2012.34 GEMAF Subjetiva (Ata) 07. 09. 2012 PDF

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07 de Setembro de 2012
Rodada 2012.34
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEMAF A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEMAF "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki
Questo 01 A palavra neoconstitucionalismo se refere a um conceito formulado, sobretudo, na Espanha e na Itlia cujo embasamento terico se encontra em doutrinadores e juristas de mais variadas linhas: Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino. O neoconstitucionalismo, em apertada sntese didtica, pode ser compreendido como a denominao dada por alguns doutrinadores ao novo direito constitucional, a partir do final do sculo XX, fruto de mudanas paradigmticas contidas em estudos doutrinrios e jurisprudenciais que enxergam a Constituio como centro da hermenutica jurdica. H quem, no obstante reconhea a magnitude da doutrina neoconstitucionalista, alerte para os possveis riscos de sua adoo acrtica. Daniel Sarmento, por exemplo, destaca o perigo da doutrina neoconstitucionalista em face da judicializao excessiva da vida social; o perigo de uma jurisprudncia calcada numa metodologia muito aberta, sobretudo no contexto de uma civilizao que tem no jeitinho uma das suas
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marcas distintivas, sem falar nos problemas que podem advir de um possvel excesso na constitucionalizao do Direito para a autonomia pblica do cidado e para a autonomia privada do indivduo. (SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Em: Leituras Complementares de Direito Constitucional. Teoria da Constituio. Organizador: Marcelo Novelino. Bahia: Jus podivm, 2009, p. 31-68) O Ministro Carlos Ayres Britto, por sua vez, ao equiparar o neoconstitucionalismo a uma chuva cida entende tratar-se de movimento interpretativo da Constituio que mais cedo ou mais tarde passar, sem embargo do intenso brilho com que os neoconstitucionalistas expem as suas reconceituaes sobre o Poder Constituinte e a Constituio. (BRITTO, CARLOS Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7-8) Tendo por base o texto acima, discorra sucintamente sobre as principais caractersticas do neoconstitucionalismo, abordando, necessariamente, as seguintes questes: 1) Marco histrico, terico e filosfico desse movimento constitucional; 2) Constitucionalismo do futuro e; 3) Constitucionalismo Fraternal.
NOTA GEMAF Inicialmente, importante lembrar ao participante (aluno GEMAF) que cada vez mais as bancas de concursos para ingresso na Magistratura Federal vm cobrando dissertaes que abrangem a necessidade de se discorrer sobre vrios tpicos, dentro da mesma questo (veja-se, por exemplo, a ltima dissertao do XI Concurso do TRF 5: http://www.cespe.unb.br/concursos/TRF5JUIZ2011/arquivos/TRF_PRIMEIRA%20PROVA %20ESCRITA_DISC_5-8-2011.PDF). Nesses casos, importante que logo no primeiro pargrafo, o candidato aborde, de forma panormica, o que ser tratado na dissertao. Na questo ora proposta pelo GEMAF, o participante deveria analisar, de forma macro, o neoconstitucionalismo, indicando os pontos solicitados: - marco histrico, terico e filosfico; - constitucionalismo do futuro, e - constitucionalismo fraternal.
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Como se sabe e o assunto foi muito bem abordado pelos participantes , a doutrina comeou a desenvolver, no incio do sculo XXI, nova perspectiva em relao ao constitucionalismo, denominada NEOCONSTITUCIONALISMO, que busca concretizar eficcia Constituio, deixando o texto de ter um carter meramente retrico, passando a ser efetivo, especialmente diante da expectativa de concretizao dos direitos fundamentais. So pontos caracterizadores do neoconstitucionalismo, dentre outros: - imperatividade e superioridade da norma jurdica; - Constituio como garantia de condies mnimas de dignidade; - concretizao dos valores elencados no texto constitucional, e - elevada carga valorativa (axiolgica) dos direitos fundamentais. O NEOCONSTITUCIONALISMO eleva o estado constitucional de Direito; ultrapassa-se a ideia de Estado Legislativo, passando a Constituio a ser o centro do sistema, dotada de grande carga valorativa. Para a professora Ana Paula de Barcellos (Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas: http://www.mundojuridico.adv.br/cgibin/upload/texto853.pdf), do ponto de vista material, destaca-se, no NEOCONSTITUCIONALISMO, a incorporao explcita de valores (especialmente aps a Segunda Guerra Mundial) e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito promoo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. Conforme a doutrina de Luis Roberto Barroso (Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, http://www.conjur.com.br/static/text/43852), h 03 (trs) marcos fundamentais que definem a trajetria do direito constitucional para o atual estgio de novo (NEOCONSTITUCIONALISMO): - marco histrico: Estado Constitucional de Direito; Documentos a partir da 2 GM; Redemocratizao; - marco filosfico: Ps-positivismo; Direitos Fundamentais; tica; - marco terico: Fora normativa da constituio; Constitucionalismo dos direitos fundamentais (supremacia); Nova dogmtica da interpretao constitucional.
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Aps analisar os elementos expostos acima, o participante teria que tratar sobre o constitucionalismo do futuro, de Jos Roberto Dromi. Consoante tal doutrinador, o constitucionalismo do futuro consolida os denominados direitos fundamentais de terceira gerao (ou dimenso); trata-se (como expostos por alguns participantes Fernando Martins Fonseca, de Patrocnio/MG) da constituio do por vir, que possui os seguintes valores: - verdade: a constituio no pode gerar falsas expectativas, - solidariedade: sob a perspectiva da igualdade, - consenso: a constituio deve ser fruto de um consenso democrtico, -continuidade: ao se reformar/emendar a constituio, no possvel que ocorra um retrocesso social, ou seja, os valores j alcanados no podem ser superados, - participao: ideia de democracia participativa, - integrao: existncia de rgos supranacionais que possam auxiliar na implementao de uma integrao espiritual, moral e tica, - universalizao: consagrao dos direitos fundamentais. Finalizando o texto dissertativo, o participante GEMAF deveria apresentar a noo de constitucionalismo fraternal, umbilicalmente relacionado ao constitucionalismo do futuro. Nos termos das lies do atual presidente do STF, Min. Ayres Britto, o constitucionalismo fraternal supera o Estado Liberal, desaguando no valor mximo da solidariedade e fraternidade (importante ler o trecho do voto da ADI que discutiu a inconstitucionalidade da Lei de Biossegurana L. 11.105/2005). Destaque para algumas respostas enviadas pelos participantes ao GEMAF: Marcela Pricoli (So Paulo/SP): O neoconstitucionalismo se apresenta como movimento iniciado no continente europeu, entre o final do sculo XX e incio do sculo XXI, com o propsito de conferir uma releitura s Constituies promulgadas pelo mundo, atravs de dois fundamentos bsicos: superao do positivismo e predominncia de uma hermenutica axiolgica calcada na consagrao dos direitos fundamentais.
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Mais precisamente, a superao do positivismo traz consigo a exigncia do abandono do mtodo lgico-formal de interpretao do direito. A figura do juiz, antes presa ao exame silogstico e substancialmente literal das leis, ganha agora posio ativa na criao e aplicao da ordem jurdica. A predominncia da hermenutica axiolgica, por sua vez, eleva os direitos fundamentais a outro status, conferindo-lhes trplice funo. Em primeiro lugar, o conflito entre normas constitucionais no deve mais se submeter lgica do "tudo ou nada" aplicvel aos preceitos legais, por meio da qual a coliso solucionada a partir da escolha de uma das normas e da consequente excluso do sistema daquela no eleita pelo intrprete. Visando atribuir maior respeito e continuidade aos direitos fundamentais, em caso de conflito, o hermeneuta deve exercer juzo de ponderao entre as normas constitucionais envolvidas, de maneira que a soluo obtida, embora determine no caso concreto a prevalncia de uma delas, colabore, em ltima anlise, para o reforo da ateno e fortalecimento demandados pelo sistema constitucional como um todo. A segunda funo referida transforma os direitos fundamentais em verdadeiros vetores de interpretao, capazes de conformarem o contedo e alcance das normas legais pertencentes aos mais diversos ramos do Direito. Da se falar no fenmeno da constitucionalizao das variadas ramificaes jurdicas, de modo a inclusive abranger aquelas searas normativas tradicionalmente ligadas satisfao dos interesses privados e ao absoluto respeito autonomia da vontade. Como terceira tarefa atribuda pelo neoconstitucionalismo, os direitos fundamentais passam a desempenhar a funo de guia das polticas pblicas e norte dos legisladores, afastando a discricionariedade cmoda que sempre amparou o legislador na misso de concretizar as diretrizes e valores constitucionais. A partir dessa nova concepo, os direitos fundamentais impem deveres aos criadores das normas legais, de forma a ressaltar a fora normativa da Constituio e a consequente implementao do plano traado pelo constituinte originrio. Desse modo, o constitucionalismo do futuro aponta para a hermenutica fundada na lgica do razovel, para a funo criadora do Poder Judicirio, o papel de execuo do plano constitucional a ser exercido pelo Legislativo e para a tarefa garantidora dos valores fundamentais a ser observada na atuao do Poder Executivo. Tal redefinio dos clssicos propsitos conferidos pela doutrina de Montesquieu cumpre a misso de consagrar o ltimo dos valores pregados pela Revoluo Francesa de 1789. A liberdade alcanada no perodo que antecedeu as guerras mundiais e a igualdade buscada sobretudo no ps-2 Guerra Mundial aguardavam o movimento que consagraria a fraternidade.
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Nesse sentido, o neoconstitucionalismo, ao centralizar a importncia da concepo categrica do ser humano como um fim em si mesmo, impe aos indivduos que se respeitem a si e aos outros da mesma maneira, com vistas a sedimentar a solidariedade entre os homens, permitindo doutrina hoje falar em um verdadeiro Constitucionalismo Fraternal ou Solidrio, que, somando os direitos individuais e sociais aos direitos difusos, finalmente alcanou a dignidade humana na sua integralidade. Salustiana Barros (Olinda/PE): O desenvolvimento do Estado de Direito, de acordo com Jorge Reis Novais, passa por diversas fases essenciais compreenso histrica do Direito Constitucional. Do perodo moderno, marcado pelas revolues burguesas e pelas ideias liberais, passase ps-modernidade, marcada pelo conflito constante entre a socialdemocracia e o neoliberalismo. O perodo atual de redefinio de marcos tericos e da paradoxal convivncia entre a verborragia principiolgica (ou a principializao de tudo) e a eroso da conscincia constitucional, nas palavras de Loewenstein. E nesse cenrio de relativa instabilidade que surge o neoconstitucionalismo, que divide opinies, transitando entre um necessrio movimento de valorizao das Constituies e uma chuva cida que pode levar a extremos como o decisionismo judicial. Com efeito, o Estado de Direito nasce com a proposta de segurana jurdica- reao s ingerncias do Poder Absolutista sobre a propriedade privada. Em meados do sculo XVII, essa segurana jurdica inicial no tinha o vis positivo que assume hoje: o direito era muito mais uma garantia da omisso do Poder Pblico. Posteriormente, tem-se a contnua afirmao das garantias tpicas do Direito Privado (as chamadas liberdades individuais) atravs do imprio da lei e do Estado de Legalidade, que assume, no iderio purista do positivismo, contedo varivel, apto a justificar at mesmo os Estados autoritrios do incio do sec. XX. . apenas aps as grandes guerras, de fato, que o Estado, atravs das Constituies, ir se empenhar em coordenar a vida em sociedade, tendo como paradigma as Constituies Mexicana (1917) e a de Weimar (1919). Inicia-se o chamado Constitucionalismo, que, numa resposta aos horrores da guerra e ao autoritarismo do Poder Pblico, tenta garantir aos cidados que em um nico texto possa-se prever ao menos um mnimo de direitos e garantias fundamentais. Ou seja, dar normatividade s, no dizer de Bobbio, diversas geraes de Direitos Humanos. Nesse sentido, a Lei Fundamental de Bonn (1949)e as Constituies italiana (1947), portuguesa (1976) e espanhola (1978), daro predominncia dignidade da pessoa humana, em detrimento do direito de propriedade. Com o tempo, no entanto, e, principalmente aps o esfacelamento do Estado de Bem-Estar Social, dar-se- a diferenciao entre a Constituio Real e a Constituio de Papel, no dizer de Lassale. Esvazia -se o discurso constitucional atravs de teorias como a da reserva do possvel, surgida na Alemanha na dcada de 60, que apregoa bices prticos concretizao das normas constitucionais.
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A resposta do Direito Constitucional, ento, deu-se atravs do neoconstitucionalismo, um movimento de valorizao das Constituies, cujos marcos tericos so, resumidamente: o reconhecimento de fora normativa Constituio (numa dissociao entre texto e norma), a expanso da jurisdio constitucional (com a valorizao do controle de constitucionalidade das normas) e uma nova dogmtica da hermenutica constitucional, que passa a atribuir papel determinante funo jurisdicional , j que ao magistrado caber a tarefa de concretizar a norma. Recentemente, tem-se ainda, o desenvolvimento de vertentes mais especficas desse pensamento, tais como o constitucionalismo fraternal e o constitucionalismo do futuro. O primeiro traz para o Direito as ideias de fraternidade da Filosofia e da Sociologia e prega um Direito Constitucional voltado para a coletividade e no para o indivduo, valorizando direitos coletivos como o direito paz, a um meio ambiente equilibrado e autodeterminao dos povos, entre outros. J o segundo, de acordo com Dromi, significa que o futuro do constitucionalismo deve direcionar-se identificao com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participao, a integrao e a universalizao, evitando, assim, os extremos tpicos da nsia pela concretizao normativa das Cartas Magnas. Isso porque, de fato, concretizar a Constituio pode no ser tarefa das mais fceis, pois, na medida em que a Lei das Leis hoje tenta normatizar os valores mais caros a uma sociedade, acaba se utilizando de uma linguagem aberta, repleta de princpios, clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados. Com isso, a funo jurisdicional ganha importncia crucial e pode redundar em extremos,, tais como o decisionismo e o ativismo judicial, cujo conceito no pacfico na doutrina. Em ambos, porm, para a maior parte dos autores, o juiz extrapola os limites, utilizando-se de fundamentos coringa tais como os princpios da dignidade da pessoa humana e os onipresentes princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, necessrio muito cuidado para, de fato, no transformar o neoconstitucionalismo em uma chuva que, alm de cida, pode ser amarga, pois, ao extrapolar o discurso da concretizao, pode transformar a to cara segurana jurdica em caos institucional, com ampla ingerncia do Poder Judicirio nos demais poderes. Nesse sentido, o STF tem se posicionado pela necessria ponderao entre princpios como o do mnimo existencial, o da proibio do retrocesso ( efeito cliquet) e a reserva do possvel. Isso notvel em suas recentes decises em questes que envolvem direitos sociais prestacionais, tais como o direito sade e educao. Priscila Oquioni Souto (Niteri/RJ): A partir do incio do sculo XXI, a doutrina passa a desenvolver uma nova perspectiva em relao ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, constitucionalismo ps-moderno, ou ainda, ps-positivismo.
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Nesta nova realidade, o constitucionalismo no se encontra mais ligado to somente ideia de limitao do poder poltico, atrelando-se, outrossim, noo de eficcia das normas contidas na Constituio, sobretudo ante a expectativa de concretizao dos direitos fundamentais. O marco histrico do novo direito constitucional foi o constitucionalismo do ps-guerra, onde a aproximao das concepes de constitucionalismo e democracia d ensejo uma nova forma de organizao poltica, a saber: o Estado Democrtico de Direito. Na Europa temos como principal referncia a Lei Fundamental de Bonn. J no Brasil, tem-se como principal referncia a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar. No que tange ao marco filosfico, o ps-positivismo que baliza a ideia de neoconstitucionalismo. A doutrina ora em comento surge do embate entre o jusnaturalismo e o positivismo. Aquele aproximou a lei da razo, difundindo a crena em princpios de justia universalmente vlidos, ao passo que o positivismo equiparou o Direito lei, segregando-o da filosofia e de discusses acerca da legitimidade e justia. Com a superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo, mormente diante das barbries perpetradas na segunda grande guerra, o ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas sem desprezar o direito posto, empreendendo uma leitura moral do Direito sem, contudo, recorrer a categorias metafsicas. Assim, a aplicao e exegese do ordenamento jurdico tomam por base uma teoria de justia e nesse contexto surge a ideia do ps-positivismo. No marco terico, temos que trs grandes transformaes subvertem o conhecimento convencional da aplicao do direito constitucional, quais sejam: o reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Dentro da ideia de fora normativa, tem-se a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica, deixando de ser vista como um documento essencialmente poltico. Em assim sendo, torna-se imperioso o reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Logo, as normas constitucionais, como qualquer norma jurdica, so dotadas de imperatividade. No contexto de expanso da jurisdio constitucional, mister deixar consignado que vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Legislativo, visto ser a lei expresso da vontade geral. A partir do final da dcada de 40, a onda constitucional trouxe no apenas novas constituies, mas tambm um novo modelo calcado na supremacia da constituio, que preconiza a constitucionalizao dos direitos fundamentais com o escopo de conferir-lhes maior proteo.
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Quanto nova dogmtica da interpretao constitucional, tendo em vista a fora normativa da constituio, constitui-se em modalidade de interpretao jurdica. Contudo, ante a especificidade das normas constitucionais, doutrina e jurisprudncia precisaram desenvolver um elenco prprio de princpios aplicvel hermenutica constitucional, dentre os quais destacam-se: o da supremacia da constituio, o da presuno de constitucionalidade das normas emanadas do Poder Legislativo, o da interpretao conforme a constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade. Explicado o fenmeno do neoconstitucionalismo, passamos anlise do constitucionalismo do futuro, fenmeno desenvolvido por Jos Roberto Dromi entre outros, o qual seria o sucessor do neoconstitucionalismo e teria por intuito corrigir os excessos neoconstitucionais sem, no entanto, repetir os obstculos criados pelo positivismo implementao dos direitos fundamentais. O neoconstitucionalismo recebe muitas criticas no sentido de que a sua tendncia justicialista antidemocrtica; a sua preferencia por princpios e ponderao, em detrimento de regras e subsuno, perigosa, primordialmente em razo das singularidades da nossa cultura e a de que pode dar origem a uma panconstitucionalizao do direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo. Neste diapaso, o constitucionalismo vindouro dever consolidar os direitos de terceira gerao, calcada no valor da verdade, onde o constituinte no poder mais gerar falsas expectativas, somente podendo prometer aquilo que tenha viabilidade de ser cumprido. Deve, outrossim, ter por base os valores da solidariedade, nova perspectiva da igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos e na dignidade da pessoa humana; do consenso, eis que deve ser fruto do consenso democrtico; da continuidade, pois ao se romper com a ordem constitucional vigente no se pode desconsiderar os avanos j alcanados; da participao, que refere-se efetiva atuao dos corpos intermedirios da sociedade, consagrando a ideia de democracia participativa; da integrao, com a previso de rgos supranacionais para implementao da integrao entre os povos; da universalizao, atinente consagrao de direitos fundamentais internacionais. Acerca do constitucionalismo do futuro, cabe, ainda, deixar consignado a existncia de opinies no sentido de ser ele invivel no Brasil, seja pela mera repetitividade de preceitos cujos institutos smiles j so aqui implementados, como o caso da verdade, do consenso e da solidariedade, seja pela impossibilidade da aplicao de outros como o caso da universalidade. Aps abordarmos o constitucionalismo supostamente sucessor do neoconstitucionalismo, passamos ao exame do constitucionalismo fraternal, que possui
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como elemento mais relevante a solidariedade expressa na fraternidade. Segundo o Min. Ayres Britto, efetivamente, se considerarmos a evoluo histrica do constitucionalismo, podemos facilmente vislumbrar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social. Chegando hodiernamente a etapa fraternal de sua existncia, onde as Constituies incorporam as franquias liberais e sociais dcada povo soberano dimenso da fraternidade, isto , dimenso das aes estatais afirmativas, que so atividades assecuratrias da abertura de oportunidades para os seguimentos sociais mais desfavorecidos historicamente, como os negros, os deficientes, as mulheres. No constitucionalismo fraternal o ser humano ocupa o centro do sistema jurdico e as atividades dos poderes estatais devem ter em vista a garantia de sua dignidade.
Questo 02 Observando a condio jurdica do estrangeiro, analise o cabimento ou no das seguintes medidas: liberdade provisria, livramento condicional, progresso de regime e substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
NOTA GEMAF: No que concerne ao estrangeiro, importante analisar o cabimento ou no de certas medidas: liberdade provisria, livramento condicional, progresso de regime e substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A orientao no sentido de aplicar o princpio da isonomia com o nacional. O Princpio da Isonomia, garantia ptrea constitucional extensvel aos estrangeiros, impede que o condenado no nacional pelo crime de trfico ilcito de entorpecentes seja privado da concesso do benefcio da substituio da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Cdigo Penal. (STF. HC 103311).(Grifou-se) possvel a concesso da liberdade provisria a estrangeiro irregular, ainda mais quando presente no processo penal o poder geral de cautela garantista do magistrado criminal, que poder ensejar, por exemplo, a solicitao da entrega do passaporte como condio vinculativa concesso da liberdade provisria. STF. HC 93134. I - Superados os pressupostos que autorizam a decretao da priso preventiva a liberdade provisria deve ser imediatamente concedida. II - A comprovao de bons antecedentes, residncia fixa e a entrega voluntria de passaporte por estrangeiro, acusado da prtica de crimes contra o sistema financeiro, demonstra a inteno de submeter-se jurisdio
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brasileira. III - A custdia cautelar baseada apenas na necessidade de manuteno da ordem pblica no pode fundar-se em argumentos genricos, devendo apresentar contornos concretos e individualizados. IV - Custodiado que, ademais, encontra-se em situao anti-isonmica com relao a outro detido, tambm estrangeiro, preso por motivos semelhantes, mas posteriormente libertado. V - Ordem concedida.(Grifou-se) Estrangeiro pode obter livramento condicional desde que rena os requisitos objetivos e subjetivos. STJ. HC 121.677/SP. QUINTA TURMA. I - Esta Corte, em diversos julgamentos, firmou entendimento no sentido de que a execuo penal do nacional e do estrangeiro submetem-se aos princpios da isonomia e da individualizao da pena, no sendo a condio de estrangeiro irregular, por si s, fator impeditivo progresso de regime prisional. (Precedentes) []. (DJe 08/09/2009). (Grifouse) ATENO: se o estrangeiro j tem contra si um decreto de expulso, dever cumprir a pena e no ter direito ao livramento. Do mesmo modo, no poder obter o livramento condicional nem progresso de regime. Informativo 458, STJ: No h como conceder livramento condicional ao estrangeiro que possui decreto de expulso em seu desfavor, pois ele no pode preencher o requisito previsto no inciso III do art. 83 do CP, visto que no poder exercer qualquer atividade em solo brasileiro: aps o cumprimento da pena, ele ser efetivamente expulso do pas. Anote-se que difere o tratamento dado ao estrangeiro irregular, que no est impedido de regularizar sua situao, o que permite lhe seja concedido o livramento condicional. Precedentes citados do STF: HC 99.400-RJ, DJe 28/5/2010; HC 83.723-MG, DJ 30/4/2004; do STJ: HC 114.497RJ, DJe 18/5/2009; HC 134.997-RJ, DJe 14/12/2009, e HC 99.530SP, DJe 19/12/2008. (STJ. HC 156.668-RJ). STJ. HC 114497/RJ. 1. Conforme orientao h muito sedimentada nesta Corte Superior, se o estrangeiro j tem contra si um decreto de expulso, falta-lhe um dos requisitos para o livramento condicional, pois a permanncia irregular no mercado de trabalho contrariar o interesse do prprio Estado que a determinou. Precedentes deste STJ. 2. O benefcio pleiteado pelo paciente lhe foi negado em funo da impossibilidade de se sujeitar o cumprimento das condies prprias ao exerccio do livramento
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condicional, uma vez que pesa sobre si decreto de expulso, condicionado ao cumprimento da pena. 3. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 4. Ordem denegada. STJ. HC 134997/RJ. 1. O art. 83, inciso III, do Cdigo Penal exige, como requisito para a obteno do livramento condicional, a "aptido para prover prpria subsistncia, mediante trabalho honesto". 2. O estrangeiro com decreto de expulso formalizado no supre o requisito subjetivo, dada a impossibilidade do exerccio profissional. Precedentes do STJ. 3. A permanncia do estrangeiro no meio livre constitui afronta ao prprio interesse do Estado, j que a sua presena foi declarada como indesejada. 4. Ordem denegada. Julgado: STF. HC 99400. 1. firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que o decreto de expulso, de cumprimento subordinado prvia execuo da pena imposta no Pas, constitui empecilho ao livramento condicional do estrangeiro condenado. 2. A anlise dos requisitos para concesso do benefcio de livramento condicional ultrapassa os limites estreitos do procedimento sumrio e documental do habeas corpus. 3. Ordem denegada.(Grifou-se) ATENO: h julgados pela mitigao da regra de que, se houver somente processo de expulso em andamento, no possvel deferir o benefcio da progresso de regime prisional: STJ. HC 219017/SP. 1. Esta Corte Superior de Justia possui entendimento firmado no sentido de que a situao irregular de estrangeiro no Pas no circunstncia, por si s, capaz de afastar o princpio da igualdade entre nacionais e estrangeiros. Precedentes. 2. Todavia, se contra o condenado estrangeiro houver processo de expulso em andamento, este Superior Tribunal de Justia, em diversos precedentes, manifestou-se no sentido de no ser possvel deferir o benefcio da progresso de regime prisional. Precedentes. 3. No caso, porm, o condenado contraiu matrimnio com uma brasileira no ano de 2005, com quem tem dois filhos tambm nascidos no Brasil, situao que, a princpio, impossibilitaria a decretao de sua expulso, nos termos do art. 75, inciso II, do Estatuto do Estrangeiro e da Smula n. 01 do Pretrio Excelso. 4. Outrossim, a possibilidade de fuga e, consequentemente, de frustrao do decreto de expulso tambm no justifica o indeferimento da progresso ao regime semiaberto, no qual a execuo da pena ocorre intramuros, em colnia
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agrcola, industrial ou estabelecimento similar. 5. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que o "fato de o condenado por trfico de droga ser estrangeiro, estar preso, no ter domiclio no pas e ser objeto de processo de expulso, no constitui bice progresso de regime de cumprimento da pena" (HC 97.147/MT, Segunda Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Relator para o acrdo Min. CEZAR PELUSO, DJe de 12/02/2010). 6. Ordem concedida para permitir ao Paciente a progresso ao regime semiaberto, restabelecendo-se a deciso do Juzo da Execuo Penal. (Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 27/03/2012). STF. QO Extr. 1254. 1. Prevalece na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a priso preventiva para fins de extradio constitui requisito de procedibilidade da ao extradicional, no se confundindo com a segregao preventiva de que trata o Cdigo de Processo Penal. 2. Esse entendimento jurisprudencial j foi, por vezes, mitigado, diante de uma to vistosa quanto injustificada demora na segregao do extraditando e em situaes de evidente desnecessidade do aprisionamento cautelar do estrangeiro requestado. 3. O processo de extradio se estabelece num contexto de controle internacional da criminalidade e do combate proliferao de parasos ou valhacoutos para trnsfugas penais. O que no autoriza fazer da priso preventiva para extradio uma dura e fria negativa de acesso aos direitos e garantias processuais de base constitucional, alm de enfaticamente proclamados em Tratados Internacionais de que o Brasil faz parte; sobretudo em face da especialssima proteo famlia, pois o certo que se deve assegurar criana e ao adolescente o direito convivncia familiar (arts. 226 e 227), j acentuadamente prejudicada com a priso em si do extraditando. 4. Sendo o indivduo uma realidade nica ou insimilar, irrepetvel mesmo na sua condio de microcosmo ou de um universo parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique h de exibir o timbre da personalizao. Em matria penal a prpria Constituio que se deseja assim personalizada ou orteguianamente aplicada (na linha do Eu sou eu e minhas circunstncias, como enunciou Ortega y Gasset), a partir dos graves institutos da priso e da pena, que tm seu regime jurdico central no lastro formal dela prpria, Constituio Federal. 5. A priso preventiva para fins extradicionais de ser balizada pela necessidade e pela razoabilidade do aprisionamento. Precedentes do Plenrio do Supremo Tribunal Federal. 6. No caso, os fatos protagonizados pelo extraditando (emisso de cheques
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sem fundos) se acham naquela tnue linha que separa os chamados ilcitos penais dos ilcitos civis. A evidenciar a ausncia de periculosidade social na liberdade do agente. Aliando-se a isso a falta de elementos concretos que permitam a elaborao de um juzo minimamente seguro quanto a risco de fuga do extraditando ou de qualquer outra forma de retardamento processual. 7. Se a histria de vida do extraditando no Brasil no impede o deferimento do pedido de entrega, obriga o julgador a um mais refletido exerccio mental quanto s sequelas familiarmente graves da priso cautelar. Priso que, na concreta situao deste processo, implicaria a total desassistncia material do filho menor do estrangeiro requestado e de sua esposa domstica. 8. Questo de ordem resolvida para revogar a priso preventiva do extraditando, mediante o cumprimento de explicitadas condies. (Grifou-se) Guilin (Belo Horizonte/MG): O art. 5, caput, da CF/88 estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, sendo garantido aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil inviolabilidade do direito a vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade conforme limites previstos no prprio texto constitucional e legislao infraconstitucional regulamentadora. Com fulcro nas garantias constitucionais e, em especial, na dignidade humana e isonomia, a jurisprudncia do STF e do STJ se consolidou no mbito do direito penal e processual penal no sentido de que o sdito estrangeiro domiciliado ou no no Brasil titular de direitos e garantias fundamentais, no podendo sofrer tratamento discriminatrio e arbitrrio, sendo-lhe assegurados todos os direitos fundamentais que garantam seus status libertatis, tais como os relativos ao devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, juiz natural, etc. Garante-se, assim, o mesmo tratamento dado ao ru nacional e ao ru estrangeiro mesmo que no domiciliado no Brasil, atendidos os requisitos do art. 44 do CP deve-se proceder a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por exemplo, quando o cidado estrangeiro, no reincidente, condenado a pena mnima, em regime aberto, no existindo decreto de expulso, o fato por si s de ser estrangeiro, no justifica o cumprimento em regime fechado ou a no substituio por pena restritiva de direitos, deve-se analisar o caso concreto e o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos na legislao nacional. No tocante ao direito a progresso de regime, o STF entende que o art. 112 da Lei de Execuo Penal, desde que preenchidos os requisitos, concede tal direito a todos os condenados no Brasil, nacionais ou estrangeiros, sendo que esta condio,
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per se, no impede de gozar de tal benefcio, permitindo, assim, a reinsero na sociedade. Aqui, vale ressaltar, que o STF possui deciso, em sede de habeas corpus, no sentido de que o fato de o estrangeiro ter sido condenado por trfico de droga, estar preso, no ser domiciliado no Brasil e ser objeto de processo de expulso, no constitui bice progresso de regime de cumprimento da pena. Todavia, para fins de extradio, salvo situaes excepcionais, tem-se, como regra, a impossibilidade de concesso da liberdade provisria ou priso domiciliar nos termos do art. 84, p.u., da Lei 6.815/80, pois se entende que a priso preventiva condio de procedibilidade para o processo de extradio, devendo perdurar at o seu julgamento final. No entanto, nos termos do art. 91, I do Estatuto do Estrangeiro, o Estado requerente deve assegurar a detrao do tempo em que o extraditando ficou preso no Brasil por fora do processo de extradio. Entende-se, tambm, que a circunstncia de o extraditando estar condenado no Brasil a pena restritiva de direitos no impede a concesso de sua extradio. Cristiane Guerra Ferreira (Rio de Janeiro/RJ): O STF entende que o caput do 5 da CF/88 no deve ser aplicado literalmente; para esta Corte, que d a ltima palavra em matria constitucional, os estrangeiros no residentes no pas so titulares dos direitos ali enunciados. A residncia apenas um ponto para se aplicar no espao a Constituio. A residncia no valorizada como elemento normativo em si mesmo. Ressalta a Suprema Corte que os direitos fundamentais so assegurados a todos, independentemente da nacionalidade, pois emanam do princpio da dignidade humana, com a ressalva de alguns direitos que ligam diretamente o indivduo sua ptria, como os direitos atinentes nacionalidade. Quanto liberdade provisria, no h bice sua concesso, tendo em vista que a Constituio Federal lhe assegura os mesmos direitos reservados ao brasileiro nato. Assim, se no restar evidente qualquer motivo justificador da priso preventiva, deve ser concedido o benefcio, pois a regra a liberdade. Tambm possvel a concesso de livramento condicional ao condenado estrangeiro, mesmo que em situao irregular no Brasil, desde que no exista processo ou decreto de expulso em seu desfavor, em ateno aos princpios da isonomia e da individualizao da pena. Para o STJ, h incompatibilidade entre as condies legais necessrias concesso do livramento condicional, quais sejam, a de obter ocupao lcita e manuteno de residncia fixa, com a existncia de inqurito ou decreto de expulso de estrangeiro, dada a impossibilidade de sua permanncia no pas, com ou sem trabalho lcito. Quanto progresso de regime, no lcito cogitar de proibio genrica a nenhuma pessoa pelo s fato de ser estrangeira, em particular vista das clusulas constitucionais da igualdade e da individualizao da pena. O STJ e o STF tm admitido a
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progresso ao estrangeiro com direito ao trabalho, ainda que haja processo de expulso, pois de acordo com os artigos 31 e 41 da LEP o preso condenado, inclusive o estrangeiro, tem o dever e o direito de trabalhar, considerando ser o labor condio de dignidade da pessoa humana. A substituio da pena s possvel, segundo o STJ, se o estrangeiro estiver em situao regular, isso para que a pena possa ser executada, alm de cumprir os requisitos do artigo 44 do CP. MT (Piracicaba/SP): No direito penal so dois os direitos fundamentais que interessam especialmente ao indivduo, o direito liberdade e o direito segurana. Em decorrncia desses princpios, os indivduos tm direito a que o Estado atue positivamente de modo a estruturar rgos e criar procedimentos que lhes provenham segurana e lhes garantam a liberdade. O procedimento deve ser institudo para que lhe seja assegurado um resultado justo, que proporcione a efetivao dos direitos segurana e liberdade. Assim, o sistema tem que assegurar a eficincia e o garantismo, valores fundamentais do processo penal moderno, nos prismas subjetivo e objetivo, como garantia das partes, essencialmente do acusado e como garantias do justo processo. certo que a concepo do Estado como Democrtico de Direito prioriza a concretizao dos direitos fundamentais, que no podem ser separados dos princpios, mandamentos otimizadores, que possuem a funo de estabelecer padres hermenuticos na soluo dos casos concretos, assegurando harmonia ao ordenamento jurdico. A Constituio Federal acolhe o modelo neoconstitucionalista garantista e por esta razo considerado o centro do sistema jurdico, desfrutando supremacia material, de forma que as leis infraconstitucionais devem ser interpretadas luz dos princpios e valores constitucionais. Nesse contexto, a atividade do magistrado cada vez mais adquire conotao ativa em conformidade com o Estado Democrtico de Direito. Desse modo, o juiz ao interpretar a lei deve-se pautar pelas finalidades do direito. O fato de a Constituio Federal de 1988 prever no caput do artigo 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade gerou debates sobre a adequada interpretao e aplicao da norma.
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Deve ser considerado que o Estado Brasileiro se comprometeu, por meio de tratados, a assegurar tais direitos a todas as pessoas, sem distines. Assumiu o compromisso da democracia substantiva. Com efeito, o artigo 1 da Declarao Universal estabelece em seu artigo 1: todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidades e direitos e em seu artigo 2 prev que todos tm os mesmos direitos e liberdades previstos nesta Declarao, sem nenhuma distino de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condio. Ademais, nenhuma distino dever ser feita com base na condio poltica, jurisdicional ou internacional do pas ou territrio ao qual uma pessoa pertena, quer ele seja independente, fiducirio, no tenha autonomia de governo, quer haja qualquer outro fator limitante de sua soberania nacional. Logo, a condio jurdica de estrangeiro e mesmo o fato de no possuir domiclio no Brasil, no impede o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade, pois tambm sujeito de direitos e titular de garantias constitucionais plenamente oponveis ao Estado Brasileiro. A comunidade internacional preocupa-se com a preservao dos direitos humanos, destacando-se a Conveno Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos como instrumentos que estabelecem o direito plenitude de defesa, bem como as demais garantias que asseguram o devido processo legal. Conclui-se que a Constituio da Repblica e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos assinados de boa f pela Brasil, igualam em direitos e garantias os brasileiros e os estrangeiros que estiverem em territrio nacional, consagrando o princpio da isonomia. Saliente-se que existe uma preocupao crescente do Supremo Tribunal Federal na efetiva tutela dos direitos fundamentais. A exemplo, em recente deciso, reconheceu a inconstitucionalidade da vedao da progresso do regime de priso nos casos de crimes hediondos, sob fundamento de que a pena deve ser individualizada para cada indivduo, razo pela qual o intrprete no pode dizer a priori e genericamente no ser possvel a progresso de regime para determinado grupo. Tambm conflita com o princpio da humanidade da pena. Nessa perspectiva, o simples fato de determinada pessoa ter a qualificao jurdica de estrangeira no residente no Brasil no autoriza a negativa de benefcios relacionados execuo da pena.
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Presentes os requisitos legais devem ser concedidas as medidas de liberdade provisria, livramento condicional, progresso de regime e substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aos estrangeiros tambm deve ser aplicada a garantia constitucional da individualizao da pena ainda que estejam em situao irregular no pas, no sendo bice a existncia de decreto de expulso, j que ao magistrado cumpre aplicar a Constituio da Repblica, os Tratados internacionais de Direitos Humanos e a prpria lei de execuo penal. Gustavo Barbosa Coelho (Balnerio Cambori/SC): Inicialmente cabe mencionar que o STF entende que o s fato de o acusado em processo criminal ser estrangeiro no justifica tratamento discriminatrio em relao ao nacional. Ao estrangeiro so assegurados todos os direitos e garantias fundamentais, inclusive o devido processo legal. Desse modo, em princpio, o estrangeiro tem acesso todos os benefcios que a Lei penal oferece ao nacional, no curso de processo ou execuo penal. No obstante, o Estatuto do Estrangeiro (Lei n 6815/1980) prev priso para fins de deportao (art. 61 nico), de expulso (art. 69, caput) e extradio (art. 81). Nos dois primeiros casos a priso facultativa, dependendo, segundo a jurisprudncia, da presena dos requisitos de priso preventiva (Art. 312 do CPP) e da devida fundamentao. A priso s se justifica quando houver indcios concretos de que o estrangeiro, mantido em liberdade, se evadir, escapando da ao das autoridades. Na deportao a jurisprudncia dominante no sentido de que, decretada a priso, esta deve ser mantida at a retirada compulsria do estrangeiro, salvo no caso de extrapolao do prazo legal da priso (60 dias, prorrogveis por igual perodo) hiptese em que ser-lhe- concedida a liberdade vigiada (art. 73). As medidas enumeradas no enunciado da questo so incompatveis com a finalidade do processo administrativo de deportao, uma vez que no h cumprimento de pena criminal. O estrangeiro que, entre outras hipteses, pratica crime no pas, pode se sujeitar expulso aps o cumprimento da pena ou mesmo no curso do processo (art. 67). A expulso, por sua vez, depende de juzo discricionrio do Presidente da Republica (art. 66) e efetivada mediante Decreto. Tem entendido o STF que a condio de estrangeiro no pode ser considerada para agravar a situao do apenado. Por fora do principio da isonomia, faz ele jus a todos os benefcios que a Lei Penal confere aos nacionais, inclusive liberdade provisria, livramento condicional, progresso de regime e substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois se trata de cumprimento de pena. Para a Suprema Corte, ainda que o estrangeiro no seja domiciliado no Brasil, deve ser observado o devido processo legal, com todos os direitos e garantias constitucionais a ele inerentes. No constitui bice liberdade provisria, ao
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livramento condicional, progresso de regime e a substituio de pena, a existncia de decreto de expulso ou de processo expulsrio. J no caso de extradio a Jurisprudncia do STF entende que a priso condio de procedibilidade para o processo extradicional. O artigo 84 do Estatuto dispe que deve perdurar enquanto dure o processo, sem possibilidade de liberdade vigiada, priso domiciliar ou priso albergue. A vedao legal preponderantemente observada pela jurisprudncia do STF, que no admite a liberdade provisria, por entender no serem aplicveis priso para fins de extradio os requisitos da priso preventiva. Sua finalidade proporcionar a entrega do extraditando ao Estado requerente. Entretanto h precedente da Corte admitindo que sejam observados os requisitos do 312 do CPP, pois sua inobservncia gera tratamento desigual em relao a nacionais que respondem a processo crime no Brasil. Em outros julgados, mencionou-se a possibilidade de deferimento de liberdade provisria e a priso domiciliar e situaes excepcionais, a saber: demora excessiva na instruo do pedido de extradio, ferindo a razoabilidade manuteno da segregao cautelar; ausncia de periculosidade do extraditando, cuja priso implicaria na desassistncia material de sua famlia. A progresso de regime e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos so incompatveis com o processo de extradio.
Questo 03 Em observncia ao Direito Administrativo Regulador, comente sobre a deslegalizao, atentando-se, quanto ao seu respaldo no sistema constitucional ptrio, em especial, face ao princpio da legalidade e das normas constitucionais de delegao legislativa.
NOTA GEMAF: IMPORTANTE: a questo da deslegalizao foi recentemente abordada na sentena cvel do XIII Concurso para Ingresso na Magistratura Federal do Tribunal Regional Federal da 2 Regio. A banca examinadora, no relatrio apresentado ao candidato(http://www.trf2.jus.br/Paginas/conteudo.aspx?Content=F3CF9BC4B3536E84 FD5B4783FCFBA865), fez aluso doutrina do princpio claro ( intelligible principle doctrine), abordada no voto do Min. Luiz Fux, na ADI 4568, que est intimamente ligada questo da deslegalizao. Alm disso, na prova oral do TRF da 5 Regio, realizada entre os dias 23 a 26 de julho do corrente ano, o examinador de Direito Administrativo, Desembargador Federal Edilson Nobre, perguntou a vrios candidatos sobre a temtica. A deslegalizao o fenmeno pelo qual a normatizao de determinadas matrias passa a ser feita por ato infralegal. A desregulao, diversamente, o
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fenmeno de diminuio da quantidade de regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se autorregule pela competio entre os diversos agentes. A figura de um ente regulador autnomo nem sempre se compatibiliza com as molduras constitucionais de alguns Estados. O princpio da legalidade, por exemplo, consagrado em algumas Constituies, constitui por vezes um entrave ao adequado funcionamento das agncias. As agncias reguladoras pressupem o desenvolvimento da ideia de desregulao pelos entes polticos, permitindo -se, por conseguinte, o surgimento de normatizaes secundrias, setoriais e especializadas. Segundo as lies de Francisco QUEIROZ, mais correto dizer que as agncias reguladoras pressupem o fenmeno da deslegalizao e no desregulao, pois o que se observa a reduo da disciplina legal e o incremento da disciplina regulamentar. Para Eduardo Garcia de ENTERRIA, a operao efetuada por uma lei que sem entrar na regulao material do tema, at ento regulado por uma lei anterior, abre tal tema disponibilidade do poder regulamentar da Administrao. A propsito da dificuldade de compatibilizao da figura das agncias reguladoras com as Constituies de diversos pases, importante ter em mente o exemplo brasileiro, como ser esmiuado mais adiante. A Constituio de 88 consagra o princpio da legalidade, prevendo uma srie de limites ao poder regulamentar, bem como assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional. Em face dessas garantias constantes da CF de 88, indaga-se at que ponto as agncias reguladoras (poder regulador) seriam admissveis em nosso ordenamento jurdico. Dentre todas as caractersticas das agncias reguladoras, a que mais suscita discusso em face do direito brasileiro a sua funo reguladora, justamente a funo que justifica o nome da agncia. Penso que, na verdade, se pretendia referir funo normativa, como aquela que suscita mais discusso. que a funo reguladora corresponde a um conjunto de funes, que engloba tudo o que a agncia faz. Dizer que a funo reguladora suscita conflitos dizer que tudo o que a agncia faz suscita conflitos. Assim, na esteira de Alexandre Arago, podemos indicar como includos dentro da funo reguladora a atividade: (a) normativa, (b) fiscalizadora, (c) sancionadora e (d) julgadora, i.e., de soluo de conflitos. Para Maria Sylvia DI PIETRO, a independncia das agncias reguladoras deve ser entendida em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independncia em relao ao Poder Judicirio seria praticamente inexistente; a agncia poderia dirimir conflitos em ltima instncia administrativa, mas isso no impede o controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo em vista o disposto no art. 5, XXXV, da CF, que significa a adoo, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas agncias reguladoras, desde que cause leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder Judicirio.
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A independncia em relao ao Legislativo tambm no existe, tendo em vista que seus atos normativos no podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Alm disso, esto sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme previso constitucional (art. 70 e seguintes). A independncia maior que existe em relao ao Poder Executivo assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que so, esto sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Executivo. Segundo Maria Sylvia DI PIETRO, para entender as agncias reguladoras no ordenamento jurdico brasileiro, impe-se distinguir regulao de regulamentao. Regulao um gnero do qual a regulamentao espcie. Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de rgos da Administrao direta ou indireta. Quando se fala em desregular, como um dos instrumentos para a reforma do Estado, quer -se significar a diminuio do regramento da atividade privada, reduzindo-se a interveno do Estado nas liberdades do cidado. Em outras palavras, busca-se diminuir o poder de polcia do Estado, pela diminuio das limitaes ao exerccio dos direitos individuais, no interessando o tipo de regramento ou o rgo que o estabelea. Assim, nos EUA, em que as agncias estabelecem normas que afetam a vida dos cidados, com mesma fora de lei, a desregulao significa diminuir a competncia regulatria desses entes, o que ocorreu nas ltimas dcadas, especialmente a partir do governo Reagan. Regulamentar significa tambm ditar regras jurdicas. Contudo, no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar de competncia exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), no se incluindo entre as competncias delegveis. Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e o independente (ou autnomo). O regulamento executivo complementa a lei, sendo expedido, como determina o 84, IV, da CF, para a fiel execuo das leis, no podendo estabelecer normas contra ou ultra legem. O regulamento executivo no pode inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes. Essa restrio ao regulamento executivo decorre do prprio princpio da legalidade, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. O regulamento autnomo, por seu turno, inova na ordem jurdica, no se limitando a complementar matria disciplinada em lei.
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No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poder regulamentar e, antes da EC 32, no haveria espao para os regulamentos autnomos. Na Constituio de 67, outorgava-se competncia ao Presidente da Repblica para dispor sobre a organizao e funcionamento dos rgos da administrao federal. Tratava-se, segundo Maria Sylvia, de hiptese de regulamento autnomo, nica admitida no ordenamento da poca. A atual CF/88, antes da EC 32, s reconhecia ao Presidente da Repblica competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei. Assim, exigindo-se lei prvia, o Presidente s poderia expedir regulamentos executivos (para fiel execuo dessa lei anterior). Ocorre que com a EC 32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hiptese de decreto autnomo, tendo em vista a alterao do art. 84, VI, da CF, que agora confere ao Presidente competncia para, mediante decreto, dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. Diz Maria Sylvia que essa a nica hiptese de decreto autnomo com fundamento constitucional. Ressalvada essa hiptese, s existe o regulamento de execuo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo ato de competncia privativa do chefe do Executivo. Os outros rgos do poder executivo, como Ministrios e outros rgos de nvel inferior, podem praticar atos normativos, como portarias, resolues, circulares, instrues, porm nenhum deles pode ter carter regulamentar, tendo em vista a competncia indelegvel do chefe do Executivo para edit-los. Da porque esses atos s so vlidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente tcnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador se sem contedo inovador, ou se limitarem seus efeitos no mbito interno da Administrao, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Esses rgos administrativos no podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurdica, pois isso privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade, no podendo igualmente regulamentar as leis, porquanto essa competncia privativa do chefe do Poder Executivo. Segue, abaixo, o teor das respostas de alguns participantes do GEMAF: Branca (Uberaba/MG): A Constituio Federal autoriza o Chefe do Executivo a expedir decretos e regulamentos para viabilizar a efetiva execuo das leis (art. 84, IV), bem como permite que Congresso Nacional delegue a edio de leis ao Presidente da Repblica (art. 68). Todavia, nem o exerccio do poder regulamentar, nem o de edio de leis delegadas so ilimitados. Enquanto a edio de leis delegadas h de se cingir ao contedo e termos da resoluo da qual for objeto, o poder regulamentar ser sempre subjacente lei e
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pressupe a existncia desta. Ademais, o legislador tambm no pode se despir totalmente de sua funo, delegando integralmente seu poder legiferante. Todavia, por decorrncia da crescente complexidade das atividades tcnicas da Administrao, surgiu, originariamente na Frana, o fenmeno da deslegalizao. Pela deslegalizao, a competncia para regular certas matrias se transfere do domnio da lei (domaine de la loi) para o domnio de ato regulamentar (domaine de l'ordonnance). O fundamento da deslegalizao a incapacidade do Legislativo de regulamentar matrias de alta complexidade tcnica, pelo que delega ao rgo ou pessoa administrativa a funo especfica de institu-la, valendo-se de especialistas e tcnicos que melhor disporo sobre tais assuntos. Tal delegao no completa, sujeita-se a limites: o legislador reserva para si a competncia para o regramento bsico (princpio da legalidade estrita0. o que a Direito americano chama de delegao com parmetros ( delegation with standards). A delegao s pode conter a discricionariedade tcnica (regulamentao tcnica). A funo poltica legiferante irrenuncivel e indelegvel, salvo as excees constitucionalmente previstas. Pela deslegalizao, o administrador no apenas complementa a lei, mas cria normas tcnicas no contidas na lei, mas, sempre, dentro dos parmetros legais (secundum legem). Alguns o chamam de poder regulador, em distino ao regulamentar. Exemplo de deslegalizao, a funo de criar normas tcnicas conferida pelo legislador a algumas agncias reguladoras. Outro exemplo, temos na esfera do direito ambiental, em que muito se v a edio de atos normativos pelo CONAMA, cujo poder normativo no sucumbiu ante o art. 25 do ADCT, pois no se trata de delegao de funo legislativa ao Poder Executivo, haja vista o estabelecimento de parmetros legais em sentido estrito para o exerccio das atribuies normativas pelo Conselho. Salustiana Barros (Olinda/PE): O fenmeno da deslegalizao foi percebido e trabalhado pela doutrina italiana, notadamente por Canotilho. Consiste em dar maior amplitude ao poder normativo da Administrao Pblica, atravs da edio de leis deslegalizadoras. Ou seja, o Poder Legislativo, atravs de uma Lei , rebaixa formalmente o grau normativo de uma matria que no esteja sob reserva legal absoluta, permitindo a sua modificao por meio de regulamento. Para a maior parte da doutrina, nesse caso, no se trata de autorizao para inovar no ordenamento jurdico, produzindo normas primrias, mas apenas o exerccio constitucional do Poder Regulamentar.
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Isso porque, embora parte da doutrina, como Maria Sylvia Zanella di Pietro, admita que a Emenda Constitucional n. 32/2001 tenha introduzido a figura dos decretos autnomos em nosso ordenamento, a regra geral a edio de decretos executivos, que se destinam, nos termos do art.84, IV, da CF, a dar fiel cumprimento lei. Assim, sejam os decretos, sejam quaisquer outros instrumentos normativos tais como portarias, circulares, instrues, entre outros no mbito da deslegalizao, sero editados com base na Lei que os autoriza, observando estritamente os limites por ela delineados, j que extrapolar esses limites significaria uma afronta ao princpio da estrita legalidade, que fundamenta a atuao da Administrao Pblica. Para muitos autores, foi exatamente esse fenmeno que possibilitou a atuao das Agncias Reguladoras no Brasil. Institudas sob a forma de autarquia especial, esses entes da Administrao Indireta buscam fundamento no direito norteamericano, embora haja diferenas conceituais muito importantes entre a previso ptria e a americana, tais como o grau de independncia e autonomia. Isso porque as chamadas Agencies norte-americanas so rgos com independncia administrativa e alto grau de especializao tcnica em suas reas de atuao e foram criados principalmente a partir do governo Ronald Reagan, quando o mundo passou a assistir transio do Estado de Bem-Estar Social para o Estado Regulador. Nesse novo modelo, a funo precpua do Estado no prestar diretamente os servios pblicos, mas deleglos a particulares e apenas fiscalizar a sua atuao. No Brasil, essas ideias foram implantadas principalmente com as Emendas Constitucionais N 08 e 09, ambas de 1995, que introduziram no texto da Carta Magna a previso de criao de rgos reguladores para fiscalizar a delegao da explorao do Petrleo (ANP) e do servio de telecomunicaes (ANATEL). Porm, apenas aps a Reforma Administrativa, com a EC 19/98, que esses novos entes passaram a exercer papel fundamental na Administrao ptria. Com efeito, a Reforma permitiu que muitos dos servios pblicos passassem a no ser considerados de prestao exclusiva do Estado. Assim, muitas foram as privatizaes, o que viabilizou a criao de muitas agncias reguladoras, que, por gozarem de regime diferenciado, dada a sua natureza de autarquia especial, levantaram muitos questionamentos, principalmente em relao ao seu poder normativo, herdeiro direto da deslegalizao. Para parte da doutrina, as Agncias Reguladoras brasileiras, no obstante a autorizao legal, por vezes exorbitam do Poder Regulamentar e acabam invadindo a competncia legislativa. Isso porque o princpio da Legalidade, no mbito pblico, deve ser entendido estritamente, como verdadeira moldura a limitar a atuao dos agentes, relegando ao poder regulamentar apenas aquelas matrias cuja previso legislativa de difcil percepo, dadas as peculiaridades da prtica administrativa. Alm disso, para muitos autores, o modelo de Agncias brasileiro no tem e nem poderia ter a mesma independncia normativa que gozam as Agencies norte-americanas, tendo em vista que, como autarquias especiais, o mximo que elas poderiam gozar seria a autonomia administrativa e financeira.
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Apesar das crticas, no entanto, para alguns autores, a autorizao para a deslegalizao tem base constitucional. Para eles, todas as matrias que constam do art. 48 da CF poderiam ser objeto desse fenmeno, j que a autorizao da Carta Magna implicaria o poder de legislar, no legislar ou at mesmo atribuir, atravs de lei, poder de regulamentar aquela matria. O STF j teve a oportunidade de se manifestar sobre a matria diversas vezes, afirmando a constitucionalidade dessas previses infraconstitucionais em vrios ramos do Direito, notadamente o direito tributrio, penal e administrativo. Nessas ocasies, o Supremo afirmou que a lei, ao dispor dessa forma, ainda que no de maneira explcita, no fere o princpio da reserva legal se firmar critrios objetivos para o exerccio do Poder Regulamentar. O que no possvel, segundo o STF, a atribuio de poderes ilimitados ao Executivo, atravs de uma autorizao genrica para regulamentar determinada matria. Com efeito, nos julgados do Tribunal, vrios so os casos em que se reconheceu a constitucionalidade da deslegalizao. Um deles o leading case proferido com relao lei da ANATEL, momento em que se afirmou a constitucionalidade das disposies que delegavam atribuio normativa autarquia, desde que exercida dentro dos limites legais. Beatriz De Oliveira Da Silveira (Belm/PA): Na dcada de 90, surgiu no Brasil grande movimentao pela desestatizao de atividades at ento prestadas pelo setor pblico, o qual se encontrava assoberbado e ineficiente, prejudicando o prprio Estado e os indivduos. Dessa forma, ao ser transferida parcela da atividade estatal iniciativa privada, fez-se necessria a sua regulamentao, de modo a conciliar os interesses pblico, do investidor privado e do usurio consumidor. Todavia, cabe precipuamente ao Poder Executivo a regulamentao de tais atividades desestatizadas, e, para tanto, para que no ocorra leso ao Princpio Constitucional da Legalidade, imprescindvel que haja a deslegalizao, ou seja, que uma lei em sentido formal autorize que a matria seja tratada por outra forma normativa que no a lei (deslegalize), para que, ento, possam ser elaborados atos normativos, nos estritos limites da lei deslegalizadora. O fundamento de validade da deslegalizao encontra-se na Constituio de 1988, que previu o Princpio da Eficincia, o qual deve ser adotado pela Administrao Pblica, inclusive para que, na transferncia de atividades iniciativa privada, haja disciplinamento suficiente para que seja vantajosa para todos os envolvidos, sem se olvidar que o exerccio do poder regulador no prescinde de lei formal que o possibilite e limite, quanto matria e meios de execuo. Sendo dinmica a atividade, deve alcanar de maneira tima e constante os seus objetivos, atendendo ao interesse pblico (eficincia).
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possvel, portanto, a delegao legislativa das matrias constantes no art. 48 da Constituio de 1988, a fim de que haja a regulao das atividades correlatas, especialmente porque precisam de normatizao tcnica, e no poltica, o que poderia ser prejudicado, caso tivesse que ser realizado pelo processo legislativo tradicional, normalmente moroso. Ressalte-se que o Direito Administrativo Regulador, exercido principalmente pelo Poder Executivo, no ofende ao Princpio da Separao dos Poderes, at porque realizado com respaldo constitucional e no sem antes de autorizao do Poder Legislativo, justamente com o objetivo de no inviabilizar o modelo gerencial adotado. Heloisa Silva de Melo (Foz do Iguau/PR): O Direito Administrativo Regulador tem papel crucial na preservao dos princpios estabelecidos pela ordem constitucional econmica. Exercido pelas chamadas agncias reguladoras, algumas com previso constitucional, tais como a ANATEL e a ANP, referido ramo do Direito Administrativo apresenta caractersticas inerentes a sua funo de interveno da atividade econmica. As agncias reguladoras tm como papel principal exercer o controle de determinada atividade econmica, de modo que os interesses privados no se sobreponham ao coletivo, preservando-se a livre concorrncia, deferindo-se aos consumidores ampla possibilidade de escolha dos produtos e servios postos no mercado e, sobretudo, garantindo-se o desenvolvimento econmico atrelado ao desenvolvimento social. No exerccio de tal funo ganha destaque o amplo poder normativo exercido pelas agncias reguladoras, o qual tem suscitado debates acerca de sua legitimidade, posto, em muitos casos, parecer inovar a ordem jurdica, o que somente poderia ser feito por meio de lei. Tem-se que ter em mente, todavia, que as agncias reguladoras so entidades que atuam em ramos especficos da economia, a exemplo das telecomunicaes e da atividade petroleira, controladas pela ANATEL e pela ANP, respectivamente. O desenvolvimento da atividade reguladora em tais setores demanda conhecimentos tcnicos especializados, os quais, muitas vezes, no esto ao alcance do legislador.
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Nesse contexto, surge o fenmeno da deslegalizao. Editada lei estruturante de determinada agncia reguladora, a esta atribudo o poder de produzir atos normativos dotados da especificidade tcnica necessria plena regulao da atividade econmica. A deslegalizao, portanto, crucial para que o Estado consiga exercer satisfatoriamente o controle da atividade econmica. Deve-se ressaltar, contudo, que o poder normativo das agncias reguladoras dever ser exercido dentro dos limites traados pela lei, sem ingressar em matrias constitucionalmente submetidas estrita legalidade, ou seja, a reserva exclusiva de lei. Qualquer atuao que exorbite da tarefa reguladora estar sujeita a sustao por parte do poder legislativo. H, portanto, verdadeiro exerccio do poder regulamentar atribudo ao poder executivo, com o fito de detalhar matria disposta em lei. No caso das agncias reguladoras, conforme j mencionado, referido detalhamento se mostra peculiar em virtude no alto grau de especificidade exigido pelas matrias a serem regulamentadas. No se deve confundir, desta feita, a deslegalizao com a delegao legislativa. Esta ltima se refere possibilidade de delegao pelo legislativo ao poder executivo da tarefa de produzir leis. A deslegalizao, repita-se, exerccio do poder regulamentar realizado nos limites de determinada lei.
Questo 04 Marcelo contraiu junto Caixa Econmica Federal um emprstimo de R$300 mil, tendo como fiador Joaquim. Marcelo no honrou seu compromisso no vencimento. A instituio financeira, ento, executa apenas o fiador Joaquim. Joaquim, devidamente citado, comparece em juzo e requer o chamamento ao processo do devedor Marcelo (art. 77 do CPC), para que este pague, por primeiro, a dvida cobrada, conforme dispe o art. 595, caput, do CPC. Voc, na qualidade de Juiz Federal, competente para a julgar a causa, deferiria o requerimento de Joaquim?
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NOTA GEMAF: Ainda que a legislao autorize a interveno assistencial em todos os procedimentos, no possvel sua utilizao nos processos de execuo. Conforme doutrina de Humberto Theodoro JNIOR (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 141), no processo de conhecimento, qualquer tipo de procedimento admite a assistncia. O mesmo ocorre com o processo cautelar. Mas no processo de execuo propriamente dito no h lugar para a assistncia, porque a execuo forada no se destina a uma sentena, mas apenas realizao do direito do credor. Assim, no haveria, na realidade, como coadjuvar a parte a obter sentena favorvel (art. 50). Contudo, h entendimento doutrinrio diverso (v.g.: Cndido Rangel DINAMARCO), que defende a utilizao da interveno assistencial em toda espcie de processo; desse modo, a assistncia admitida na execuo, independentemente do ingresso de embargos execuo. J o chamamento ao processo, diversamente, no admissvel no processo de execuo, conforme doutrina unssona e entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justia (sobre o tema, veja o que consta no REsp 70547/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca). Abaixo, respostas dos participantes da 34 Rodada do GEMAF: Guilin (Belo Horizonte/MG): Enquanto juiz federal competente para julgamento da causa, eu indeferiria o requerimento de Joaquim pelas razes abaixo lanadas. O chamamento ao processo modalidade de interveno de terceiro provocada formando-se, de modo excepcional, um litisconsrcio passivo facultativo. Tal modalidade de interveno tem o escopo de chamar ao processo os possveis devedores de uma determinada obrigao comum para que se forme o ttulo executivo contra os demais codevedores. essencial a existncia de relao jurdica entre o chamante e o chamado no que diz respeito dvida comum, ou seja, deve haver solidariedade legal entre eles. Dentre as hipteses do art. 77 do CPC est o chamamento do devedor na ao em que o fiador for ru, pois nos termos do art. 827 do CC h benefcio de ordem entre o devedor principal e o fiador, tendo o fiador demandado pelo pagamento da dvida o direito de exigir, at a contestao da lide, que sejam executados, primeiramente, os bens do devedor.
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Todavia, segundo a consolidada jurisprudncia do STJ e doutrina majoritria a figura do chamamento ao processo no tem cabimento no processo de execuo, em vista da incompatibilidade do rito da execuo com as figuras de interveno de terceiros, bem como por terem objetivos diversos. O processo de execuo busca a satisfao do crdito do credor j consolidado no ttulo executivo, a defesa do executado se d por meio dos embargos do devedor que visa desconstituir o ttulo executivo, tendo xito no obter uma sentena condenatria em face dos demais codevedores, mas sim obter a desconstituio do ttulo. Alm disso, nos termos do art. 831 do CC/2002 o fiador que pagar integralmente a dvida subroga-se nos direitos do credor, podendo demandar de cada um dos outros fiadores a sua quota parte respectiva. Evelyn Zini Moreira Da Silva (Campo Mouro/PR): No. No caso em questo, trata-se de ao de execuo de cobrana por quantia certa, que, nos termos do art. 612 do CPC, corre no interesse do credor. Como o procedimento em questo direcionado efetivao do crdito do exequente, no h lugar para discusses de matrias alheias satisfao da dvida. Assim, claramente o instituto do chamamento ao processo, previsto nos artigos 77 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, incompatvel com o processo de execuo, na medida em que enseja discusso acerca de relao jurdica entre o autor da ao e o terceiro chamado. Portanto, a modalidade de interveno de terceiros em questo prpria do processo de conhecimento. Tal concluso pode ser obtida do art. 78 do CPP, em que h previso de necessidade de promoo do chamamento ao processo "no prazo para contestar". Disso resulta que cabe ao credor escolher se executar o fiador ou o afianado. Todavia, o benefcio de ordem previsto no art. 595, caput, do CPC um direito do fiador na execuo e dever, caso no tenha havido renncia expressa ao privilgio (art. 828, I, do CC), ser aplicado. Se, por ventura, o fiador pagar a dvida, na condio de terceiro interessado, subroga-se automaticamente nos direitos e garantias do credor primitivo (art. 346, III, do CPC) e poder executar o afianado no mesmo processo, conforme previso do art. 595, pargrafo nico, do CPC. Salustiana Barros (Olinda/PE): O chamamento ao processo uma das hipteses de interveno de terceiros, prevista no art.77 do Cdigo de Processo Civil e constitui incidente processual tpico de obrigaes solidrias de pagar quantia. possvel, nos termos do CPC, nos casos de fiana, em que o fiador integralmente responsvel pela dvida na condio de
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garante; ou nos casos de solidariedade passiva em que todos os devedores so, individualmente, responsveis pela integralidade da dvida, sendo apontado como ru apenas um deles. A fiana, por sua vez, espcie contratual regulada pelo CC/02 a partir do art. 818, que trata da sua definio. tpica de contratos que exigem garantia, sendo obrigao acessria, que acompanha a obrigao principal. Assim, extinta a obrigao principal, extingue-se o contrato de fiana. Quando tal no acontece, o credor, diante de ttulo executivo (judicial ou extrajudicial), poder executar diretamente o fiador. Nesse caso, nos termos do art. 822, do CC/02, no sendo limitada, a fiana compreender todos os acessrios da dvida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citao do fiador. Comporta, em regra, o benefcio de ordem, salvo quando o fiador expressamente o renuncia, obriga-se como principal pagador ou devedor solidrio ou ainda quando o devedor principal for insolvente ou falido. O chamamento ao processo, nesse sentido, hiptese excepcional de formao de litisconsrcio passivo, promovida facultativamente pelo demandado, quando h, necessariamente, o nexo obrigacional entre o terceiro e o autor, nos moldes acima expostos. Deve ser arguida no prazo da contestao, sob pena de precluso, nos termos dos arts. 827 do CC/02 e 78 do CPC. Ou seja, deve ser arguida apenas no processo de cognio, quando ainda se discute o direito do autor e a sentena a ser proferida sentena de mrito. Isso porque, nos termos dos arts. 78 e 80 do CPC, o juiz dever declarar, na sentena, as responsabilidades dos coobrigados. Assim, no cabe chamamento ao processo no mbito da Execuo, razo pela qual o pedido do fiador Joaquim no deve ser acolhido. Tratando-se da Execuo, caberia, no caso, a nomeao penhora, por parte do fiador, de bens livres e desembargados do devedor. Ainda assim, nos termos do art.595 do CPC, se os bens do devedor principal forem insuficientes para garantir a Execuo, os bens do fiador podero ser penhorados. Nesse caso, a Joaquim restar ainda a possibilidade de promover a Execuo contra Marcelo nos autos do mesmo processo. Priscila Oquioni Souto (Niteri/RJ): O chamamento ao processo constitui modalidade de interveno de terceiros que possui como escopo primordial dilatar o campo de defesa dos fiadores e dos devedores solidrios, consoante claramente se pode inferir do art. 77 do CPC. A indigitada forma de interveno se funda na existncia de um vnculo de solidariedade entre o chamante e o chamado. Neste diapaso, o devedor solidrio demandado possui a faculdade de trazer ao processo o outro devedor solidrio que por opo do autor-credor no havida sido inserto no polo passivo da relao jurdica processual, o que mitiga a regra do art.275 do CCB, segundo o qual, havendo solidariedade passiva, pode o credor exigir a dvida em sua totalidade de quaisquer dos
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devedores. Reitere-se, por oportuno, que a finalidade do chamamento ao processo permitir quele que paga a dvida o direito de cobrar a cota-parte dos demais coobrigados sem a necessidade de ajuizamento de outro processo de conhecimento. O chamamento ao processo d origem a um litisconsrcio passivo, ulterior e facultativo, podendo ser simples ou unitrio consoante a obrigatoriedade ou no de soluo idntica da demanda para chamante e chamado. Como visto anteriormente, tal modalidade de interveno de terceiros somente encontra guarida no processo cognitivo ou na fase cognitiva de um processo. No cabvel no processo de execuo ou na fase de cumprimento de sentena, eis que os arts. 567, inc. III e 595, pargrafo nico, ambos do CPC possuem previso expressa para a integrao do co-devedor ou do co-fiador ao processo. Por tudo que precede, tendo em vista que o instituto ora em anlise somente se revela vivel em sede de processo de conhecimento, o pleito de chamamento ao processo feito pelo fiador no merece ser deferido. Demais, o fiador, que assumiu a condio de co-devedor solidrio e renunciou ao beneficio de ordem, responde integralmente pela obrigao afianada, podendo o credor promover a execuo apenas em face dele, consoante jurisprudncia pacificada no mbito do STJ. Beatriz De Oliveira Da Silveira (Belm/PA): Conforme o art. 77, do Cdigo de Processo Civil, o chamamento ao processo uma modalidade de interveno de terceiros tpica, a qual admitida, entre outras hipteses, para trazer lide o devedor, na ao em que o fiador for ru (inciso I), em que h a solidariedade na obrigao. No entanto, o chamamento ao processo no cabvel no processo de execuo, sendo tpico do processo de conhecimento, conforme pode-se depreender do art. 827, do Cdigo Civil, que dispe que o fiador tem at a contestao da lide para exigir que sejam executados primeiramente os bens do devedor principal. Ora, no h contestao no processo executivo, at porque neste no h mais discusso quanto ao direito material, haja vista a existncia do ttulo executivo. Em virtude de incompatibilidade procedimental entre o processo executivo e o chamamento ao processo, uma vez que no h discusso quanto ao direito material, Joaquim, no caso em tela, deveria apenas nomear bens livres e desembargados do devedor penhora e no cham-lo ao processo. Assim, como juiz federal competente, eu indeferiria o pleito de Joaquim.
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Leonardo do Nascimento Lopes dos Santos (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: O chamamento ao processo, modalidade de interveno de terceiros no processo civil, foi uma inovao do CPC de 1973 inspirada em instituto similar do direito portugus com o objetivo de permitir quele que demandado por dvida de outrem, mas da qual garantidor, assegurar nos mesmos autos deste processo o seu direito de regresso caso venha a ser obrigado a saldar o dbito. No so poucos os juristas que criticam o instituto, pela semelhana com outro tipo de interveno a denunciao da lide bem como pelo fato de permitir que sejam trazidas ao processo discusso sobre matrias e relaes jurdicas que no interessam ao autor e que, em regra, poder atrasar o andamento do feito. Ademais, na regulamentao da matria no Cdigo foram deixadas diversas lacunas que, ao longo dos anos, tiveram de ser suplantadas pela jurisprudncia. Uma destas lacunas diz respeito aplicabilidade do chamamento ao processo no processo de execuo. A jurisprudncia e a doutrina entendem que isso no possvel, pois os devedores no podem discutir outras matrias que no as autorizadas nos artigos 741 e 745 do CPC e que devem ser feitas de forma incidental, por meio de embargos execuo, cujo objetivo principal , to somente, destruir o ttulo executivo. No h espao, na execuo, para o exerccio de um contraditrio amplo que permita aos rus discutir a relao jurdica existente entre eles. Por fim, a redao dos dispositivos que tratam do assunto no Cdigo corrobora o entendimento de que o chamamento ao processo somente pode ser aplicado no processo de conhecimento, pois so utilizados termos especficos deste, tais como ru e contestao. Logo, de acordo com o enunciado da questo, caso a instituio financeira tenha documentado o emprstimo por meio de um dos ttulos executivos extrajudiciais previstos no artigo 585 do CPC, o juiz deve indeferir, de plano, o requerimento do ru Joaquim para chamar o afianado Marcelo ao processo, com base nos argumentos acima expostos. Se, ao contrrio, o banco no possui um ttulo executivo que o permita fazer a cobrana diretamente e seja necessrio um processo de conhecimento, o chamamento ao processo pode ser pleiteado pelo fiador e dever ser deferido pelo magistrado. Esclarece-se, contudo, que sentena que a ser proferida, apesar de ser um ato formal nico, conter duas decises: uma dispondo sobre a relao jurdica entre autor e os rus, e outra entre o fiador Joaquim e oafianado Marcelo, que ser condicional (uma vez que, para que se produzam seus efeitos, o fiador dever pagar a dvida artigo 80). Heloisa Silva de Melo (Foz do Iguau/PR): O chamamento ao processo incidente no qual os coobrigados so chamados a integrar processo em que somente um devedor foi demandado.
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Nos termos do art. 77, I, do CPC, admissvel o chamamento do devedor na ao em que o fiador for ru. A funo primordial do instituto criar ttulo executivo no qual tambm figure no polo passivo o chamado, sendo, portanto, medida tpica de processo de conhecimento, no havendo possibilidade de suscit-la em processo cautelar ou executrio, notadamente neste ltimo caso, em que j h ttulo executivo formado, hiptese em que no haver espao para introduzir na demanda quem no parte na execuo. Na hiptese apresentada, portanto, o requerimento de Joaquim deve ser indeferido, haja vista ter sido formulado em processo de execuo. Poder o executado, todavia, com amparo no art. 595, do CPC, nomear penhora bens livres e desembargados de Marcelo, somente ficando os bens de Joaquim sujeitos execuo no caso de serem os de Marcelo insuficientes satisfao do direito do credor. Ademais, pagando o fiador a dvida, poder executar o afianado nos autos do mesmo processo.
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