Darrell Panethiere

Persistance de la piraterie : conséquences pour la créativité, la culture et le développement durable

L’Alliance globale pour la diversité culturelle, UNESCO

Ecrit par Darrell Panethiere Traduit par les services de traduction de l’UNESCO Conception graphique par Maro Haas Photo : IFPI Londres L’auteur est responsable du choix et de la présentation des faits contenus dans le texte qu'il signe, ainsi que des opinions qu'il y exprime ; celles-ci ne correspondent pas nécessairement à celles de l'UNESCO et n'engagent donc en aucune façon la responsabilité de l'Organisation. Document UNESCO, CLT/ACE/CEC-05/9
Publié en 2005 par l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO), 7 place de Fontenoy F-75352 Paris 07 SP

© UNESCO 2005

SOMMAIRE
PRÉFACE 1. INTRODUCTION 1.1. 1.2. 2. DÉFINITION DE LA PIRATERIE LA PIRATERIE SUR L'INTERNET 7 9 10 11 13

L'AMPLEUR DU PROBLÈME 2.1. PIRATAGE DES PRODUITS CULTURELS MATÉRIALISÉS DANS DES SUPPORTS PHYSIQUES Musique Films Logiciels Édition de livres RADIODIFFUSION, CABLE, SATELLITE ET AUTRES FORMES DE PIRATAGE DE SIGNAUX INTERNET ET PIRATERIE EN LIGNE La nature de l'Internet Le mythe de l'anonymat de l'Internet La cybercriminalité Nouveaux problèmes de piraterie concernant d'autres biens culturels

13 13 16 17 18

2.2.

19 20 21 22 24 25 26

2.3.

3.

LES EFFETS DE LA PIRATERIE 3.1. 3.2.

EFFETS NÉGATIFS SUR LA CRÉATIVITÉ ET SUR LE SECTEUR CULTUREL EN GÉNÉRAL 26 EFFETS SPÉCIFIQUES DANS LES PAYS EN DÉVELOPPEMENT 26

3.3. 3.4. 3.5. 4.

EFFETS NÉGATIFS SUR LES INDUSTRIES CRÉATIVES ET LES ÉCONOMIES LOCALES

28

EFFETS NEGATIFS SUR LE DEVELOPPEMENT DURABLE 30 EFFETS NÉGATIFS SUR LA SOCIÉTÉ 31 33 33

LUTTE CONTRE LA PIRATERIE 4.1. 4.2. 4.3. LE CADRE JURIDIQUE INTERNATIONAL

SOLUTIONS NATIONALES ET RÉGIONALES 34 MOYENS DE FAIRE RESPECTER LE DROIT D'AUTEUR ET MEILLEURES PRATIQUES DANS LE DOMAINE DE LA MISE EN ŒUVRE DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE 35 Réparations civiles 35 Sanctions pénales 36 Mesures provisoires 37 Droits d'obtenir des informations et mesures connexes 37 Règles de preuve 38 FORMATION ET SENSIBILISATION DU PUBLIC RÉGLEMENTATION DES FABRICANTS DE MÉDIAS OPTIQUES 39 39

4.4. 4.5. 5.

L'ARGUMENTATION OPPOSÉE À LA MISE EN ŒUVRE STRICTE DES DROITS DE PROPRIÉTÉ 41 INTELLECTUELLE CONCLUSION 44

6.

PRÉFACE
L’étude sur la piraterie : tendances actuelles et conséquences pour la créativité et le développement durable, a été préparée par Darrell Panethiere, à la demande de la Section de l’entreprise culturelle et du droit d’auteur, comme élément du programme d’activités contre la piraterie inscrit dans le cadre des mesures d’accompagnement aux projets de l’Alliance globale pour la diversité culturelle. L’Alliance contribue particulièrement à la prévention et à la lutte contre une piraterie qui, en croissance constante, est liée pour partie aux potentialités nouvelles dans l’usage des nouvelles technologies et à leurs conséquences sur la vente des produits culturels. La piraterie nuit aux auteurs, qui perdent le produit de leurs oeuvres, et les industries de l’édition, de la musique, de l’audiovisuel et des logiciels sont les secteurs les plus sévèrement touchés. L’Alliance globale lutte contre la piraterie par le développement de formations comme celles mises en œuvre dans le cadre du Programme de formation des formateurs en matière de lutte contre la piraterie (APTT), qui consiste en une série de séminaires régionaux et/ou sous-régionaux à l'intention des fonctionnaires chargés de faire respecter la législation sur le droit d'auteur. L’originalité de ces séminaires est d'apporter des connaissances et compétences utiles à la promotion du droit d'auteur et à la prévention de la piraterie, à un ensemble de participants, législateurs potentiels et professionnels des catégories les plus concernées (avocats, fonctionnaires de police et des douanes, magistrats, etc.) qui prolongent ensuite ces formations auprès d’autres formateurs dans leurs pays, élargissant ainsi le cercles des bénéficiaires et acteurs.

PERSISTANCE DE LA PIRATERIE : CONSÉQUENCES POUR LA CRÉATIVITÉ, LA CULTURE ET LE DÉVELOPPEMENT DURABLE 1

1.

INTRODUCTION

l est, dans le droit de nombreux pays, une maxime selon laquelle un droit sans réparation n'a en fait rien d'un droit. Cette maxime trouve de bons exemples dans le domaine de la propriété intellectuelle où les auteurs et autres titulaires de droits sont si souvent dans l'impossibilité de faire respecter les droits que la loi leur accorde. Tel est en quelques mots le problème de la piraterie. Les droits des auteurs, artistes interprètes et exécutants, éditeurs, radiodiffuseurs et de beaucoup d'autres personnes dont les moyens d'existence dépendent de la reconnaissance des droits sur la propriété intellectuelle, en particulier le droit d'auteur, sont trop souvent bafoués par des personnes qui, intentionnellement, délibérément et systématiquement cherchent à profiter des créations d'autrui. Dans un domaine aussi complexe que celui de la propriété intellectuelle, il est assurément vrai que certaines personnes ne comprennent pas parfaitement les droits des autres, et qu'elles peuvent ainsi parfois enfreindre sans le faire exprès le droit d'auteur. Cependant, la piraterie, telle qu'il faut la comprendre, résulte entièrement d'une volonté délibérée de ne pas respecter ces droits.

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"piraterie"

termes

U

n éminent expert en matière de propriété intellectuelle a commenté ce phénomène dans les suivants : "pour certaines personnes, le mot

peut

avoir

une

connotation

légèrement

romantique, évoquant des images de flibustiers des Caraïbes hauts en couleur ; mais il n'y a rien de romantique ni de haut en couleur au sujet des pirates de la propriété intellectuelle. Ce sont des criminels, opérant généralement à grande échelle et de façon organisée, qui se livrent au vol des produits du talent, des compétences et des investissements d'autrui" 2.
Depuis que ces lignes ont été écrites, en 1992, le problème de la piraterie n'a fait que se développer et a été perçu comme un phénomène mondial impliquant souvent les formes les plus sophistiquées du crime organisé. De plus, la piraterie a révélé, ces dix dernières années, un aspect entièrement nouveau dans son apparition et sa croissance sans précédent sur l'Internet.

l'audiovisuel et le multimédia - sont sources d'emplois, de profit et de recettes tout en étant un vecteur essentiel de promotion de la diversité culturelle aux niveaux local et international" 3 . S'il n'est sans doute pas faisable d'éliminer
complètement la piraterie, il est en tout cas possible de limiter ou de neutraliser ses effets les plus néfastes.

e problème de la piraterie a maintes fois retenu l'attention des décideurs gouvernementaux et des responsables de l'application des lois. Des traités et accords internationaux, mis en œuvre dans le droit national, ont tenté de l'éliminer. L'UNESCO, en particulier, reconnaît depuis longtemps que les droits des auteurs et des artistes sont mis en péril par la propagation de la piraterie et qu'il était essentiel de prendre des mesures pour la prévenir. La raison en est que "Les industries culturelles - notamment le livre,

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1.1. DÉFINITION DE LA PIRATERIE ans son sens courant, le mot "piraterie" désigne l'activité consistant à fabriquer des exemplaires non autorisés ("exemplaires pirates" ) de matériels protégés et à distribuer et vendre ces exemplaires4. Les droits d'autorisation enfreints par ceux qui fabriquent des exemplaires pirates et -10-

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en font le commerce concernent le droit à la paternité généralement protégé par le droit d'auteur, ainsi que les droits de propriété, en particulier dans le cas des enregistrements sonores qui sont généralement protégés par des régimes de droits voisins. Au sens le plus large, celui qu'utilise souvent la presse populaire, la "piraterie" peut aussi désigner les actes d'enregistrement non autorisé d'une représentation en direct et de "contrefaçon" (vente d'œuvres fabriquées à l'imitation d'un exemplaire authentique, par exemple en copiant l'étiquetage, l'emballage ou l'enregistrement lui-même). 1.2. LA PIRATERIE SUR L'INTERNET es définitions traditionnelles, en particulier celles qu'on trouve dans les codes pénaux nationaux, envisagent généralement la piraterie dans le contexte d'actes délibérément commis dans le but d'obtenir un avantage commercial quelconque. Toutefois, les formulations les plus modernes reconnaissent que la condition essentielle, sine qua non, de la piraterie, est qu'un dommage notable soit causé aux intérêts des titulaires de droits dont la protection est le but des régimes de propriété intellectuelle, ces dommages étant d'ailleurs de plus en plus fréquemment imputables à des comportements dépourvus en grande partie ou totalement de motivations commerciales. Il est ainsi devenu courant de voir des actes de distribution non autorisée d'œuvres protégées sur l'Internet, comme cela se produit à très grande échelle dans le contexte du partage de fichiers peer-to-peer, qualifié de "piraterie" même en l'absence de motivation économique de la violation des droits. Cette qualification est appropriée. Il y a infraction aux droits de propriété intellectuelle lorsque l'acte prohibé est commis, qu'il s'agisse de copie, de distribution ou de représentation publique non autorisées. Les considérations d'intention ou de gain commercial s'appliquent généralement à la question des réparations appropriées et sont sans rapport avec -11-

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la responsabilité5. Dès lors, les intérêts des titulaires de droits sont affectés à tel point que la copie non autorisée sur l'Internet a déjà porté préjudice aux industries créatives dans le monde entier, il est sans nul doute approprié de qualifier ce comportement de "piraterie".

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2.

L'AMPLEUR DU PROBLÈME

l est indéniable que le piratage des biens faisant l'objet de la propriété intellectuelle est un énorme problème à l'échelle mondiale. La seule importante divergence d'opinion entre ceux qui ont étudié la question a trait à l'ampleur du problème. Mais même à ce sujet, l'accord est quasi unanime. L'Organisation mondiale des douanes, par exemple, a constaté dans son enquête la plus récente qu'à peu près 5 % de tous les échanges mondiaux portent sur des articles pirates. De même, la Commission européenne a conclu qu'une proportion de 5 à 7 % du commerce mondial repose sur la piraterie, soit 200 à 300 milliards d'euros de préjudice commercial. Enquêtant sur le même terrain, l'OCDE estime la perte subie par les échanges mondiaux à un peu plus de 5 % 6 . D'autres organisations internationales, associations industrielles et organisations non gouvernementales ont publié des estimations analogues. n peut trouver une autre mesure de l'ampleur du problème dans le nombre d'emplois directement perdus du fait de la piraterie. Ce nombre a été estimé à 120.000 par an aux États-Unis d'Amérique et à plus de 100.000 dans l'Union européenne (il s'agit des 15 États membres qui constituaient l'UE avant 2004)7. 2.1. PIRATAGE DES PRODUITS CULTURELS MATÉRIALISÉS DANS DES SUPPORTS PHYSIQUES Musique e piratage de la musique enregistrée matérialisée dans des supports physiques - essentiellement des mais aussi, dans beaucoup de territoires, des

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CD

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cassettes - se poursuit sans relâche. Et malgré toute l'attention que la presse accorde au phénomène plus récent de la piraterie sur l'Internet, la piraterie commerciale sous sa forme traditionnelle reste un problème important et dans certains territoires un problème croissant. Dans son plus récent rapport résumant l'ampleur du problème, la Fédération internationale de l'industrie phonographique (IFPI) estime qu'en 2003 le piratage commercial des formats matériels a représenté 4,5 milliards de dollars des États-Unis de ventes illégales dans le monde. Il convient de comparer ce chiffre à celui des pertes mondiales estimées pour l'année précédente, à savoir 4,6 milliards de dollars des États-Unis 8 , après 4,3 milliards de dollars pour 20019. En 2003, plus d'un CD sur trois vendu dans le monde était un produit piraté. Si l’on prend en compte les cassettes musicales, le chiffre est encore plus élevé, puisque l’IFPI estime que la piraterie représente aujourd'hui 40 % de tous les produits musicaux vendus dans le monde. ependant, pour mesurer tous les effets économiques du piratage de la musique, il faut regarder au-delà des pertes subies par les producteurs de phonogrammes. Parmi les perdants, il y a aussi les artistes-interprètes du monde entier qui enregistrent, dont la principale source de revenus est constituée par les redevances que ces ventes auraient dû produire si elles avaient été légales. De plus, une part significative de ces recettes aurait bénéficié aux éditeurs de musique, et aux paroliers et compositeurs qu'ils représentent, étant donné que tous ces CD et cassettes illicites contiennent la reproduction mécanique non autorisée de chansons et autres compositions protégées par le droit d'auteur. Au-delà de ces pertes directes, il y a toutes les autres pertes dérivées qu'entraîne inévitablement la piraterie : perte de possibilités d'emploi dans les studios d'enregistrement et les magasins de détail, ainsi que les pertes subies par toutes les autres activités auxiliaires qui contribuent à l'industrie musicale, -14-

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comme celles des graphistes et des éditeurs de musique, des auteurs de contributions vidéo et cinématographiques et les experts en marketing, promotion et publicité. On peut aussi s'attendre à des répercussions sur les concerts et les tournées, en particulier dans les territoires où la piraterie sévit fortement, étant donné que les entreprises d'enregistrement ont moins de raisons de développer et de promouvoir les possibilités de tournées lorsqu'elles ne peuvent pas en attendre d'effets positifs sur les ventes légales. En fait les investissements de toutes sortes qui traditionnellement auraient été consacrés au développement et à la commercialisation de nouvelles musiques et de nouveaux supports sonores sont paralysés par le spectre de la piraterie. Le secteur musical est déjà une entreprise assez risquée dans les conditions les plus normales - mais lorsqu'on ajoute le spectre de la piraterie à toutes les autres variables, il n'est pas surprenant que les investisseurs préfèrent se tourner vers des industries plus sûres. es raisons de la persistance d'un niveau aussi élevé de piratage commercial de la musique, malgré quelques progrès notables du respect de la loi dans des territoires clés, sont diverses. Un facteur majeur est la diffusion rapide des graveurs de CD-R, associée à l'augmentation constante de la vitesse de copie des graveurs. Il est aujourd'hui possible, par exemple, de fabriquer une nouvelle copie d'un disque standard de 74 minutes en un peu plus de trois minutes. Un autre facteur est la surcapacité croissante de production de disques légaux à l'échelle mondiale. Si ce facteur a aussi une incidence sur le piratage des films et des logiciels, c'est probablement dans le secteur de la musique que son impact se fait ressentir le plus fortement. L’IFPI estime qu'il y a actuellement 1.040 usines de disques optiques, dont 300 ont été créées rien qu'au cours des quatre dernières années, malgré la régression des marchés légaux pour leurs produits10. -15-

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Films l est estimé que l'industrie cinématographique des États-Unis perd chaque année plus de 3 milliards de dollars des États-Unis de recettes potentielles dans le monde du fait de la piraterie commerciale, sans même tenir compte des pertes résultant de la piraterie sur l'Internet 11 . Les pertes subies par les industries cinématographiques de toutes les autres nations du monde atteignent probablement, au total, 1 milliard de dollars des États-Unis supplémentaire chaque année pour les économies locales de pays comme l'Inde (qui a l'industrie cinématographique la plus importante dans le monde) ainsi que le Japon, l'Égypte et de nombreux autres pays qui ont des industries cinématographiques bien établies. ligne, Quant aux pertes imputables à la piraterie en dollars on estime qu'elles ont atteint 850 millions de

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des États-Unis pour l'année 200412. Un ménage européen sur cinq est déjà doté d'une connexion à large bande suffisamment puissante pour envoyer des fichiers musicaux et audiovisuels sur les réseaux d'ordinateurs 13 . A mesure que des capacités à plus larges bandes seront mises au point pour les consommateurs à travers le monde, les pertes imputables à la piraterie en ligne connaîtront certainement une croissance considérable. ans le cas de certains pays, les problèmes sont énormes. La Chine génère déjà 2,3 milliards de dollars des États-Unis par an en recettes de vidéo (il y a plus de 100 millions de magnétoscopes et de lecteurs de DVD dans les foyers chinois), alors que les recettes d'exploitation des films en salle n'atteignent que 300 millions de dollars des États-Unis. De plus, selon les sources du secteur cinématographique, sur ce total de plusieurs milliards, seulement 400 millions de dollars environ sont dépensés en -16-

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produits légaux 14 . Rien qu'en Russie, l'industrie cinématographique des États-Unis aurait perdu plus de 500 millions de dollars en 2004 15 . Des chiffres comparables ont été fournis pour le Brésil. De 1998 à 2002, les pertes économiques infligées à l'industrie cinématographique des États-Unis par la piraterie audiovisuelle au Brésil ont été estimées à 605 millions de dollars16. ependant, les pertes subies par l'industrie du film du fait de la piraterie ne sont pas un problème seulement pour les grands studios américains. Des milliers de DVD et de CD de Bollywood sont vendus chaque année au Royaume-Uni, mais on estime qu'au moins 4 sur 10 (certains disent 7 sur 10) sont des produits piratés 17 . C'est là au Royaume-Uni un niveau moyen de piraterie beaucoup plus élevé que celui constaté pour les films de Hollywood ou autres DVD occidentaux. Logiciels ans le domaine des logiciels, la valeur des pertes subies par l'économie des pays développés et en développement est également énorme, bien plus grande encore que celle constatée en ce qui concerne la musique et les films. La Business Software Alliance estime qu'en 2003, 36 % des logiciels installés sur des ordinateurs dans le monde étaient piratés, soit une perte de près de 29 milliards de dollars des États-Unis18. Autrement dit, alors que des logiciels d'une valeur de 80 milliards ont été installés sur des ordinateurs dans le monde l'an dernier, la valeur de ceux qui ont été acquis légalement ne s'élevait qu'à 51 milliards de dollars, soit un taux mondial de piraterie de 36 %. Dans certaines régions clés du monde, des taux de piraterie beaucoup plus élevés ont été constatés. Le taux de piraterie dans la région Asie-Pacifique était de 53 %, avec des pertes en dollars atteignant plus de 7,5 milliards de dollars. En Europe orientale, le taux de piratage était de 70 %, avec des -17-

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pertes en dollars dépassant 2,2 milliards de dollars. Le taux moyen pour les pays d'Amérique latine était de 63 %, avec des pertes s'élevant au total à plus de 1,2 milliard de dollars. Dans les pays du Moyen-Orient et d'Afrique, le taux moyen était de 55 %, avec des pertes se montant à près de 900 millions de dollars. es taux de piraterie en Europe occidentale (36 %) ou aux États-Unis (23 %) sont peut-être inférieurs, mais le coût en termes de ventes perdues est immense : 7,2 milliards de dollars et 9,6 milliards de dollars, respectivement, rien que pour 2003. Édition de livres 'industrie culturelle ayant la plus longue histoire en matière de piraterie est bien entendu l'édition de livres. La piraterie continue de s'acharner sur les auteurs, en particulier dans les pays les plus pauvres où le commerce de livres piratés dépasse souvent le marché légal, mais aussi dans les marchés développés. Pour 2001, le chiffre d'affaires de l'industrie légale de l'édition en Amérique latine et en Espagne a été estimé à 5 milliards de dollars des États-Unis par an et celui du marché des livres piratés à 8 milliards de dollars. La perte spécifique des redevances de droit d'auteur atteignait près de 500 millions de dollars 19 . Au Mexique, en revanche, seuls 2 sur 10 des livres vendus sont des produits piratés, mais cette piraterie fait tout de même perdre à l'industrie mexicaine de l'édition et à ses auteurs 1,25 milliard de pesos 20 . En Afrique du Sud, pour prendre un autre exemple, on estime que 40 à 50 % du marché des manuels scolaires, d'une valeur de 400 millions de rands, est perdu du fait de la piraterie et de la photocopie illégale21. Enfin, l'Association of American Publishers estime que les éditeurs américains ont perdu en 2004 plus de 500 millions de dollars du fait de la piraterie22 . Celle-ci revêt la forme à la fois de la photocopie commerciale illégale - ainsi que du piratage -18-

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de matériels imprimés - et du piratage électronique des livres et autres matériels imprimés sous forme numérique. Un problème croissant qui préoccupe particulièrement les éditeurs de livres est celui de l'augmentation du nombre des téléchargements illégaux de revues en ligne, ainsi que la numérisation non autorisée de fonds par les bibliothèques, s'accompagnant d'une forte progression du partage de ces versions numérisées d'ouvrages. 2.2. RADIODIFFUSION, CABLE, SATELLITE ET AUTRES FORMES DE PIRATAGE DE SIGNAUX e marché des émissions de radiodiffusion et en particulier des transmissions par satellite est mondial, de même que le problème croissant du piratage des signaux. Alors que dans certains marchés développés comme l'Allemagne et l'Australie le niveau de piratage des signaux ne dépasse pas 1 %, dans d'autres, comme le Royaume-Uni, ce niveau est estimé à environ 10 %23. es organismes de radiodiffusion et autres organismes qui transmettent des programmes commerciaux se plaignent depuis longtemps du problème du piratage des signaux et considèrent le cadre international de protection des organismes de radiodiffusion existant 24 comme insuffisant pour assurer une protection adéquate contre ce genre de vol de services. À l'heure actuelle, le Comité permanent du droit d'auteur et des droits connexes de l'OMPI continue, après plusieurs années de délibérations, à examiner un nouveau projet de Traité pour la protection des droits des organismes de radiodiffusion. Si le projet de traité contient des dispositions qui vont au-delà de celles qui sont simplement nécessaires pour réglementer le piratage des signaux à l'échelon international, l'exigence la plus fondamentale serait qu'il établisse (ou, de l'avis de certains, simplement renforce) une norme internationale protégeant les organismes de radiodiffusion contre l'enregistrement, -19-

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la retransmission et la reproduction non autorisés de leurs signaux de radiodiffusion. our illustrer le problème auquel sont confrontés dans ce domaine les organismes régionaux de radiodiffusion, un représentant des organismes de radiodiffusion a donné l'exemple suivant : "Si un organisme

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de radiodiffusion du Belize, par exemple, a payé le droit de diffuser les Jeux Olympiques et qu'il obtient ses signaux de la NBC [organisme de radiodiffusion des États-Unis], il a besoin de détenir les droits de radiodiffusion pour pouvoir obtenir une décision de justice contre les autres stations qui pourraient copier les signaux et les transmettre" 25.
2.3. INTERNET ET PIRATERIE EN LIGNE a piraterie en ligne est largement répandue et elle continue de se développer avec l'accès à l'Internet haut débit et l'amélioration des formes de la technologie de la compression. Déjà, par exemple, 58 % des internautes sud-coréens ont, selon une étude récente, téléchargé un film commercial sans autorisation 26 . Il a été estimé que dans le monde près de trois milliards de chansons protégées par le droit d'auteur sont téléchargées illégalement chaque mois, soit l'équivalent de 200 millions de disques compacts volés ou de 85 millions de chansons par jour 27 . Les conséquences de cette révolution technologique, qui facilite encore davantage le piratage des biens culturels, sont évidentes et bien connues. Pourtant, il faut garder à l'esprit que certains aspects de la piraterie en ligne sont fondamentalement différents de la piraterie commerciale traditionnelle : • souvent la piraterie en ligne n'a pas de fin lucrative ou autre fin commerciale mais les pertes qu'elle cause peuvent être catastrophiques ;

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• la piraterie en ligne est, au moins d'un point de vue technique, plus facile à détecter et les coupables sont plus faciles à découvrir ; • la piraterie en ligne ne peut être entièrement imputable à une entreprise criminelle, comme c'est toujours le cas de la piraterie traditionnelle, mais elle requiert la participation active, habituellement à des fins lucratives, d'entreprises commerciales légales, soit comme instruments de facilitation de la piraterie soit comme moyens d'acheminer les paiements illicites.

La nature de l'Internet
u point de vue du droit d'auteur, il est important de noter que l'Internet, sous son principal aspect public (World Wide Web), est un système destiné principalement à la distribution d'œuvres et d'informations sous la forme de copies. Celles-ci peuvent être distribuées - quoique beaucoup plus lentement et moins efficacement - sous d'autres formes, comme par des services de pure transmission qui ne laissent pas de copies. Cependant, l'Internet est une entreprise entièrement fondée sur la copie et il implique donc fondamentalement les régimes du droit d'auteur et des droits voisins. Les copies d'œuvres de toutes sortes qui peuvent prendre une forme numérique sont au cœur de l'Internet. Ce recours à des actes multiples et répétés de copie dans la transmission des oeuvres est un concept qui est à la base de la structure de l'Internet ; ce n'est pas un aspect inévitable de la technologie ni de la fonction de l'Internet en tant que vaste forum public de discussion. De nombreux autres exemples de copie sur l'Internet (en particulier les actes de "mise en cache" ) reflètent d'autres décisions conceptuelles visant à faire réaliser au copieur des économies d'échelle et à le faire bénéficier des avantages de la vitesse et de la fiabilité. -21-

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l est important de prendre ces points en considération à titre d'introduction à la piraterie sur l'Internet, car la structure de l'Internet est très largement présentée dans le discours public comme inévitable, préétablie et essentiellement inaltérable, alors qu'en fait il n'y a pas de raison impérative pour qu'il en soit ainsi. Du point de vue de la politique publique, il est possible de réglementer l'Internet pour qu'il serve les intérêts des auteurs et de la culture - tout comme sont réglementées les voies aériennes - et de modifier et limiter certains des aspects les plus néfastes d'un Internet qu'on a jusqu'ici laissé se développer de façon essentiellement incontrôlée, dans l'intérêt des concepteurs de logiciels, des entreprises de télécommunications et, il faut le dire, des pirates. Le mythe de l'anonymat de l'Internet eaucoup de gens croient, à tort, que les activités réalisées au moyen de transmissions internet - dont la plupart sont des actes de piraterie en ligne - ne peuvent être mesurées ou dépistées. C'est ainsi que l'on dit souvent que les nouvelles formes de piraterie, en particulier sur l'Internet, posent des problèmes inédits parce que ces actes sont souvent indétectables28. Cela n'est pas tout à fait exact. Aucune transaction ni aucun acte de copie sur l'Internet, particulièrement sur le World Wide Web, n'est intrinsèquement indétectable. Au contraire, les transactions courantes sur l'Internet sont ordinairement détectables, à moins que ne soient délibérément mis en place des obstacles à la détection. Et les opérations les plus décentralisées, comme le partage de fichiers peer-to-peer, peuvent être conçues de manière à être moins anonymes. C'est le cas, après tout, des appels téléphoniques traditionnels, qui ne sont surveillés et enregistrés que parce que des systèmes ont été conçus et mis en œuvre précisément à cette fin. Il s'agit donc simplement d'une question de conception des logiciels et de responsabilité des entreprises. -22-

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e nombreux actes de copie non autorisée sur l'Internet sont soigneusement détectés, enregistrés et mesurés par la largeur de bande consommée ainsi que par les tranches de temps écoulé jusqu'au niveau de la microseconde. Le contraste est net avec la situation dans le monde physique, où chaque petit revendeur, brocanteur ou colporteur susceptible de faire le commerce d'objets piratés jouit d'un anonymat auquel un pirate en ligne ne peut qu'aspirer. Les raisons pour lesquelles les pirates en ligne semblent être anonymes, alors qu'en fait ils ne le sont pas, n'ont rien à voir avec la technologie et tout à voir avec la politique et la volonté - ou l'absence de volonté - des gouvernements de s'attaquer au problème de la piraterie en ligne. es préoccupations touchant au respect de la vie privée doivent être prises en compte, mais seulement dans les mêmes conditions qu'elles le sont pour ce qui est des autres aspects de la vie privée. La piraterie sur l'Internet n'est pas une forme de liberté d'expression ou de désobéissance civile légitime29. Et on n'est certainement pas en droit d'attendre plus de protection du caractère privé des communications sur l'Internet que dans le cas des appels téléphoniques ou autres communications privées, domaine où tous les moyens de contrainte prévus par la loi - écoutes téléphoniques, mandats de perquisition et autres moyens – sont régulièrement utilisés dans la détection des crimes. nfin, et ce n'est pas le facteur le moins important, un certain défaut de clarté et d'approche harmonisée de l'application des exceptions et des limitations à la protection du droit d'auteur à certains actes d'exploitation des œuvres protégées sur l'Internet (en particulier les actes de transfert à un serveur et de téléchargement) peut être considéré comme une autre raison du développement du phénomène de la piraterie sur l'Internet. Comme le prévoit la Recommandation de l'UNESCO sur la promotion et l'usage -23-

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les États membres devraient entreprendre [...] la mise à jour de la législation nationale relative aux droits d'auteur et son adaptation au cyberespace, compte pleinement tenu du juste équilibre entre les intérêts des auteurs, des titulaires de droits d'auteur et de droits voisins et ceux du public consacrés dans les conventions internationales relatives aux droits d'auteur et aux droits voisins 30.
La cybercriminalité eux qui se livrent au piratage des objets matériels fabriquent, distribuent et commercialisent généralement leurs objets illicites eux-mêmes ou en utilisant des réseaux clandestins de complices. À aucun stade du processus criminel, sauf peut-être dans le contexte du blanchiment des profits, les pirates traditionnels ne sont contraints d'obtenir l'aide d'entreprises légales. Il en va différemment de la piraterie en ligne. Aucun pirate en ligne ne peut porter atteinte aux droits des titulaires de droits en agissant uniquement via des opérateurs illicites. Les moyens de transmission sur l'Internet nécessaires pour commettre des actes de piraterie en ligne sont trop compliqués et coûteux pour être reproduits par les pirates. Il est au contraire indispensable aux pirates de recourir à des fournisseurs légaux de services en ligne et à d'autres intermédiaires pour fabriquer et distribuer les copies illicites qu'ils distribuent par millions ; et lorsque la piraterie en ligne est commise à des fins lucratives, il leur faut utiliser des cartes de crédit et des services de facturation en ligne légaux pour faciliter ces infractions. Il y a donc, au moins théoriquement, de nombreux points où il serait possible de faire cesser la piraterie en ligne en faisant appel à la coopération et à l'aide des entreprises31.

du multilinguisme et l'accès universel au cyberespace,

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tant donné ces tendances, il n'est sans doute pas étonnant que la piraterie en ligne progresse beaucoup plus rapidement que la piraterie dans le monde matériel. On ne peut qu'imaginer comment la piraterie des signaux, par exemple, se développerait facilement et de manière incontrôlable s'il n'était pas besoin aux pirates de construire leurs propres installations de transmission mais qu'ils pouvaient simplement, pour un abonnement mensuel modique, utiliser les services de transmetteurs commerciaux légaux pour véhiculer leurs signaux piratés, assurés que le facilitateur commercial de cette piraterie n'encourrait aucune responsabilité pour son comportement et prendrait même des mesures actives pour mettre le pirate à l'abri de la détection32.

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Nouveaux problèmes de piraterie concernant d'autres biens culturels
a piraterie en ligne a aussi un champ d'action plus large. Outre les industries créatives traditionnellement victimes d'un niveau important de piraterie, la piraterie en ligne s'étend à des catégories de titulaires de droits - dont les photographes, les illustrateurs et les graphistes - dont les œuvres dans le monde matériel étaient plus rarement piratées en raison des difficultés rencontrées pour reproduire les images photographiques, les œuvres des arts graphiques et les livres de qualité par des moyens traditionnels. Cette évolution défavorise la culture traditionnelle et le patrimoine régional bien davantage que ne le faisait la piraterie commerciale traditionnelle, et la propagation de la copie non autorisée en ligne de ces œuvres d'auteurs locaux menace le marché secondaire de toutes ces industries. Un autre aspect de l'élargissement du champ d'action de la piraterie en ligne est qu'elle a fait son apparition dans les pays développés, en particulier dans

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les pays nordiques, où la piraterie commerciale a dans une large mesure été tenue en échec.

3.

LES EFFETS DE LA PIRATERIE

3.1. EFFETS NÉGATIFS SUR LA CRÉATIVITÉ ET SUR LE SECTEUR CULTUREL EN GÉNÉRAL es industries culturelles et de l'information constituent aujourd'hui des composantes importantes et reconnues du développement économique et culturel d'un pays. Elles ajoutent considérablement à la richesse nationale et en conséquence les activités de piraterie qui affaiblissent ces industries ont un effet négatif sur la richesse nationale. n Australie, par exemple, les industries du droit d'auteur emploient plus de 200.000 personnes (plus de 3 % de la population active australienne) ; en Allemagne, les mêmes industries représentent 800.000 emplois (plus de 3,6 % de la population active de l'Allemagne). Les statistiques sont similaires au Royaume-Uni, ou un peu moins d'un million de personnes travaillent dans le secteur du droit d'auteur, produisant une part du produit national brut britannique qui dépasse celle de l'industrie automobile comme celle de l'industrie alimentaire33. 3.2. EFFETS SPÉCIFIQUES DANS LES PAYS EN DÉVELOPPEMENT 'il est possible de résumer les effets négatifs de la piraterie sur l'économie de tout pays en développement en termes purement économiques - tant d'emplois perdus ou tant de dollars d'investissement perdus il est important de comprendre aussi les nombreux autres effets délétères de la piraterie. Et bien que ces effets - tels -26-

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que l'absence présumée d'œuvres d'art qui auraient pu autrement être créées - soient intrinsèquement difficiles à mesurer, nul ne doute de leur réalité. Au-delà de la simple perte économique causée par la piraterie, le manque de respect des œuvres culturelles et du patrimoine qu'elles incarnent est la conséquence inévitable de la piraterie, un effet qui contrarie radicalement les efforts nationaux visant à promouvoir la culture et l'identité autochtones34. our ne prendre que l'exemple de la musique piratée, il est évident qu'en laissant vendre librement les produits musicaux piratés sur les marchés locaux, on élimine effectivement toutes les possibilités de développement d'une industrie nationale des enregistrements. En effet, les pirates ne s'intéressent qu'à un échantillon restreint des artistes internationaux les plus populaires, source sûre de produits qui sont très recherchés et faciles à vendre. Les pirates ne se préoccupent nullement de diffuser les œuvres des artistes locaux ou les œuvres les moins connues. Et les producteurs indépendants qui dans d'autres circonstances auraient pu souhaiter investir dans des artistes locaux se trouvent dans l'impossibilité de concurrencer les produits illicites. es pirates ne versent pas d'avances aux artistes, pas de redevances sur les ventes, pas de droits de licence aux compositeurs, aux paroliers et aux éditeurs de musique, pas de droits de reproduction aux artistes graphiques et aux photographes et pas de taxes sur leurs ventes. Ils ne prennent aucun risque et surfent sur la vague promotionnelle et de marketing des producteurs légaux des albums musicaux qu'ils reproduisent illicitement. Une entreprise légale qui supporte la totalité de ces coûts de production obligatoires ne peut raisonnablement faire concurrence aux CD pirates.

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l découle de multiples effets de cette situation dans laquelle l'enregistrement des artistes musicaux locaux et des compositeurs locaux n'est plus économiquement viable. La musique enregistrée représente la vie musicale d'une société à un moment donné. Si les meilleurs artistes d'une nation ne sont pas enregistrés commercialement, leurs œuvres ne sont pas préservées et les pertes subies par la culture locale sont incalculables. Un élément clé de la mémoire historique de la nation est ainsi perdu. On peut constater des effets similaires en ce qui concerne toutes les autres œuvres créatives. n autre aspect important résulte du fait que la musique, les films et autres œuvres protégées par le droit d'auteur représentent un produit clé d'exportation culturelle grâce auquel les pays, y compris certains des plus petits et des moins avancés, peuvent faire entendre leur voix et manifester leur présence sous d'autres cieux. Les petites îles des Caraïbes sont connues dans des contrées très lointaines par des gens qui ne les visiteront jamais, du fait que les enregistrements de leurs artistes de calypso ou de reggae ont trouvé une audience internationale. Ce type de familiarité s'accompagne d'opportunités accrues et d'une demande de tournées des artistes locaux dans les pays étrangers. Mais si ces artistes ne sont jamais enregistrés, leurs chansons et la culture qu'ils représentent ne peuvent avoir d'écho au-delà du petit cercle de ceux qui peuvent entendre leur voix. 3.3. EFFETS NÉGATIFS SUR LES INDUSTRIES CRÉATIVES ET LES ÉCONOMIES LOCALES artout où la piraterie prospère, il est pratiquement impossible aux industries locales des logiciels, du cinéma et de la musique d'être compétitives, de se développer ou même, dans les économies émergentes, de prendre leur essor. Toutes ces industries ont besoin -28-

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d'investissements importants, et même en l'absence de piraterie elles comportent des risques considérables pour les investisseurs étant donné le haut degré de concurrence sur les marchés de ces œuvres et la difficulté de prédire les goûts et les désirs des consommateurs. Lorsque la piraterie sévit plus ou moins sur un marché particulier, diminuant encore les chances de succès, il n'est pas surprenant de voir les investisseurs se tenir à l'écart, avec la conséquence qu'il n'est pas produit de nouveaux films ou enregistré de nouveaux CD, et toutes les possibilités d'emploi et d'échanges qui auraient pu résulter de ces investissements sont perdues. e Mexique, par exemple, a été pendant de nombreuses années un des dix plus gros marchés de musique enregistrée. En 2000, ce marché, d'une valeur de 665 millions de dollars des États-Unis, était le huitième dans le monde. Trois ans plus tard seulement, les ventes au détail avaient chuté de 50 % et les pertes d'emplois dans toute l'industrie ont eu pour effet de diminuer de moitié le nombre de personnes travaillant dans l'industrie musicale. Les sources d'information de ce secteur attribuent directement cette régression à l'accroissement de la piraterie pratiquée dans les rues (on a pu compter 51.000 points de vente de musique piratée au Mexique)35. e récents sondages publiés en Russie rendent compte d'une opinion qui est sans doute très largement répandue : ils montrent que les Russes ne sont pas préoccupés par la piraterie en matière de produits musicaux, cinématographiques et de logiciels, parce qu'ils pensent que les seules victimes de ce type de piraterie sont les grands studios d'enregistrement et de production cinématographique occidentaux qui, selon eux, n'ont pas besoin des recettes supplémentaires générées par les ventes en Russie 36 . Ceux qui pensent ainsi ont la vue courte pour de nombreuses raisons, mais il suffira ici de faire observer que des artistes -29-

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russes applaudis par la critique comme le chef d'orchestre Valery Gergiev ou la soprano Anne Netrebko jouissent du privilège d'être des artistes qui enregistrent exclusivement pour les sociétés de disques occidentales et sont donc victimes de la piraterie des CD "occidentaux" tout comme les Russes dont les moyens d'existence dépendent de la vente et de la promotion de la musique internationale en Russie sont perdants lorsque ces mêmes CD sont piratés. On se trouve là dans un monde interdépendant et non segmenté en unités nationales. 3.4. EFFETS NÉGATIFS SUR LE DÉVELOPPEMENT DURABLE es investissements dans le secteur culturel de tout pays peuvent être importants et se maintenir pendant de nombreuses années si les investisseurs y trouvent à la fois un système juridique adéquat de protection des droits de propriété intellectuelle et un respect effectif de ces droits. Si un des deux éléments de cette formule fait défaut, l'aptitude d'un pays à attirer ces investissements et à développer ses propres industries culturelles - ainsi que tous les avantages supplémentaires représentés par l'accroissement des possibilités d'emploi, la création de richesses et les recettes fiscales - disparaît. Les exemples d'industries de la propriété intellectuelle qui prospèrent dans des pays à travers le monde sont nombreux. On pourrait citer par exemple l'industrie indienne des logiciels, qui s'attend à ce que ses activités mondiales d'externalisation connaissent une croissance globale de 26 à 28 % en 2005 (38 % à l'échelle mondiale pour l'externalisation des processus commerciaux de haut niveau). Le secteur indien des technologies de l'information a exporté en 2004 des biens et des services d'une valeur de 10 milliards de dollars des États-Unis et la prévision est de 21 à 24 milliards de dollars par an d'ici à 200837. Aussi longtemps que son marché ne sera pas affaibli par le développement de la piraterie. -30-

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3.5. EFFETS NÉGATIFS SUR LA SOCIÉTÉ égliger de faire face de manière adéquate au problème de la piraterie a manifestement des effets de grande ampleur sur la société. L'étroite relation qui existe entre le crime organisé et de nombreuses formes de piraterie est depuis longtemps reconnue et elle a récemment été décrite de manière convaincante dans le rapport "Proving the Connection" publié par l'Alliance Against Counterfeiting and Piracy du Royaume-Uni38. Aux fins de la présente étude, la définition du "crime organisé" proposée par le National Crime Intelligence Service du Royaume-Uni a été suivie : "Il

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faut entendre par crime organisé toute entreprise ou tout groupe de personnes engagé dans des activités illégales ininterrompues ayant pour but principal de générer des profits, sans tenir compte des frontières nationales".

n entend moins parler des liens entre les infractions à la propriété intellectuelle et le financement du terrorisme international. Interpol a déjà identifié une telle connexion entre organisations terroristes et piraterie39. L'implication de ces groupes va du contrôle ou des investissements dans la fabrication à la taxation des emplacements des marchés où sont vendus les articles contrefaits. Étant donné que la piraterie et la contrefaçon sont plus profitables que le trafic de drogue, que les peines sont nettement moins lourdes et que toute l'entreprise risque moins d'attirer l'attention des services de répression, Interpol a prédit que cette connexion s'amplifiera presque certainement à l'avenir. Un membre du parlement du Royaume-Uni qui étudie ce problème l'a résumé de façon succincte : "Ce qu'il y a peut-être de plus odieux au

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sujet du vol des droits des auteurs et de la piraterie est que le crime organisé s'est rendu compte qu'il s'agit d'un moyen offrant de grandes marges et peu de risques pour financer bien d'autres activités - de la drogue et de la pédophilie au trafic d'armes et au terrorisme" 40.
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ne autre conséquence de la poursuite du laisserfaire qui permet à la piraterie de prospérer à travers le monde est l'effet négatif que cela a sur le respect fondamental de la loi et des droits de propriété d'autrui. Il s'est clairement développé, sur l'Internet en particulier, une mentalité selon laquelle toute activité menée sur l'Internet est considérée comme permise, sauf et jusqu'à ce qu'une autorité agisse pour y mettre fin. Bien au-delà du domaine des infractions au droit d'auteur, il est aujourd'hui courant de voir des internautes commettre des infractions aux lois locales réglementant des questions aussi diverses que les jeux de hasard, les transactions sur les actions, les obligations et les assurances, ou la vente d'alcool, de produits pharmaceutiques ou d'autres substances contrôlées. Les lois locales et nationales qui normalement empêcheraient ces comportements ne sont apparemment plus jugées applicables si le comportement prohibé peut être commis par l'intermédiaire d'un partenaire en ligne, en particulier un partenaire se trouvant dans un autre pays. Bien que les données empiriques relatives à ce phénomène communément constaté soient difficiles à réunir, il est probable que tout succès notable d'une action visant à briser le cycle de la piraterie en ligne concernant la propriété intellectuelle aurait pour avantage supplémentaire de restaurer le respect de la loi et des droits d'autrui en général.

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LUTTE CONTRE LA PIRATERIE

4.1. LE CADRE JURIDIQUE INTERNATIONAL epuis son adoption en 1886, la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques reconnaît spécifiquement le problème de la piraterie, puisque son libellé initial stipulait que "Toute

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même dans ses versions ultérieures, n'a jamais imposé aux États membres d'obligations détaillées traitant du problème de la piraterie. La protection des œuvres et des catégories de créateurs échappant au champ d'application de la Convention de Berne a été assurée dans la Convention de Rome de 196141 qui accorde des droits importants aux producteurs de phonogrammes, aux artistes qui enregistrent et aux organismes de radiodiffusion et, en ce qui concerne seulement les enregistrements sonores, dans la Convention de Genève sur les phonogrammes de 1972. es modalités détaillées de mise en oeuvre des droits prévus par ces conventions ont pour l'essentiel été laissées aux législations nationales. Cette lacune du cadre juridique international a en grande partie été comblée par l'Accord de l'OMC de 1994 sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Cet accord oblige tous les membres de l'OMC à se conformer aux dispositions de fond de la Convention de Berne, impose des obligations reflétant la protection assurée par la Convention de Rome contre la copie non autorisée des enregistrements sonores (Article 14) - mais en les appliquant à un nombre de pays beaucoup plus grand que celui des parties à la Convention de Rome - et énonce des exigences détaillées en ce qui concerne la mise en œuvre des droits. -33-

œuvre contrefaite peut être saisie à l'importation dans ceux des pays de l'Union où l'œuvre originale a droit à la protection légale" (Article 12). Cependant, la Convention de Berne,

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L'objectif des dispositions de l’Accord ADPIC relatives aux moyens de faire respecter les droits est de "permettre une (Article 41.1).

action efficace contre tout acte qui porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle" couverts par l’Accord ADPIC

’Accord ADPIC s'applique aujourd'hui aux 135 membres de l'OMC, puisqu'il est entré en vigueur le 1er janvier 2005 pour les pays les moins avancés. Cela ne fait donc que quelques mois que la plupart des pays du monde sont tenus en vertu d'un accord international, de prévoir dans leur droit des dispositions substantielles et détaillées visant à dissuader et punir efficacement le piratage des biens intellectuels. Au cas où les États membres de l'OMC ne prendraient pas les mesures appropriées pour appliquer les règles minimales de respect des droits imposées par l’Accord ADPIC - comme les titulaires de droits leur en font fréquemment grief - l'accord, comme les autres accords administrés par l'OMC, pourrait en définitive être mis en œuvre du fait d'un recours déposé par un État membre contre un autre. 4.2. SOLUTIONS NATIONALES ET RÉGIONALES es deux dernières décennies, les accords commerciaux régionaux et bilatéraux ont eu de plus en plus tendance à inclure des chapitres sur les droits de propriété intellectuelle et leur mise en œuvre. On peut citer comme exemples l'Accord de la Zone de libre-échange des Amériques (ZLEA) et l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA). C'est aussi un moyen utile de faire bien comprendre aux organes législatifs nationaux l'importance de moderniser le droit national pour rehausser le niveau de la protection, de façon à encourager le développement des échanges régionaux et mondiaux dans ce secteur important de l'économie nationale.

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4.3. MOYENS DE FAIRE RESPECTER LE DROIT D'AUTEUR ET MEILLEURES PRATIQUES DANS LE DOMAINE DE LA MISE EN ŒUVRE DES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ependant, c'est au niveau national, et en ayant recours à des systèmes hautement localisés de douane, de police et de tribunaux qu'il faut en dernière analyse s'attaquer à la piraterie si on veut l'enrayer avec succès. Ces dernières années, de nombreux pays se sont montrés plus disposés à affronter le problème de la piraterie, ont fait preuve d'une plus grande connaissance de ses caractéristiques, ont plus fréquemment coopéré avec les autres pays et ont mis en place des formations de pointe visant à développer les meilleures pratiques dans ce domaine. Toutefois, les titulaires de droits font fréquemment état de problèmes spécifiques de mise en œuvre des droits de propriété intellectuelle dans les domaines suivants. Réparations civiles es dommages-intérêts qu'il est possible d'obtenir dans les actions judiciaires au civil doivent être suffisamment substantiels pour que les pirates potentiels ne soient pas tentés de courir le risque d'être pris. Si les pirates savent que le pire qui puisse leur arriver est qu'au final ils aient à rembourser un titulaire de droits sur la base du "manque à gagner" ou d'un autre montant symbolique insignifiant, l'effet dissuasif ne peut être que minime. Comme l'a fait observer une coalition de titulaires de droits très handicapés par ces limitations dans un communiqué conjoint, "l'auteur d'une infraction qui s'attend à payer

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aussi que les frais de justice engagés pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle fassent partie des frais -35-

le même prix ou même un prix inférieur en dommagesintérêts que celui qu'il aurait payé s'il avait agi légalement n'a aucune raison de respecter le droit d'auteur" 42 . Il importe

récupérables par les plaignants ayant obtenu gain de cause. Cela est particulièrement important si l'on veut que les objectifs de la diversité et du pluralisme culturels soient promus par un agenda antipiraterie, vu qu'il y a beaucoup plus de petits titulaires de droits individuels que de grandes sociétés qui doivent faire face à ce problème. Cependant, la mise en œuvre des droits de propriété intellectuelle par le recours à la justice est une perspective irréaliste pour une petite entreprise ou un particulier à moins que leurs frais de justice et les honoraires d'avocat ne soient récupérables43. Sanctions pénales a sévérité des sanctions pénales applicables à la piraterie dans le monde reste très variable. En Inde, un pirate condamné peut encourir une peine d'emprisonnement de six mois à quatre ans ; dans la région administrative spéciale de Hong Kong (Chine), les peines peuvent aller jusqu'à huit ans d'emprisonnement ; au Royaume-Uni, des peines d'emprisonnement allant jusqu'à 10 ans peuvent être prononcées 44 . Malheureusement, dans certains pays, les sanctions pénales sont si légères que cette catégorie d'infractions échappe à l'application de tout l'éventail des pouvoirs d'enquête de la police, y compris la possibilité d'obtenir des mandats de perquisition. Il importe aussi qu'une peine minimale d'emprisonnement soit prévue afin d'assurer un réel effet de dissuasion, comme le fait la loi indienne sur le droit d'auteur mentionnée plus haut. ne autre difficulté à laquelle se heurtent les poursuites pénales contre les actes de piraterie résulte du fait que dans certains pays, les autorités de police judiciaire n'ont pas le pouvoir d'enquêter sur les infractions pénales aux droits de propriété intellectuelle ni d'engager elles-mêmes des actions pénales si un titulaire de droits n'a pas au préalable présenté de plainte. L'effet combiné de la légèreté des sanctions et des restrictions -36-

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piraterie, les États membres devraient prévoir des procédures et sanctions pénales appropriées. Au-delà des actions fondées sur une plainte des victimes, les États membres devraient prévoir la possibilité pour les autorités publiques de diligenter une action de leur propre initiative" 45.
Mesures provisoires es poursuites dans le domaine de la propriété intellectuelle dépendent de l'existence de preuves fiables réunies généralement alors qu'en face, des efforts concertés sont déployés pour les détruire. Il est donc nécessaire de prendre des mesures provisoires efficaces, permettant aux titulaires de droits de saisir les preuves des infractions, ainsi que les pièces probantes en possession des pirates. La plupart des pays prévoient des mesures provisoires sous une forme ou une autre, mais ces mesures sont souvent peu maniables et les autorités chargées de l'application de la loi dans les poursuites pénales, ainsi que les titulaires de droits ayant engagé des actions au civil sont fréquemment dans l'impossibilité d'obtenir l'application de telles mesures aussi rapidement qu'il le faudrait. Droits d'obtenir des informations et mesures connexes tant donné que la piraterie commerciale implique concertées de nombreux individus, souvent sur divers territoires, il est essentiel que les tribunaux aient le pouvoir d'ordonner aux défendeurs de divulguer

apportées aux pouvoirs d'enquête de la police judiciaire est inévitablement de renforcer dans certains milieux l'opinion que les infractions à la propriété intellectuelle ne sont guère prioritaires. Reconnaissant ce problème, le Conseil de l'Europe a, dans une récente recommandation, souligné l'importance de permettre des interventions ex officio : "Dans les cas de

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Éles actions

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l'identité des autres personnes impliquées dans les activités constitutives de l'infraction. L'Accord ADPIC reconnaît l'importance de ce "droit d'information" au sens large46 et des lois nationales comme la loi allemande sur le droit d'auteur ont mis en œuvre ce principe dans des termes spécifiques, stipulant entre autres que les auteurs d'infractions au droit d'auteur sont tenus de divulguer des informations concernant l'origine et les canaux de distribution des exemplaires contrefaits en leur possession47. Règles de preuve es titulaires de droits font aussi fréquemment valoir qu'ils doivent faire face à des règles de preuve indûment restrictives quant à la preuve de la titularité et de l'existence des droits sur des œuvres saisies et manifestement piratées. Ces règles ont pour effet de retarder les procédures judiciaires et, dans bien des cas, de permettre aux pirates d'échapper à la justice, et elles sont fondamentalement incompatibles avec la Convention de Berne, l'Accord ADPIC de l'OMC et les lois nationales qui exigent toutes que la personne dont le nom figure sur le matériel protégé soit présumée être le titulaire des droits. Il est courant que les saisies opérées dans les affaires importantes de piraterie portent littéralement sur des centaines de milliers de disques optiques différents, de CD, DVD, CD-ROM et autres œuvres protégées piratées. Exiger la preuve de la titularité des droits sur chaque disque, voire sur chaque morceau ou programme de chaque disque, représente manifestement une dépense injustifiée de temps et de ressources pour les titulaires de droits ainsi que pour les tribunaux et la police judiciaire. La possibilité de faire état de présomptions raisonnables est donc un élément critique d'une mise en œuvre efficace.

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4.4. FORMATION ET SENSIBILISATION DU PUBLIC tant donné l'ampleur des opérations de piraterie et de déployer un grand nombre de personnes pour enquêter, réglementer et poursuivre les infractions dans ce domaine, il faut en permanence et à l'échelle mondiale mener une action de grande envergure de formation et d'instruction dans le domaine des meilleures pratiques. Il est nécessaire de former les responsables et aussi les formateurs, dans le cadre d'un programme cohérent d'information et de principes partagés si l'on veut aboutir à des résultats. Nous ne pouvons pas ici résumer les programmes d'éducation, d'information du public et de formation actuellement menés par l'UNESCO, en particulier dans le cadre de l'Alliance globale pour la diversité culturelle 48 , par l'OMPI, par l'Union européenne et par les gouvernements nationaux à travers le monde, mais nous nous bornerons à noter que ces efforts se concrétisent par le fait qu'une formation est offerte aux autorités locales concernées et à leur personnel dans pratiquement tous les pays du monde. La poursuite de ces programmes de formation et un appui accru à ces programmes sont indispensables pour réussir à réellement améliorer la situation mondiale dans le domaine de la piraterie.

Éla nécessité

4.5. RÉGLEMENTATION DES FABRICANTS DE MÉDIAS OPTIQUES omme indiqué ci-dessus, un indicateur important du développement constant de la piraterie à l'échelle mondiale est la surcapacité mondiale croissante de fabrication de disques optiques. Un programme de régulation des usines de fabrication visant à faire en sorte que cette énorme capacité excédentaire ne soit pas utilisée pour produire des objets piratés a produit des résultats impressionnants, mais jusqu'ici uniquement dans un nombre limité de territoires (Chine, Malaisie, Philippines, Bulgarie, -39-

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Ukraine et Pologne) 49 . Si des instruments législatifs de régulation des usines de disques optiques sont à l'étude également en Indonésie, à Singapour et en Thaïlande, l’IFPI indique que la Russie, l'Inde et le Pakistan sont les pays où cette régulation est la plus urgente.

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5. L'ARGUMENTATION OPPOSÉE À LA MISE EN ŒUVRE STRICTE DES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
l faut reconnaître que certains contestent la nécessité d'une mise en œuvre stricte des droits de propriété intellectuelle. Ils fondent généralement leur argumentation sur deux points principaux : (1) la piraterie, telle qu'il convient de la comprendre, apporte en fait des avantages considérables aux titulaires de droits sous la forme d'une promotion gratuite résultant de la visibilité accrue de leurs biens culturels ; et (2) les préjudices allégués causés par la piraterie ne correspondent pas à la réalité si on considère que les ventes légales perdues équivalent aux transactions sur les œuvres pirates. es deux arguments sont fondamentalement erronés. Les seuls auteurs et artistes qui, même en théorie, pourraient bénéficier d'effets promotionnels fortuits résultant de la circulation des œuvres piratées telles que les CD seraient dans une large mesure les artistes internationaux les plus populaires et les plus recherchés. Il paraît douteux que ces artistes, déjà bien établis, bénéficient ainsi d'une éventuelle promotion supplémentaire. Un autre point faible de l'argument est qu'il suppose l'existence d'un marché légal prospère et dynamique pour que les retombées promotionnelles se traduisent par des ventes légales. Or, comme on l'a vu précédemment, la piraterie étouffe les marchés légaux, en particulier dans les économies en développement. Les avantages éventuels d'une large circulation des œuvres pirates ne peuvent donc être qu'éminemment illusoires dans ce contexte. l convient de faire une autre observation à l'encontre de cet argument. Pour que l'opinion des critiques selon laquelle la piraterie apporte en fait des avantages -41-

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promotionnels importants soit juste, il faudrait que pratiquement tous les titulaires de droits affectés - qu'il s'agisse de la musique, du cinéma, de l'édition, des logiciels ou d'autres domaines - soient fondamentalement dans l'erreur quant aux forces économiques qui sous-tendent leurs industries. En effet, tout éditeur de livres, société d'enregistrements musicaux ou studio cinématographique est libre de permettre la circulation de ses œuvres aux seules fins des retombées promotionnelles supposées qu'elle pourrait apporter, et cette société pourrait aussi réaliser des économies substantielles en s'abstenant d'investir dans la lutte contre la piraterie. Il est certain qu'au moins quelques titulaires de droits suivraient ce modèle commercial, si, comme le prétendent les critiques, cela servait effectivement leur intérêt économique. Mais il est très difficile de trouver des exemples. De l'avis de l'auteur, il ne peut pas être dû au hasard, et encore moins à l'ignorance universelle, qu'aucun titulaire de droits important n'ait accepté l'argument des avantages promotionnels et conformé son action à cette considération. 'argument selon lequel les pertes dues à la piraterie ne devraient pas être mesurées en termes équivalents est apparemment séduisant. Bien sûr, on peut s'attendre à ce que les œuvres qui peuvent être achetées nettement moins cher que les produits légaux se vendent mieux. Pourtant, les œuvres piratées ne sont pas toujours vendues moins cher que les œuvres légalement acquises50 et le seul montant des ventes manquées ne donne pas entièrement la mesure du coût de la piraterie pour les titulaires de droits. Ne concevoir la piraterie qu'en ces termes, c'est ignorer sa nature d'acte causant un préjudice civil, dans tous les cas, et de délit dans de nombreux cas. C'est précisément parce que l'infraction au droit d'auteur est une forme de lésion en droit civil, ou de quasi-délit, que les dommages et intérêts qu'il est possible d'obtenir même pour un acte unique d'infraction au droit d'auteur sont -42-

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beaucoup plus élevés que la valeur économique des œuvres piratées. Lorsqu'il est également possible de poursuivre les infractions au droit d'auteur en tant que délits, une condamnation au paiement des frais de justice et d'autres pénalités censées avoir un effet dissuasif s'imposent également. Dans les pays qui garantissent un montant minimum de dommages-intérêts légaux, les auteurs d'infractions ne sont pas simplement contraints de restituer les profits que leur ont procuré leurs activités illicites, mais il leur faut aussi, dans la plupart des cas, verser des dommages-intérêts dépassant de beaucoup le montant des ventes manquées que le titulaire des droits pourrait réclamer. Ce sont donc ces principes - et non le seul concept de ventes manquées - qui rendent compte de l'ampleur réelle de la perte économique subie par les titulaires de droits dont les œuvres sont piratées. ême si l'on pouvait calculer uniquement en termes de ventes manquées l'ensemble des pertes imputables à la piraterie subies par les auteurs et les artistes interprètes ou exécutants, il n'en resterait pas moins que ne seraient couvertes que les pertes résultant de l'atteinte aux droits économiques de l'auteur. Le droit d'auteur reconnaît que les auteurs jouissent d'autres droits et que les préjudices causés à leur réputation, à leur honneur et à leur intégrité peuvent aussi servir de base à l'obtention de dommages-intérêts 51 . Étant donné cette dimension supplémentaire, la vue simpliste selon laquelle le montant des ventes manquées devrait constituer l'unique mesure des pertes subies par les titulaires de droits doit être considérée comme incompatible avec les principes fondamentaux sur lesquels repose la protection de la propriété intellectuelle et qui manifestent son rôle en tant qu'élément du patrimoine culturel de chaque pays.

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6.

CONCLUSION

la lutte contre l’exploitation non autorisée d’œuvres protégées [est] une condition essentielle pour la créativité, les industries culturelles et le développement durable.” 52 Mais cet objectif

'il est clair que le problème de la piraterie persiste, on peut constater des améliorations sur de nombreux fronts ; de plus, l'élimination effective de la piraterie reste au premier rang des objectifs stratégiques des communautés littéraires et artistiques du monde et des industries qui se sont développées autour d'elles. Comme l’a fait remarqué M. Koïchiro Matsuura, Directeur général de l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO), ”la prévention de la piraterie et

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du public et la galvanisation de la volonté politique de venir à bout de ce problème et de ses effets négatifs sur la société"
tout cela est nécessaire53.

ne saurait être atteint par un seul moyen, tel que le recours à la justice - au civil ou au pénal - ou la formation et l'éducation. Comme l'a fait observer le Directeur général de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, M. Kamil Idris, "une action concertée, une plus grande sensibilisation

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Notes

1

Cette étude a été rédigée à la demande du Secrétariat de l'UNESCO par M. Darrell Panethiere pour la 13e session du Comité intergouvernemental du droit d'auteur. Darrell Panethiere est avocat (membre du Barreau de l'Illinois et du Barreau de la Cour suprême des États-Unis). Ex Conseiller en chef pour la propriété intellectuelle, Sénat des États-Unis. Les opinions exprimées dans cette étude ne sont pas nécessairement celles de l'UNESCO. D. de Freitas, "La piraterie en matière de propriété intellectuelle et les mesures à prendre pour la réprimer", Bulletin du droit d'auteur de l'UNESCO, volume XXVI, partie 3 (Paris, 1992), page 7. (Comité intergouvernemental du droit d'auteur, 10e session, 1995.) Voir : http://unesdoc.org/images/0010/001014/101440e.pdf. UNESCO, Programme et budget approuvés 2004-2005, par. 04321 et suiv. J.A.L. Sterling, World Copyright Law, Londres, 1999, Article 13.12. D. Panethiere, "The basis for copyright infringement liability: the law in common law jurisdictions", [1997], European Intellectual Property Review, Special Report 15, page 15. K. Idris, Intellectual Property: A Power Tool for Economic Growth, Genève, 2001, page 301. Idris, supra, page 301. IFPI, Commercial Piracy Report 2003, Londres, 2003. IFPI, Music Piracy Report 2002, Londres, 2002.

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Id.
Source : Motion picture Association of America ; voir http://mpaa.org/anti-piracy/. Voir W. Triplett "Online pic pirates face more lawsuits", Daily Variety, 24 février 2005. Keith Jopling, directeur de la recherche sur les marchés de l’IFPI, cité dans "Broadband boots music piracy", The Australian, 8 février 2005. Voir D. Groves, "Warners steps up China bid; WB takes on piracy one market at a time", Daily Variety.

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15

Reporter, 15 février 2005.
16 17

N. Holdsworth, "Piracy Group Urges Action Against Russia", Hollywood

Source : MPAA : "2003 Brazil Piracy Fact Sheet", Washington, 2003.

The Guardian, 23 février 2005.
18 19

Voir O. Gibson, "Bollywood claims scalp in fight against bootlegs", Voir O. Gibson, op. cit.

L.I. Kuntz, "Les pirates du papier", Courrier de l'UNESCO, mars 2001, page 41, citant des chiffres fournis par le Groupe interaméricain des éditeurs. "Mexico: Recording, Video Game and Software US $1.5 Billion in 2004", El Economista, 29 mars 2005. Sectors Lose

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B. Wafawarowa, "Legislation, law enforcement and education: copyright protection in the developing regions", BPN Newsletter, n° 30, mai 2002. http://www.publishers.org/antipiracy/index.cfm. Mpaa 2003 Full Ten Country Piracy Fact Sheet, http://www.mpaa.org/ PiracyFactsSheets/PiracyFactsSheetTenCountries.pdf. Convention de Rome, Article 4.1 infra. Commentaires de Ben Ivins, Senior Associate General Counsel de la National Association of Broadcasters [États-Unis], cité dans W. Grossman, "Broadcast Treaty Battle Rages On", Wired Magazine Online, 28 août 2004. B. Fritz, "Pic Piracy Rampant in South Korea", Variety Technology, 8 juillet 2004. Mémoire déposé par 40 conseillers juridiques d'États des États-Unis dans l'affaire Metro-Goldwin-Mayer-Studios Inc. v. Grokster (Cour suprême des États-Unis), http://www.copyright.gov/docs.mgm/StatesAG.pdf, citant L. Grossman, "It's All Free", Time, 5 mai 2003. Voir par exemple la déclaration de la BSA concernant la piraterie sur http://www.bsa.org/usa/antipiracy/Internetl'Internet à l'adresse Piracy.cfm ; ("L'Internet permet aux produits de passer d'un ordinateur page 28 ;

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à un autre, sans transaction matérielle et avec un faible risque de détection").
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257 F. Supp. 2d 244 (D.D.C. 2003).
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Recording Industry of America, Inc. c. Verizon Internet Services, Inc.,
Recommandation sur la promotion et l'usage du multilinguisme et l'accès universel au cyberespace, paragraphe 23. Les fournisseurs d'accès Internet ont toujours fait valoir que les règles en vigueur en matière de responsabilité pour infraction directe au droit d'auteur ne devraient pas s'appliquer à leurs actes de copie et de distribution de matériels illicites sur les réseaux électroniques, et ils ont demandé des solutions législatives pour diminuer leur responsabilité. Des compromis prévoyant une exemption générale de responsabilité directe pour les FAI, associée à de nouvelles obligations imposées aux FAI de coopérer à la lutte contre la piraterie en ligne, ont été adoptés par les organes législatifs tant aux États-Unis (Digital Millennium Copyright Act de 1998 ; Pub. L. n° 105-304, 112 Stat. 2860 (1998)) que dans l'Union européenne (Directive sur le commerce électronique ; Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment le commerce électronique, dans le marché intérieur). Malgré ces solutions, les titulaires de droits ont dû maintes fois encore agir en justice durant plusieurs années simplement pour que soit engagée la première phase de toute enquête sur la piraterie, à savoir la divulgation de l'identité des pirates identifiés. Voir par exemple Recording Industry of America, Inc. c. Verizon Internet Services, Inc., 351 F.3d 1229 (D.C. Cir. 2003).

"Les dispositions du Premier Amendement relatives à la liberté d'expression ne protègent pas les infractions au droit d'auteur [...] il ne s'agit là pas non plus d'un cas où l'anonymat d'un internaute mérite la protection accordée à la liberté d'expression et à la vie privée".

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Voir par exemple Recording industry of America, Inc. c. Verizon Internet Services, Inc., 351 F.3d 1229 (D.C. Cir. 2003). Voir généralement S. Alikhan, Socio-economic Benefits of Intellectual Property Protection in Developing countries, Genève, 2000, page 57 et Op.cit, page 57. IFPI, Commercial Piracy Report 2003, Londres, 2003, page 8.

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suivantes.
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Voir "Piracy Against Progress", remarques d'Alexander Vershbow, Ambassadeur des États-Unis en Russie, The Moscow Times, 25 novembre 2003. Source : National Association of Software & Service Companies (Nasscom) [Inde], cité dans J. Kulkami, "Best Practices in IP Protection When Off Shoring", site Web de la National Outsourcing Association [Royaume-Uni], www.noa.co.uk. Voir : http://www.aacp.org.uk/Proving-the-Connection.pdf. Voir "The links between intellectual property crime and terrorist financing", témoignage de Ronald K. Noble, Secrétaire général d'Interpol, devant la Commission des relations internationales de la Chambre des représentants des États-Unis, 16 juillet 2003. Dr Vincent Cable MP, membre du parlement, chargé du commerce et de l'industrie au Parti libéral démocrate, cité dans British Video Association Yearbook 2002, Londres, 2002, page 23. Convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion (Convention de Rome, 1961). "Enforcement of Intellectual Property Rights: Existing Shortcomings and Best Practices", Réponse des industries du droit d'auteur à la demande d'information de l'OMPI, Genève, 2001. Récemment, la Recording Industry Association of America (RIAA) a engagé des actions en justice contre les internautes qu'elle considère comme les pourvoyeurs les plus prolifiques de fichiers musicaux non autorisés en ligne. Elle a introduit des actions contre environ 9.100 échangeurs de fichiers depuis septembre 2003. Des règlements ont été conclus dans 1.925 cas. Les poursuites visent généralement des utilisateurs qui ont transféré à un serveur et pas simplement téléchargé de la musique et qui ont commis un grand nombre d'infractions au droit d'auteur. Cela dit, le montant moyen des règlements dans ces affaires - qui se situerait entre 3.000 et 4.000 dollars des États-Unis - est modeste au regard du montant des dommages-intérêts légaux qu'il est possible d'obtenir en application du droit des États-Unis pour ces infractions. Les industries britannique et française du disque et l'industrie cinématographique des États-Unis ont aussi récemment entrepris des campagnes similaires d'actions en justice. Voir W. Triplett, "Online pic pirates face more lawsuits",

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Daily Variety, 24 février 2005 ; L. Jury, "Music Fans Pay £50,000 Fine for Illegal Filesharing", The Independent, 5 mars 2005.
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Loi indienne sur le droit d'auteur (section 63) ; ordonnance de Hong Kong sur le droit d'auteur (section 119) ; Loi du Royaume-Uni sur le droit d'auteur, les dessins et modèles et les brevets de 1988 (sections 107, 198). Conseil de l'Europe, Rec. (2001) 7. Accord ADPIC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Article 47. Loi allemande sur le droit d'auteur, Article 101 (1). Le site http://www.unesco.org/culture/alliance contient description détaillée des projets en cours dans ce domaine. IFPI, Commercial Piracy Report 2003, page 17, Londres, 2003. Voir Kuntz, supra, page 41, pour des exemples de livres piratés vendus plus chers que les œuvres légales originales sur les marchés d'Amérique latine. Voir Convention de Berne, Article 6bis ; Traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes [1996], Article 5. Discours de M. Koïchiro Matsuura à l'occasion de l'ouverture de la 13ème session ordinaire du Comité intergouvernemental du droit d’auteur (IGC) 22 juin 2005, Siège de l'UNESCO. K. Idris, supra, page 300. une

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