentales (provenientes de la textualidad constitucional) y los derechos humanos (procedentes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarqua constitucional originaria y derivada) establecidos de forma expresa o implcita. La mayora de la Corte Suprema de Justicia como primer paso delimita con precisin tres categoras de derechos (fundamentales y

humanos): a) los derechos subjetivos o individuales, b) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y c) los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. Los derechos subjetivos o individuales son aquellos ejercidos por un titular. Son divisibles, no homogneos y se caracterizan por la bsqueda de la reparacin de un dao esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados (esta calificacin no vara an en los supuestos de: a) las obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores o b) una representacin plural).12[12] Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusin alguna (por ende, en ningn caso existe un derecho de apropiacin individual sobre el bien). Estos derechos, no tienen por sujetos titulares a una pluralidad indeterminada de personas (ya que ello implicara que si se determinara el sujeto en el proceso ste sera el titular) ni tampoco hay una comunidad en sentido tcnico (ya que ello importara la posibilidad de peticionar la extincin del rgimen de cotitularidad). Por el contrario, pertenecen a la esfera social. 13[13] Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos son aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe un hecho nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y que se identifica como una causa fctica homognea.
12[12] Considerando 10. 13[13] Considerando 11.

Como ejemplo de esta categora, se observan los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.14[14] Dicha categora tambin alojar aquellas situaciones que abarquen derechos subjetivos no homogneos pero donde exista un fuerte inters estatal en su proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares caractersticas de los sectores afectados.15[15] Establecida la esfera estructural del Estado constitucional de derecho, la Corte Suprema construy la rbita instrumental determinada por las garantas correspondientes. Los derechos subjetivos o individuales cuentan para su tutela con una accin individual donde la legitimacin procesal estn en cabeza del titular del derecho. Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos cuentan para su tutela con una accin colectiva donde la legitimacin procesal corresponde al Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado (tomando para ello como referencia normativa el artculo 43 de la Constitucin argentina). Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos cuentan para su tutela con una accin colectiva donde la legitimacin procesal corresponde a un sujeto activo que demuestre la idoneidad suficiente para representar al grupo (un afectado, las asociaciones que propendan a dichos fines y el Defensor del Pueblo con la excepcin del
14[14] Considerando 12. 15[15] Considerando 13.

voto de Highton de Nolasco respecto de su legitimacin procesal en torno a los derechos individuales homogneos puramente patrimoniales- 16[16]).17[17]

Como en el supuesto de la accin colectiva de los derechos individuales homogneos, no existe una regulacin de las acciones de clase mediante las cuales se pueda traducir la instrumentalidad de la accin colectiva, y habida cuenta que: a) esta clase de derechos es plenamente operativa, b) es una obligacin de los jueces garantizar su eficacia cuando se observa su afectacin (y la imposibilidad de acceder a la justicia por parte del titular del derecho) y c) que seera jurisprudencia ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal, por cuanto las garantas constitucionales existen y protegen a las personas, por el slo hecho de estar previstas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias (cuyas limitaciones no pueden constituir un obstculo para la vigencia efectiva de dichas garantas) 18 [18]; la Corte Suprema de Justicia estableci de forma pretoriana los requisitos generales y particulares de procedencia de esta clase de acciones colectivas. Entre los requisitos generales se destacan: a) la existencia de un hecho nico o complejo que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales; b) la pretensin debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, por ende, la existencia de causa o controversia se relaciona con los elementos homogneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho; c) es exigible
16[16] Considerando 28. 17[17] Considerando 19. 18[18] Considerando 12.

que el inters individual considerado aisladamente no justifique la promocin de una demanda solamente como accin individual, no obstante c) la accin colectiva resultar de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectaciones de grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, dbilmente protegidos, por cuanto en dichas circunstancias, la naturaleza de estos derechos a pesar de su singularidad- excede el inters de cada persona, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin (entendido como el de la sociedad en su conjunto)19[19] y d) el carcter erga omnes de la cosa juzgada el cual es inherente a la propia naturaleza de la accin colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger20[20] (salvo en lo que hace a la prueba del dao los cuales debern dilucidarse en procedimientos especiales o en la ejecucin de la sentencia).21[21] Entre los requisitos particulares se observan: a) precisa identificacin del grupo o colectivo afectado; b) idoneidad de quien pretenda asumir su representacin; c) existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo; d) procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de forma tal que se les pueda asegurar la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en l
19[19] Considerando 13. 20[20] Considerando 21. 21[21] Considerando 12.

como parte o contraparte y e) implementacin adecuada de medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias dismiles o contradictorias sobre idnticos puntos.22[22] La Corte Suprema de Justicia estableci un estndar de suma importancia: que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseadas en l o en las normas procesales vigentes.23[23] Por ende, las acciones colectivas podrn segn el derecho en juego y las circunstancias determinantes del caso concreto- tramitar por va de la accin de amparo, cualquier otro proceso constitucional, el juicio sumarsimo o el juicio ordinario. IV.2 El presente caso, la accin de amparo se configura como una accin de amparo colectiva preventiva que tiene por objeto tutelar los derechos de incidencia colectiva referentes a en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogneos no patrimoniales titularizados por todos los habitantes del Estado argentino que titularizan el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al amparo. En primer lugar, existe un hecho nico los proyectos de ley sancionados y prximos a ser promulgados y publicados- que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales (todos los habitantes del Estado argentino)

22[22] Considerando 20. 23[23] Considerando 19.

En segundo lugar, la pretensin colectiva est concentrada en el efecto comn que el hecho nico produce al grupo de afectados y no plantea ninguna situacin especial o particular, por cuanto como se analizar posteriormente, las supuestas excepciones reguladas son de imposible cumplimiento o no existen como tal. En tercer lugar, el inters individual considerado aisladamente no justifica que cada habitante promueva una accin individual ante la existencia de una situacin que conculca en el mismo grado e intensidad derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogneos no patrimoniales. En cuarto lugar, existe una precisa identificacin del grupo o colectivo afectado: todos los habitantes del Estado argentino que titularizan el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al amparo. V. El Estado constitucional de derecho argentino. El contenido iusfundamental de los derechos. El derecho a la tutela judicial efectiva. El derecho de amparo. El Estado constitucional de derecho argentino. V.1 En el fallo Casal, Matias E. y otro24[24] -de forma obiter dicta puesto que en el holding de la sentencia se discuti los alcances del recurso de casacin penal a la luz de la Constitucin argentina y el fallo Herrera Ulloa v. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- la Corte Suprema de Justicia despej toda clase de dudas sobre el paradigma constitucional argentino de la siguiente manera: 14. Que desde 1853 -y pese
24[24] CSJN Fallos 328:3399.

a las mltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o desviado- nos rige el mandato de hacer de la Repblica Argentina un Estado constitucional de derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una nica voluntad interpretativa de la ley, con el afn de no desvirtuar la voluntad poltica del legislador ordinario. Por el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremaca de la Constitucin sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de sta el Estado constitucional de derecho.25 [25] En el mbito de dicho modelo, reivindic la fuerza normativa de la Constitucin como elemento esencial del mismo, al sostener: 13. Que el llamado objetivo poltico del recurso de casacin, slo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretacin de las leyes de derecho comn y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La ms fuerte y fundamental preocupacin que revela el texto de nuestra Constitucin Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Slo secundariamente debe admitirse la unificacin interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la correccin de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que movi centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino.

25[25] Votaron en dicho sentido Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.

En los fundamentos de la Acordada 30/200726[26] (que regul el rgimen de las audiencias pblicas ante el Alto Tribunal) estableci en su considerando segundo: Que en el marco de decisiones de diversa naturaleza que este Tribunal viene adoptando, como titular de este Departamento del Gobierno Federal, para elevar la calidad institucional en el mbito del Poder Judicial y profundizar el estado constitucional de derecho vigente en la Repblica, se considera apropiado al mejor logro de estos altos objetivos comenzar a llevar a cabo audiencias de carcter pblico, que sern convocadas en ciertas causas que tramitan ante esta Corte y estarn sometidas al rgimen cuyas reglas bsicas se disponen en la presente. En la causa Halabi estableci27[27] que la Constitucin, que es la ley de leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existan en tiempo de su sancin.28[28] De concretarse la amenaza que se denuncia e impugna, los cimientos instrumentales del Estado constitucional de derecho argentino desapareceran, en la medida que sus habitantes, no contara con ninguna herramienta procesal cautelar efectiva para hacer frente a los actos u omisiones estatales que conculquen sus derechos.

26[26] La Acordada fue suscripta por Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay y Highton de Nolasco. 27[27] Votaron en dicho sentido Lorenzetti, Maqueda, Highton de Nolasco y Zaffaroni. 28[28] Ver considerando 16.

El contenido iusfundamental protegido de los derechos. V.2 La Corte Suprema de Justicia en el caso Vizotti, Carlos Alberto c.AMSA SA29[29] sostuvo que los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitucin, de lo contrario debera admitirse que la Constitucin Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta ms que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedara librado a la buena voluntad de este ltimo . Esto explica que la determinacin de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intrprete constitucional. Todo ello, explica tambin, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de da a aqul toda la plenitud que le reconozca la Constitucin Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentacin, como lo es que sta ltima est destinada a no alterarlos (Constitucin Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensin y comprensin previstas en el texto cimero que los enunci y que manda asegurarlos. Por ende, la Constitucin Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta invlido cualquiera sea la fuente jurdica de la que provenga. El contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al amparo est determinado por un mbito de proteccin cautelar efectiva ante los actos u omisiones estatales que se violara frente a toda situacin normativa o fctica que posibilitara la indefensin cautelar. El derecho a la tutela judicial efectiva.
29[29] CSJN Fallos 327:3677.

V.3 La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental y un derecho humano consagrado expresamente en la regla de reconocimiento constitucional argentina, en virtud de lo cual, presenta un contenido constitucional protegido que no puede ser desconocido por los Poderes Constituidos. El Estado constitucional de derecho se configura mediante la interrelacin de dos esferas. Una de carcter estructural donde se ubican los derechos fundamentales y los derechos humanos (que componen la dimensin sustancial de la validez). Otra de naturaleza instrumental donde se ubican las garantas polticas y jurisdiccionales. Si bien entre ambas existe una permanente retroalimentacin, la segunda se encuentra al servicio de la primera, conforme a lo cual, las garantas tienen por objeto hacer efectivos los derechos. Una vez establecido en la positividad constitucional un derecho, las garantas no configuran -ni tampoco definen- los contenidos de stos, sino que ante situaciones de violacin por accin u omisin, las mismas confluyen a los efectos de una reparacin clere y cierta. Puede suceder que existan situaciones normativas que constituyan a la vez un derecho y una garanta. Un primer ejemplo, desde una perspectiva general, lo expone el derecho-garanta a la tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva (tambin conocido como derecho a la jurisdiccin), se entiende como la potestad de acceder a los rganos

jurisdiccionales con el objeto de procurar la plena satisfaccin de los derechos subjetivos y colectivos. En el marco de una relacin tridica, el sujeto activo de este derecho el justiciable- es la persona fsica o jurdica (y tambin en ciertas ocasiones el propio Estado) y el sujeto pasivo es el Estado mediante el rgano judicial encargado de administrar justicia. De un lado, en el mbito del poder, el Estado tiene la funcin de administrar justicia; del otro, en el mbito de los derechos del hombre, el justiciable titulariza el derecho de requerir esa funcin a su favor o incitarla.30[30] Este derecho se vincula con el principio pro actione (proveniente del derecho de los derechos humanos) que propone que en cada caso y en cada proceso, el tribunal requerido haga un juicio objetivo y fundado en torno a la verosimilitud de la pretensin articulada y de la accin que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que estrangulen al sistema de derechos. El acceso al rgano jurisdiccional no puede verse obstruido por ninguna clase de obstculo formal o real. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva N 11 (OC-11), sostuvo que se viola este derecho cuando una persona no puede abonar la debida asistencia letrada, solventar los costos del proceso o conseguir asistencia letrada (por existir un temor generalizado de los profesionales por su vida o las de sus familiares que les impide asumir la defensa tcnica).

30[30] Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino tomo II-A,Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 19.

Tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, mediante sus Informes, ha sostenido que la tutela de los derechos no debe reclamativa sino efectiva y que este principio puede traducirse en la garanta de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos frente al poder pblico, an cuado la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o accin concreta. Tanto la Corte Interamericana como la Comisin Interamericana, han sostenido que es una obligacin de los Estados parte garantizar el derecho a la jurisdiccin mediante la tutela efectiva de los derechos. La tutela judicial efectiva apunta a la eliminar las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, en virtud de formalismos o ritualismo procesales, queden mbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial, como as tambin, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdiccin.31[31] En un Estado constitucional de derecho, las personas frente a una situacin de conflicto, no pueden satisfacer sus derechos recurriendo a medios propios. Sobre la base de esta expropiacin estatal que suple la accin directa frente al adversario por la accin dirigida hacia el Estado con el objeto de que los rganos jurisdiccionales especialmente creados para ello acojan las pretensiones de un sujeto frente a otro, se presenta como necesaria una compensacin que permita peticionar dicha defensa judicial. 32[32] Por este
31[31] Cassagne, Juan Carlos, La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va administrativa, Revista de derecho administrativo, nmeros 30 a 32, ao 11, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 527. 32[32] Figueruelo Burrieza, ngela, El derecho a la tutela judicial efectiva,

Tecnos, Madrid, 1990, p. 50.

motivo, hay que destacar la importancia que reviste, para la estabilidad del sistema poltico y la calidad institucional, una efectiva tutela judicial que se debe reconocer a todo aquel, que esgrimiendo una pretensin, pueda acudir a un rgano estatal para que proteja sus derechos.33[33] La tutela judicial conlleva explcitamente la interdiccin de indefensin. Esto implica, el acceso a los rganos jurisdiccionales sin obstculos injustificables y que no excluya el conocimiento de las pretensiones opuestas por los justiciables. Los contenidos constitucionales del derecho fundamental y derecho humano a la tutela judicial efectiva son: * Interdiccin general de indefensin. * Acceso directo -libre de obstculos formales y reales- a la jurisdiccin. * Antiformalismo (o subsanabilidad de los defectos procesales). * Legitimacin procesal adecuada. * Cumplimiento de la garanta del debido proceso (cuyo ncleo radica en el derecho de defensa) * Resolucin de la retensin de manera oportuna en el tiempo (que la falta de ejercicio jurisdiccional no convierta en abstracta la pretensin).

33[33] Ib. pg. 51.

* Exigencia de motivacin de las sentencias judiciales. * Observancia efectiva de la sentencia firme. Las medidas cautelares, en general, forman parte del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva en el campo de la interdiccin general de la indefensin. Son elementos estructurales en la configuracin de la exclusin de la indefensin, resguardar la eficacia final de un derecho fundamental que busca mediante la garanta jurisdiccional una debida y oportuna proteccin ante acciones u omisiones del Estado o de los particulares, como as tambin, evitar que una sentencia favorable se torne injustamente ilusoria. En este punto, es necesario destacar que el dictado y cumplimiento de una medida cautelar sin audiencia de la otra parte (esto es inaudita et altera parts) como regla general, es una derivacin concreta del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva como una consecuencia lgica de su naturaleza sumaria y de la urgencia necesaria a su fin.34[34] Por lo tanto, si existe bilateralidad el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar -y por ende, el derecho fundamental que por medio de este se intenta proteger- recibe una intervencin limitativa que debe contar con un argumento racional fundado en el mayor peso de otro derecho fundamental. Justamente es la ausencia de enunciacin previa aquello que constituye la mayor fortaleza de una medida cautelar: sin sorpresa se transforma fctica y procesalmente en una cautelar limitada que permite al demando tomar
34[34] Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de las medidas cautelares Tomo I, Jorge. W. Peyrano (Coordinador), Editorial Jurdica Panamericana, Buenos Aires, 1996, p. 83..

conocimiento del proceso y actuar en consecuencia (en todos los planos posibles de la defensa). Cul es la diferencia entre dar traslado de una demanda y dar traslado de una solicitud de medida cautelar?, solamente los plazos de adopcin de la respectiva decisin jurisdiccional: una accesoria a la pretensin principal, la otra definitiva. Cuando se produce el traslado, en la contestacin del mismo se pueden oponer excepciones, ofrecer prueba, recusar sin causa al magistrado, etc.; con lo cual, se genera un proceso judicial previo que demora al proceso principal y que conduce a que la tutela efectiva cautelar se difumine en los entramados formales. La circunstancia de que la medida precautoria se decrete y haga efectiva sin audiencia de la otra parte en primera instancia, no hace excepcin al principio de bilateralidad. Se desplaza en el tiempo la oportunidad de impugnacin. No se elimina el contradictorio, simplemente se lo desplaza en el tiempo. Si bien es posible encontrar como excepcin, supuestos en donde se dicten medidas cautelares mediando una bilateralidad restringida por ejemplo, en los procesos de familia ante determinadas situaciones tales como la exclusin del hogar de uno de los cnyuges, la solicitud de alimentos provisorios o un rgimen provisional de visitas- esta situacin responde a una materia que por su contenido especfico tiende a intentar conciliar a partes cuyas pretensiones en la mayora de los casos deriva en empates estructurales en la ponderacin35[35]; pero an en dichos casos se verifican supuestos en donde se dictan cautelares unilaterales (por ejemplo, cuando se trate de la exclusin preventiva del cnyuge violento o enfermo contagioso, o bien, de alimentos de toda necesidad).

35[35] Alexy, Robert, Epilogo a la teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios, Madrid, 2004.

Tambin forma parte del contenido constitucional protegido del derecho a la tutela judicial efectiva cautelar la interdiccin de obstculos formales que mediante la imposicin de requisitos impida resguardar de forma til el derecho fundamental o humano que intenta protegerse ocurriendo al rgano jurisdiccional. Los proyectos de ley sancionados y prximos a ser promulgados por el Poder Ejecutivo Nacional conculcan el derecho a la tutela judicial efectiva, al configurar un rgimen normativo de medidas cautelares contra el Estado, que hace imposible obtener una proteccin cautelar eficiente en defensa de los derechos que titularizan los habitantes del Estado argentino ante cualquier acto u omisin estatal lesiva. El derecho de amparo. V.4 El amparo regulado en el artculo 43 de la Constitucin, el artculo 25 de la Convencin Americana y el artculo 14 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, presenta una doble caracterstica. Es un derecho fundamental y un derecho humano y, a la vez, un instrumento al servicio de otros derechos y garantas fundamentales. 36[36] Su importancia en el Estado constitucional de derecho radica en que ocupa un lugar tanto en la faz estructural como en la esfera garantista. Por este motivo, es necesario recrear las fuentes que dieron origen al amparo, para advertir que en ningn caso se pretendi constituirlo como un proceso dirimente de los derechos en disputa sino, por el contrario, configura un proceso protectorio,
36[36] Spota, Alberto Antonio, Ensayo sobre la doble naturaleza jurdica del amparo constitucional, Revista de Derecho Procesal N4, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2000.

pues si algo aparece con suma certeza y liquidez son los derechos violados a los cuales el amparo brinda proteccin adecuada.37[37] En este sentido, Luis Herrero38[38] realiza un importante aporte cuando sostiene que el objeto inmediato del amparo es la decisin oportuna de jurisdiccin; si el objeto del amparo fuera la tutela o la proteccin del derecho, de la garanta, de la persona o del sistema procesal ordinario como se predica, y no la decisin oportuna de jurisdiccin tendente a impedir dicha, lesin, restriccin, alteracin o amenaza actuales o potenciales de los mencionados derechos y garantas, podr haber tutela, pero quizs tarda, como consecuencia de una errada inteleccin del objeto que importa negar o al menos desvalorizar la incidencia del tiempo sobre la suerte de la pretensin amparstica. El amparo en forma y sustancia es un fiel exponente de un derecho fundamental y un derecho humano: obtener una decisin jurisdiccional en un tiempo razonable en el marco de un proceso signado por la celeridad y la ausencia de obstculos formales ante la violacin de un derecho fundamental o un derecho humano distinto a la libertad fsica y a la libertad de intimidad con relacin a los datos. Un derecho fundamental y un derecho humano es ante todo, un derecho creado por la Constitucin, y esto implica, preexistencia del derecho al momento de su configuracin o delimitacin legislativa. Significa que la propia Constitucin ha definido determinada situacin jurdica en trminos que lo hacen identificable o discernible para el intrprete y que, adems,
37[37] Rojas, Jorge, Un nuevo molde para el amparo, Revista de Derecho Procesal N 5, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 72. 38[38] Herrero, Luis, El amparo del artculo 43 de la Constitucin Nacional: amparo nuevo o reciclado?, Jurisprudencia Argentina, 3 de diciembre de 1997.

tambin la Constitucin ha determinado o no ha excluido- la necesaria consideracin de esa situacin jurdica como derecho a partir de la entrada en vigor de la norma que lo enuncia: la Constitucin argentina, la Convencin Americana y la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. Por lo tanto, el derecho que preexiste a la ley, no podr ser desfigurado por sta (o por cualquier otra fuente normativa) sin quebrar su estructura constitucional. El amparo como derecho fundamental tiene un contenido

constitucional protegido que no puede ser desconocido o transgredido por los Poderes Constituidos. La totalidad de este ncleo intangible se encuentra prescripto en el artculo 43 de la Constitucin argentina, en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo 14 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Presenta aspectos formales y sustanciales. Entre los primeros encontramos, que el amparo es una accin expedita, rpida, eficaz, breve, sencilla y libre de obstculos formales que procede -aunque no se haya agotado la va administrativa- siempre que no exista un medio judicial ms idneo. Entre los segundos observamos, la legitimacin procesal clsica y colectiva (segn el amparo sea clsico o colectivo), la existencia de un acto de autoridad pblica o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos fundamentales o garantas institucionales subjetivas o colectivas. Este ncleo esencial se refuerza con los aportes que desde la regla de reconocimiento constitucional argentina realizan los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tiene jerarqua constitucional originaria o derivada. Por voluntad Constituyente, no existe

dentro de dicho ncleo un plazo de caducidad como elemento formal de procedencia, que permita al legislador establecerlo en una ley reglamentaria. La existencia del contenido constitucional protegido tiene como principal efecto, que toda norma anterior o posterior a la formalizacin a la regla de reconocimiento constitucional, contraria a los elementos formales o sustanciales que conforman el ncleo esencial del derecho fundamental al amparo se convierta en una norma inconstitucional. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su artculo 25, que el amparo es un recurso eficaz, sencillo y breve. Establecer un rgimen de medidas cautelares irrazonable y desproporcionado se contrapone al concepto de eficacia, entendido como la disponibilidad directa e inmediata del amparo ante la violacin de derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva 9 (OC/9), por unanimidad, resolvi: a) que deben considerarse como garantas judiciales indispensables no susceptibles de suspensin, segn lo establecido en el artculo 27.2 de la Convencin, el hbeas corpus (art. 7.6 ), y el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensin no est autorizada por la misma Convencin, b) que deben considerarse como garantas judiciales indispensables que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrtica representativa de gobierno (art. 29 inc.c), previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artculo 27.2 de la Convencin y cuya supresin o limitacin comporte la

indefensin de tales derechos, c) que las mencionadas garantas judiciales deben ejercitarse dentro del marco y segn los principios del debido proceso legal, recogidos por el artculo 8 de la Convencin Americana. Para la Corte Interamericana, el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general, que recoge la institucin procesal del amparo como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales y los derechos humanos. El derecho-garanta all consagrado, no se aplica no solamente respecto de los derechos contenidos por la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley. La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisin; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.

VI. Los agravios constitucionales y convencionales concretos. VI.1 Los proyectos sancionados por el Congreso que establecen el rgimen regulatorio de las medidas cautelares contra el Estado afectan de forma directa los siguientes derechos fundamentales y humanos, subjetivos y colectivos, patrimoniales y no patrimoniales, contemplados expresa o implcitamente en la regla de reconocimiento constitucional argentina: * Derecho de trabajar. * Derecho a formar sindicatos. * Derecho de ejercer toda industria lcita. * Derecho de navegar y comerciar. * Derecho de peticionar a las autoridades. * Derecho de reunin. * Derecho a la educacin. * La garanta de la autonoma y autarqua universitaria. * Derecho a la integridad personal. * Derecho de entrar, circular, permanecer, residir y salir del territorio.

* Derecho a la expresin y al acceso a la informacin sin censura previa. * Derecho de rectificacin y respuesta. * Derecho a la nacionalidad. * Derecho a reconocimiento de la personalidad jurdica. * Derecho a la seguridad social. * Derecho a la proteccin de la familia. * Derecho a la intimidad. * Derecho a la libertad de conciencia y religin. * Derecho a la integridad personal. * Derecho a la prohibicin de la esclavitud y servidumbre. * Derecho a la indemnizacin por causa de un error judicial. * Derecho a la no discriminacin. * Derecho de propiedad. * Derecho de propiedad intelectual. * Derecho al debido proceso formal y sustancial.

* Derechos econmicos, sociales y culturales previstos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (educacin, trabajo, nivel de vida adecuado, formar sindicatos, proteger a la familia, participar de la vida cultural, acceder al agua) * Derecho a la protesta social. * Derechos de usuarios y consumidores. * Derechos de defensa de la competencia. * Derechos de incidencia colectiva en general. * Derechos polticos. * Derecho de resistencia constitucional. * Derechos implcitos (como por ejemplo: el derecho de acceder a las tcnicas de reproduccin humana asistida, de acceder a la maternidad por subrogacin o el derecho a la identidad de gnero). * Derecho al nombre. * Derecho de los nios, nias y adolescentes. * La garanta institucional prevista por el art. 75 inc. 19 de la Constitucin argentina (entre cuyos contenidos se encuentra la defensa del valor de la moneda).

VI.2 El proyecto de ley mediante el cual se establece la regulacin de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados viola de manera manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de amparo por cuanto: * Al establecer que los jueces debern abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuera de su competencia (art. 2.1), impide que se dicten medidas cautelares aunque existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora, posibilitando que el dao estatal se mantenga y profundice hasta tanto se establezca la competencia del juez que deber entender en la causa. Si ambos jueces se declaran incompetentes, la violacin estatal se consumar hasta tanto se dirima dicha controversia, que muchas veces es eterna. * Al establecer que las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal (3.4), se prohben las medida cautelares innovativas (que fueron las que posibilitaron que las personas recuperan sus ahorros ante el corralito y la pesificacin) y las medidas autosatisfactivas (que permitieron que muchas personas pudieran cambiar su identidad de gnero de forma clere como por ejemplo el caso de Florencia Trinidad conocida como Florencia de la V). Cabe recordar que oportunamente la Corte Suprema de Justicia en la causa Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros 39[39] en el considerando 6 recept las medidas cautelares innovativas al expresar: Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente
39[39] CSJN 330:1633.

al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciacin de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin , a la vez que, en el considerando 12 estableci la real y verdadera naturaleza de la mismas: Que en el mencionado anticipo de jurisdiccin que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del demandante y lleva nsita una evaluacin de peligro de permanencia en la situacin actual a fin de habilitar una resolucin que concilie segn el grado de verosimilitud- los probados intereses de aqul y el derecho constitucional de defensa del demandado. * Al establecer que previo al dictado de una medida cautelar el juez deber requerir a la autoridad pblica un informe que d cuenta del inters pblico comprometido (art. 4), se impone una bilateralidad que destroza la garanta de la inaudita parte y posibilita que el Estado promueva por va incidental la produccin de frondosa prueba tcnica pericial e informativa a los efectos de poder acreditar como se compromete el inters pblico. * Al imponer un plazo general, universal, apriorstico de duracin mxima de la medida cautelar dictada (art. 5), se viola la divisin de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, por cuanto se desconoce las facultades ordenatorias e instructorias que titularizan los jueces en el ejercicio de su funcin judicial para ponderar, segn los hechos del caso concreto, el alcance de la medida cautelar que debe adoptarse a efectos de lograr una efectiva tutela judicial. Es irrazonable y desproporcionado pretender mediante la omnipotencia legislativa poder dar una nica respuesta

al infinito universo que genera la casustica emergente en torno al dictado de medidas cautelares. * Al establecer que los jueces no podrn dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado (art. 9), se inhibe el dictado de medidas cautelares, en la medida que se trate de derechos patrimoniales o no patrimoniales, siempre existir una afectacin del patrimonio estatal. A esto se suma, que con dicha restriccin, se prohbe el dictado de medidas cautelares que tengan por objeto la tutela de derechos ambientales en la medida que se afecte directa o indirectamente el patrimonio del Estado. * Al prohibir a los jueces imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias frente al incumplimiento del un mandato judicial cautelar (art. 9), se priva a los magistrados y a los justiciables de un instrumento esencial a la hora de poder hacer realmente efectivas las medidas cautelares, por cuanto, un funcionario podr ser todo lo irresponsable e incumplidor que quiera sin perjuicio personal alguno, y a sabiendas, que quin deber abonar las astreintes pertinentes por su conducta violatoria ser algn da el Estado. * Se impone que las medidas cautelares solo tendrn eficacia prctica cuando el justiciable otorgue una caucin real o personal para afrontar las eventuales costas y daos y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar (art.10.1), con lo cual solamente podrn efectivizar una cautelar dictada, las personas que cuenten con un mnimo patrimonio de respaldo. A esto se agrega, que el beneficio de litigar sin gastos nica excepcin prevista- tiene

un carcter sumamente restrictivo y obliga a las personas a tener que probar su incapacidad econmica para afrontar los gastos del juicio que promueve. * Establece que la apelacin por parte del Estado de una medida cautelar que suspenda los efectos de un acto estatal tendr efectos suspensivos (art. 13.3), con lo cual a pesar de que se detect la existencia de una gravamen irreparable por parte del Estado, el mismo se sigue produciendo hasta tanto el recurso sea resuelto por la respectiva Cmara de Apelacin. La misma estructura procesal que utiliz Ongana con el decreto-ley 16.986, cuando para aniquilar el radio de proteccin de la accin de amparo contra actos de autoridad estatal creada pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia en el caso Siri, estableci en el art. 15 el efecto suspensivo de las apelaciones. * Establece un rgimen de medidas cautelares a favor del Estado (arts. 16 y 17) que presenta las siguientes caractersticas: a) Presupuestos habilitantes: las medidas cautelares se pueden dictar cuando exista un riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios el inters pblico (que es un concepto indeterminado sin base constitucional o convencional alguna y que ha servido de fuentes permanentes de abusos y limitaciones del sistema de derechos), el patrimonio estatal (con lo cual nunca siempre se podrn dictar medidas cautelares contra los derechos de las personas mientras exista una mnima afectacin indirecta del patrimonio estatal) u otros derechos que titularice el Estado (la idea del Estado titularizando derechos como fundamento para limitar los derechos que titularizan las personas es un concepto propio de los regmenes autoritarios de principio de Siglo XX como por ejemplo el fascismo) y b) Rgimen procesal aplicable: se establece un rgimen procesal que le otorga al Estado todas las prerrogativas garantistas, que en simultneo les niega a las personas que litiguen contra el Estado, generando una clara

situacin de desigualdad discriminatoria interdictada por el derecho a la no discriminacin. * Transforma un decreto-ley de la dictadura de Ongana (el 16.986) pensado para aniquilar a la accin de amparo, en una ley de la democracia: toda una definicin de la concepcin ideolgica y de la total ausencia de fines constitucionales y convencionales legtimos por parte del proyecto sancionado. VI.3 El proyecto de ley mediante el cual se crea la Cmara Federal de Casacin en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cmara Federal y Nacional de Casacin del Trabajo y la Seguridad Social y la Cmara Federal y Nacional de Casacin en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal viola de manera manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de amparo por cuanto: * Establece que los recursos de casacin e inconstitucionalidad proceden contra las medidas cautelares (arts. 288 y 295), y que la concesin de ambos recursos, suspende la ejecucin de la sentencia hasta tanto la Cmara de Casacin respectiva dicte sentencia (arts 290 y 296). Por ende, una persona que obtuvo una medida cautelar en Primera Instancia, que fue suspendida por la apelacin estatal, que luego fue confirmada por la Cmara de Apelacin, vuelve a tener suspendida la medida cautelar por un nuevo recurso estatal hasta que la Cmara de Casacin resuelva. Esto conlleva, lisa y llanamente, la muerte definitiva e indigna del derecho a la tutela judicial efectiva cautelar.

El supuesto rgimen de excepciones: una falacia normativa y simblica. VI.4 El proyecto de ley mediante el cual se establece la regulacin de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados, establece un supuesto rgimen de excepciones a las cuales no se aplicara, con el objeto y fin de alivianar constitucionalmente las flagrantes violaciones expuestas. La primera excepcin se refiere a sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso. En consecuencia, se exige una actividad probatoria de la vulnerabilidad, lo cual es como mnimo perverso, por cuanto la vulnerabilidad no se prueba se sufre . Un buen parmetro de comparacin lo ofrece el art. 75 inc. 23 de la Constitucin argentina, a travs del cual los Convencionales Constituyentes delimitaron expresamente los grupos vulnerables que deben ser constitucionalmente protegidos mediante acciones positivas. El presente proyecto le exige a los nios, mujeres, ancianos y las personas con discapacidad que aparte de serlo lo demuestren procesalmente. La segunda excepcin se refiere a que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos. Pues bien, no existe dicha categora en el mencionado Instrumento Internacional, el cual a la vez, tampoco incorpora de forma expresa y operativa derechos econmicos, sociales y culturales (tal como si lo hace el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). La tercera excepcin se vincula con la salud a secas sin definirla como lo hace el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su artculo 10: toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. VII. Prueba. Documental: Se acompaa la prueba documental respaldatoria de la pretensin esgrimida: a) Copia simple del Orden del Da N 1906 impreso el da 24 de abril de 2013 de la Cmara de Diputados, b) Copia simple del Orden del Da N 1907 impreso el da 24 de abril de 2013 de la Cmara de Diputados, c) Copia simple de la votacin nominal de la Orden del Da N 1906 de la Cmara de Diputados del da 25 de abril de 2013. VIII. Medida cautelar colectiva con efectos erga omnes. A sabiendas del carcter de las medidas cautelares, a continuacin se procede a acreditar los extremos que el artculo 195 y siguientes del CPCyC requiere. VIII.1 Requisito de la verosimilitud. El extremo de verosimilitud del derecho se encuentra sustancialmente acreditado con un alto grado de certeza y liquidez por cuanto titularizo los derechos fundamentales y humanos invocados en proyeccin de incidencia colectiva individual homognea. Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aqu permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre el derecho alegado, no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal ha sentado una

importante pauta interpretativa para el anlisis de este requisito al sealar que ...las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino slo su verosimilitud. Es ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad .40 [40] VIII.2 Requisito del perjuicio inminente o irreparable. Existe un claro peligro en la demora de la resolucin del caso que resulta inminente debido la que la promulgacin y publicacin de los proyectos sancionados implicar el establecimiento de un rgimen normativo que impedir la procedencia de la tutela judicial efectiva en cualquier proceso en el cual el Estado sea sujeto pasivo. De no suspenderse de forma cautelar los actos impugnados, se genera una situacin de dao irreparable, en general, pero especialmente en cuanto al pleno ejercicio de las medidas cautelares. VIII.3 Caucin. Por tratarse de una accin de amparo colectiva, solicito que la caucin que se establezca sea juratoria, para lo cual, se tenga por prestada en el presente escrito de demanda. VIII.4 Pretensin cautelar. Por lo expuesto en los puntos precedentes, vengo a solicitar que se dicte una medida cautelar de no innovar colectiva con efectos erga omnes ,
40[40] CSJN Fallos 306:2060.

mediante la cual, se ordene al Estado Nacional-Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga de promulgar y publicar el proyecto de ley mediante el cual se establece la regulacin de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados sean parte y el proyecto de ley mediante el cual se crea la Cmara Federal de Casacin en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cmara Federal y Nacional de Casacin del Trabajo y la Seguridad Social y la Cmara Federal y Nacional de Casacin en lo Civil y Comercial con sede en Capital Federal hasta tanto se dicte sentencia en la presente causa. IX. Planteo cuestin constitucional y convencional con gravedad institucional. Que vengo a plantear expresa reserva del caso constitucional y convencional para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la accin deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artculo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el Recurso Extraordinario Federal (REF) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por Cuestin Constitucional y Convencional Directa respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 18 de la Constitucin argentina) y del derecho fundamental y humano al amparo (art. 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos y art. XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) en un marco de notoria gravedad institucional en los trminos dispuestos por el art. 257 bis y 257 ter del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

X. Petitorio. Por todo lo expuesto, al magistrado/a actuante solicito: 1. Que me tenga por presentado en el carcter invocado, por parte y por constituido el domicilio procesal. 2. Que tenga por promovida la presente accin de amparo preventiva colectiva. 3. Que haga lugar a la medida cautelar colectiva solicitada con efectos erga omnes y habilitacin de das y horas. 4. Que tenga por introducida en debido tiempo y legal forma el planteo de la cuestin constitucional y convencional con notoria gravedad institucional. 5. Que oportunamente dicte sentencia y declare la nulidad e inconstitucionalidad con efectos erga omnes de la inminente amenaza de concrecin en actos lesivos definitivos, inexorables e irreparables que implican los proyectos sancionados y ordene al Poder Ejecutivo Nacional que se abstenga de promulgarlos y publicarlos en el Boletn Oficial, con costas. PROVEER DE CONFORMIDAD SERA JUSTICIA