FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

DEPARTAMENTO DE DIREITO ECONÔMICO, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO

Disciplina: ELISÃO TRIBUTÁRIA: LIMITES NORMATIVOS (DEF 5855) Professor: PAULO AYRES BARRETO Alunos: Adriano Augusto Fernandes Junior, ANDRÉ CARDOSO BERÇOT

E JOSÉ

LUIZ CRIVELLI FILHO

SEMINÁRIO 7 (AULA 9 – 13.05.13) – O CÓDIGO CIVIL E SEUS REFLEXOS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIOS INFORMADORES DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. SIMULAÇÃO E DISSIMULAÇÃO À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL. A FRAUDE À LEI. O NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. O ABUSO DE DIREITO COMO ILÍCITO CIVIL. DO TRÂNSITO ENTRE O DIREITO CIVIL E O DIREITO TRIBUTÁRIO.
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BLOCO 1 – DIREITO CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO (REFLEXOS DO CÓDIGO CIVIL NO DIREITO TRIBUTÁRIO; PRINCÍPIOS INFORMADORES DO NOVO CÓDIGO CIVIL; DO TRÂNSITO ENTRE O DIREITO CIVIL E O DIREITO TRIBUTÁRIO)
Pergunta 1.1. Quando há necessidade de o Direito Tributário recorrer a definições e conceitos do Direito Civil, em caso de conflito de institutos civis entre o Código Civil de 1916 e de 2002, qual deve prevalecer? (ANDRÉ LUIS OKUMURA) Tendo em vista que o sistema tributário brasileiro foi essencialmente plasmado na Constituição Federal de 88, e, na época, estava em vigor o Código Civil de 1916, em nossa opinião, quando há necessidade de se recorrer a definições do Direito Civil para aplicação da lei tributária, e há conflito entre os Códigos de 16 e o de 2002, deve prevalecer o instituto daquele, uma vez que, sendo a referência ao direito civil exigida pelo texto plasmado constitucionalmente em 88, é óbvio que o constituinte tinha em mente o Código Comentário Concordamos com a posição do colega. De fato, o legislador constituinte incorporou conceitos de outros ramos do Direito, com base nos sentidos utilizados à época, englobando a aplicação das definições do Código Civil de 1916, por exemplo. O novo Código Civil de 2002, a despeito das mudanças trazidas em sede infraconstitucional, não tem o condão – e nem poderia ter – de alterar os conceitos

Civil em vigor na época ao construir a determinação tributária – ou seja, incorporara à norma constitucional o instituto civil conforme estabelecido no Código de 16 – de modo que, admitir-se uma substituição do termo por mera lei infraconstitucional – como seria o caso do Código de 2002, quando substituiu o Código Civil anterior – seria equivalente a permitir que uma tal lei modificasse o conteúdo normativo constitucional, ainda que por via indireta, o que não é admissível dada a superioridade constitucional e sua rigidez formal.

constitucionais. Apenas por amor ao debate, CONVIDAMOS o colega a tecer comentários acerca do entendimento de Luis Eduardo Schoueri: “[...] como saber se o constituinte empregou um instituto, conceito ou forma de direito privado? Tome-se o caso da expressão “propriedade”, empregada pelo Constituinte na definição de competência dos municípios, no caso do IPTU. Não há dúvida de que a expressão já foi regulada exaustivamente no Direito Privado. No entanto, ao se examinar o artigo 156 da Constituição Federal, vê-se que o Constituinte não se referiu a um imposto sobre o “direito de propriedade”, mas sobre “propriedade predial e territorial urbana”. Esta expressão é mais ampla: se é verdade que ela pode qualificar um direito (o direito de propriedade), também não erra quem disser que, na linguagem coloquial, a mesma expressão é empregada no sentido de “bem imóvel” […} Basta este exemplo para que se verifique que a expressão

“propriedade”, conquanto seja empregada pelo Direito Privado na qualificação de um instituto jurídico, também tem outra acepção, desconhecida do mesmo ramo jurídico. […] Ou seja: nada há na Constituição a indicar que o constituinte tenha se referido a um Imposto sobre o direito de propriedade predial e territorial urbana, sendo igualmente a leitura no sentido de que o referido imposto incide sobre a propriedade [= bem imóvel] […] qualquer que seja a natureza do direito que sobre ela se exerce. (SCHOUERI, Luis Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 647). CONVIDAMOS o colega a expor a sua opinião, respondendo a seguinte dúvida: só o simples fato de a dissimulação pressupor um ato simulado (e, portanto, anulável pelo CC/1916 ou nulo pelo CC/2002) já não seria suficiente para afastar qualquer alegação de insegurança por parte do contribuinte, haja vista a atuação em fraude?

1.2. Por que é problemática a aplicação do conceito de dissimulação no direito tributário? (ANDRÉ LUIS OKUMURA)

A aplicação de dissimulação no direito tributário é problemática porque gera insegurança jurídica. O contribuinte reveste determinado ato com roupagem jurídica cabível, mas não consegue antecipar se será aceita pelo Fisco. O problema decorre, em grande medida, justamente de ser um conceito originalmente do direito civil, em que é mais aceitável a discricionariedade do intérprete da lei do que no direito tributário. Enquanto que, no direito civil, é necessária e até bem-vinda alguma flexibilidade do jurista em relação à interpretação da lei, a fim de adequar as medidas judicais e até mesmo as normas jurídicas à transiente realidade social, sempre em rápida e constante Ademais, tendo sido o instituto modificação, o direito tributário, por suas rígidas características plasmadas positivado pela lei tributária, não constitucionalmente, e por sua própria natureza de imposição estatal contra o estaria a sua aplicação submetida

cidadão, precisa ser entendido de modo mais estrito, como garantia do contribuinte contra o poder estatal de tributá-lo – ou seja, a liberdade de escolha de forma é uma garantia fundamental do contribuinte. Assim, dissimulação é um conceito que deveria ser aplicado com extrema parcimônia no direito tributário, se é que deveria ser aplicado.

aos princípios e regras específicas deste subsistema, afastando a alegada possibilidade de flexibilização existente no Direito Civil?

1.3. Quais são os critérios para que se possa aplicar a codificação civil Concordamos com os critérios ao Direito Tributário? (JULYA SOTTO MAYOR WELLISCH) mencionados pela colega. Partilhamos com ela a seguinte Segundo Paulo Ayres Barreto, os critérios a serem adotados serão os dúvida: tendo em vista que o art. mesmos aplicados à solução de antinomias, ou seja: os critérios hierárquico, 146, III, da CF/88 dispõe competir à cronológico e da especialidade. Lei Complementar estabelecer Como se sabe, o sistema constitucional tributário, tal como inserto na normas gerais e considerando que Constituição Federal de 1988 revela a nítida opção do legislador constituinte de as alíneas a a d abrangem quase não apenas estabelecer uma série de princípios gerais sobre a atividade estatal todos os elementos centrais do de tributação, mas também de instituir um rígido regime de discriminação de direito tributário, mormente com competências dos entes tributantes e, ademais, um conjunto extenso e relação à evasão e à elisão pormenorizado de regras que limitam o exercício dessa competência. Tanto tributária, haverá alguma situação assim que, conforme anota Paulo Ayres Barreto, faz caracterizar a existência de em que a legislação civil será um verdadeiro Subsistema Constitucional Tributário. aplicável? Citar exemplos. Dessa forma, a atuação do legislador infraconstitucional em matéria tributária encontra-se minuciosamente orientada e delimitada pelos preceitos CONVIDAMOS os colega, Henrique constitucionais, de modo que a possibilidade de criar tributos, descrevendo suas Carlos Leite (questão 1.17) e hipóteses de incidência, seus respectivos sujeitos ativos e passivos, assim como Mário Augusto Carboni (questão suas bases de cálculo e alíquotas encontra-se pautada pelas prescrições e 1.12.) para o debate. parâmetros constitucionalmente estabelecidos. Logo, sempre que houver conflito entre previsões do direito privado e os princípios e regras constitucionais, o critério hierárquico conduzirá, necessariamente, ao afastamento da possibilidade de aplicação do direito civil. Nessa linha, cabe ressaltar que as referências constitucionais a institutos de direito privado são sempre referências conceituais, incorporando uma linguagem que existia previamente ao estabelecimento da nova ordem constitucional. Assim, se a CRFB/88 utiliza os termos “salário”, “receita” ou “renda” o critério hierárquico não permite que o legislador infraconstitucional possa modificar suas prescrições. Portanto, sempre que a Constituição utilizar um

63. A resolução pelo critério hierárquico também deverá levar em consideração. Elisão tributária: limites normativos. o correto ou os valores da sociedade deve ser reprimido e punido com rigor. Betina Treiger (Coord). o legislador infraconstitucional não poderá. Humberto. sem qualquer enunciado positivado. BARRETO.conceito. por exemplo. Além disso. São Paulo: USP. esta última deverá prevalecer ante o critério da especialidade. 187 (locupletamento ilícito) e 113 e 422 (boa-fé). o Código Civil somente importará quando. não havendo reserva constitucional ou de lei complementar. Paulo Ayres. como aduz Humberto Ávila. o Código também venceu a natureza claramente individualista da legislação material civil de 1916. por exemplo.79. Nessa linha. Portanto. Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária. de modo que. tudo aquilo que afronta o justo. as diversas matérias que o constituinte delegou apenas ao legislador complementar. Nesse sentido. como a função social do contrato. In GRUMPENMACHER. e como destaca Humberto Ávila. 2008.4. posto ou pressuposto. p. veiculado por meio de lei ordinária. Referências Bibliográficas: ÁVILA. o ideal. ou seja. Para nós está claro que os princípios informadores do Novo Código Civil funcionam muito bem em sua área de atuação. fazendo prevalecer valores coletivos. Os três princípios fundamentais do Código Civil de 2002 – eticidade. tivermos matéria de lei federal sem lei tributária específica. Há que se relembrar que ambos são erigidos com base em princípios e regras específicos. Por fim. 1. visou coibir condutas não éticas. como se sabe. por óbvio. nessas situações. modificá-lo. se houver divergência entre a regra de Direito Civil e a de Direito Tributário. ser utilizados para restringir a utilização de formas de Direito Privado destinadas à redução da carga fiscal? (JULYA SOTTO MAYOR WELLISCH) Concordamos integralmente com a colega. os arts. em conjunto com a norma prevista no parágrafo único do art. P. ao tratar e positivar institutos tão abrangentes – equidade. 116 do CTN. O Código Civil de 2002. Seria inegável violação ao princípio a liberdade do exercício de atividade e da livre iniciativa permitir a importação de tais princípios. 2004. São Paulo: Quartier Latin. sociabilidade e operabilidade – podem. o Direito Civil. como não poderia deixar de ser. 184 (abuso de direito). deverá ceder passo à matéria atribuída à lei complementar. 152-169. Direito Tributário e o Novo CC. CONVIDAMOS os colegas Michel .

Elisão tributária: limites normativos. reconhece que. 63. a Administração Fiscal poderia entender que.14) e Henrique Carlos Leite (questão 1. Caio Takano (questão 1.18). subsumi-la à norma. 1. São Paulo: USP. Humberto. para que exponham sua opinião. desde que não haja abuso. direito privado pelo Texto . 2008. Desse modo.15). As alterações do Código Civil de 2002 têm impacto tributário? Em CONVIDAMOS os colegas André quais situações? (BRUNO FAJERSZTAJN) Okomura (questão 1. BARRETO. embora o particular afirme ter realizado uma alienação. requalificando. que (questão 1. por lei expor a sua opinião no tocante à ordinária. ou seja. não poderia alterar o conceito de direito privado. P. há quem entenda que o Fisco poderia desqualificar determinado negócio jurídico que foi utilizado pelo particular para pagar menos imposto. sem desnaturar os seus elementos essenciais. se o particular se utiliza de determinadas formas de Direito Privado. assim. incorporação de conceitos de infraconstitucional. a matéria fática com base na eticidade para.19) e Francielli Honorato implicitamente um conceito de direito civil.21) para também passa a ter hierarquia superior. em seu texto Eficácia do Novo Código Civil no Direito Henrique Galkowicz (questão Tributário. p. se a Constituição utilizou expressamente ou 1. dado que este comportamento. Da mesma forma. Referências Bibliográficas: ÁVILA. Haber Neto (questão 1. as formas de Direito Privado podem ser livremente utilizadas. em tese. São Paulo: Quartier Latin. Assim. função social e etc. por força do princípio constitucional da liberdade. essa utilização não pode ser desconsiderada. uma vez que o princípio da liberdade de exercício de atividade econômica e o princípio da liberdade de iniciativa não podem ser restringidos no seu núcleo. uma alteração no direito privado. Direito Tributário e o Novo CC. Contudo. seria impossível.5. In GRUMPENMACHER. nesses casos. Assim. estamos com a posição de Humberto Ávila que entende que.79. 2004. – caberá ao intérprete construir o sentido das normas e aplicá-lo aos casos concretos. Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária. Humberto Ávila. sem abusar das formas jurídicas. Portanto.boa-fé. uma lei tributária. poderia contrariar os princípios da eticidade e da sociabilidade. mesmo que a sua finalidade seja justamente a de pagar menos tributo. 152-169. ela encampou esse conceito.1). Paulo Ayres. simulação ou dissimulação. Betina Treiger (Coord). em seguida. outro ato de operou.

implementada por meio de lei ordinária federal.Contudo. estaduais e das leis distorcendo. Caso tais negócios tenham sido praticados com o intuito de evitar a incidência de norma tributária. prevaleça pelo critério de especialidade. Em critério a seu utilizado. sua própria realidade por meio da Todavia. Caso exista um conceito impregnado no Direito Privado. quando não há utilização expressa do conceito pela Constituição. pois deve ser presumida a opção pelo emprego do conceito jurídico pré-existente. Entretanto. haja vista segundo lugar. A alteração no Código Civil. Os conceitos de função social do contrato. dos conceitos de direitos privados. CONVIDAMOS o colega Bruno a expor sua opinião. nas Constituições Federal. E nesse aspecto é que se dá o grande contributo de Humberto Ávila. Ávila admite que o legislador tributário pode alterar o conceito de direito privado. para definir ou limitar competências. já se extrai uma de direito privado? Não obstante. Nesse sentido é que há impacto. ontológicos e desde que haja motivo relevante. há limites justificasse a alteração do conceito bem restritivos para tanto. hierarquicamente. o conteúdo e o alcance congruente com a realidade. E mesmo em matéria federal. o “motivação relevante” para que se legislador tributário goza de liberdade para criar conceitos. a norma do Código Civil deixa de ter aplicação quando uma norma tributária. há limites constitucionais. ao elencar os Convidamos para o debate os . E nesses casos. não entendemos que sejam somente estas as limitações para a linguagem? alteração de alguns conceitos já existentes na esfera do Direito Privado. boa fé objetiva. parece-me que as alterações do Código de 2002 têm impacto apenas na medida em que se discute a validade jurídica dos negócios. o legislador Concordamos com o tributário pode modificar seu sentido? (FÁBIO ZANIN RODRIGUES) posicionamento do colega e lhe convidamos a perquirir o que seria Embora a unicidade do Direito pareça a priori refutar esta possiblidade. na esfera infraconstitucional. validam ou invalidam os negócios no plano privado. Nesse contexto. Essa modificação deve ser expressa. realizado para evitar a incidência de determinada norma tributária é declarado nulo. na medida em que nossa Constituição estabeleceu o limite ontológico seria um bom conceitos que impossibilitam alterações pelo legislador infraconstitucional. Em primeiro plano. em nome da unidade do sistema.6. Constitucional e a possibilidade de sua modificação pelo CC/2002. sua invalidade pode invalidar o objetivo buscado. alterando e criando a orgânicas. Mas não nos conceitos. não revogada expressamente. nem pode ser aplicada para fins de regulação de tributos de competência dos demais entes federativos. fraude à lei. dentre outros. respondendo a seguinte indagação: se dado negócio jurídico. não pode ter aplicação quando se trata de matéria de competência de lei complementar. poderá o Fisco utilizar-se desta decisão para efetuar eventual lançamento e cobrança do tributo? 1. o próprio CTN estipula em seu artigo que o direito nem sempre é 110. limitação para tanto. que a lei tributária não poderá alterar a definição. atribuindo-lhe efeitos próprios.

é impossível que o agente fazendário aplique o instituto civilista. (acima enunciados) fazendo com que a alteração de conceitos na esfera infraconstitucional só possa ocorrer onde não houver reserva constitucional. inclusive para expor o que entendem por “motivação relevante”.7. pela Carboni (questão 1.10). Código Civil não pode modificar ou prevalecer sobre a lei complementar. Todavia.8). Humberto Ávila e José Eduardo S. Por isso. que resulta na necessidade de uma motivação relevante para a alteração da fonte do conceito. que estende aos bens particulares dos sócios os débitos quando configurado desvio de finalidade CONVIDAMOS para exposição de ou confusão patrimonial. dada a dos dirigentes de uma pessoa jurídica no que se refere a atuações com excesso necessidade de lei complementar de poderes ou infração à lei. a qual dita as regras gerais do sistema (tributário. quando houver motivo relevante para tanto. possui o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. não O CTN tem uma sistemática de imputação de responsabilidades pessoais possa ser aplicado.20). Como se dá a questão da responsabilidade dos dirigentes no Direito Concordamos com o colega no Tributário em relação ao instituto da desconsideração da sentido de que o artigo 50 do personalidade jurídica do Direito Civil? (FÁBIO ZANIN RODRIGUES) CC/02. Thiago questão formal da hierarquia das normas .16. 1.os efeitos da esfera civil não se aplicam ao direito tributário. quando não houver reserva constitucional explicita ou implícita. é necessário que seja expressa a modificação (caso contrário dar-se-ia a recepção do conceito privatístico). colegas Thiago Barbosa (questão 1.seguintes limites: (i) constitucionais. Lucas Carnaúba (questão 1. sem uma decisão judicial específica. (iii) ontológicos e lógicos.) e Karina Godoy (questão 1. no que concerne a utilização deste último no ideias os colegas Mário Augusto âmbito tributário. (ii) além disso. Portanto. através da sistemática da hierarquia das normas. bem como qualquer outro dispositivo nesse sentido. no limite constitucional e ontológico. contrato social ou estatutos. ou seja. de Melo afirmam que. explícita ou implícita. no sentido de que respeitem a sistemática dos direitos individuais e seus respectivos núcleos incorrompíveis. conclui-se que. sua regulação não pode distorcer a realidade das coisas. de Melo. Enquanto o Direito Civil para trato da matéria. pode o legislador tributário alterar um conceito de direito privado. mesmo que encontre elementos que comprovem os fatos descritos na norma civil. (v) a proibição da arbitrariedade. a responsabilidade pessoal na sistemática do CTN não significa uma efetiva desconsideração da personalidade .segundo a qual lei ordinária que é o Barbosa (questão 1. (iv) a proibição do excesso. no caso) . Segundo José Eduardo S.10).

mas tão somente um modo de substituição tributária direta das pessoas físicas. É aplicável no âmbito do Direito Tributário a desconsideração da Vide questão 1. através da referida desconsideração. e assim. No campo tributário. a fim de que esses respondam pelas obrigações sociais. para atingir os patrimônios particulares dos seus sócios. Desnecessário e impossível. se utilizado do instituto civilista. que mesmo que se entenda que o CTN não oferecera tratamento específico à mencionada desconsideração. contrato social ou estatutos (conforme a própria dicção do artigo). por não serem qualificadas como leis complementares não podem interferir no âmbito tributário. especialmente sobre contribuintes dos impostos. a aplicação desse instituto é objeto de controvérsias e abordagens distintas na doutrina e na jurisprudência. 1. a aplicação do instituto da desconsideração da pessoa jurídica revela-se um meio eficaz para o combate desses abusos de direito.7. pelos seus sócios e administradores.jurídica. conhecida no Brasil como doutrina da desconsideração da personalidade jurídica é uma medida excepcional que permite tornar ineficaz temporariamente a autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Ocorre que. no âmbito do direito tributário. personalidade jurídica consoante as normas de Direito Civil? (MARIO AUGUSTO CARBONI) A disregard doctrine. Diante desse contexto. Tal instituto viabiliza a repressão de condutas fraudulentas e abusivas praticadas pelos sócios ou administradores da pessoa jurídica.8. e que seria . Um dos artifícios mais utilizados consiste no abuso da separação patrimonial existente entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas a ela vinculadas. não se pode agravar os efeitos do ato abusivo. José Eduardo Soares de Melo entende que a CF confere competência à lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. superá-la ou aprofundála. portanto. as normas de direito civil. Assim é que. são frequentes e variados os artifícios ou expedientes lícitos e ilícitos utilizados pelos contribuintes no intuito de reduzir ou escapar da carga fiscal. E arremata o autor citado. até mesmo porque a responsabilidade por tais atos já decorre de preceito legal. que decorre dos atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei.

Na dicção civil. impede-se que qualquer direito possa ser levado às últimas consequências. a defendida por Greco e Torres. o agente fazendário – ao apurar desvio de finalidade (desvirtuamento dos objetivos societários). iria de encontro à realização dos fins econômicos e sociais para os quais a norma foi criada. Diante da perspectiva que considera as relações existentes entre conceitos pertencentes ao Direito Civil. em consonância com uma suposta influência do Direito Francês. toma o conceito de abuso do direito como um termo essencial à existência de uma norma geral antielisiva. ao exercer seu direito de planejamento da atividade tributária e empresarial. o exercício de um direito não pode afastar-se da finalidade para a qual tal direito foi criado.13) para o debate. somente poderia imputar a responsabilidade aos bens particulares. representada no Brasil principalmente por Ricardo Lobo Torres e Marco Aurélio Greco. .9. CONVIDAMOS o colega a buscar critérios que pudessem informar eventual norma tributária que veiculasse o instituto do abuso de direito. Melhor explicando: não existiria um direito absoluto do contribuinte. portanto. ao contrário daquela prevista no CC/2002. impossível sua aplicação ao direito tributário. é possível considerar o abuso do direito como um termo útil ao estudo dos limites à elisão tributária? (GUSTAVO HENRIQUE SPERANDIO ROXO) Muito do que se considera a respeito das teorizações filiadas à denominada Jurisprudência dos Valores. se é ou não o caso de abuso de direito. 1. Isto porque. ser automática esta transição do conceito civil do abuso do direito ao Direito Tributário. que estrutura o direito tributário nas bases do princípio da capacidade contributiva e da solidariedade social. em qualquer caso. É essa a visão. Estamos de acordo com o colega. após decisão judicial específica. a caracterização do abuso do direito exige. Não nos parece. De fato.11) e Michel Haber (questão 1. Ou seja. em consonância com os ensinamentos de Luis Eduardo Schoueri. que do exercício de um direito se atinja direito alheio. ou confusão patrimonial (utilização distinta do patrimônio dos sócios e da Sociedade) -. exceda os limites impostos pelo fim econômico de seu ato. tal como positivado o instituto do abuso de direito no Código Civil de 2002. Isto porque. sem cometer qualquer ato ilícito.possível a sua integração à sistemática tributária. É exatamente aqui que se descarta o referido conceito. O ato abusivo. de forma que pudesse ser mais fechada e específica. eminentemente civilista. porém. já que não bastam CONVIDAMOS os colegas Andreia Scapin (questão 1. mesmo que este aja nos estritos limites legais. estaríamos diante de um mandamento que impede que o contribuinte. segundo a qual a utilização de planejamento tributário abusivo fere o direito do Fisco e da sociedade. haja vista a sua vagueza e indeterminação (cláusula geral). na linguagem de Sílvio de Salvo Venosa. cabendo ao Magistrado caso a caso.

É importante salientar que os termos utilizados pelo Diploma Maior buscam guarida nos institutos de Direito Privado vigentes à época da promulgação. um conceito que não possua delimitação específica pelo Direito Tributário há de ser aplicado tal como definido pelos outros ramos do Direito. havendo uma referência conceitual que deve ser preservada (tese da continuidade). A Carta Magna faz referência de forma direta ou indireta (quando pressupõe conceitos) engessando à atividade do legislador. Ainda – aponta Schoueri – a consequência do reconhecimento do abuso do direito. há de ser observado i) Quais os limites conceituais utilizados pela Constituição. Assim. e iii) a proteção ao núcleo dos direitos fundamentais do cidadão. cabe-nos investigar a legitimidade desta dualidade conceitual. O Direito Brasileiro alberga-se na supremacia da Constituição. de modo que não se pode falar em um suposto direito da coletividade afetado quando o planejamento tributário simplesmente impede a caracterização do fato gerador. 1. Muito pelo contrário. razão pela qual os termos ali contidos já trazem consigo uma significação predeterminada à qual o legislador ordinário haverá de obedecer.9. Em que medida o Direito Tributário pode (ou deve) valer-se dos Vide questão 1. no âmbito do Direito Civil. é a declaração de ilicitude do ato. conceitos firmados no Direito Privado? (THIAGO BARBOSA WANDERLEY) O Direito é uno e indecomponível. havendo um corte metodológico que o fragmenta em ramos tão somente para fins de estudos. para que o Direito Tributário modifique um conceito de Direito Privado (sempre de modo expresso).10. e não a simples requalificação efetuada pela autoridade administrativa. sob pena de ferir as delimitações de competência. “Eficácia do Novo Código Civil na legislação tributária”: “não .conceitos como a capacidade contributiva ou a solidariedade social para que se afirme que exista já um direito à arrecadação dos tributos. ii) a razoabilidade lógica e a motivação relevante da modificação do conceito. quando o Direito Tributário atribui conceituação diversa à termos já definidos pelo Direito Civil. Considerando as afirmações de Humberto Ávila no texto Vide questão 1.6. este direito só se configura completamente quando realizado o fato jurídico tributário. 1. Desta forma.11. Todavia.

há hipóteses em que a lógica do conceito de direito privado não é compatível com o direito tributário. não é possível afirmar que o abuso de direito é a base do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. que determinou a desconsideração de atos dissimulatórios. tal como ocorre no sistema francês. ao exercê-lo. pela boa-fé ou pelos bons costumes”. a atuação expressa do legislador implica modificação do conceito de Direito Privado – é o que se chama de ‘precedência do legislador tributário’. Segundo o artigo 187 do novo Código Civil. se o legislador tributário silenciar. vale o conceito de Direito Privado – é o chamado de ‘primado do Direito Privado’”. bem como quando não houver conceitos paralelos ou princípios disciplinando a matéria. Entretanto. o legislador infraconstitucional não pode alterar. De acordo com LUIS EDUARDO SCHOUERI. “também comete ato ilícito o titular de um direito que. praticados com abuso de direito. é possível adotar o conceito estabelecido no Direito Civil às relações jurídicas tributárias? (ANDRÉIA CRISTINA SCAPIN) Concordo com o posicionamento de Humberto Ávila no sentido de que os conceitos do Código Civil brasileiro poderão ser adotados em matéria tributária quando não houver reserva constitucional expressa ou implícita. responda a seguinte pergunta: renomados doutrinadores brasileiros afirmam que o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional brasileiro. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. especificamente do artigo 64 da Lei de Procedimentos Fiscais da França. introduzido pela Lei Complementar n. pois a hipótese e consequência estabelecida pelo direito privado não se compatibilizam com o direito tributário na disciplina do tema. 104/01. em segundo lugar. Esse fato ocorre com o “abuso de direito” disposto no artigo 187 do Direito Civil. Quando a constituição põe ou pressupõe conceitos. em que pese a possibilidade de adotar conceitos estabelecidos no direito civil quando o legislador tributário silenciar a respeito. Na medida em que o legislador tributário não tratou do abuso de direito. resulta da influência do sistema francês sobre o sistema brasileiro. de forma que não poderá ser aplicado. .havendo reserva constitucional.

com/watch?v=DJ0oxPpjqeU Parte 2 1. responsabilização pelos danos resultantes.youtube. mas conforme regra estabelecida pelo direito tributário com antecedente e consequente normativo próprio para disciplinar este tema. o artigo 927 do mesmo dispositivo normativo impõe o dever jurídico de reparar danos como consequência para as hipóteses em que estiver configurado o abuso de poder: “aquele que. segundo o autor. O que significa dizer que o Código Civil tem uma repercussão tributária muito restrita à luz dos ensinamentos de Humberto Ávila? (MARIO AUGUSTO CARBONI) Segundo Humberto Ávila o Código Civil tem uma repercussão tributária muito restrita. segundo o novo Código Civil e a doutrina de direito privado.12. ou seja. especialmente porque este diploma normativo impõe como consequência de sua prática o dever jurídico de reparar dano. No entanto.3. (O posicionamento do prof. é descabido trazer o abuso de direito do novo Código Civil para o direito tributário. .O artigo 187 do novo Código Civil descreve a hipótese em que é possível verificar o abuso do direito. por esta razão questiona: “haveria ofensa a direito de terceiro em matéria tributária”? “O interesse público de arrecadar deve ser considerado superior ao direito individual do contribuinte?” De acordo com SCHOUERI. posto que seus conceitos somente serão utilizados para fins tributários quando não houver reserva constitucional ou de lei complementar para a matéria tributária. sem ensejar sequer a invalidade do ato praticado. somente quando houver matéria de lei federal sem que haja lei específica tributária.youtube. que inclusive pode alterar conceitos de Vide questão 1. gerando apenas indenização. por ato ilícito (art. a partir do disposto no novo Código Civil. Argumenta ainda SCHOUERI no sentido que. o que não significa dizer. para ocorrer abuso de poder. não seja possível considerar abusivo o comportamento do contribuinte. 186 e 187). e ainda.com/watch?v=7z7sfsaMtCg Parte1 http://www. Conforme explica SCHOUERI. é descabido considerar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional como hipótese de abuso de poder. é necessário ofender direito de terceiro. causar dano a outrem. Luis Eduardo Schoueri pode ser verificado na palestra por ele proferida no SSRNGA) http://www. fica obrigado a repará-lo”.

Disso decorre que o Direito Civil tem repercussão restrita no campo do Direito Tributário. É possível que o fisco desconsidere negócios jurídicos com Vide questão 1. além de limites da proibição de excesso ligada ao núcleo impassível de restrição dos direitos fundamentais como proibição do confisco.9. base no abuso de direito.Direito Privado. pautando-se na dicção do art. não cabe a aplicação de conceitos do Direito Privado. para verificar os reflexos de conceitos do Direito Privado. o reduzido espectro de atuação que as normas de direito civil apresentam no que tange ao . A atuação do legislador tributário no que se refere aos conceitos de Direito Privado encontra limites. no Direito Tributário. posto que na hipótese de reserva constitucional. como o Direito Civil. expressa ou implícita. a desconsideração da pessoa jurídica as normas relativas à boa-fé. tampouco há liberdade criativa do legislador tributário. proporcionalidade ou proibição de excesso quanto à liberdade do exercício de atividade econômica. ainda. portanto. 1. 187 do Código Civil? (MICHEL HABER NETO) Entendemos que o Código Civil somente tem relevância em matéria tributária quando a questão não diga respeito a matérias reservadas ao trato no âmbito constitucional ou da legislação complementar. primeiramente deve ser identificado se há espaço para tanto. posto que o Direito vincula-se a realidade e não pode desconhecer a natureza das coisas. Assim. desde que não haja lei tributária específica tratando do assunto. Verifica-se. posto que o princípio da boa-fé já era aplicado. havendo também limites ontológicos e lógicos.13. como afirmado na supremacia constitucional. inclusive no que respeita às inovações trazidas pelas novas disposições do Código Civil brasileiro de 2003. à socialidade. segundo o autor. o legislador tributário pode modificar os conceitos de Direito Privado ou utilizá-los no mesmo sentido. e. configurando apenas inovações textuais. Obedecida essa moldura limitadora. Pois. à solidariedade e à eticidade já eram aplicadas e estavam presentes na jurisprudência. aos bons costumes. A identificação desse espaço perpassa em primeiro plano pela verificação no âmbito constitucional sobre a existência dos conceitos considerados. o novo Código Civil traz inovações que não são inovações do ponto de vista normativo.

o do Novo Código Civil. . ÁVILA. não há que se falar na possibilidade de desconsideração de negócio jurídico. e que prescrevem a necessidade de que o juiz analise no caso concreto se o negócio jurídico se pautou ou não em primados como o da boa-fé e o dos bons costumes. GRUPPENMACHER. fraude.3. Direito tributário e o novo Código Civil. Trata-se de afirmação forte que prestigia a efeitos modificativos no Texto segurança jurídica e a supremacia da Constituição. 1.direito tributário. simulação e dissimulação (que padece de ineficácia técnico-sintática).14. a legalidade. o que certamente 1 Cf. estaríamos houver reserva constitucional expressa (as regras de competência. o que pode ser facilmente observado entre os princípios informadores ao se verificarem normas que versam sobre a segurança jurídica na tributação.15. traçando um paralelo mínima para o sistema tributário brasileiro. In. o sistema tributário brasileiro. como “bons costumes” e “boa-fé” para desconsiderar negócios jurídicos? (MICHEL HABER NETO) CONVIDAMOS o colega a expor sua opinião quando da análise da A Constituição Federal de 1988 instituiu um modelo de previsibilidade questão 1. as cláusulas Estado de Direito. se Como ensina Humberto Ávila: “o novo Código Civil não importa quando admitida a hipótese. Sendo assim. em consonância com a Constitucional. dentre outras. Quartier Latin. haja vista que. 67.3. ordenamento jurídico não se coaduna com normas que prescrevem um “modelo de concreção”. 1. Humberto. 2004. tal qual positivado em nosso do Direito Tributário. p. positivadas no Código Civil. por exemplo). percebe-se que o Código Tributário Nacional positivou normas acerca das situações em que o ato ou negócio jurídico pode ser desconsiderado para fins tributários. O legislador tributário não quis deixar o tema ao talante do legislador civil. capital. diante da gravidade de o reserva constitucional implícita ou por conceitos paralelos (renda. com base exclusiva na idéia de abuso de direito. tais quais as estipuladas no Código Civil em que não se encontra qualquer conceito mínimo ao próprio processo de aplicação caso a caso. É possível a alteração de conceitos do direito civil Respeitamos a interessante incorporados pela Constituição de 1988? (CAIO AUGUSTO TAKANO) opinião do colega. gerais e os princípios informadores Assim. a anterioridade.). voltando-se à temática do planejamento tributário. como o legislador tributário fez menção apenas às hipóteses de dolo. a irretroatividade. É possível que o fisco se utilize de cláusulas abertas Vide questão 1. porém dela discordamos. Betina Treiger (Coord. Eficácia do novo Código Civil na legislação tributária. Assim. para fins de tributação. São Paulo. legislador ordinário produzir mercadoria) ou por princípios”1..

inexistente no Código Civil de 1916 e sucessor da enfiteuse. parece-nos que há casos em que a Vide a questão 1. neste caso.transmissão "inter vivos". bem como cessão de direitos a sua aquisição. e de direitos reais sobre imóveis. por ato oneroso. 1. a criação de uma nova hipótese de incidência é um motivo relevante? (LUCAS CARNAÚBA DE OLIVEIRA) Acreditamos que a criação de uma nova hipótese de incidência para determinado tributo é um motivo relevante para o legislador tributário alterar um conceito de direito privado. quando não houver reserva Vide questão 1. exceto os de garantia. alterações no Código Civil implicarem ampliação dos limites semânticos das normas de competência tributária. de bens imóveis. poderia ser tributado pelo ITBI. gera insegurança jurídica e destrói Embora concordemos com tal assertiva e afastemos a possibilidade de a hierarquia do sistema. porquanto não o altera em seu núcleo e nem o amplia a materialidade prevista. é cediço que a definição dos fatos geradores é matéria reservada à lei complementar3. O legislador tributário. desde que não a amplie. a qualquer título. Dessa feita.6. modificação no Código Civil poderá influenciar e até mesmo alterar a competência tributária. . a partir de uma interpretação estática. 156. Dessa feita. Neste caso. razão pela qual não há óbices para uma interpretação dinâmica do conceito de “direitos reais” do Código Civil. a alteração promovida pelo CC/2002 implica alteração na norma de competência tributária. Assim.16. A nosso ver. e sendo o código civil lei ordinária. em outras permitiu que fossem reguladas via lei ordinária. a Constituição Federal reservou determinadas matérias para a competência de lei complementar. incidente sobre transmissão de direitos reais2.adoção de uma corrente conceitual..) II . 1225 do CC) no rol dos direitos reais. a alteração no CC/2002 provocaria uma alteração no conteúdo semântico da competência do ITBI. este não pode 2 Art. constitucional expressa ou implícita. pode modificar os conceitos de direito privado. (. O exemplo clássico é a indagação se a inclusão do direito de superfície (art. por natureza ou acessão física. dentro dos limites constitucionais e ontológicos e desde que haja um motivo relevante para tanto.5.. mas sem ampliar o espectro permitido pelo legislador constituinte (trata-se de mera substituição de institutos análogos).

esse não pode ser alterado pelo legislador ordinário. bases de cálculo e contribuintes. não pode haver regulação por lei ordinária. Nessas situações não pode haver alteração. Por que razões. mesmo assumindo a possibilidade de aplicação do Direito Privado no Direito Tributário. no que se refere a fato gerador de impostos. tudo que diga respeito a normas gerais.p. pois teríamos uma usurpação da competência constitucional. 4 ÁVILA. mas então se coloca a pergunta: se o conceito não 3 Art.estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. 72 . Betina Treiger (Coord. Código Civil tem uma aplicação muito restrita à legislação tributária? (HENRIQUE CARLOS LEITE) Como assinala Humberto Ávila. Bem. o conceito (posto ou pressuposto pela Constituição Federal. a dos respectivos fatos geradores. seja ele tributário.17. Semelhante entendimento é exposto por Humberto Ávila ao analisar a possibilidade de o Código Civil alterar a legislação tributária. Assim. não havendo reserva constitucional ou de lei complementar. Eficácia do novo Código Civil na legislação tributária. em relação aos impostos discriminados nesta Constituição. o novo Código Civil importa quando. de maneira que o Código Civil (consubstanciado em lei ordinária) também não lhe pode trazer modificações. Cabe à lei complementar: III . decadência etc.. tivermos matéria de lei federal. E o Código Civil é lei ordinária. No que diz respeito às normas gerais de direito tributário quanto a fato gerador. 2004. no que diz respeito à renda ou à mercadoria) não poderia ser modificado por lei que lhe seja inferior. seja ele civil.3. prescrição. decadência etc.4 1. prescrição. no entender de Humberto Ávila. bem como. portanto. Direito Tributário e o novo Código Civil. o autor afirma: Nossa Constituição estabelece que.. Humberto. a partir de uma perspectiva constitucional e de competências. por exemplo.). os limites a essa correlação. especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies. Nesse sentido. Dessa maneira.ser prestigiado nessas situações. sob pena de ferir a hierarquia das normas. sob pena de configurar verdadeira inconstitucionalidade por invasão de competência. são essas matérias próprias de lei complementar. sem lei específica tributária. 146. São Paulo: Quartier Latin. o novo Vide questão 1. crédito. como é o caso do Código Civil. assume inicialmente que se o poder constitucional fez referência a um conceito. In GRUPENMACHER. referido autor busca estabelecer.

instituído pela própria Constituição Federal. ou ele pode estabelecer um conceito diferente? Poderia sim definir conceituações diferentes para diferentes ramos do direito. preocupado. porque. De outro lado. com base no próprio princípio da igualdade. enfim. Código Civil se compatibilizam com aquelas próprias do Sistema Tributário Nacional? (HENRIQUE CARLOS LEITE) Há uma grande diferença entre o subsistema do novo Código Civil e o subsistema tributário nacional. De um lado.18.4. já na esfera constitucional. a eticidade que norteia o novo Código Civil). ao considerar as zonas em que ambos se relacionam de forma mais aguda. pois do contrário. parece ser de difícil coordenação um e outro sistema. sendo mais adequado. um maior apuro ao se considerar tais cláusulas gerais. a boa-fé. que precisará. o conceito incorporado será aquele existente no Direito Privado. aquilo que se encontra estatuído pelo legislador privado vincula o legislador tributário. em especial a previsibilidade tributária (haja vista garantias como as da tipicidade. situações distintas podem demandar tratamentos distintos. em estabelecer uma série de garantias ao contribuinte. temos um modelo rígido. bem como a lei tributária também se manteve silente. estabelecer o conteúdo daquelas cláusulas. apoiado em cláusulas gerais e abertas (tais como a função social. Logo. essa atuação do legislador tributário deve ser expressa. temos um modelo que. tem a sua construção realizada de forma casuística. no caso a caso. Dessa maneira é que resta diminuta a aplicação do Código Civil à seara tributária. dando-se maior destaque à figura do juiz. 1. Em que medida os conceitos jurídicos positivados no Código Civil devem pautar a aplicação de normas tributárias? (HENRIQUE CAMPOS GALKOWICZ) Vide questão 1.5. restringindo suas infrações a casos manifestos de violação a lei ou contrato.está colocado pela Constituição Federal. . No entanto.). 1.19. anterioridade. quando a Constituição Federal não estabeleceu um conceito. legalidade etc. pois sua relevância fica adstrita à subsidiariedade. Podemos dizer que as características mais marcantes do novo Vide questão 1. nem é reservado à lei complementar.

GRUPPENMACHER. utilizados.). segundo Humberto Ávila. sim. conclui-se que é possível a coexistência de mais de um tratamento jurídico para determinado enunciado prescritivo. mais especificamente do Vide questão 1.” Quanto aos conceitos do próprio Direito Privado. conceitos e formas de direito privado. tem uma repercussão tributária muito restrita. em segundo plano. 2004. 146. somente sendo aplicáveis quando não houver reserva constitucional ou de lei complementar5. dentro dos limites constitucionais e ontológicos e desde que haja um motivo relevante para tanto”6. quando não houver reserva constitucional expressa ou implícita. o conteúdo e o alcance dos institutos de Direito Privado serão ditados por seus princípios. Sobre este aspecto. Direito tributário e o novo Código Civil. de acordo com as normas gerais de direito tributário. 5 Cf.As normas do Código Civil. Como resultado. a lei tributária está. Entende-se que os elementos estruturantes do tributo previstos na Constituição. por força do que determina a própria Constituição (art. III). pode modificar os conceitos de Direito Privado. um para fins tributários e um para fins civis. seria possível vislumbrar conceitos jurídicos distintos para um mesmo termo. 71. ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios. o artigo 109 desse mesmo diploma legal informa que a definição. para definir ou limitar competências tributárias. . pela Constituição Federal. Humberto. Betina Treiger (Coord. In. mas estes não definirão os efeitos tributários de tais institutos.20. devem ser interpretados primeiramente em face das demais normas constitucionais e. pelas Constituições dos Estados. p. p. Os conceitos do Direito Privado. Ou seja. São Paulo: Quartier Latin. limitada pelas definições do Direito Civil. afirma o mesmo Humberto Ávila: “o legislador tributário. inc. expressa ou implicitamente. o conteúdo e o alcance de institutos. em especial a materialidade dos tributos. Ou seja.6. são sempre vinculantes para o Direito Tributário? (KARINA GODOY DE CARLI) O artigo 110 do Código Tributário Nacional deixa claro que “ A lei tributária não pode alterar a definição. 1. ÁVILA. Eficácia do novo Código Civil na legislação tributária . 6 Idem. 67. Direito Civil.

as mudanças que ocorrerem na legislação infraconstitucional posteriormente à promulgação da Constituição Federal em outubro de 1988 não serão automaticamente incorporadas pelo Direito Tributário.). p. ao atribuir a tributação dessa materialidade aos Municípios. adotou. Municípios a competência para instituírem impostos sobre serviços de qualquer natureza. a realização de uma atividade por uma pessoa (prestador de serviço) em benefício da outra (tomador de serviço). por isso. Quanto à tributação dos serviços de qualquer natureza. para o Direito Tributário é o mesmo conceito que esta figura possui no Direito Privado.Estas. assim. até que novo conceito seja incorporado ao texto magno por meio de uma emenda constitucional.5. não podem ser alteradas. e menos ainda nas questões relacionadas à competência tributária. num serviço ou numa missão”7. Assim. o conceito de simulação. 968. tem o dever de pagar-lhe por essa prestação. A Constituição Federal. 1. Editora Forense. Sendo assim. mais abertos e flexíveis. atribuiu aos Vide questão 1. No entanto. É possível afirmar. Qual é o conceito de prestação de serviço utilizado nessa atribuição de competência tributária municipal? Uma alteração no conceito de prestação de serviço na legislação civil tem reflexos no Direito Tributário? (FRANCIELLI HONORATO ALVES) Conforme enunciado na questão. considero a premissa de que a repartição constitucional de competências tributárias se deu por meio da adoção de conceitos. os efeitos tributários são ditados pela lei tributária. enquanto anteriores no ordenamento. está envolvida a realização da chamada “obrigação de fazer”. Rio de Janeiro. que contratou a primeira para a realização dessa atividade e. entendo que o constituinte. e não de tipos. como conceito de prestação de serviço. pois os conceitos juridicamente conhecidos que foram adotados pelo constituinte no trabalho da repartição das competências tributárias aos entes federados devem ser respeitados e permanecerem rígidos no ordenamento jurídico. por exemplo. Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho (atual. na prestação de serviço considerada como materialidade de incidência do imposto sobre serviços. inciso III. que. consistente assim num trabalho. . os efeitos tributários da simulação são previstos pela lei tributária. que se concretiza “na feitura ou prestação de um fato ou execução de alguma coisa. 156.21. “O conteúdo da obrigação de fazer é uma ‘atividade’ do devedor. em seu art. mais fechados e estáveis. no 7 SILVA. 2009. Vocabulário Jurídico. De Plácido e. no entanto.

chega-se à conclusão de que serviço é uma obrigação de fazer. e assim sucessivamente10. principalmente no que 8 9 VENOSA. BOTALLO. 66-67. o esforço humano. Op. Humberto.. físico ou intelectual. Direito tributário e o novo Código Civil . 10 ÁVILA. portanto. de que circulação é uma obrigação de dar. fazer um reparo em máquina.. ainda que a legislação civil altere o conceito de prestação de serviço para fins de obrigações contratadas entre particulares. cit. Betina Treiger (Coord). In: GRUPENMACHER. e há o Imposto sobre Circulação de Mercadorias para os Estados. São Paulo: Atlas. “o ISS. 67. a consideração da existência de conceito. 99.sentido mais amplo: tanto pode ser a prestação de uma atividade física ou material (como. não poderá modificar” 11 esse conceito. aquela cuja prestação é a própria atividade do locador. Curso de iniciação em direito tributário . Eficácia do novo Código Civil na legislação tributária. 2004. . inclusive do Direito Civil. enfim. São Paulo: Quartier Latin. os municípios só podem tributar as ‘obrigações de fazer’. Silvio de Salvo. seja de forma direta ou indireta. afirma: Se o Imposto sobre Serviços é atribuído aos Municípios. Barreto. só pode alcançar a obrigação de fazer. como uma atividade intelectual. que o conceito de prestação de serviço é indicado de forma indireta no texto constitucional. 11 ÁVILA. 3 ed. por exemplo. BARRETO. sendo a transferência de mercadorias uma ‘obrigação de dar’. artística ou científica” 8. 2004. pintar casa. na atribuição da competência municipal para tributar prestações de serviço de qualquer natureza. da obrigação do médico de realizar uma consulta médica no paciente ou da obrigação do mecânico de prestar o serviço de reparo no automóvel. por exemplo. levantar muro). Ou seja. É. Isso significa que mesmo que o Constituinte não estabeleça expressamente esses conceitos. conforme exposto pelo professor Humberto Ávila. p. Assim. p. p. 2003. examinando profundamente as regras de competência estabelecidas pela Constituição. que o prestador desenvolve (faz) para terceiros”9. Direito Civil: parte geral. Aires F. Na síntese do professor Aires F. Humberto. Eduardo Domingos (coord. Imposto sobre Serviços (ISS). implica no fato de que “o legislador infraconstitucional. São Paulo: Dialética. De qualquer forma.). p. evidentemente que. In: BARRETO.. 160. É possível que se entenda. podem ser entendidas como verdadeiras obrigações de fazer. isto é. Nesse sentido. essa alteração não será automaticamente incorporada pelo Direito Tributário. Aires F. da obrigação do pintor de pintar uma parede.

. para que o contrário ocorra. será indispensável que uma emenda constitucional incorpore essa alteração do conceito de prestação de serviços no âmbito civil na repartição constitucional de competências tributárias.diz respeito no campo de incidência do ISS.

o tipo de algum. Na simulação. pela interposição de pessoas Já na segunda espécie. do Na primeira espécie. 167. 41 ed. 2007. 13 . de dissimulação. 41 ed. mas o realizam pela prática de outro e III esta figura (testa de ferro) negócio. Curso de Direito Civil – parte geral. por meio dele. São Paulo: Saraiva. v. No caso dos incisos II intenção de celebrar negócio jurídico. a simulação é o ato bilateral. 1. v. pelo que se relativa (ou dissimulação) poder depreende de seu texto. as partes não têm a intenção de celebrar negócio art. ele quer tratar ocultam. é clara a A dissimulação. por sua vez. simulação que se materializa como exemplo. pois também se caracteriza pela autor no que tange à ocultação de situação verdadeiramente ocorrida. É o caso. Exemplo citado é a alienação de bens entre ascendente e descendente com a interposição de terceira pessoa para burlar a proibição de doação entre eles. ABUSO DE DIREITO) Pergunta Comentário 2. p. simulação prevista no inciso I.. de conhecimento de ambas as partes praticantes. realmente. não meio de uma compra e venda. as ferro”. Entretanto. por meio de negócio jurídico. diferenciado simulação relativa portanto. de natureza diversa. que se caracteriza pela Monteiro se refere ao “testa de discrepância entre a vontade interna e externa dos agentes.BLOCO 2 – DAS FIGURAS (SIMULAÇÃO. Barros Monteiro entende Barros Monteiro tenha que o negócio não é efetuado pelas próprias partes. Mas. ou sem que qualquer 12 MONTEIRO. criam um ato jurídico inexistente ou “figura de palha”. Curso de Direito Civil – parte geral.1. entendemos que Washington de Note que para se configurar a simulação relativa. da doação simulada por não é aplicável. “oculta possibilidade de a simulação ao conhecimento dos outros uma situação existente” 13. isto é. ou à partes. ao “prestanome”. na visão do autor. São Paulo: Saraiva. Como Washington de Barros Monteiro distingue simulação relativa Concordamos parcialmente com da dissimulação? Qual poderia ser efeito de tal distinção? (ALBERTO a visão do Colega. bastando a intenção de ocultação de outro ato terceiro. 1. por exemplo. ou seja. DE MEDEIROS FILHO) Em verdade. FRAUDE À LEI. Por isso. 260. na simulação relativa. a presença de um terceiro. a dissimulação prescinde da figura do terceiro ocorrer por intermédio de entreposto (testa-de-ferro). a simulação especificamente da espécie de pode ser absoluta e relativa.. usualmente conhecido como testa-de-ferro. 2007. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. ou quando Washington de Barros seja. ou. as partes têm a (terceiros). entendemos que Para Washington de Barros Monteiro12. Washington de Barros. em suas palavras. o ato realmente almejado. o esvaziamento do patrimônio para fraudar a execução. diz respeito à situação distinção feita pelo afamado muito semelhante à simulação relativa. mas praticam o ato jurídico para em busca de um outro benefício lateral. Washington de Barros. MONTEIRO. Para o autor. surgindo necessariamente. DISSIMULAÇÃO.

sendo correta a distinção observada no texto do autor. Portanto. apenas considera como nulo o negócio jurídico simulado. já que a simulação relativa pode se apresentar na espécie subjetiva. 481. Ver Para a autora. entre 14 Maria Helena Diniz parece não divergir de Washington de Barros Monteiro simulação relativa e quanto à conceituação de simulação absoluta. a dissimulação estaria acobertando a alienação realizada pelo valor efetivamente pago. com discrepância entre a ainda. Entendemos. subsistindo os efeitos do negócio dissimulado. jurídico com a finalidade de ocultar outro negócio realmente intencionado ou situação existente. Maria Helena. negócio. p. para a autora. DINIZ. 23ª ed. Curso de Direito Civil brasileiro – teoria geral do direito civil. 2006. pretendendo. com o objetivo de reduzir a base de cálculo do imposto sobre transmissão. portanto incutir no espirito de alguém a inexistência de uma situação real. a simulação relativa não se diferencia da nossa posição na questão dissimulação. o que é de duvidosa aceitação. 14 15 DINIZ. caracterizada na celebração de negócio jurídico. na visão de Maria Helena Diniz. diante do fato de que o Código Civil. terceiro participe Desse modo. em seu artigo 167. representando essa a situação na qual o agente pratica negócio 2. Maria Helena. seria possível sustentar que os casos de dissimulação não estariam abarcados pela norma de nulidade. a dissimulação nada mais representa que a simulação relativa. entendendo estar essa dissimulação. . Para Maria Helena Diniz existe diferença entre simulação relativa e Concordamos com o colega. 23ª ed. devendo o negócio ser declarado nulo. aparentando o que não existe. 2006. que também não parece vontade interna e externa dos agentes (sem intenção). não havendo qualquer distinção entre ambas. entretanto. São Paulo: Saraiva. não seria fundamental para a distinção. Nesse caso. São Paulo: Saraiva.2.”15 A título de exemplo. na qual essa figura aparece sem receber qualquer benefício no negócio simulado. Não dissimulação? (ALBERTO DE MEDEIROS FILHO) há qualquer distinção. para ela. Curso de Direito Civil brasileiro – teoria geral do direito civil. no qual se busca produzir haver esta distinção no texto do efeitos diversos dos efetivamente indicados. como defende Barros Monteiro.1. A exigência de pessoa interposta (testa-de-ferro). “a dissimulação (simulação relativa) oculta ao conhecimento de outrem uma situação existente. Diniz cita a alienação de imóvel (intencional) acompanhada de declaração a menor do valor na escritura.jurídico. Em suas palavras. Washington de Barros. do ato ou 2.

há doutrinadores que fazem distinção entre causa e motivo. com a ocultação do realmente desejado. ou se ele for incompatível com o núcleo do negócio adotado ou se existir uma inadequação entre motivo real e motivo aparente” (Planejamento Tributário. Tem-se a aparência de negócio. Ao ver a simulação como vício da causa ou do motivo do negócio jurídico. a causa do negócio ou o propósito negocial. diz respeito aos motivos que levam à causa do negócio? Considerando realização do negócio. que o motivo é subjetivo. Entendem alguns que. mas no plano da causa do negócio. Na simulação estão conjugados. visível. de modo que para saber se o negócio é Pode o fisco desconsiderar um simulado.3. e exposta no próprio perfil do negócio realizado. para melhor compreendêla. é preciso que se faça a distinção entre causa e motivo. no estudo da simulação. O motivo. o negócio jurídico aparente não traduz o desejo do contratante. pois o negócio real é dissimulado. é preciso verificar a compatibilidade entre a sua causa e o próprio ato ou negócio praticado pelo negócio celebrado. pois. Por outro lado. tem-se um negócio jurídico cuja causa não corresponde ao motivo. 2. é objetiva. Em outras palavras. A causa identificar-seia com a finalidade visada pela lei. seria de ordem subjetiva. p.4. três elementos: divergência entre a vontade interna e a vontade manifestada no negócio ostensivo. Quando se fala em simulação. como Segundo entendimento de Marco Aurélio Greco. contribuinte alegando que o Assim. acordo das partes quanto ao negócio dissimulado e intenção deliberada de enganar terceiras pessoas. este no sentido de motivo não coincide com a causa no negócio jurídico a que se refere. 191). diferentemente. Explique em linhas gerais a caracterização do instituto da simulação Concordamos com a visão da . ao analisarmos se o o fisco faria a prova de sua negócio jurídico celebrado é compatível com o motivo (causa) invocado “pode-se alegação? chegar à conclusão de o negócio ser simulado se não existir motivo.2. esta se configuraria sempre que houvesse discrepância entre o motivo aparente e o motivo real ou entre a causa do negócio e o perfil que ele apresenta. Qual é a importância do motivo nos negócios jurídicos para o estudo Convidamos a colega para expor da simulação? (LAURA ELIZANDRA MACHADO CARNEIRO) sua visão e a responder a seguinte questão: Orlando Gomes afirma que a simulação não está no plano da vontade.

no sentido de criar. poderia o fisco ter desconsiderado a doação realizada mesmo tendo B declarado a operação no informe de rendimentos? colega. sob determinada aparência. que é um negócio existente. sob determinada aparência. ANDRÉIA CRISTINA SCAPIN e FRANCIELLI HONORATO ALVES. A simulação relativa será inocente quando não houver intenção de violar a lei ou de lesar outrem.5. Imagine a seguinte situação hipotética: em uma operação de doação de A para B. ou então oculta. um negócio jurídico. de uma quantia de 500 mil Reais. a teoria do Orlando Gomes foi encampada por Marco Aurélio Greco. Para Washington de Barros Monteiro é o “intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada. 2006. prejudicando terceiros. tributando como rendimento de origem não comprovada.8. o negócio realmente querido”. que aduz que a mudança (de vício social. Simulação (simulação absoluta) é diferente de dissimulação (simulação relativa). que é o intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada. A simulação relativa será subjetiva quando a parte contratante não tirar proveito do negócio (pessoa interposta ficticiamente). Convidamos o colega a expor sua visão e os colegas THIAGO BARBOSA WANDERLEY. A simulação relativa será objetiva se o negócio contem cláusula não verdadeira. Entendemos que se A fez . A simulação pode ser absoluta quando a declaração enganosa exprime um negócio sem intenção de realizar negócio algum. Para Clóvis. O negócio simulado não se confunde com o negócio fiduciário. Maria Helena Diniz cita Washington de Barros Monteiro ao definir a simulação como sendo o “intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada. aparentemente. 480). 2. sendo inocente se o intuito for somente enganar ou fraudulenta caso haja também a intenção de prejudicar o terceiro. ou então oculta. respectivamente. que. A simulação relativa maliciosa é aquela que visa burlar a lei. Em sua opinião. e a segunda busca ocultar uma situação real. 2. a comentar a resposta. para vício na causa do negócio) significa a objetivação dos critérios para provar a simulação. o negócio realmente querido” (DINIZ. passou a ser vista como vício de validade do negócio jurídico. ou relativa (ou dissimulação). p. a Receita Federal desconsiderou o ingresso do numerário no patrimônio de B.9 e 2. Tal corrente é.17. sem divergência entre a vontade real e a declarada. no sentido de criar. a partir do CC/2002. simulação é a declaração enganosa da vontade. a primeira busca aparentar o que não existe. autores das questões 2. No Direito Tributário. no Direito Civil. aparentemente. um negócio jurídico. Seria interessante acrescentar a visão de parte da doutrina no sentido de que a simulação. encabeçada por Orlando Gomes. que. visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.no Direito Civil brasileiro? (ANDRE LUIZ DA SILVA DOS SANTOS) A simulação é estudada no Direito Civil brasileiro como vício social. estando presente a vontade de iludir terceiro. não existe. de fato. não existe. de fato. Existe ainda a reserva mental.

Mas partes. o respectivo contrato de doação nos termos do art. condições). 490). em fraude à norma de incidência tributária propriamente dita. 332 e 335 atribuem ao magistrado a possibilidade de fisco. pois seria caso de negócio valer-se de indícios e presunções para pesquisar a simulação. é interessante destacar a dificuldade que existe em se reduzir tributo. mas não veda a realização a norma tributária não é imperativa. lícito. tendo ambos se No caso em tela caso a intenção da doação de A para B tenha sido submetido às consequências motivada para provocar uma redução de tributo devido em função da verdadeira próprias e aos efeitos típicos da operação seja ela lícita ou não. Existe fraude à lei tributária? (BRUNO FAJERSZTAJN) De fato. Este entendimento jurídico indireto. tampouco permite algo sob condições. segundo o CC/02. pois uma vez ocorrido o fato contemplado na hipótese. tanto que os arts. etc). como verificamos na leitura do texto de Maria Helena Diniz. desconsiderar o negócio jurídico realizado. que por outro lado deve se valer das atribuições devidas para comprovar o negócio simulado. e podem ser preceptivas (pode-se fazer algo. A demonstração da existência de um negócio aparente é poderia ser desconsiderada pelo difícil. em essência. inderrogável pela vontade das o comando determinando o cumprimento da obrigação tributária é infalível. tal operação não comprovar a simulação. sob algumas de fraude. se foi em espécie ou transferência bancária. Somente essas normas podem ser fraudadas. obriga a adoção de formas portanto. entre outras possibilidades que podem contribuir para a descaracterização do negócio simulado. 2. na medida em que não proíbe a prática de de nenhum fim nem tampouco qualquer ato. transferência ao fisco. 541 do Código Civil. ser objeto fazer algo). que contemplam ordens diretas (é proibido podem. Não há que se falar. 2006. portanto. serve como diretriz para a atuação da autoridade fiscal responsável pelo lançamento tributário. o grau de relacionamento entre A e B. apurar a forma como se deu a doação. sem dúvida. ainda que tenham objetivado (DINIZ. recolhimento de ITCMD. este como parte prejudicada pela simulação tem todo o respaldo para da propriedade do objeto.6. No entanto. porquanto apenas imperativa em sua literalidade mas a violação em seu espírito. seria pouco razoável admitir a possibilidade de fraude à Conceitua-se fraude à lei como sendo o cumprimento de uma norma lei tributária. A norma que prevê a hipótese de incidência da norma tributária é É certo que a norma tributária é mandatória.Que diligências adicionais deveriam ter sido adotadas? (ANDRE LUIZ doação a B. sem desvirtuar DA SILVA DOS SANTOS) nenhum dos elementos típicos da doação. p. As normas normas preceptivas ou proibitivas imperativas podem ser proibitivas. configurando assim prejuízo à arrecadação devida doação (vale dizer. Alguns exemplos de provas seriam: verificar se houve pagamento de imposto de doação. Essa é a específicas para a realização de .

7. em seu livro sobre planejamento tributário. possíveis do conceito. Marco Aurélio Greco segue nessa linha. como a norma de incidência somente é imperativa após a verificação da ocorrência do fato jurídico tributário e como a elisão pressupõe a prática de atos que evitem a ocorrência do fato jurídico. não nos parece adequado que o termo dissimular. Nesta perspectiva. Neste sentido. a opinião de Greco está equivocada. há quem entenda que a prática de operações desprovidas de propósito negocial e com objetivo único de economizar tributo. Na minha visão. seria possível imaginar a fraude à lei de normas voltadas à legislação tributária. eis que. . Por outro lado. utilizado no parágrafo único do Entendemos que o parágrafo art. O conceito do termo dissimulação. mas que não estabelecem a hipótese de incidência tributária em si. em princípio. do Direito Privado. deve-se partir de uma previsto no Código Civil de interpretação que. frauda-se a norma de incidência. seria espécie de fraude à lei tributária. que já foi caracterizado pela legislação civil. outros. parcelamento). desde que atendidas certas condições. dissimular sempre esteve inserido na conceituação do tributário ou não. atenha-se aos limites 1916. por meio da prática elisiva. A adoção de negócio fiscalmente menos oneroso impede ou retarda sua ocorrência. que aí sim encontra seu campo definido para a aplicação da lei pela autoridade administrativa. De fato. instituto da simulação. 2. O contribuinte. no sentido proposto por Larenz. A norma tributária incide apenas quando ocorrido o fato jurídico tributário descrito no seu pressuposto.posição de Alberto Xavier. de acordo com os ensinamentos de Alberto Xavier. Seria o caso das normas que concedem determinadas vantagens (benefícios fiscais. Seja como for. modificados pelo legislador Muito ao contrário. utilizado na suposta norma Indagamos ao colega se ele antielisiva se refira a institutos jurídicos como a fraude ao direito ou o abuso do aceita que os conceitos sejam direito. a simulação fiscal poderia se referir tanto ao fato gerador (quando o contribuinte encobre. e com isso as determinações do mandamento legal. parece-nos que o termo foi utilizado tanto no sentido da simulação relativa quanto da simulação absoluta . cumprindo-a em sua letra. a ocorrência do fato jurídico tributário). em tese. desde que não se efetue uma interpretação extensiva do termo. poderia fraudar tal norma de benefício. Ou seja. acabou utilizando-o para significar conceitos que não estão em consonância com os positivando o instituto tal qual princípios gerais do Direito Tributário. 116 do CTN deve ser compreendido à luz da doutrina civilista? único do artigo 116 do CTN. mas feriando-a em seu espírito. sob as vestes de um negócio aparente. ao (GUSTAVO HENRIQUE SPERANDIO ROXO) não mencionar expressamente a modificação do conceito oriundo Sim.

. colegal. Para que seja aplicada é imprescindível que seja constatada a dissimulação. é compatível com o sistema jurídico tributário brasileiro. valendose o contribuinte de negócio jurídico que embora lícito não consubstancie sua real vontade. Como se configura o abuso de forma que permite a desconsideração Concordamos com a visão do do negócio jurídico com base na norma antielisiva do art. 116. Assim. a autoridade apenas estará legitimada a desconsiderar o negócio jurídico caso seja constatado o abuso de forma no negócio jurídico que pretende ocultar ou diminuir a tributação devida. podendo ser desconsiderado para fins de tributação.5. não podendo a autoridade fiscal realizar a desconsideração ao exclusivo argumento de que a via contratual utilizada fora escolhida tão somente com a finalidade de economizar tributo. como a base de cálculo ou os sujeitos passivos da relação tributária.quanto a qualquer elemento da obrigação tributária. razão pela qual o contrato não possui higidez no que toca à seus requisitos.8. extraiam-se interpretações que ampliem o âmbito de aplicação da reconsideração de negócios jurídicos. Para que seja caracterizado o abuso de forma. configurando um abuso de forma na utilização do instituto escolhido. negocio jurídico realizado para dissimular a ocorrência do fato gerador. a situação fática poderá demonstrar que um dos requisitos do negócio jurídico (o preço) fora estipulado apenas para fins de diminuir a tributação incidente (ITBI). Convidamos o colega parágrafo único do CTN? (THIAGO BARBOSA WANDERLEY) para comentar a questão 2. Não se pode (e a própria metodologia da interpretação de Larenz não parece permitir) que de um conceito já tratado no Direito. a qual é conceituada como um ato tendente a ocultar a existência de outro ato. 2. do colega ANDRE LUIZ DA SILVA A norma antielisiva brasileira autoriza a autoridade fiscal a desconsiderar o DOS SANTOS. desde que – repita-se – enquadrado na configuração do ato simulatório. o que configuraria um planejamento tributário lícito (economia de opção). é necessário que o negócio jurídico entabulado possua algum dos requisitos de sua validade forjados intencionalmente. ainda mais quando estamos diante de um sistema rígido tal qual o Sistema Tributário brasileiro. Neste sentido. Tomando-se por exemplo a venda de um bem imóvel de alto valor por um preço irrisório. temos que o conceito civilista.

de tal sorte que não haveria uma norma e depois o negócio concreto e aí uma outra norma seria chamada para solucionar o caso.. como base nessa eticidade. 76) Convidamos a colega para comentar a questão 2. o interprete. Segundo explica HUMBERTO ÁVILA (Eficácia do Novo CC na legislação tributária). a autoridade administrativa alemã está autorizada a procurar o verdadeiro substrato econômico. de forma que deixou de considerar o conceito jurídico estabelecido para considerar a própria realidade econômica subjacente ao conceito. questiona-se: “será que o Fisco pode desqualificar determinado negócio jurídico praticado pelo particular com o propósito de pagar menos tributo?” “Seria uma hipótese de prática de analogia tal como ocorre na Alemanha?” (ANDRÉIA CRISTINA SCAPIN) De acordo com HUMBERTO ÁVILA. Na verdade. isto é. e depois a subsunção. não haveria analogia”. há vários posicionamentos sobre a situação. por uma operação de similitude. entende que outra norma é aplicável. do colega ANDRE LUIZ DA SILVA DOS SANTOS. Fala-se em uma notória manifestação de analogia no direito alemão. Nessa hipótese. tal como realizado por ele. contudo. Nesse sentido. . ocorreria algo diferente: teríamos a hipótese da norma. Nesse raciocínio. Explica HUMBERTO ÁVILA: “haveria a hipótese da norma. na medida em que o FISCO alemão pode substituir o fato gerador acontecido por aquele que deveria ter acontecido. uma requalificação da matéria fática. Eficácia do Novo CC na Legislação Tributária. ÁVILA. no meio haveria uma requalificação da matéria fática.9. não aquela que o contribuinte entende aplicável.5. p. nesse sentido. o novo Código Civil adota a eticidade como fundamento de negócios jurídicos. o contribuinte será tributado como se tivesse adotado a forma usual para realizar o negócio jurídico e não a forma não usual. Humberto.2. e depois o negócio jurídico correto. Haveria apenas a aplicação de uma norma e não a aplicação de outra regra a um caso parecido. sempre que houver abuso da forma jurídica (emprego de uma forma não usual para a situação usada com o propósito de economizar tributo). sendo possível afirmar que não se trata de analogia a realização da requalificação. (cf. a lei estabelece uma coisa e o particular faz outra diferente. A Alemanha procurou estruturar o direito na realidade econômica.

autores a seu caráter ‘indireto’ ou oblíquo. caracterizado pela concordância entre a vontade interna e CONVIDAMOS o colega a expor a vontade declarada no contrato. indiretamente. pois o contribuinte. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de 16 XAVIER. não sendo obrigado a se utilizar de forma típica contratual prevista no Direito Privado. efetivamente aprofundar a questão. desejado pelas partes. p. Alberto.10.. A figura do negócio jurídico indireto pode ser perfeitamente associada a uma economia legítima de tributos17. é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado.2. A licitude do negócio jurídico indireto como forma de reduzir tributos pode ser confirmada. Há.SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO. pode realizar seus negócios da maneira que lhe seja mais conveniente. As conseqüências do negócio jurídico realizado se continua entendendo lícito o são indiscutivelmente desejadas pelas partes contratantes. forem modificados ou “A característica essencial do negócio indireto está na neutralizados por cláusulas utilização de um negócio típico para realizar um fim distinto do contratuais inseridas pelas que corresponde à sua causa-função: daí a referência dos partes. CRISTIANO COUTINHO DA SILVA) Apenas com intuito de No negócio jurídico indireto. há a prática de um ato real. 59. 2002 (1ª reimpressão da edição publicada em 2001). as partes adotam determinado negócio jurídico. 17 . com base na autonomia privada e na liberdade negocial. mesmo apenas um meio utilizado para se atingir. então. se os fins típicos do negócio Segundo sublinha Alberto Xavier. uma divergência entre a função típica própria do negócio adotado e o escopo prático perseguido pelas partes. mesmo que seja negócio jurídico indireto. para se atingir fins diversos daqueles que são típicos do negócio celebrado. de modo consensual e consciente. São Paulo: Dialética. ainda que essa forma típica tenha sido prevista exatamente para permitir ao Fisco maior arrecadação tributária. fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. O negócio jurídico indireto pode ser utilizado como ferramenta Concordamos perfeitamente para a realização de uma economia lícita de tributos? (RÔMULO com o colega.Para que se possa materializar. inclusive. anômalo ou inusual”16 Desse modo. Tipicidade da tributação. em sede de jurisprudência administrativa: “IRPJ . a um fim diverso. simulação e norma antielisiva .

1ª.874/94). ao passo que. notada através do desacordo existente entre a vontade interna. o negócio jurídico indireto é um ato real. Cria-se simplesmente um negócio inexistente. Portanto. ou se oculta. Recurso 131. efetivamente desejada. caracterizado pela divergência entre a vontade real e a vontade aparente. 2ª parte. e a ausência desta causa para provar a simulação. se o ato praticado era lícito. não é vedada por lei. efetivamente desejado pelas partes. não há como qualificar-se a operação de simulada. Quais as diferenças entre negócio jurídico simulação? (RÔMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA) indireto e Concordamos com a visão do colega.12. pois. irreal. se válido for na substância e na forma. que embora tenha como escopo fins diversos daqueles típicos do negócio jurídico celebrado. CSRF/0101.natureza diversa daquela que de fato aparenta. IRPJ. Existe distinção entre simulação e dissimulação para o Direito Tributário? (LUCAS CARNAÚBA DE OLIVEIRA) 18 Concordamos com a visão do colega e colocamos a seguinte questão para reflexão: O colega conclui que “não se pode afirmar que são idênticos fatos Primeiro Conselho de Contribuintes. o negócio dissimulado. por outro lado. é um ato fictício. no negócio jurídico indireto. e aquela declarada no contrato pelas partes. há um claro contraste entre o objetivo real das partes com o que é declarado. 2. as partes desejam efetivamente o negócio realizado e os efeitos típicos que dele decorrem. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Apenas com intuito de aprofundar a questão. embora atípica. diz que o negócio jurídico simulado subsistirá no que se dissimulou.” (Ac.INCORPORAÇÃO ATÍPICA. . Maria Helena Diniz afirma que: “Como o art.A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária. as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de “evasão ilícita. 28/02/2003. CONVIDAMOS o colega a expor sua opinião sobre a importância de haver uma causa legítima (propósito negocial no sentido utilizado por Orlando Gomes) para sustentar a validade do negócio jurídico indireto. podemos dizer que. se caracteriza pela concordância entre a vontade interna e a vontade declarada no contrato. Câmara. não alcançariam o objetivo visado. De forma sintética.653. Noutras palavras.11. por meio de negócio aparente. j. na simulação. A simulação. parece-nos que não mais distingue entre simulação relativa e absoluta”. representando negócio jurídico indireto” 18 2. 167 do Código Civil. uma vez estivessem ausentes tais efeitos.

2008. portanto seria na declaração que o engano se 19 Art. de dissimulação. Paulo Ayres Barreto afirma: Por força da inserção do parágrafo único ao art. tratamento específico à dissimulação. seria correto dizer que simulação e dissimulação no Direito Tributário são institutos distintos para os quais o ordenamento jurídico prevê o mesmo tratamento? 2. o negócio jurídico declarado será desconsiderado de ofício. 21 BARRETO. em nosso ordenamento jurídico. Este último defende que a simulação se concluiria de FERRARA. de 10. entretanto Ferrara percorre outra linha. por conseguinte. passou a existir. percorrendo raciocínio Em sua obra “A simulação dos negócios jurídicos” Ferrara discorda ainda semelhante . deve ser aplicado o art. cabendo a autoridade administrativa efetuar o lançamento de ofício do tributo devido. (Incluído pela Lcp nº 104. A diferença entre simulação e fraude existe ou seria apenas Vários são os pontos de contato e terminológica? (EDUARDO GUIMARÃES MARTINEZ) afastamento entre a simulação e a fraude à lei. do Código Tributário Nacional. 116 do Código Tributário Nacional. VII. simulados.21 Destarte. com o engano de alguém.1. 270. Diante disto. o Código Tributário Nacional fez remissão aos procedimentos a serem estabelecidos por eventual lei ordinária 19. Ocorrendo hipótese de simulação absoluta.porém inverso . A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Idem. 116. a norma aplicável é o parágrafo único do art. observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. nas hipóteses de simulação. Nesse sentido. embora nem sempre Há corrente que defenda que a simulação seria uma espécie do gênero a última precise se valer de atos fraude. isto é. considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: Parágrafo único. que não foi editada ainda. p. espécie do gênero simulação. Tratando-se de simulação relativa. Elisão Tributária: Limites Normativos.20 Por outro lado. com tratamento jurídicos distintos”.13. resultando numa ineficácia técnica (sintática) do referido dispositivo. Paulo Ayres. cuja eficácia técnica (sintática) está condicionada à edição de lei ordinária.2001) 20 BARRETO. USP.ao de outra variante de Messina. 149. São Paulo. Paulo Ayres. em face de a legislação tributária tratar de forma diversa as duas situações. . Salvo disposição de lei em contrário. não se pode afirmar que são idênticos fatos com tratamento jurídicos distintos.Ao disciplinar a dissimulação. 116 do mesmo diploma legal.

na fraude os o negócio praticado é real e aparentemente lícito. A Retrovenda é um contrato fiduciário ou uma simulação? Convidamos o colega a expor (EDUARDO GUIMARÃES MARTINEZ) sua opinião sobre a seguinte questão (comentário KARINA Não haveria à priori uma vinculação direta e classificatória desse instituto GODOY DE CARLI): sem uma prévia avaliação da situação em concreto. Porém Ferrara aponta que a diferenciação de simulação e fraude é exatamente nesse ponto. esse viola o espírito da lei como um todo. É exatamente aí que o ponto principal de afastamento entre as duas figuras se torna mais visível: enquanto na simulação um ou mais atos/negócios jurídicos são aparentes. busca os contornos. No entanto. a simulação se caracteriza “pelo ser simulação. Caso o contrato de compra e Moreira Alves especifica tal ponto quando trata da retrovenda. 2. as beiradas. mas contra seu espírito. poderia a Nesta última hipótese não teria existido uma venda inicial para depois autoridade fiscal desconsiderar concretizar a retrovenda e sim um financiamento. O tributárias. Já a figura clássica de simulação é o fantasma. Dessa forma poderiam as partes se arrepender antes da declaração que não se enquadrariam como simuladores. Fraude é uma violação não quanto ao conteúdo literal da lei. de tal forma que não possa ser diretamente reprovada. e o resultado é querido pelas partes. intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada. Configurando assim a figura do o contrato. Uma boa imagem da fraude é uma operação militar que não afronta diretamente o inimigo. porém também há possibilidade de ser usada como simulação. no sentido de criar. tributação de IR (por ganho de capital em função da venda do imóvel) fosse superior ao IOF que deveria incidir no financiamento? 2. portanto. O que é simulação? Há um conceito dedutível de normas Concordamos com o colega. sem a consideração de normas civis? (HENRIQUE CTN não parece realmente CAMPOS GALKOWICZ) trazer nenhum conceito posto ou pressuposto do que vem a Segundo Washington de Barros Monteiro.consumaria. o conceito do Código .14. para conseguir atingi-lo. Aplicável. e não existe convergência entre a vontade real das partes e o resultado final.15. simulatório. mesmo que eventual fantasma. fazer parecer aquilo que não existe. é fazer parecer aquilo que não existe. Dessa forma a fraude visa fugir da aplicação da lei. Aquela não precisa dessa declaração para terceiros (pois existe simulação sem ser fraudulenta) e esta sim demanda a declaração e a configuração de fraude. venda com pacto de retrovenda A retrovenda poderia ser usada como contrato fiduciário acessório a tenha sido feito com o intuito venda e compra.

que se contrapunha à detrimento desta. art. p. configurada estará a federativo (União)? evasão fiscal. . p. São Paulo: Saraiva. 41 ed. 1. não existe uma regra geral que delimite o alcance normativo de simulação para fins tributários. Para fins tributários. Era ganho de capital tributável pelo uma simulação justificada por uma ordem moral. que prevê a simulação simulatório. claro) 2. o ato realmente querido”22. será que evitar atritos e dissensões com pessoas que se julgam com direito ao mesmo seria interessante para o fisco a benefício outorgado a outrem”. 2007. ganho de capital para fins de IR. previsto na legislação Concordamos perfeitamente 22 23 Cf. ou então oculta. mas que gera alguma vantagem a qual o diferencia do negócio disfarçado. MONTEIRO. o do Código Civil de 1916. é inevitável alguma influência das normas civilistas sobre a interpretação de normas tributárias que tratem de simulação.aparentemente. Washington de Barros. 1.16. sob determinada aparência. simulação que implique economia tributária Concordamos com a colega. de fato. inexistente norma tributária qualificando determinada conduta como simulação. Caso o contribuinte pratique Como bem recorda Washington de Barros Monteiro. ele não traz uma definição do instituto. sempre configura evasão fiscal? (KARINA GODOY DE CARLI) mas a CONVIDAMOS para expor sua opinião sobre questão Sim. par. Vale dizer. São Paulo: Saraiva. o Código Civil de 1916 uma simulação e. No Direito Tributário. um ato jurídico que. A tentativa de simular a ocorrência de um negócio e ocultar a (considerando que o efetiva realização de outro para pagar menos tributo é sempre reprovada pela contribuinte tenha declarado o ordem jurídica vigente. a atividade do intérprete será inevitavelmente influenciada pelas prescrições civis sobre o tema. 180 e. Washington de Barros Monteiro. embora o Código Tributário Nacional faça diversas referências à simulação (art. o prejuízo sofrido. 254. em previa uma forma de simulação chamada inocente. fosse devido ao mesmo ente Assim. de forma parcial. pelo prejudicado. Único). não existe. Disso se infere que. v. Curso de direito civil – parte geral. 2007. ou o do Código de 2002? 2.17. Civil. obtenha um maliciosa por não conter o intuito de violar a lei ou causar lesão a outrem. “ inspirada no propósito de IR no ano seguinte. mesmo se o tributo como vício sempre reprovável se provado. 149.23 reconsideração do ato Essa figura não existe no Código Civil de 2002. configurada a simulação. Isto é: intencionado.14 e sobre a carga tributária de esconder algo que realmente praticou por meio de um negócio fictício. Por essa razão. no Direito Tributário. uma tentativa do sujeito 2. V. não globalmente considerada. 154. Aproveitamos para CONVIDAR o colega para expor qual conceito deve ser utilizado. 259. Qual é a aplicação do instituto da simulação.. A simulação é um vício do negócio jurídico. 116. Curso de direito civil – parte geral. 41 ed.

. a autoridade administrativa fiscal constatar fortes indícios de que a opção pela formalização desse negócio jurídico foi motivada pela economia no pagamento de tributos dele decorrentes. Op. Considerando. 2007. os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro. p. Constatando-se essa realidade. ao analisar o negócio jurídico declarado pelo contribuinte. não existe. é declaração bilateral da vontade. apesar de não usual. ou com as pessoas a quem ela se destina. do HONORATO ALVES) colega ANDRE LUIZ DA SILVA DOS SANTOS. ao mesmo tempo. São Paulo: Saraiva. um ato jurídico que. ainda. cit. deve verificar se esse negócio jurídico aludido pelo contribuinte foi formalizado por acordo entre o contribuinte e segunda pessoa contratante.255. Deve-se considerar. aparentemente. as características apontadas pelo professor como identificadoras de uma simulação: A simulação apresenta-se com os característicos seguintes: a) em regra.25 Nesse sentido. MONTEIRO. primeiramente. Ela se caracteriza pelo intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada. b) é sempre concertada com a outra parte. d) é feita no sentido de iludir terceiros. se. . v. Diferentemente. e se esse negócio jurídico foi formalizado com a única intenção de “iludir” o Fisco (terceira pessoa).5. Washington de Barros. de fato. que teve como objetivo uma evasão fiscal. no sentido de criar. 41 ed. realmente foi realizado pelo 24 25 MONTEIRO. sob determinada aparência. no estabelecimento de limites demarcadores da com a colega e a CONVIDAMOS ocorrência de evasão ou de elisão tributária? (FRANCIELLI para comentar a questão 2. quando a autoridade administrativa fiscal deparar-se com situação em que o negócio jurídico descrito pelo contribuinte não corresponder ao negócio jurídico verdadeiramente ocorrido. que estava ciente do negócio formalizado. Washington de Barros. buscando o não pagamento ou o pagamento a menor dos tributos que seriam devidos em razão do negócio jurídico verdadeiramente formalizado. sem que esse negócio jurídico declarado corresponda ao verdadeiro negócio que as partes envolvidas pretenderam realizar. tem-se que a simulação “traduz uma inverdade. 1. c) não corresponde à intenção das partes. o ato realmente querido” 24.254. mas. p. Curso de direito civil – parte geral.civil brasileira. a autoridade administrativa fiscal estará diante de um verdadeiro ato de simulação. verificar que esse negócio jurídico. ou então oculta.

no âmbito da estrita legalidade. o aspecto subjetivo das operações implica o subjetivismo na interpretação da própria autoridade administrativa. caso buscassem coibir a elisão tributária. 2. entendemos que nada impede a positivação de tais institutos. ainda que hoje não exista previsão normativa para tanto. em todos esses institutos. com tributação maior. ainda que fossem positivados. Ademais. como seria o caso da regulamentação do art. Nesse sentido. 116. condizente com a realidade e praticado dentro da livre iniciativa e da liberdade econômica do contribuinte de gerir seus negócios da forma que lhe for menos onerosa. deve atuar de maneira estritamente vinculada. portanto. essa. que produzem efeitos que iriam contra as diretrizes do sistema. como forma de reforçar o combate à evasão fiscal. É possível no sistema tributário invocar os institutos “fraude à lei”. “negócio jurídico indireto” e “abuso de direito”. Contudo. Isto porque. por não se evidenciar o propósito negocial. . são empregados como fundamento de diversas autuações que desconsideram negócios jurídicos lícitos. para que operem como fundamento de desconsideração de atos ou negócios jurídicos? (ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO) Os institutos de “fraude à lei”. Nesse caso. por exemplo. Nesses casos. ainda que ele pudesse ter escolhido outra formalização jurídica para atingir o mesmo feito. que respeitados os princípios da segurança jurídica.18. Concordamos com a colega Ana Clarissa no sentido de ser impossível invocar tais institutos. com a consequente requalificação dos fatos. Assim. no entanto. não seria compatíveis com a estrutura do Texto Constitucional. porém. que não se compatibilizariam tais institutos com o Texto Constitucional. desde é claro. revela-se importante o aspecto subjetivo da eleição pelo contribuinte de uma ou outra forma de estruturação do negócio jurídico que. haverá negócio jurídico lícito. por invocarem uma interpretação teleológica ou o “espírito da lei”. pelo fato de não terem sido positivados pelo art. parágrafo único do CTN. cuja escolha decorre da autonomia da vontade e livre iniciativa do particular. não será possível dizer que se está diante de um negócio jurídico simulado. No entanto. poderiam ser critérios de desconsideração de atos e negócios jurídicos. 116. parágrafo único do CTN. o que resta de objetivado é o resultado econômico da operação. em que não há simulação ou dissimulação. Concordamos ainda.contribuinte. que. ou o respeito aos limites formais do direito positivo. do “negócio jurídico indireto” e “abuso de direito” assemelham-se no sentido de que em todos há a prática de um ato ou negócio jurídico lícito. ao passo que o sistema tributário brasileiro acolhe a celebração de negócio jurídico válido. fraude à lei e abuso de direito. Em um caso como esse. a autoridade administrativa fiscal estará diante de uma elisão fiscal. da previsibilidade e da legalidade. não há compatibilização.

Observe-se que a complexidade dos casos concretos que se apresentam. que se operaria apenas no aspecto subjetivo ou na intenção das partes ao se utilizar de artifícios para economizar tributos. no qual se desmembrou determinada sociedade. Diante da ausência de regulamentação do parágrafo único do art. apesar positivo brasileiro uma norma jurídica autoridades administrativas orientam fiscalização de planejamentos tributários alargado ou econômico de simulação? DOS SANTOS ARAUJO) de não existir no direito antielisiva/antielusiva. bem como trazer maior segurança ao contribuinte quanto ao planejamento tributário. no emblemático caso Grendene. embora se tenha qualificado a operação como evasiva. verifica-se. assim ementado: ACÓRDÃO 1º CC 103-07. 116 do CTN. expor sua opinião sobre a possibilidade de positivação destes institutos. Contudo. e no plano objetivo. mantendo o mesmo quadro societário. como forma de combate à evasão fiscal. as autuações seguem sendo fundadas em um conceito alargado de simulação. Muitas vezes. na realidade. o objetivo admitido de evadir tributo. Com efeito. fraude à lei e negócio jurídico indireto.19. no caso. a despeito da observância dos limites das formas utilizadas. a jurisprudência administrativa demonstra que. a todo tempo. Aproveitamos para convidar a colega Laura Elizandra Sim. convidamos a colega a expor que critérios deveriam ser veiculados pela lei ordinária para pautar a atuação da administração tributária. nesse sentido. da mesma forma. por exemplo. com os mesmos sócios que. sob a aparência de servirem à revenda dos produtos da recorrente.260/86 CRIAÇÃO DE VÁRIAS EMPRESAS PARA OPTAR PELO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO – Há evasão ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez. abuso de direito. especialmente a relativa. pode-se entender que a operação estava dentro dos limites formais da legislação. têm. para nela incluir situações que seriam tidas como “ocultação da verdade” que se manifestariam apenas no plano subjetivo. 116. É possível se afirmar que. requalifica-o sem apontar os fundamentos jurídicos para tanto. a jurisprudência administrativa confunde. dissimulação. as os procedimentos de empregando um conceito (ANA CLARISSA MASUKO CONVIDAMOS a colega a. tornam tortuosas essas qualificações. parágrafo único do CTN. as figuras da simulação. como se vislumbrou. para se beneficiar do regime de lucro presumido. qualifica-se determinado ato como dissimulatório pelo simples fato de ter sido realizado um negócio jurídico indireto. causando oscilações nas decisões proferidas. Não raro. Amplia-se o espectro semântico da simulação.2. que a autoridade administrativa ao desconsiderar o negócio praticado. Concordamos com a colega. uma vez mais. ao abrigo da tributação litigada – lucro presumido. . manipulando-se a valoração das provas. apesar da não regulamentação do art. para transformar o que seriam indícios em provas conclusivas de fraude.

desconsiderar atos ou negócios jurídicos celebrados para dissimular a ocorrência do fato gerador ou é necessária lei ordinária que preveja o procedimento para que ela possa desconsiderar tais atos ou negócios jurídicos? (LAURA ELIZANDRA MACHADO CARNEIRO) . abuso de direito e fraude à lei. Para Marco Aurélio Greco. que “a autoridade administrativa atos ou negócios elisivos. não poderá a Administração Tributária praticar ato de desconsideração fundamentado nesse dispositivo (exceto nos casos de 2. nas hipóteses de dissimulação. Entendemos que o parágrafo único do art. eventuais desconsiderações de acrescido pela Lei Complementar nº 104/2001. Nesse sentido. não pode a Administração Tributária exercer esta competência do modo e sob a forma que livremente escolher. Ao qualificar a dissimulação. o debate Discordamos da visão da colega. observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Planejamento Tributário). Como a imperatividade e a eficácia do ordenamento independe de “outra lei” prevendo o cabimento destas categorias. Exceto nos casos de dissimulação. pois decorrem da legalidade. (p. abuso de direito e fraude à lei. por isso. enquanto não for editada a lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do dispositivo supracitado. Assim como se exige da Administração Pública a moralidade da sua ação (CF/88. não pode ser usado pela Administração Pública para fundamentar Prevê o artigo 116.20). caput). parágrafo único. inclusive o abuso de direito e a fraude à lei. não haveria necessidade de lei ordinária para prever os procedimentos de que trata o parágrafo único. Moralidade e lisura de conduta são princípios que se aplicam a todas as pessoas e não apenas à Administração Pública”. tal dispositivo também englobou todos os meios que podem levar à sua configuração. também exige-se do cidadão lisura de conduta.20. parágrafo único. poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. a teor do que dispõe o artigo 116. do CTN padece de ineficácia técnicosintática e. do Código Tributário Nacional. para “simulação”. Marco Aurélio Greco entende que “não se pode perder de vista o sentido ético que permeia a aplicação de medidas visando neutralizar tais figuras. 116. 559/560. o que lhe excluiria do campo semântico de Carneiro (questão 2. A autoridade administrativa pode. do artigo 116.e não havia a ocultação da verdade. artigo 37. do Código Tributário Nacional. do Código Tributário Nacional.

p. cuja eficácia e aplicabilidade dependem da edição de lei ordinária. inciso II? (MARCO ANTONIO VERÍSSIMO TEIXEIRA) Discordamos da visão do colega. 124. apenas . a exemplo do disposto no art. de natureza sintática”.abuso ou fraude à lei). 124. ou se deve haver também um interesse jurídico. vinculado ao fato gerador da obrigação tributária. pelo CTN. ou mesmo a outra hipótese de solidariedade tratada no art. não se deveria enquadrar o caso no artigo 124. de modo que natureza da ação administrativa e o princípio da legalidade insculpido no artigo 37. disciplinada obrigação tributária. Pode-se entender que. do Código Tributário Nacional. Seria possível enquadrar o Planejador Tributário no artigo 124. responsável – o sujeito passivo ao qual a lei atribui. achando-se uma pessoa em relação direta com o fato de sujeição passiva. do CTN. O preceito comentado veio apenas ratificar regra existente no sistema em vigor que confere possibilidade à Administração de desconsiderar os negócios fictícios ou dissimulados” (Direito Tributário. ainda que o planejamento tenha sido Sujeito passivo é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo. da CF/88. a responsabilidade pelo crédito tributário relativo a outrem e que destinado à sujeição passiva. 396). caput. parágrafo único. pois “há eficácia técnica. I do CTN. neste caso. 269). ou seja. de algum modo. O Código considerado evasivo. então. quando o Planejador Tributário participa do benefício da economia obtida. Tributário Nacional conhece duas espécies: contribuinte – o sujeito passivo que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador da A solidariedade. o cliente tem interesse na economia tributária e o Planejador Tributário também tem. (p. haver também uma lei que estabeleça claramente que existe o interesse jurídico? Porém. esteja. não será aplicado o artigo 116. dentro do capítulo expressamente. Para Paulo Ayres Barreto. não podem. do CTN. mostram que se trata de norma de eficácia limitada. 2. servir de supedâneo legal para embasar responsabilização do planejador tributário.21. Paulo de Barros Carvalho entende que o ordenamento brasileiro “já autorizava a desconsideração de negócios jurídicos dissimulados. VII. Sobre o artigo 116. inciso I. A discussão é se somente o interesse econômico já é suficiente para caracterizar o interesse comum do artigo 124. em nenhuma hipótese. parágrafo único. há um interesse comum. 149. do CTN? Ou seja. Linguagem e Método. não é propriamente uma forma Para explicar que. inciso I. enquanto a lei ordinária não disciplinar o procedimento de desconsideração dos negócios jurídicos celebrados para dissimular a ocorrência do fato gerador. se existe essa lei. II do CTN. Entendemos que o “interesse comum” a que se refere o art. deve.

Ainda assim. pelo menos. em que o creditado não levanta desde logo a quantia mencionada no contrato. Alcides Jorge. não é demais lembrar que a solidariedade implica a ocupação do polo passivo da obrigação por mais de um sujeito e. A obligatio pode ser transferida para terceiros em momento posterior ao nascimento da obrigação tributária. 25. será cabível nos casos de: (a) interesse comum no fato gerador da obrigação. a obligatio nasce antes do debitum. sendo. obligatio sem debitum. Exemplo: quando “A” e “B” são proprietários de um imóvel em área urbana. É a hipótese da solidariedade. O segundo elemento. ao mesmo tempo. Mas a obligatio pode ser atribuída a terceiro ao qual não se relaciona o debitum. a lei venha atribuir a outra a incumbência de pagar o tributo. . Pode. É o caso do artigo 128 do CTN. estabelecida pelo artigo 134 do CTN. COSTA. Este terceiro é o chamado responsável. como em fianças em casos de abertura de crédito. consiste no poder que o credor tem sobre o patrimônio do devedor para. a obligatio. Entendemos que é apenas neste sentido que é utilizada a expressão “interesse comum na situação que constitui o fato gerador”. A obligatio pode nascer contra pessoa vinculada ao fato gerador. ser imposta a terceiro sem prejuízo de continuar aplicável ao sujeito passivo em relação ao qual nasceu o debitum. Por isto mesmo. em caso de não cumprimento da prestação. A obligatio pode andar junto com o debitum. o sujeito passivo é o que o CTN chama de contribuinte. existe aí o debitum. o fato gerador do respectivo IPTU. 129 a 133). praticam. A existência conceitual dos dois elementos – debitum e obligatio – aparece claramente nas obrigações naturais. portanto. Em hipotecas e penhores prestados em favor de terceiros. em relação a quem as presta. O debitum diz sempre respeito ao sujeito passivo que o CTN denomina de contribuinte. Importante destacar que o “interesse comum” que dá ensejo à solidariedade é a prática simultânea do fato gerador. no mesmo momento em que o debitum nasce contra quem se encontra em relação direta e pessoal com o fato gerador. segundo o CTN. mas não a obligatio. 1975. vê-la executada coativamente ou. 26 uma relação entre sujeitos passivos. Neste caso. de executar a prestação. segundo uma concepção dualista. na configuração da obrigação levam-se em conta as circunstâncias relativas à pessoa que está em relação direta e pessoal com o fato gerador. Ao primeiro elemento dá-se o nome de debitum. que existem dois elementos na obrigação26. receber uma satisfação equivalente. puramente pessoal. p. isto é. naquelas em que o devedor não pode ser constrangido a executar. irrepetível. O primeiro elemento é o dever. há. mas cujo cumprimento voluntário constitui pagamento verdadeiro. É o caso da responsabilidade por sucessão (CTN art. e (b) expressa previsão legal. a este dever correspondem o dever e o direito de o credor receber a prestação. São Paulo: IBDT. também.gerador. solidariamente responsáveis pela obrigação tributária. Em certas ocasiões. ficando a primeira livre do encargo considera-se. Obrigação Tributária. É o que ocorre mais frequentemente.

mesmo sem lei que o diga. 34. o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. p. Não 27 28 BECHO. São Paulo: Dialética. Como exemplo de ausência de sujeito passivo constitucional temos o caso do imposto sobre grandes fortunas que está definido no texto constitucional. se aceitarmos que entre o prestador e o tomador do serviço existe interesse comum parece que teremos de aceitar que este.19630 do Código Civil podemos concluir que o possuidor e o nu-proprietário seriam os sujeitos passivos legais do IPTU. A aproximação jurídica poderá ser feita por presunções e ficções jurídicas. será sujeito passivo da obrigação tributária. Ocorre que: “havendo interesse comum não há necessidade de previsão legal para que alguém seja sujeito passivo da obrigação tributária por solidariedade. A expressão interesse comum é genérica e não é suficientemente adequada para revelar com precisão e segurança a exata medida da condição em que figuram os partícipes da concretização do fato gerador. 2000. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício. O IPTU está delineado no artigo 15628 da Constituição Federal de 1998. Como exemplo de uma aproximação jurídica temos o caso de o legislador definir que um determinado tributo que recaia sobre o casamento. Renato Lopes. E tal conclusão evidentemente não é razoável. 29 Art. Analisando-se o artigo 3429 do Código Tributário Nacional e o artigo 1. por aproximação recaia sobre a união estável.196. pleno. Art. 156. de algum dos poderes inerentes à propriedade. 85. . Neste caso a norma constitucional pode ter como fundamento uma aproximação jurídica ou uma ausência de sujeito passivo constitucional. Assim. ou não. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I – propriedade predial e territorial urbana. Pelo texto constitucional pode-se dizer que o sujeito passivo constitucional é o proprietário. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel. também. Por sujeito passivo constitucional entende-se aquele que podemos inferir da própria norma constitucional.Quanto ao sujeito passivo. porém necessita de uma norma que defina o conceito legal de grande fortuna. 1. A partir da descrição da materialidade é que se poderá identificar o sujeito passivo desse imposto. 30 Art. o tomador do serviço. podemos classificá-los em dois tipos: sujeito passivo constitucional e sujeito passivo legal27. Sujeição passiva e responsabilidade tributária . ao passo que o sujeito passivo legal necessita de uma norma infraconstitucional para ser identificado.

14. que se examine melhor o significado da expressão interesse comum. Art. 2002. 34 Art. 264. Há solidariedade. o conceito de solidariedade e. não é um roteiro seguro para a identificação do nexo que se estabelece entre os devedores da prestação tributária. volume II. quando na mesma obrigação concorre mais de um credor. Curso de Direito Tributário. no artigo 264 34. ninguém afirmaria inexistir convergência de interesses. para a concretização do fato.31 Conforme determina o CTN em seu artigo 124 32. sobre ser vaga. na norma do art. É necessário. tanto o prestador quanto o tomador do serviço tem interesse comum no evento. Paulo de Barros. 36 31 32 Machado. 2004. Numa operação relativa à circulação de mercadorias. havendo indiscutível interesse comum. Comentários ao Código Tributário Nacional. pois. 461.”33 O código civil define. ou mais de um devedor. 265. p. No direito tributário toda dívida que alcança duas ou mais pessoas é solidária. há interpretações de que no direito tributário não vige a regra de que a solidariedade não se presume. 124. à divida toda. define que a solidariedade não se presume. do Código Tributário Nacional”. 33 CARVALHO. a pessoa jurídica de direito privado que resultar de incorporação é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado incorporadas. quer ele quer o vendedor estão diretamente ligados à efetivação do negócio. a lei indica o comprador como o sujeito passivo do gravame. . São Paulo: Atlas. p.ed. 124 – São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na tituação que constitua o fato gerador da obrigação principal. No Estado de São Paulo. Entretanto. Porém. resulta de lei ou da vontade das partes. 314. 35 Art. São Paulo: Saraiva. salvo disposição de lei em contrário. cada um com direito. inciso I. e nem por isso o sujeito passivo deixa de ser o prestador. ou obrigado. gravadas pelo ISS. no artigo 26535. Basta refletirmos na hipótese do imposto que onera as transmissões imobiliárias. se bem que o sujeito passivo seja aquele primeiro. unindo comerciante e adquirente. Hugo de Brito. II – as pessoas expressamente designadas por lei. Nas prestações de serviços. “A expressão empregada.tem sido afirmada pela doutrina e nem mesmo a Fazenda Pública a tem sustentado. A solidariedade não se presume.

ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída. co-devedores solidários do imposto territorial rural (ITR) 37 Importante ressaltar que. sob pena de responsabilidade funcional. . fora dos quais não podem ser dispensadas. espaço de autodeterminação conferido pelo legislador. por ter interesse comum. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento. portanto. 141. mesmo que se tentasse argumentar pelo princípio da eficiência. típicos da atuação discricionária. I. 36 PAULSEN. 6ª ed. Portanto a Administração não pode abrir mão de autuar os casos de responsabilidade solidária. p. nos casos previstos nesta Lei. 917. determinar a matéria tributável. 2006. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória. Maren Guimarães.ed. A Administração Fazendária não pode emitir juízos de conveniência e oportunidade.40 Entendo que. e. Rio de Janeiro: Forense. 40 TABORDA. 9. 39 Art. Revista Tributária e de Finanças Públicas. o lançamento de crédito tributário é ato jurídico expressamente vinculado e obrigatório. identificar o sujeito passivo e. Atuar de forma diferente seria fazê-lo em desconformidade como o Direito. Todos são. nesse caso. antijuridicamente. v. sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei. n. 37 COELHO. Parágrafo único.O exemplo que os doutrinadores mais utilizam é o do caso dos dois irmãos que são co-proprietários pro indiviso de um trato de terra. atual. pois este espaço não lhe é deixado. 13. 142. – Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE. para modificá-lo. 63. São Paulo. p. assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. ver. A responsabilidade solidária em direito tributário: aspectos relevantes. 2004. conforme o artigo 142 38 do CTN. a sua efetivação ou as respectivas garantias. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência . propor a aplicação da penalidade cabível. 38 Art. sob pena de responsabilidade funcional39. p 686. Curso de direito tributário brasileiro. Não há. 2005. Leandro. de modo que a Administração não tem opção de escolha da melhor solução. nos casos em que o planejamento tributário foi considerado como evasão fiscal.143-172. é possível autuar aquele que prestou assessoria com base no artigo 124. Sacha Calmon Navarro. sendo caso. jul/ago. calcular o montante do tributo devido. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue. naturalmente.

Esse entendimento tem sido modificado. 2004. apesar de parecer mais justa. pois.444 – MG.).2. para se conferir a respectiva e específica responsabilidade ”41. em intenções provadas. O tribunal entendeu que as operações realizadas pelo contribuinte demonstravam a existência do princípio da boa fé e.devem ser abordadas valendo-se exatamente de presunções objetivas. se refira a uma responsabilidade subjetiva não tem aplicação fácil. quando sob consulta oponível ou quando eficazmente autodenuncia”42 Entendo que.148. que não pode o contribuinte ser punido quando agiu baseado em instrução ou informação da autoridade competente. São Paulo: Saraiva. p. São Paulo: Quartier Latin. Sou favorável a uma nova interpretação para o art. várias das figuras estudadas no presente tema segundo fração importante da doutrina . 159. do CTN. A Secretaria da Fazenda tem interpretado o artigo 136 do CTN como sendo a positivação da responsabilidade objetiva. 14ª ed. o processo administrativo não é veículo adequado para perquirições dessa natureza. especialmente após o julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1. Betina Treiger (Coord. In GRUPENMACHER. portanto. A desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil e reflexo no direito tributário . Você concorda com essa interpretação? (MARCO ANTONIO VERÍSSIMO TEIXEIRA) “Consagrou-se a teoria da responsabilidade objetiva no sentido de ser irrelevante apurar a vontade dos participantes e interessados na situação infracional. p. embora a decisão judicial paradigmática projetasse consequências em favor do contribuinte. 195. nem tampouco as características do sistema tributário brasileiro se coadunam com a indevida ampliação da discricionariedade. A verificação de culpa não é tão objetiva. e. “É exatamente com fundamento no princípio da boa-fé. Direito tributário e o novo Código Civil. Curso de Direito Tributário. por observarem estritamente à legislação fiscal. . 42 NOGUEIRA. portanto. Como apontado pelo colega. do contrário. quanto poderia ser. 136 do CTN. 136. pela exclusão de culpa. não se fundando. num tribunal administrativo. pois. José Eduardo Soares de. haverá uma discricionariedade no tribunal administrativo que também irá violar a isonomia que deveria haver no trato com os demais contribuintes que. 1995. Dessa forma acho temerário uma interpretação mais aberta. porém com parâmetros mais objetivos. a interpretação de que o art. o auto de infração não merecia prosperar. conforme entendimento adotado pela decisão do STJ. É preciso ter em mente que essa estruturação tem justamente por finalidade precípua estabelecer limites rígidos para a atuação dos entes tributários. no qual o Superior Tribunal de Justiça adotou a tese da responsabilidade subjetiva. 41 MELO. Apenas para que se estabeleça um paralelo.22. Ruy Barbosa. não foram alvo de auto de infração.

de outro lado. razão pela qual enquanto não for positivada uma norma geral antielisiva que regule tais direitos do contribuinte. MELO. não se trata de caso de “inoponibilidade”. 256. levantado contra a tese da “inoponibilidade” é que a Constituição Federal elenca como seus princípios norteadores a estrita legalidade. Um primeiro ponto que pode ser no ordenamento jurídico brasileiro. 162. . 2004. se houver simulação. em qualquer uma de suas modalidades. deverão ser prestigiados. José Eduardo Soares de. evidenciada a simulação. A desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil e reflexo no direito tributário. em consonância com as estruturas previstas no ordenamento jurídico. não há substrato jurídico para que se desconsidere atos ou negócios realizados pelo contribuinte que estejam em conformidade com as formas previstas no Direito Privado. Assim.23. Quartier Latin. É possível afirmar que há atos ou negócios jurídicos que são Concordamos com o colega. em função dos princípios da estrita legalidade. 43 Cf. o sistema tributário é minudentemente tratado já em nível haver uma norma geral antielisiva constitucional. porquanto atos perfeitamente válidos.2. subsistindo o dissimulado (se houver) se for válido na substância e na forma. GRUPPENMACHER. pois. o ato ou negócio jurídico simulado será nulo. mas “inoponíveis ao fisco”? (CAIO AUGUSTO TAKANO) aproveitamos para perguntar sua opinião sobre se seria possível No Brasil. Portanto. MONTEIRO. não existe “inoponibilidade” de tais atos ou negócios simulados ao fisco. mas de nulidade. Betina Treiger (Coord. Curso de direito civil – pare geral. p.). 41ª Edição. 2007. São Paulo: Saraiva. livre iniciativa e liberdade de empresa. São Paulo. Um segundo ponto é que mesmos nos casos de simulação ou dissimulação. não há em que se falar em “inoponibilidade de atos ou negócios jurídicos ao fisco” em nosso sistema tributário. Direito tributário e o novo Código Civil. 44 Cf. como ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO44. In. a autonomia da vontade e da livre empresa (liberdade contratual)43. Washington de Barros. p. o ato ou negócio não produzirá efeitos porque é reconhecidamente nulo. por regras e princípios jurídicos.