UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE TAMAULIPAS UNIDAD ACADÉMICA DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

División de Estudios de Posgrado Maestría en Derecho Teoría del Derecho “Algunas breves consideraciones sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo”

CPD. Francisco Javier Rodríguez Recio.

INDICE
RESUMEN CAPITULO I: LA UNION ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. 1.1 ANTECEDENTES. 1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 1.3 OBJETIVO. 1.4 ALCANCES Y LIMITACIONES. CAPITULO 2: ANTECEDENTES HISTORICOS DEL MATRIMONIO. 2.1 ORIGEN 2.2 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO. 2.3 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO GERMÁNICO. 2.4 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAÑOL. 2.5 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO PRESHISPÁNICO. CAPITULO 3: EL MATRIMONIO. 3.1 ETIMOLOGÍA. 3.2 EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN SOCIAL Y JURÍDICA. 3.3 EL MATRIMONIO COMO CONTRATO. 3.4 EL MATRIMONIO COMO DERECHO. 3.5 EFECTOS COMUNES AL MATRIMONIO. 3.6 FINES DEL MATRIMONIO. CAPITULO 4: POSIBLES JUSTIFICACIONES A LA IMPLEMENTACIÓN DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO: 4.1 NO DISCRIMINACION. 4.2 BIENESTAR SOCIAL. 4.3 REALIZACION PERSONAL. 4.4 SALUD MENTAL. 4.5 NORMATIVIZACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE PERSONAS CON ORIENTACIÓN SEXUAL LGBT (LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANSEXUALES). CAPITULO 5: LEGISLACION ACTUAL DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN DIVERSOS PAÍSES: 5.1 ARGENTINA. 5.2 CANADA. 5.3 CHILE. 5.4 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. 5.5 UNION EUROPEA. 5.6 MÉXICO. 5.7 OTROS PAISES.

CAPITULO 6: LA ESTIMATIVA JURIDICA. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

RESUMEN
El presente trabajo (se dice trabajo por la calidad del encargo, pues una investigación requiere mayor faena) presenta apenas algunas pocas de las consideraciones que se pueden hacer a la luz del Derecho sobre un tema por demás controversial en distintas sociedades en la actualidad como lo es el matrimonio que se celebra entre personas pertenecientes al mismo sexo. Tomando en cuenta que no se pueden esbozar en el presente todas y cada una de las problemáticas que conlleva una investigación metodológica y exhaustiva sobre el tema, no se pretende con él llegar a estimar toda la verdad, menos aun, el verdadero alcance de los conceptos manejados a través de una lógica jurídica profesional, pues se carece de los conocimientos necesarios para dicha empresa. Dejando esto en claro, se toma la presente misión, con el fin, no de refutar un alto grado de conocimiento en la materia, sino más bien, el de aprender por medio de éste, para así poder llegar a una mejor comprensión del tema y determinar los puntos clave que nos enseñarán la estimativa jurídica necesaria para llegar a afianzar, los menesteres básicos bajo la observancia en el ámbito del Derecho, sobre tan importante y solemne institución como lo es el matrimonio. Siendo el tema principal el denominado matrimonio entre personas del mismo sexo , el cual hasta hace relativamente pocos años se ha venido implementando en diversos países, logrando convertirse en un debate a nivel internacional de gran importancia la justificación de legislar sobre ello. Actualmente en México éste debate llegó a su punto cúspide el día 21 de diciembre del 2009, cuando la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, aprobó una enmienda al artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal para permitir éste tipo de uniones , siendo ésta una reforma de gran trascendencia al Código Civil y la primera de su tipo en el territorio de la República Mexicana. Bajo éste preámbulo se comienza la presente, aclarando desde el principio que al tenor del Derecho no se puede formar un criterio en base a consideraciones de otra índole que no sea la jurídica, descartando en lo posible las reflexiones que se fundamenten en temas como la homofobia o la discriminación social o incluso la religiosa, por no ser estas determinantes en el campo del Derecho. Al versar el tema a tratar sobre una institución de tal importancia como lo es el matrimonio, es preciso iniciar con la problemática en cuestión; esto es, nos centraremos en el tema de fondo sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, la hipótesis de investigación, el objetivo y los alcances de la presente empresa.

Después recordaremos brevemente el origen de la figura del matrimonio, analizando el contexto histórico, social y jurídico en el que éste como institución surgió a la vida en el mundo del Derecho, propiamente; las necesidades sociales que motivaron el nacimiento de la figura del matrimonio. Indagaremos su historia en diferentes épocas y civilizaciones empezando por Roma por ser la cuna del Derecho moderno en México y de todo sistema jurídico neo-romanista, veremos cómo nace como una necesidad natural y común a todos los pueblos, después se sigue su desarrollo y la influencia que recibe del Derecho germánico, pasando después a ser adoptado por el Derecho de los pueblos de la península Ibérica por ser su Derecho el que llegó a nosotros por la conquista de México, así como también veremos su figura análoga en el Derecho prehispánico. Posteriormente se analizará su etimología; su naturaleza como institución social y jurídica; en lo que se identifica con un contrato y como derecho. Así también se verán algunas posibles justificaciones a la normativización (regulación por el Derecho a través de la norma jurídica) de las relaciones entre personas con orientación sexual considerada por la sociedad conservadora como no convencional como lo son los llamados “ Lesbianas, Gays, Bisexuales, o Transexuales (o LGBT). Por último repasaremos la legislación actual sobre el tema en diversos países, así como la estimativa jurídica a considerar respecto al tema, para llegar finalmente a nuestras conclusiones y recomendaciones. Sosteniendo desde el principio en humilde opinión que se debe tomar una reflexión más a fondo sobre el tema, por la trascendencia de la figura jurídica aludida, toda vez que contribuye a definir la estructura de la sociedad en la que vivimos y de la cual formamos parte. Puesto así, se pretende exponer algunas breves consideraciones sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo a fin de determinar si es viable la figura del matrimonio para regular dichas uniones. De ésta manera queda expuesto el objeto del presente trabajo, con ánimo, no de dar una demostración de conocimiento que se llega a afianzar con el paso de los años, sino como una sincera muestra de gratitud hacia mis maestros, que con su cátedra intentaron forjar en mi un sentido de justicia y dedicación y como un intento de aportar un granito de arena al inmenso y relevante mundo del Derecho.

CPD. Francisco J. Rodríguez.

CAPITULO I: LA UNION ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. 1.1 ANTECEDENTES. La historia de las uniones entre parejas del mismo sexo es tan antigua como la historia del hombre mismo, ya que las tendencias homosexuales o dispares no son exclusivas de los seres civilizados, basta con ver el comportamiento del animal salvaje para percatarse de ello. La homosexualidad ha estado presente en las sociedades desde tiempos muy antiguos, y se han encontrado casos de homosexualidad bastante bien documentados desde la más temprana antigüedad.

En la antigua Grecia, por ejemplo; se consideraba normal que un muchacho (entre la pubertad y la madurez) fuera el amante de un hombre mayor, el cual se ocupaba de la educación política, social, científica y moral del joven amado.

También es conocida la relación que había entre Alejandro Magno y Hefestión, su compañero y comandante de caballería.1

Existen numerosos ejemplos de literatura clásica ensalzando el amor y las relaciones homosexuales, ya que al tenerse a la mujer en una posición social baja, se consideraba a el hombre como un ser superior y por lo mismo se llegó a considerar que el amor más puro

1

Claudius Ælianus, Varia historia xii.7.

era el que se daba entre dos hombres, pues el hombre era considerado el símbolo de la perfección humana.

Los poetas latinos de la época daban por hecho que todos los hombres sienten deseo homosexual en algún momento de su vida, basta ver referencias de ello en poemas y literatura de la época como en obras de autores de la talla de Cátulo, Horacio, Virgilio u Ovidio.2

Las antiguas sociedades romanas y griegas, toleraban y celebraban las relaciones homosexuales, pero no se puede probar que esas uniones fueran reconocidas socialmente como matrimonios.

No fue, sino hasta finales del siglo XIX y principios del siglo XX, tras la revolución sexual, que la tradicional definición de matrimonio empezó a ser cambiada por algunos grupos sociales que pregonaban la libertad de orientación sexual, refiriéndose con esto, a la libertad que tiene el individuo de inclinarse al objeto de sus deseos eróticos o amorosos, como una manifestación más de su sexualidad.

En los países donde ya es aceptada este tipo de unión se le conoce como matrimonio entre personas del mismo sexo, matrimonio entre personas del mismo género, matrimonio homosexual, matrimonio gay, matrimonio igualitario, etc.

Se tiene entendido como el reconocimiento jurídico que regula la relación y convivencia de dos personas del mismo sexo, con iguales o semejantes requisitos y efectos que los existentes para los matrimonios entre personas de distinto sexo.
2

P. Fuentes, G. Carceles, R. Andres, I. Clúa, J.V. Aliaga, P. Alcaide. HOMO, toda la historia. Imperio romano. Ed. Bauprés. 1999. P.24.

Generalmente es establecido mediante la extensión de la institución ya existente del matrimonio a aquellos formados por personas del mismo sexo, tratando de mantener la naturaleza, requisitos y los efectos que el ordenamiento jurídico venía reconociendo previamente a los matrimonios.

Junto a ésta nueva concepción del matrimonio y como otra alternativa a él, se fueron creando además instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada país y comunidad, con denominaciones distintas como lo son “la unión civil”, o “parejas de hecho”, entre otras, cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos distintos, según la realidad sociológica, jurídica y política de cada sociedad.

En la actualidad el matrimonio entre personas del mismo sexo ha sido convertido en un tema de Derechos Humanos Universales3 respaldado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos4, la cual considera que el matrimonio es un derecho que asiste a todas las personas con independencia de su orientación sexual.

1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La problemática en cuestión, la cual representa el punto de reflexión para él jurista en la actualidad es determinada por la siguiente interrogante:

3

Aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a los bienes primarios básicos reconocidos a todos los hombres por el simple hecho de serlo. Fueron creados y ratificados en el año de 1945. PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos. Universidad del Valle Programa Editorial. Cali Valle Del Cauca. Abril 1994. P. 44. 4 El Universal. 6 de Agosto del 2010. Conapred: Fallo amplía derechos humanos. Consultado en www.eluniversal.com.mx/nacion/179537.html.

¿Es el derecho a contraer matrimonio, una facultad que asiste a todas las personas con independencia de su orientación sexual?

1.3 OBJETIVO. El objetivo principal del presente trabajo se centra en el análisis de la institución social del matrimonio a fin de estimar mediante juicios valorativos si es en virtud de una verdadera necesidad social la modificación de su estructura para incluir la nueva modalidad de matrimonio en parejas del mismo género, así como si es de importancia para el Derecho el normar estas relaciones.

1.4 ALCANCES Y LIMITACIONES. Al ser el objeto de la presente investigación puramente teórico-especulativa y estar basado principalmente en el estudio documental, el alcance del mismo se constriñe tan solo al análisis e interpretación de la dogmática jurídica relacionada a tan importante institución como lo es el matrimonio. Por lo que el enfoque de la presente será estrictamente didáctico, con la lógica limitación impuesta por la recabación de la información suficiente, así como por el propio entendimiento del autor. CAPITULO 2: ANTECEDENTES HISTORICOS DEL MATRIMONIO.

2.1

ORÍGEN.

El matrimonio es una consecuencia común y justificación lógica a la necesidad de los sexos, de unirse y complementarse, así como de establecer descendencia.

Su origen ha sido vinculado con el de la familia, persistiendo aun la problemática de no tenerse certeza acerca de cómo se fue creando éste proceso social. Desde épocas muy antiguas el género humano como ser social que es, debió necesariamente de haber formado parte de una familia o grupo y necesitado extender esos lazos a otros grupos por fines de procreación, perpetuación de la especie y fortalecimiento del grupo entre otros. Así, el matrimonio en un sentido antropológico, esto es, desde el punto de vista de nuestra naturaleza humana, se ha considerado “…una institución que permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros”.5 La institución del matrimonio como la conocemos en la actualidad tiene sus raíces en el “Ius Civile” de la antigua roma, transmitido a los pueblos prehispánicos conquistados a través de la implementación de los ordenamientos jurídicos de la corona española en el territorio conquistado, el cual pasó a convertirse en la “Nueva España”, en especial con la implementación de parte de las “Siete Partidas” de Alfonso X el Sabio. 2.2 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO.

“Matrimonium” o “iustae nuptiae” (celebrado conforme al Ius Civile) era para los romanos la unión y convivencia de un hombre con una mujer y su importancia radicaba en que era el fundamento de la familia romana. Ya en tiempos del emperador Justiniano, fue definido el matrimonio en las “ Institutas” de la siguiente manera: “Nuptiae autem, sive matrimonium, est viri et mulieris coniunctio, individuam vitae consuetudinem continens”. (“Las nupcias consisten en la unión del hombre y la mujer, llevando consigo la obligación de vivir en una sociedad indivisible”).6
5

SAN ROMAN, Teresa.GONZALEZ Echevarría, Aurora. Las Relaciones de Parentesco. Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra. 1994. P. 21. 6 Institutae. 1,9-1.

Otra definición la da Modestino en el Digesto, la cual instituye que: “Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio”. (“Las nupcias son unión del varón y la hembra, y consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino y del humano”).7 De las definiciones anteriores se puede constatar que para los romanos el matrimonio era la unión del hombre y la mujer para toda la vida en sociedad indivisible, así como de la definición de Modestino se desprende la idea que se tuvo sobre la naturaleza sacramental y religiosa de la institución al decir que es donde el derecho de los humanos se vincula con el Derecho Divino. Cabe destacar también una reflexión sobre el Derecho Natural instituida al comienzo de las “Institutas” del “Corpus Iuris Civilis” de Justiniano que textualmente afirma en su título II primer párrafo que: “El derecho natural es el que la naturaleza enseñó a todos los animales. Más éste derecho no es privativo del género humano, sino de todos los animales que nacen, en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí proviene la unión del macho y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de los hijos: porque vemos que también los demás animales se rigen por el conocimiento de éste derecho”.8 Era entonces considerado el matrimonio como una de las principales instituciones y de las más importantes ya que a través de ella se estructuraba la sociedad romana y tenía como su principal objetivo generar hijos legítimos que heredarían la propiedad y la situación de sus padres. Los romanos, concibieron las relaciones sexuales continuadas, con voluntad de convivencia y de vida en común, como un contrato, no solo entre dos personas, sino que se tenía entendido celebrado entre dos familias al relacionar este acto a todos sus miembros.

7 8

Pandectas. Libro XXIII, Título II. Justiniano. Corpus Iuris Civilis. 1.2.1.

El matrimonio era para los romanos, como un contrato, por el cual el varón y la hembra se comprometían en la forma prescrita por el Derecho a vivir juntos como marido y mujer durante toda su vida. Entre los romanos el matrimonium se dividía en matrimonium justum y non justum. El primero tenía lugar cuando ambas partes tenían capacidad para contraer matrimonio legítimo llevando consigo la patria potestad y otros derechos civiles.9 Al principio se limitaba solo a los ciudadanos romanos o entre aquellos a los que se les confería el derecho a contraer nupcias, esto es, el ius connubii.10 El matrimonium non justum era en el cual los consortes no gozaban del ius connubium (matrimonio entre los latini, entre los extranjeros o entre romanos y extranjeros) en el cual no se confería la patria potestad, ni otros derechos civiles igual de importantes, aunque era igualmente válido. En su inicio, solo podían casarse patricios y plebeyos dentro de sus respectivas clases sociales. El matrimonium podía ser con o sin manus (con la conventio in manum o sin ella). En la primera, la mujer pasaba de su familia a la del marido, el cual adquiría sus bienes y ejercía sobre ella una especie de patria potestas como si fuera su hija. En la segunda la mujer continuaba en poder de su padre o tutor, manteniendo la libre disposición de sus bienes.11 Había tres formas de contraer matrimonio con manus: llamadas confarreatio, coemptio y el usus.

9

Lord Mackenzie. Estudios de Derecho Romano comparado en algunos puntos con el Francés, el Inglés y el Escocés. Francisco Góngora Editor. Madrid. 1876. P. 108. 10 Institutae. 5,4-5. 11 Lord Mackenzie. Op. Cit. P. 109.

La confarreatio era una ceremonia religiosa, solemne, ante diez testigos en la cual se sacrificaba a un buey y el sacerdote dividía un pan de trigo entre los cónyuges como semblanza del consortium vitae (de la vida en común). La coemptio era una compra simbólica de la mujer por el marido en presencia de cinco testigos y del libripens. El usus tenía lugar cuando la mujer cohabitaba con el marido por más de un año sin haberse ausentado de la casa del marido durante tres noches consecutivas.12 Se entendía contraído el matrimonio con el mero consentimiento de las partes ( consensus facit nuptias). Se consideraba un deber del padre de la novia, darle un dote a su hija al casarse ( dos profectitia) que consistía en cierta cantidad de bienes, sobre los cuales el marido tenía la administración exclusiva y derecho a sus productos pudiendo ejercer actos de dominio sobre los bienes muebles, pero sin poder enajenar o hipotecar los bienes inmuebles aun con el consentimiento de la mujer.13

2.3 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO GERMÁNICO.

Por ser el Derecho Germano (normas que regían a los pueblos germánicos que invadieron el imperio romano de occidente) un Derecho mucho más primitivo que el Derecho romano, típico de poblaciones semi-nómadas, no poseían un cuerpo de leyes o código legislativo, por lo que regía el Derecho consuetudinario, sin embargo, tras el contacto con la forma de vida romana, surgieron algunos códigos de leyes promulgados por los reyes.

12 13

Institutae. I. 109- 113. Lord Mackenzie. Op. Cit. P. 114.

Tal es el caso del código de Eurico en el cual, se contenía legislado sobre el matrimonio en el título XIV, “De nuptiis inlicitis14”.

Dentro de su Derecho, tenía singular importancia la Sippe (conjunto de individuos que vivían bajo una jefatura familiar común y estaban unidos entre sí por lazos de sangre) la cual constituía la base de su sociedad, y está conformada por todas las personas ligadas entre sí por vínculos sanguíneos, y a quienes se sentían identificados por un mismo pasado y honor.

El matrimonio, que para los germanos era un asunto que concernía a toda la parentela y no sólo a los novios, podía incrementar el honor de la Sippe o por el contrario, aumentar su detrimento.

Los germanos no se juntaron en matrimonio con otras naciones, conservando así el linaje que los distinguía por sus rasgos (ojos azules, piel blanca, y cabello rubio entre otros rasgos).

Se acostumbraba al igual que entre los romanos, entregar un dote, pero a diferencia de aquellos, era el hombre el que lo entregaba a la mujer frente a los padres o parientes de ésta, los cuales aprobaban el dote ofrecido el cual consistía en dos bueyes, un caballo con un escudo, una framea (arma de combate) y una espada.

Con este acto recibía el marido a la mujer, y ella, asimismo le presentaba a el marido algunas armas.

14

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Eurico

Ello simbolizaba que la mujer entraba por compañera de los trabajos y peligros del marido, y que ha de padecer y atreverse a lo mismo que él en paz o en guerra.

Esto significaban los dos bueyes en un yugo, el caballo, y las armas que se dan: que de esta manera se ha de vivir y morir.

Guardaban estrechamente entre ellos las leyes del matrimonio.

Así nos lo trasmite uno de los documentos más antiguos y de mayor importancia que han perdurado hasta nuestros días relativos a la vida y costumbres de la Germania en tránsito de conocimiento y colonización por parte de Roma, del insigne historiador romano Cayo Cornelio Tácito.15

2.4 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAÑOL.

El matrimonio en la alta edad media en España fue una institución inspirada en el Derecho Germánico.

15

Cornelius Tacitus. De origine et situ Germanorum. Título XVIII. año 98 D.C.

La recepción del Derecho Germano, en el territorio ibérico se produce alrededor del siglo V con la caída del imperio romano de occidente y las grandes emigraciones germanas. Se desarrolló hasta el siglo XII, momento en que la introducción del rito romano en la sociedad cristiana peninsular comenzó a desplazar el matrimonio de origen godo por una concepción menos civil basada en su carácter sacramental, que sería el característico de la baja edad media.

El matrimonio legal se dividía en dos fases: los esponsales y la entrega de la esposa o la boda.

El matrimonio producía su efecto jurídico desde el contrato de los esponsales, que era establecido entre el padre de la mujer y el marido y se acordaba sin la necesidad de obtener el consentimiento de la mujer e incluso con ésta en minoría de edad.

El novio pagaba un dote que consistía en la entrega de un patrimonio en tierras, castillos, siervos, etc. que en la España medieval se fijaba por escrito en un documento legal llamado “carta de arras”16.

La boda culminaba el matrimonio y en ella la mujer salía de la casa paterna para habitar en la del marido (traditio puellae), una vez cumplida la edad legal para yacer con él, tras la celebración de una ceremonia solemne y un ritual festivo.

El principal efecto legal que tenía la entrega de la esposa era que la patria potestad sobre la mujer pasaba del padre al marido.

16

http://es.wikipedia.org/wiki/Carta_de_arras.

Era el momento de la primera noche de bodas, transcurrida la cual, la mujer recibía a cambio de su virginidad un regalo del marido (matutinale donum).

Existía otras forma de desposarse cuando los novios pactaban casarse sin el consentimiento de las familias y sin alcanzar el acuerdo jurídico establecido por los esponsales: el “matrimonio a juras” (prometido) o el “matrimonio a furto” (a escondidas de la autoridad paterna).

Tenía efecto con el simple consentimiento mutuo ante un testigo, el cual de ser posible debía ser clérigo.

En este caso el padre continuaba poseyendo la patria potestad legal de la hija.

A partir de los siglos XII y XIII, este rito sería capitalizado por la Iglesia católica, la cual fue convirtiendo el matrimonio en una institución puramente eclesiástica y el matrimonio en un rito católico sacramental, que fundamentaba el casamiento solo en el consentimiento de los contrayentes y que tenía su raíz en la llamada por la Iglesia “gracia sacramental”.17

2.5 MATRIMONIO EN EL DERECHO PRESHISPÁNICO.

Los antiguos pobladores de lo que hoy es el territorio mexicano no contaron con una codificación respecto del matrimonio y sus costumbres.

17

G. de Valdeavellano, Luis. Historia de España I. De los orígenes a la baja Edad Media. Segunda parte. Madrid. Revista de Occidente. 1963. pp. 231 y sigs.

Durante ésta época, coexistieron una gran variedad de costumbres y principios matrimoniales, dependiendo de la tribu de que se tratara, pues cada una ellas tenía sus propias costumbres familiares.

Los indígenas mesoamericanos fueron principalmente guerreros, de ahí que se pueda inferir el porqué sus matrimonios eran eminentemente polígamos, ya que la continua pérdida de varones hacía que hubiera un equilibrio cuantitativo entre los sexos.

Sin embargo la poligamia era un derecho que estaba concedido solo a aquellos que se distinguían en el campo de batalla, así como también a gobernantes y sacerdotes.18 El Calpulli era la base de toda su organización política, social y jurídica y en él era habitual la endogamia (matrimonio, unión o reproducción entre individuos de ascendencia común; es decir, de una misma familia o linaje), aunque también se podía dar el matrimonio entre personas procedentes de diversos Calpullis.19

Al ser tan poco lo que sabemos de los aspectos jurídicos de la mayoría de las culturas mesoamericanas antes de la llegada de los españoles al continente americano, se ha tomado en cuenta principalmente a la cultura mexica o azteca, por ser de la que más se tiene conocimiento en cuanto a las costumbres jurídicas que estaban arraigadas entre ellos.

Entre los aztecas, el padre era raíz y base de la familia. Todo su orden social descansaba en concepciones patrilineales.

18 19

LOPEZ, Agustín Alfredo. La Constitución Real de México-Tenochtitlan. UNAM. México. 1961. P. 135. SOBERANES Fernandez, José Luis. Historia del Derecho Mexicano. Ed. Porrúa. México. 2001. P. 31.

La mujer al casarse pasaba de su propio Calpulli al del marido, y si al enviudar tenía hijos, generalmente se casaba con ella el hermano del muerto, de manera que se quedaba en su nuevo Calpulli.20

Además, en esta cultura las mujeres no compartían la misma igualdad de derechos que los hombres.

El matrimonio era entre ellos un acto religioso que carecía de validez cuando no se celebraba de acuerdo con las ceremonias del ritual; pero cuando se cumplía con estos se consideraba una unión indisoluble.

Había tres clases de matrimonio: El matrimonio como unión definitiva, el matrimonio provisional y el concubinato.21 El matrimonio definitivo era el que se llevaba a cabo bajo la observancia de las formalidades de los ritos y ceremonias requeridas.22

El matrimonio provisional era el que estaba sujeto a la condición resolutoria del nacimiento de un hijo.

En cuanto la mujer daba a luz a un niño, sus padres le exigían al marido provisional que la dejase o contrajese nupcias con ella, para efecto de que se hiciera definitiva la unión.23

20

KRICKEBERG, Walter. Las Antiguas Culturas Mexicanas. Ed. Fondo de Cultura Económica. México. 1973. P. 70. 21 LOPEZ, Agustín Alfredo. Op. Cit. P. 135. 22 MOTOLINIA, Fray Toribio Benavente. Memoriales. México. París. 1903. 23 LOPEZ, Agustín Alfredo. Op. Cit. P. 136.

El concubinato era cuando por el mero consentimiento se unía la pareja sin más formalidades.

Solo se equiparaba a él matrimonio cuando los concubinos tenían tiempo de vivir juntos y con fama pública de casados.

Considerando adúlteros a la mujer que violaba la fidelidad que se le debía al marido y al hombre que tuviera relaciones sexuales con ella, y se castigaba con la pena de muerte.24

Para la unión en concubinato no era necesario el pedimento de la mano de la mujer, ni la realización de algún rito.

Este tipo de unión era debida casi siempre a la falta de recursos económicos para los gastos de la fiesta que se celebraba en el matrimonio definitivo, pero el concubinato podía legitimarse y convertirse en un matrimonio definitivo, cuando se celebrara la ceremonia nupcial correspondiente.25

La posición de la mujer frente al varón no fue completamente de inferioridad, ya que aunque aquel fungía como el jefe de familia, ella “ podía poseer bienes, celebrar contratos y acudir a los tribunales a solicitar justicia sin necesidad de autorización de su cónyuge”.26

CAPITULO 3: EL MATRIMONIO.

24 25

LOPEZ, Agustín Alfredo. Op. Cit. P. 136. DE TORQUEMADA, Fray Juan. Monarquía Indiana. T. II. México. Ed. Salvador Chavez Hayhoe. 1944. P. 376. 26 Vaillant, George C. La Civilización Azteca. México. Fondo de Cultura Económica. 1955. P. 100.

3.1 ETIMOLOGÍA.

La palabra “matrimonio” como denominación de la institución social y jurídica que se conoce en la actualidad, deriva de la concepción que se tenía de la misma en el antiguo Derecho romano.

El origen etimológico más aceptado del término es la expresión “matri-monium”, que deriva del latín “mater” o “matris” (que significa “madre”) y “munium” (que quiere decir “función, cargo”), o sea, “función de ser madre” o “cualidad de ser madre”, así como de la misma manera, se tiene que la palabra “ patrimonio” proviene de “pater” (que significa “padre”) y “munium” (que es “cargo o cualidad de ser padre”), de donde podemos inferir que en la etimología de ambos conceptos se encuentra implícita la función establecida por los romanos al padre de familia o “ paterfamilias” como proveedor y protector de la familia y a la madre como la ama de casa y criadora de su prole.27

3.2 EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN SOCIAL Y JURÍDICA. Desde tiempos inmemorables ha existido la unión que se crea conforme a la naturaleza del hombre con la mujer para fines reproductivos, de protección, etc. Pero la institución social del matrimonio y su regulación jurídica como la conocemos en nuestra sociedad en la actualidad tienen su origen en la antigua Roma. El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros, siendo éste lazo o relación reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por los usos y costumbres de cada pueblo.

27

RAMOS Pazos, René. Derecho de Familia. Editorial Jurídica de Chile. Chile. 1998. p. 31.

Es una institución de carácter público por ser de interés social, por medio de la cual los individuos deciden contraer un estado de vida en común para su realización personal y la fundación de la familia. Dicha institución está fundada en la naturaleza humana, que exige la unión de un hombre y una mujer para la conservación del género humano y por ello es universal. Ha surgido en todas las épocas; interviniendo siempre el poder público y la religión para someterlo a su disciplina, regularlo e imprimirle su característica solemnidad.28 A través del matrimonio los esposos experimentan sentimientos de solidaridad y de madurez personal, de ahí que éste tipo de uniones faciliten las relaciones sociales, haciéndolas más llevaderas. También se dice que a través de esta institución el hombre desarrolla más armónicamente los distintos aspectos de su personalidad. La forma tradicional de matrimonio es entre un hombre y una mujer con la finalidad de constituir una familia. Esta definición ortodoxa ha sido cuestionada a partir del siglo XX en las sociedades de influencia occidental, que como procedentes del liberalismo recogen el principio de igualdad social que establece igualdad de derechos ante la ley. El matrimonio es una institución social que nace de la voluntad de los cónyuges, pero recibe de la sola e inmutable autoridad de la ley su forma y efectos. Se considera una institución de suma importancia, ya que contribuye a definir la estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas (generalmente) no cercanas en línea de sangre.

28

Mendez Costa, María Josefa. LORENZO De Fernando, María Rosa. CADOCHE de Azvalinsky, Sara. D’ ANTONIO, Daniel Hugo. FERRER A.M, Francisco. ROLANDO, Carlos H. Derecho De Familia. Tomo I. Rubinzal-Cuzoni Editores. 1982. Santa Fe, República Argentina. P. 84.

Para la sociedad la importancia del matrimonio reside en que es la base fundamental de la familia y el modo normal de constitución de la misma, y a la vez fundamento de la convivencia civil, pues sin el matrimonio no es concebible una organización duradera de la sociedad.29 3.3 EL MATRIMONIO COMO CONTRATO. El matrimonio puede ser civil o religioso, y dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre el matrimonio civil y el religioso. Esta distinción solo puede existir en aquellos lugares en donde el Estado ha atraído el reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. Al ser regulado el matrimonio por el ordenamiento jurídico de un Estado, se llega a considerar por el Derecho civil como un contrato solemne (el único contrato solemne, por exigirlo así sus formalidades), por considerarse convenio o contrato a todo acuerdo de voluntades. Así, visto el matrimonio por la doctrina contractualista del Estado, es un acuerdo de voluntades, los contrayentes intercambian sus consentimientos y éste acuerdo crea el vínculo conyugal. Por consiguiente se le considera un contrato, pero un contrato del ámbito exclusivo del Derecho civil, despojado de todo carácter sacramental o religioso. Aun cuando bajo ésta perspectiva es visto como un contrato, no es equiparable a un contrato de tipo económico, pues está sustraído a la voluntad de las partes; las normas reguladoras de las relaciones conyugales son inderogables, esto significa, que no pueden ser
29

ANTONIO, Daniel Hugo. FERRER A.M, Francisco. ROLANDO, Carlos H. Op. Cit. P. 88.

modificadas por voluntad de los contrayentes, solo se pueden adherir a dichas normas, constituyendo esencialmente un contrato de adhesión, por el interés social que persigue. Este contrato, como todos los contratos, constituye un acto jurídico, al ser regulado por el Estado a través de un orden normativo. Se puede definir conforme al Derecho civil actual como: “ un acto bilateral, solemne, en virtud del cual se produce entre dos personas de distinto sexo una comunidad destinada al cumplimiento de los fines espontáneamente derivados de la naturaleza humana y de la situación voluntariamente aceptada por los contrayentes.30 El contenido de la institución en el ámbito jurídico (esto es, en cuanto a los derechos y deberes que se establecen entre los cónyuges) varía en función del ordenamiento jurídico de cada país, pero en general la mayoría imponen la obligación para los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse mutuamente, contribuir en las cargas familiares y ejercer conjuntamente la potestad domestica y la patria potestad sobre los hijos procreados en dicha unión. 3.4 EL MATRIMONIO COMO DERECHO. El matrimonio es considerado también como un derecho jurídico que asiste a todo individuo de la especie humana por el simple hecho de serlo para garantizarle una vida digna, siendo esto establecido por distintos ordenamientos de carácter internacional en materia de derechos humanos. El artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece lo siguiente: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.31
30
31

DE PINA VARA, Rafael. Diccionario de Derecho. Editorial Porrúa. 1984. México. P 349. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 16. Consultado en http://www2.ohchr.org/spanish/law/matrimonio.htm

El derecho al matrimonio queda de esta manera junto con el derecho a la familia, estatuido como un derecho universal y ha sido ratificado por la mayoría de los países cultos por considerarse necesario para la propagación de la especie humana, así como para garantizarle al individuo una vida digna que le permita un correcto desarrollo personal y social a través de los derechos que le asisten y logre de esta manera, ser una persona que pueda convivir en paz y armonía en la sociedad a la que pertenece. 3.5 EFECTOS COMUNES AL MATRIMONIO. Al concluir la celebración del matrimonio surgen en virtud del mismo una serie de efectos o consecuencias jurídicas entre los cónyuges, así como también entre sus familiares y frente a terceras personas, de entre los cuales destacan: Los derechos y obligaciones de los cónyuges; El parentesco entre los cónyuges para con sus hijos; La preferencia y adquisición de derechos hereditarios entre los cónyuges; El régimen económico matrimonial; El establecimiento de un domicilio conyugal; Así también, en algunos países produce la emancipación del cónyuge que sea menor de edad, quedado libre de la patria potestad de los padres, entre otros.

3.6 FINES DEL MATRIMONIO. La finalidad del matrimonio será generalmente la procreación y la educación de la prole. El matrimonio tiene también otros fines de carácter secundario que son la ayuda mutua y el amor, el remedio de las pasiones sexuales de los cónyuges, entre otros más.

Cuando hablamos de los fines del matrimonio como institución natural que es, debemos tomar en cuenta que el hombre o la mujer son seres sexuados, lo que implica una atracción a unirse en cuerpo y alma. Es por esta unión el que se hace posible la continuación de la especie humana. Entonces, podemos deducir que el hombre y la mujer están llamados a dar vida a nuevos seres humanos, que deben desarrollarse en el seno de una familia que tiene su origen en el matrimonio. De esta manera queda instituido el matrimonio como fundamento y origen de la familia, estando al servicio de la vida, por ser éste su fin último y primordial, el engendrar nueva vida y perpetuar de esta manera la especie humana.

CAPITULO 4: POSIBLES JUSTIFICACIONES A LA IMPLEMENTACIÓN DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

4.1 NO DISCRIMINACION.

Se ha opinado por diversas asociaciones que promueven el libre derecho de las personas que sean Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales a unirse en matrimonio, que es discriminatorio el negarles dicho derecho, y se le ha atribuido dicha negación a la homofobia o al heterosexismo, y aun se han establecido comparaciones entre las prohibiciones al matrimonio homosexual y las antiguas prohibiciones al matrimonio interracial.3233

32 33

http://www.jornada.unam.mx/2010/02/04/index.php?section=sociedad&article=036n1soc http://www.usatoday.com/news/opinion/editorials/2004-01-25-couples_x.htm

Se dice que los homosexuales tiene derecho a casarse como cualquier otra persona, esto en base al principio de igualdad legal, así como al principio de no discriminación.

Se postula que negarles el matrimonio a los homosexuales es discriminarlos y mantiene la marginación social que estos han sufrido durante tantas épocas de la historia.

De esta manera, el derecho margina a los homosexuales al no poder integrarse a la sociedad en calidad de ciudadanos de pleno derecho y se crea con esto un “ciudadano de segunda clase” envueltos en una marcada desigualdad social y jurídica frente a las parejas heterosexuales.

4.2

BIENESTAR SOCIAL.

Por otro lado, al permitir la institución del matrimonio a los individuos un rango de beneficios que tienen un impacto favorable en cuanto a su dignidad y felicidad, se traduciría en un bienestar social, puesto que toda vez que el ciudadano que es feliz sirve de mejor manera a su sociedad, podrá esta lograr su objetivo que es el correcta organización y orden de sus componentes para el desarrollo de la vida en común y la realización de sus fines comunes.

4.3 REALIZACION PERSONAL. Es de todos común, que para ser felices y poder realizarse personal y espiritualmente, que se logren alcanzar en el individuo logros básicos de la vida, y los más comunes a todos son la realización profesional (laboral) y la sentimental (amorosa).

Lo entendido por la generalidad como lo básico del individuo en sociedad para poder vivir en armonía con los demás, es casarse y tener un buen trabajo, en el cual la persona se sienta realizada y completa. En el aspecto laboral, la persona busca siempre tener un trabajo que le remunere lo suficiente y estar satisfecho con lo que hace. En el sentimental, la persona busca casarse y establecer una familia, para dejar descendencia y así lograr subsistir hasta su vejez. Al negarles a los homosexuales el derecho a matrimoniarse, se les estaría negando el derecho a realizarse personalmente como cualquier otro individuo de la sociedad.

4.4

SALUD MENTAL.

Al afectar el matrimonio en las relaciones sociales de los individuos y establecer distintos roles sociales, se ha argumentado también que el matrimonio otorga beneficios psicológicos, sociales y de salud sustanciales, siendo de esta manera que el negarles la posibilidad de casarse a las parejas homosexuales, podría afectar su salud mental.

4.5

NORMATIVIZACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE PERSONAS CON

ORIENTACIÓN SEXUAL “LGBT”. (LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANSEXUALES). Tiene importancia el hecho de que tanto las parejas homosexuales, como las de distinta orientación sexual a la heterosexual, buscan en la figura del matrimonio una forma para que las relaciones por ellos establecidas, engendren ciertos derechos y obligaciones, como por ejemplo, en la herencia y el testamento, el régimen económico, o en los efectos de la ruptura de dichas relaciones.

Es por ello que surge la cuestión a si sería necesario para el legislador, regular las relaciones de hecho que surgen de dichas uniones modificando de esta manera sustancialmente la legislación civil.

CAPITULO 5 LEGISLACION ACTUAL SOBRE EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN DIVERSOS PAÍSES.

5.1 ARGENTINA.

El debate sobre la legislación autorizando el matrimonio entre personas del mismo sexo comenzó en la Argentina a partir de la “campaña nacional por la igualdad jurídica ” lanzada por la “Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales ”, bajo la consigna "Los mismos derechos, con los mismos nombres”. El 15 de Diciembre del 2010 la República Argentina permitió finalmente los matrimonios entre personas del mismo sexo, convirtiéndose de esta forma en el primer país de América Latina en reconocer este derecho en todo su territorio nacional. Además, se convirtió en el décimo país en legalizar este tipo de unión a nivel mundial.34 La nueva ley fue promulgada por la presidenta argentina Cristina Fernández de Kirchner, modifica algunos artículos del Código Civil de la República Argentina; En su Libro I, Sección Segunda "De los derechos en las relaciones de familia"; del Libro II, Sección Tercera, Título II, "De la sociedad conyugal" y de otras secciones del Código. El cambio más importante fue en el artículo 172, que definía al matrimonio entre "hombre y mujer". A partir de esta ley se reemplazó por "contrayentes" y se agregó: "El matrimonio

34

http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-149544-2010-07-15.html

tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo." Esto implica también la adopción, ya que el artículo 312, que reza "Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges" no se modifica. En el artículo 326, que trata sobre el apellido de los hijos adoptivos, hace una aclaración para cuando se trata de padres de distinto o de mismo sexo. También se modificaron artículos de la ley 26.413 35 sobre inscripción de nacimientos, y la 18.24836 sobre los nombres y apellidos de las personas. 5.2 CANADA. En Canadá se permite el matrimonio homosexual a partir de la aprobación de la “ Ley sobre el Matrimonio Civil”, también llamada “Ley C-38”37 promulgada el 20 de Julio del 2005. Al momento en que se creó esta nueva ley, este tipo de matrimonio ya era legal en las nueve regiones siguientes, aunque su situación legal fuera de ellos era incierta: Ontaria (2003), Columbia Británica (2003), Quebec (2004), Yukon (2004), Manitoba (2004), Nueva Escocia (2004), Saskatchewan (2004), Terranova y Labrador (2004) y Nuevo Brunswick (2005). Posteriormente se le han realizado enmiendas a otras leyes para asegurar la igualdad de acceso de las parejas del mismo sexo a los efectos civiles del matrimonio y del divorcio. 5.3 CHILE.

35 36

Ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Argentina. 2010. Ley 18.248 del Nombre. Argentina. 2010. http://www.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Docid=3293341&file=4 34 Bill C-38. Consultado en http://www.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Docid=3293341&file=4
37

El jueves 28 de Julio del año 2011, el Tribunal Constitucional de la República de Chile inició la revisión de la propuesta del matrimonio homosexual presentada desde el 10 de Julio del 2003, a raíz de un recurso presentado por tres parejas homosexuales que buscan el reconocimiento y validez de las uniones entre personas del mismo sexo en Chile. Actualmente la propuesta no ha sido resuelta por el mencionado Tribunal Constitucional.

5.4 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. Actualmente en los Estados Unidos de Norteamérica no está reconocido por el Gobierno Federal el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, y se mantiene la definición del matrimonio como “la unión de un hombre con una mujer” bajo la “Ley de Defensa del Matrimonio” promulgada el 21 de septiembre de 1996. El matrimonio homosexual no está reconocido bajo la ley federal debido a la Ley de Defensa del Matrimonio. La ley también permite a los Estados a que se nieguen a reconocer las leyes de otros Estados que dan derechos a las parejas homosexuales, algo que la mayoría de los Estados hizo. Aunque sí es reconocido a nivel estatal por seis Estados del país: Massachusetts (2004), Connecticut (2008), Iowa (2009), Vermont (2009), Nuevo Hampshire (2009), Columbia (2009). Las excepciones incluyen a Nuevo México y Maryland, que no otorgan matrimonios para parejas del mismo sexo, pero los reconoce de otras jurisdicciones. y Nueva York (2011); así como en el Distrito de

Otros Estados reconocen los matrimonios de los demás Estados, pero les ponen otros nombres como unión civil o pareja de hecho (California, Hawái, Illinois, Nevada y Nueva Jersey). El actual presidente de los Estados Unidos de Norteamérica Barack Obama tuvo como promesa electoral en su candidatura para acceder a la “Casa Blanca” la abolición parcial de dicha ley, lo cual no ha sucedido a la fecha. 5.5 UNION EUROPEA.

El debate sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo a nivel de la Unión Europea se inició con la aprobación de un informe sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión, donde se solicita a los Estados miembros que hayan regularizado las parejas compuestas por personas del mismo género a que reconozcan las uniones o matrimonios celebrados en otros Estados de la Unión, para salvaguardar el derecho de la libre circulación en la Unión Europea.38

En Escocia ya se ha dado inicio al debate del reconocimiento del matrimonio.

Los parlamentos de Grecia, Malta y Chipre que no han legislado al respecto están debatiendo la mejor fórmula a adoptar.

Italia, ya ofrece en algunas regiones registros de parejas de hecho, y Polonia, también se han planteado una regularización estatal de las parejas del mismo género.
38

Sesion plenaria del parlamento Europeo del día 14 de Enero del 2009. Consultado en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?language=es&type=IMPRESS&reference=20090113IPR46093

Pero la oposición política conservadora y la religión católica romana mayoritaria en estos países hacen improbables que estas regularizaciones se hagan efectivas a corto plazo.

En algunos países como Reino Unido, Francia o Grecia, además de por la vía legislativa, el reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo también se lleva a cabo a través de los tribunales.

Los seis países restantes, principalmente de Europa del Este39 ni reconocen ni han iniciado ninguna iniciativa para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo. A los que el parlamento europeo ha pedido que apliquen medidas legislativas para acabar con la discriminación a estas parejas.

Los países de la unión europea que actualmente han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo son:

Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (2010), e Islandia (2010).

5.6 MÉXICO.

39

Está conformada por Albania, Alemania Oriental, Bielorrusia, Bulgaria, Eslovaquia, Hungría, Moldavia, Polonia, República Checa, Rumania, Rusia y Ucrania.

El 21 de diciembre del 2009 la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, aprobó una enmienda al artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal, misma que dejó de calificar el sexo de los contrayentes como anteriormente lo hacía "El matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer" para quedar como sigue:

Artículo 146.- “Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código”.40

La reforma fue publicada en la Gaceta del Distrito Federal por instrucción del jefe de gobierno capitalino el 29 de diciembre del 2009 y entró en vigor en marzo del 2010.

A partir de entonces, el matrimonio entre personas del mismo sexo es lícito en el Distrito Federal y puede ser reconocido en el resto de la República Mexicana.

El primer estado en reconocer todos los derechos jurídicos de dichas uniones fue Guanajuato.

El día 27 de enero del año 2010 fue promovida por el titular de la PGR del Distrito Federal una acción de inconstitucionalidad en contra de las reformas hechas a el matrimonio, la cual será anexada en el presente trabajo al final de las conclusiones y recomendaciones como Anexo # 1.

5.7 OTROS PAISES.
40

Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 146. 2011.

En la República Popular China hasta 1997 la actividad sexual entre homosexuales era considerada ilegal en el país, y hasta 2001, la homosexualidad era clasificada como enfermedad mental por la Asociación China de Psiquiatría.

La Asamblea Popular Nacional también ha elevado un proyecto de legalización para conceder dichas uniones a través del matrimonio entre personas del mismo sexo, pero durante su discusión no se pudieron alcanzar los 30 votos necesarios para situar este tema en agenda legislativa.

En Puerto Rico el matrimonio entre personas del mismo sexo está prohibido por ley, así como el reconocimiento de enlaces matrimoniales de este tipo realizados en otras jurisdicciones.

Al igual que muchos estados de Estados Unidos, el Gobierno aprobó una ley que niega la posibilidad de implementar o reconocer el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo.

Actualmente, la Asamblea Legislativa de Puerto Rico discute, como parte de la revisión del Código Civil, la posibilidad de concederles algunos derechos y responsabilidades que tienen las parejas casadas a las parejas de hecho, tanto heterosexuales como del mismo sexo.

En Australia el matrimonio entre personas del mismo sexo no es reconocido por la ley federal.

Antes de la reforma del 2004, la “Ley de Matrimonios” de 1961 (Marriage Act 1961) no definía el concepto de "matrimonio", si bien los tribunales australianos aplicaban y consideraban vigente la definición de matrimonio propia del Derecho anglosajón, según la cual el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer.

En 2004 el Parlamento de Australia aprobó un proyecto de ley de reforma de la legislación matrimonial.

El propósito de esta reforma era incorporar la definición del Derecho Anglosajón a las leyes australianas sobre matrimonio y familia.

El texto de la reforma es el siguiente: “Marriage means the union of a man and a woman to the exclusion of all others, voluntarily entered into for life. Certain unions are not marriages. A union solemnized in a foreign country between: (a) a man and another man; or (b) a woman and another woman; must not be recognized as a marriage in Australia”.

Que se traduce de la siguiente manera: “El matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, con exclusión de cualesquiera otros, celebrada voluntariamente para toda la vida. Ciertas uniones no son matrimonios. Una unión solemnizada en un país extranjero entre: (a) un hombre y otro hombre; o (b) una mujer y otra mujer; no deberá ser reconocida como matrimonio en Australia”.41

En Japón no es legal y está prohibido el matrimonio entre personas del mismo sexo.
41

Marriage Act 1961. Consultado en http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ma196185/

En Irlanda el matrimonio entre personas del mismo sexo no es legal, aunque sobre este tema se ha debatido que hasta la fecha no se ha concretado.

En Venezuela no existe por el momento ninguna ley que reconozca las uniones para las parejas homosexuales, como el matrimonio entre personas del mismo sexo o la unión civil. De hecho, la constitución venezolana solamente considera el matrimonio contraído entre un hombre y una mujer como legalmente válido.

CAPITULO 6: LA ESTIMATIVA JURIDICA.

El Derecho es una consecuencia lógica de la razón humana, es por ello que solo puede decirse con seguridad que existe el derecho en una sociedad de hombres, por ser el hombre el único animal dotado de razón.

Por ser necesario para el hombre vivir agregado con otros hombres por la naturaleza misma de su ser, éste vive en sociedad.

El Derecho es un producto social, y este supone a la sociedad como la sociedad lo supone a él. Prueba de ello lo podemos encontrar en un viejo aforismo romano que reza: “ Ubi societas, ibi ius” (donde hay sociedad hay derecho), suele seguir con: “Ubi ius, ibi societas” (donde hay derecho, hay sociedad), para designar la conexión intrínseca entre ambos fenómenos.

Siendo el Derecho un producto social, es lógico que en él se realicen ciertos valores específicos para la correcta convivencia y desarrollo del hombre en sociedad.

Tales valores se identifican como los “Fines del Derecho” y son principalmente: la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.

En la justicia se lleva implícita la igualdad que todos los hombres por el simple hecho de serlo tenemos ante la ley natural, pues todos los hombres venimos de igual manera a este mundo.

Si en una sociedad se aplica la justicia, es decir, si es una sociedad justa, el individuo puede contribuir en una mayor medida a la realización del bien común colectivo.

La justicia constituye el fin supremo del Derecho.

El bien común, es “el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual”.42

Tiene un sentido específicamente social, es el bien de todos, o por lo menos de la mayoría de los individuos que conforman el grupo social.

Ahora bien, el bien común puede atender al interés de los individuos ó al interés de una personalidad colectiva como la sociedad o el Estado (bienestar colectivo).
42

LE FUR, Delos, Radbruch,Carlyle. Los Fines del Derecho. Citado por DORANTES, Tamayo, Luis Alfonso. Filosofía Del Derecho. Ed. Porrúa. México. 2009. P. 209.

La seguridad es esencialmente una relación entre un individuo y el Estado en el que el individuo está incluido en base a los derechos por éste adquiridos al erigir a aquél.

La seguridad jurídica exige positividad del Derecho, “si no puede fijarse lo que es justo, hay que establecer lo que debe ser jurídico, y hacer cumplir lo establecido.”43 En una sociedad ha de haber necesariamente un orden.

El fin primordial del Derecho Estatal es el orden, la paz interna del país y la del individuo, comprendiendo todos los beneficios que se pueden recibir en una sociedad organizada jurídicamente.

Por consiguiente, toda sociedad organizada en Estado deberá mostrar un orden jurídico y asegurar dicho orden a través del poder coactivo del Estado, salvaguardando de éste modo las condiciones necesarias para la vida en sociedad.

“Son condiciones de vida no solo aquellas de las cuales depende la existencia física, sino también todos los bienes, todos los goces que en el sentir del sujeto, son los únicos que dan valor a su existencia”.44

Dichas condiciones pueden abarcar aspectos individuales del rol, estatus o calidad social, así como la manera en que toman forma al ser incluidos dentro del ordenamiento jurídico positivo.
43

RADBRUCH, Carlyle. Filosofía del Derecho. Citado por DORANTES, Tamayo, Luis Alfonso. Filosofía Del Derecho. Ed. Porrúa. México. 2009. P.215. 44 IHERING, Rudolf Von. El Fin en el Derecho. Citado por DORANTES, Tamayo, Luis Alfonso. Filosofía Del Derecho. Ed. Porrúa. México. 2009. P. 212.

Al establecerse que cosas deben ser reguladas por un orden normativo, debe el legislador proponerse no solo la felicidad de cierto orden de ciudadanos con exclusión de los demás, sino la felicidad de la totalidad de los integrantes del Estado.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo han tenido siempre por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Así como también que en todas las naciones cultas se ha acogido a los principios de igualdad ante la ley, y al principio de no discriminación. Se desestima la idea de que el derecho de contraer matrimonio dependa de la orientación sexual del o de los celebrantes. Pasando a aclarar lo que sigue.

1.- Que en todos los países cultos se considera que todos los individuos de la especie humana gozan de los mismos derechos, iguales e inalienables con independencia de su orientación sexual, y como se ha podido constatar en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos la única restricción comúnmente aceptada a la capacidad de los individuos de celebrar matrimonio es en cuanto a la edad, la cual debe de ser la edad núbil (adolescencia-madurez). La Declaración Universal de los Derecho Humanos establece que: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia.”45 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.”46 La Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta convención.”47 Los homosexuales, así como las lesbianas, bisexuales y transexuales pueden actualmente unirse con los mismos derechos y las mismas obligaciones que las personas heterosexuales, ya sea en países en donde están permitidas estas uniones, ya sea en países donde no se permite, siempre han gozado de ese derecho, aun esto, la institución del matrimonio define la necesidad de que sea una unión con persona del sexo opuesto.

45 46

Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 16. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Parte III. Artículo 23, numeral 2. 47 Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Artículo 172.

Lo que sería realmente discriminatorio es prohibir al homosexual contraer matrimonio en las mismas condiciones que los demás solo por ser homosexual. El argumento principal a debatir en éste punto es que el homosexual quiere casarse con la persona a la que quiere, la cual es de su mismo sexo. Pero el simple hecho de que alguien quiera casarse con alguien no supone necesariamente que pueda hacerlo. ¿Sería discriminatorio el que a un varón el Derecho le impida casarse con la mujer a la que quiere, solo por el hecho de que sea su hermana?, ¿O la mujer a la que el Derecho no deja casarse con el hombre al que quiere por la simple razón de que el ya esté casado? Tampoco se discrimina al casado porque no se le permita casarse con otra mujer que no sea su esposa, mientras que al soltero si se le permite. No es discriminar al homosexual, sino reconocer y defender que el matrimonio es una institución esencialmente heterosexual. 2.- Que si bien es cierto que el matrimonio resulta una condición necesaria para lograr estabilidad emocional y con ello, la felicidad, su mera sanción legal no basta para terminar con la discriminación social, la inseguridad o la inestabilidad. Influyen mucho la complementariedad entre los sexos y el esfuerzo de los esposos de vivir de acuerdo a unos valores. No es algo que se pueda arreglar a través de un código civil. 3.- Que desde tiempos remotos el hombre debido a su naturaleza humana, que exige la unión de un hombre y una mujer para la conservación del género humano, se ha valido de la institución del matrimonio como consecuencia común y

justificación lógica a la dicha necesidad de los sexos, de unirse y complementarse, así como de establecer descendencia. El matrimonio es un acto jurídico en virtud del cual las personas celebrantes se comprometen a tener una relación consensual para la consecución de fines diversos inherentes a la naturaleza humana como lo son el conseguir pareja, el establecerse y tener descendencia y desarrollarse dignamente como individuo de la especie humana. 4.- Que el matrimonio como institución heredada del Derecho romano, así como las formas usadas en otras civilizaciones a través del tiempo nos llevan a deducir ( sin querer con esto a llegar a una discriminación por algún tipo de orientación sexual) que la creación de la institución del matrimonio y la necesidad por la cual nace en la sociedad, fue para dar certeza y regular la unión natural del hombre y la mujer para establecer descendencia y formar una familia, y que es ésta la necesidad social que le dio forma en su origen. No se trata de negar que dos personas del mismo sexo se puedan unir en matrimonio, sino que esa unión sea considerada un matrimonio propiamente dicho. La necesidad de la regulación jurídica del matrimonio no es ni por la afectividad entre dos personas, ni por la mera situación de convivencia. Quererse, mantener relaciones sexuales y vivir juntos no justifica el derecho de tergiversar una figura tan importante y con tanto raigambre como lo es el matrimonio. Son aspectos circunstanciales que rodean el núcleo del significado del matrimonio, pero no son aspectos esenciales. Hay muchos tipos de afectividad (entre padres e hijos, entre hermanos, entre amigos, a un animal querido, etc.) que no son matrimonio y afirmar eso no es no valorarlos, es reconocer la diferencia.

En la historia occidental nunca antes se había considerado que sean semejantes al matrimonio las relaciones homosexuales, incluso en sociedades y épocas en donde las relaciones homosexuales no eran mal consideradas moral y socialmente, como por ejemplo en las antiguas Grecia y Roma, no se tuvo la necesidad de crear o modificar la institución ya existente del matrimonio para regular dichos enlaces. El matrimonio ha evolucionado mucho a lo largo de la historia, en la que se han logrado muchas mejoras que en su momento fueron inconcebibles y hoy nos parecen evidentes. La prohibición de matrimonio entre niños pequeños, el matrimonio acordado por los padres, la igualdad entre el hombre y la mujer, el matrimonio interracial, el matrimonio civil, el divorcio, etc. No siempre fueron admitidos y hoy nos parecen incuestionables. En otras culturas tienen conceptos de matrimonio distinto del nuestro, sin que por ello tengamos que admitirlos. Piénsese en la poligamia en su versión poliginia (un hombre con varias esposas), institución no occidental que por el momento no tenemos ninguna intención de admitir en nuestro sistema. Una cosa es que podamos comprender lo que ha llevado a otras culturas a adoptar estas instituciones, y otra que queramos admitirlas como modalidades de matrimonio. 5.- Que si bien se piensa que es necesario permitirles el acceso al matrimonio a las personas con orientaciones LGBT para que puedan disfrutar de algunos beneficios y prestaciones, especialmente de tipo asistencial, que hoy se atribuyen injustamente sólo a las parejas heterosexuales (como por ejemplo, el derecho de sucesión hereditaria, pensión de viudez, régimen económico matrimonial, efectos de la ruptura de la pareja, limitación de los plazos de residencia para que la pareja adquiera la nacionalidad, subrogación en el arrendamiento y posibilidad de adoptar entre otros), también lo es que muchos de estos efectos beneficiosos se pueden

solucionar por la vía privada (por ejemplo, con la herencia, haciendo testamento, el régimen económico y los efectos de la ruptura (realizando un contrato civil previo entre los convivientes). Incluso pueden adoptar libremente como cualquier otra persona sin necesidad de establecer su enlace bajo la figura del matrimonio. Aunque sobre éste último punto cabe destacar, que aun suponiendo que una pareja homosexual éste capacitada para formar una familia al adoptar a un niño, en ocasiones incluso mejor que algunas parejas heterosexuales, la cuestión no es si están capacitados o no para formar una familia, sino más bien, el problema radica en si es mejor para el infante ser criado por una familia homosexual o por una heterosexual, ya que es bien sabido que aun si el niño desarrolla sus aptitudes correctamente, el estigma social todavía subsiste en nuestra sociedad moderna y estaría el menor a merced de las burlas y discriminaciones por parte de los otros niños e incluso de los propios padres de los niños. Por otro lado una pareja de hombres podrían llegar a ser excelentes padres, pero nunca podrán ser madres, pues no pueden sustituir la figura materna y viceversa, si dos mujeres crían a una criatura, podrían ser excelentes madres, más nunca podrían sustituir la figura del padre. El menor necesita de ambas figuras para relacionarlas a sus respectivos roles sociales y así desarrollar conciencia plena de los roles familiares en la sociedad. 6,- Que en cuanto a la opinión de los organismos internacionales de los derechos humanos que refutan discriminatorio el veto al derecho al matrimonio a aquellos de orientación sexual no convencional, no puede considerarse un veto, toda vez que la institución no es la indicada para regular dichas uniones, por haber sido creada la institución en mención para la comunión marido y mujer, con fines reproductivos y afines a la familia, principal célula y fundamento de la sociedad.

No es una minoría con fuerte presencia en la sociedad (la sociedad cristiana) la que pretende imponer su concepción del matrimonio a una mayoría no cristiana (o que no se considera tal) de la sociedad. Más bien, lo que ocurre es que una minoría mucho menor (LGBT) pretende imponer su propia concepción de matrimonio a la abrumadora mayoría de la sociedad. 7.- Que no se considera que exista un problema con crear figuras afines al matrimonio en la legislación positiva, pues ya en la antigua Roma, de donde parten casi todas nuestras instituciones de derecho, nos pone claro ejemplo Cayo cuando postuló: “Semper in dubiis benigni ara praeferenda sent” (En caso de duda, resuélvase del modo más benigno), antes bien, se considera que se pueden establecer dichas prerrogativas bajo otras figuras de Derecho previamente existentes, como lo son la herencia, la donación, compraventa, etc. Por consiguiente no se estima que sea viable el modificar o distorsionar una institución de tal trascendencia como lo es el matrimonio, para extender sus alcances a todo tipo de relación entre dos personas, toda vez que sigue imperantes basados en criterios individuales como lo son, la necesidad de compañía, el establecer comunión con alguien más, y no una necesidad social. 8.- Que el fenómeno jurídico surge siempre con el desarrollo y progreso de las relaciones interpersonales y de poder del hombre, creando siempre por necesidad social, instituciones que le han servido a sus fines y han establecido los cimientos del mundo moderno. El Estado, la prescripción, el matrimonio, etc. Y son éstas instituciones creadas para regir las situaciones en las que fueron concebidas y no de otra forma. Al establecerse el matrimonio, se pasaba a regular una serie de cuestiones que surgían de la naturaleza misma del hombre y de su necesidad primordial y necesidad también de toda forma de vida, de procrearse y sobrevivir. Así los animales se unen en la naturaleza, así está organizado el mundo en el que vivimos.

De tal manera que no considero que se deba tergiversar una figura jurídica basándose en un interés individual de que el hombre tenga una compañía o pueda desarrollarse de forma plena en comunión con otra persona. Desde luego el matrimonio y la familia son susceptibles de una prudente adecuación a la evolución social. Para lograrla, el legislador debe buscar un equilibrio entre la exigencia de renovación y la salvaguarda de los valores esenciales de la institución, pues el progreso no se identifica con el ánimo de cambiar todo. Y aunque las fuerzas sociales condicionan en cierta medida la actividad legislativa, no debe dejarse llevar por la corriente social. La ley debe ser moral y orientadora. Por ello se impone al legislador la misión de proteger y afirmar la incolumidad de la familia legítima, pues a través de ella se realiza el bien común de la sociedad, que consiste en la propagación y educación del género humano en las mejores condiciones posibles. Si se quieren los derechos y obligaciones del matrimonio, no es menester deformar una institución jurídica que, lejos de ser arcaica, estructura hoy por hoy la sociedad en la que nos encontramos insertos. 9.- Que la acción de inconstitucionalidad 2/2010 promovida por el titular de la PGR del Distrito Federal Se teme que las conclusiones principales que se desprenden de la incógnita a saber, dada la importancia de la cuestión emprendida por la presente, sobrepasa por mucho los alcances del mismo, ya que como se expuso con anterioridad, se carece de conocimientos sólidos en la materia.

En consecuencia, al exponer las

ideas se ha hecho con un sentimiento de

inseguridad, consciente de que muchas de ellas entran en el terreno de la especulación y solo pueden aceptarse y desecharse una vez sometidas a verificación. Se espera quizás que las formulaciones aquí plasmadas induzcan a otros a profundizar su estudio.

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