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REVISTA NOTARIUS Nº 11

REVISTA NOTARIUS Nº 11 Fecha de Publicación: 00/00/0000 Fecha Vencimiento: 00/00/0000

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+ + + + + + Alcances de la función notarial y sus relaciones con la moral. Carlos Enrique Becerra Palomino Aspectos novedosos del Reglamento General de los Registros Públicos, en materia de anotaciones preve Aspectos novedosos en materia de presentación de títulos, calificación e inscripción. Jorge Luis Go Diálogo sobre la vocación al Derecho. Oswaldo Arias Montoya La función notarial en el protesto. Incidencias del protesto en las Cámaras de Comercio. Percy Gonz La función notarial en el Reglamento del Registro de Sociedades. Disolución, liquidación y extinción

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09/10/2007 05:08 p.m.

Alcances de la función notarial y sus relaciones con la moral ·
CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

liando era estudiame, me asigna ron un trabajo en la asignarura de LegislaciÓn Laboral, y escogí el tema de J05 accidentes de trabajo marítimo. En la investigación encontré una frase que decía que "Ha}' tres clases de hombres: Los que están vivos, los que están I11Ut:rtasy los que están en el In:!r", esto tütimo debido a que en una época estar en el mar constituía 1m serio peligro para ht vida de las personas. Yes que hubo 1mtiempo en que vivir en el l11:\r,el ser marino, el ser naveganre, significaba un gran riesgo. A partir de 1:\frase amerior, quiero plasmar otra, que qujz,í resulte demasiado presuntuosa: "Hay tres cklscs de hombres: los que están vivos, lo.~que eSt.111 muertos y los que son nOt:nios". Lo que quiero decir es que desempeñar el Notariado, no es solamente la práctica de una profe.~ión, sino que ejercerio es un modo de vh'ir, porque se trata de una flUlción muy singular. Por lo prontO tenemos una dualidad que siempre es motivo de conflicto, la naturaleza pública-privada de la función, es

decir, por un lado el nOtario ejerce una función pública, pero lo hace en forma privada, y esto genera naturalmente una primera tensión. Mucha gente se pregunta de por qué es así, a qué se debe, y la respuesta que debemos dades e.~que no.~otros pertenecemos a un si.~temanotari.ll, que e.~del tipo !:ttino, que es el más extendido en el mundo y es el que rige en América Lati. na, Europa continental, Japón, parte de Can:ldá --en Québec- y en el Estado de Louisiam en los Estados Unidos. El Otro gran sistema notarial es el :'111glosajón, que rige en el Reino Unido, Estados Unidos, Can:\dá, Australia, entre otros países. Es un sistema notati:\l muy distinto al Latino, ya que las institUcioncs jurídicas tienen correlación con los sistemas jurídicos a las que pertenecen, de tal suerte que una determinada institución tiene características diferentes de país en país, dependiendo de si pertenece al sistema jurídico latino o al anglosajón, que son los dos grandes sistemas hegemónicos en el mundo contemporáneo.

Versión taquigrárica(le la exposición erectuada en el Seminarío"Garantias de una MocIema Función Notarial", orga. ni~ado por el Colegio (le Notarios Oe Jun(n y reali~ado en el Teatro Principal (le la ciuda(l Oe Huancayo el 25 (le agosto (le 2001

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Hace algunos años, antes de ser notario, tuve !a oportunidad de ,-i,;r durante un tiempo en la ciudad de Nueva York, en una zona llamada Quccns. Recuerdo que al frente de donde vivíamos había un señor que tenía una bodega donde vendía periódicos, gaseosas y golosinas, pero que además era notario. Y es que en Estados Unidos no se requiere ser abogado para ser notario. En este país un notario es una persona que tiene un nombramiento por un determinado tiempo, que no asesora, no tiene archivo, en [10, no ejerce la función notarial como nasottas la conocemos. En el Perú es distinto y la [unción del notario tiene gran importancia, aunque para algunos es un simple fedatario que sólo amcntíca, que sólo dice "es conforme", Muchas veces me han preguntado: ¿cuántas f!fmas haces al díaf Otros piensan que es como una mina dentro de la ciudad (<cuánto ganas por firmar?). Son ideas estereotipadas de la función notarial, resd.ndole la importancia y la trascendenclaque merece. Otro amigo en una opommidad me dijo que los notarios son como dioses porque tienen realmente un gran poder, puesto que dicen, en un detenninado momento, cuándo una cosa es de cierta manera. Realmente, pues, el notario tiene un gran poder ); por eso mismo, una gran responsabilidad. La actividad notarial data de muy antiguo. Culturas como la de Egipto, Caldeo Asiria y Grecia la conocieron. En Roma, hay algunos sucesos que nos dan cuenta de su existencia: Jesús, por ejemplo, nace ~n Belén, porque en esa época el Imperio Romano dispuso un censo, y si uno no estaba en el censo prácticamente no existía. Por ello es que San José y la Virgen María van a este pueblo a inscribirlo. En el censo

CARLOS

ENRIQUE

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existía un personaje que se llamaba «tablllario", quien recogía [Orla la información para el censo y, al mismo tiempo, era el que guardaba las cosas, era un nmcionario público, un precedente en relación con la función de conservación. Pero a la par que existía este personaje, existía en Roma otro que se llamaba «'Tabeljoll",que era una especie de ambulante que redactaba documentos; otrO se denominaba '<Notan", que tomaba notitas; otro era el «Escriba", que era una especie de ayudante de los magistrados. Entonces, de toda esta. mezcla ~e funciones nos va a dar el "Nota1itls", antecedente del Notario actual. El Notario moderno tiene varias funciones, como autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, asesorando a los ciudadanos, por lo que tiene que ser una persona preparada desde el puma de visra del Derecho. Asimismo, es una persona que ahora tramita, en nuestro país, asuntos no contenciosos. El Notario obedece a una necesidad social de dar fe y dar form.1.. Y ¿qué cosa signitica dar fe? Dar fe tiene dos acepciones, una en sentido pasivo, y mra en sentido activo. Dar fe en smtido pasivo es creer en algo, en lo que dicen, por ejemplo, los medios de comunicación. Pero dar fe en el sentido aaivo )' en semido jurídico es "robustecer con una presunción de veracidad los actos y los hechos sometidos a su amparo", como señala el norarialista español, Enrique Giménez Amau. En nuestra opinión sería "robustecer con una presunción de veracidad los actos y el retato de los hechos sometidos a su amparo". Esto significa que, la intervención notarial implica una presunción iuris tantwn de veracidad sobre lo que dice el norario; si se quiere contradecida hay que hacerla judicialmente. Entonces, robustecer con una presun-

ALCANCES

DE LA FUNCIÚN NOTARIAL y

SUS RElACIONES

CON LA MORAL

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ción de veracidad es dar fe en sentido acri

0, y al mismo tiempo, esta acción tiene una connotación de una gran trascendencia, El notario

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a a dar fotma a las deeJar3ciones de volumad de quienes celebran un acto o negocio jurídico, lo que se concreta en el instrumento público notarial, que es represemativo de una declaración de voluntad.

La actividad del notario es pues esencial para el ejercicio pacífico del Derecho. Muchas vcces no nos damos cuenta de la importancia que tienen las cosas que no son conflictivas. En nuestra propia vida doméstica no nos damos cuenta de lo importante que es respirar, sino hasta que sufrimos, por ejemplo, lUlataque de asfL"cia. Del mismo modo, en reiteradas ocasiones En ese momento sugerimos solamente no nos damos cuenta de la imponancia de seis temas, los que han pasado, al menos ]a función norarial, que contribuye enoren su mayoría, a sede notarial. Ahora, en memente al ejercicio pacífico del Derecho. muy poco tiempo, se puede rectificar parLas universidades, por mencionar, tienen tidas, declarar heredel'Os, hacer invenrarios, varios mrsos de Derecho Proce.~aI, pero comprobar testamentos cerrados, proceder tienen pocos cursos de Derecho Norarial. a la adopción de personas capaces, etc. lnduso la materia existe con carácter electivo y unida al Derecho Registra!, denoDada la experiencia en esos temas, .se minándose "Derecho Registral y Notaria!" ha incrementado ahora la posibilidad de o "Derecho Norarial y Registrar, siendo que se vean Otros, por ejemplo la rectificados disciplinas autónomas e independiención de áreas y linderos, y otras nuevas funtes. La misión del norario, en nuestro sisciones. Este incremento va en beneficio, no tema jurídico, es justamente evitar el ¡¡tiranto del notario, sino del público, ineJugio. Hay una frase famosa de lIn notable so diría en beneficio de Jos abogados, porjurista español, Joaquín Costa, "Notaría que ellos tienen que entender que si un abierta, juzgado cerrado", para resa!tar que diente les trae un caso, lo importante no si había una notaría se evitaba el litigio. es demorarse sino resolverlo cuanto ames. Nosotros podíamos decir mejor: ''Notaría Nosotros mismos planteamos la intervenabierta, juzgado desconcentrado". ción de los abogados, tanto para que los notarios fueran abogados, como que los En efecto, lo que queremos de la adrecursos tuvieran que ser autorizados por ministración de justicia es que sea eficienabogados. te, que sea rápida. Courure afirmaba que "el tiempo, más que oro, es justicia". Así, De otro lado, considero que si bien con si queremos nosotros que la justicia sea el adelanto tecnológico Ja noraria tiene que justa, como dice la Biblia, debemos tratar modernizarse, tampoco le podemos dar

de que 1m magistrados, los jueces, se dea administrar diquen fundamentalmente justicia. Las labores alirigiosas deben ser desempeñadas por los notarios. Por eso, hace algunos años planteamos que los asuntos no contenciosos puedan ser vistos en sede notaria], }' la experiencia ha sido positiva. En ese momento se nos querían dar todos los asW1tOSno contenciosos, sin embargo, pensábamos que era importante adquirir una experiencia previa por parte de los notarios, como felizmente ha ocurrido. Por otro lado, también pJameamos que no nJera exc!usi

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amente una función notarial, sino que si los usuarios quisieran pudieran acudir a! juez, para que él rramite estos procedimientos.

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cho Constitucional, Derecho Penal, Deremucha importancia a este aspectO tecnocho Tributario, cte." EstO porqLle el not:1lógico. Recuerdo una frase de un profesor rio cuando analiza una minut:. que se le italiano, Bruno Lusaro, quien en su libro solicita sea elevada a escritura pública tieEl derafio infonnático dice que nos admirane que ver los aspectOs sustantivos y formos cuando vemos a un niño de cinco años males en función del ordenamiento jurídiusando una computadora, y no clIando co, y el registrador también cuando califivemos a un niño tocando un piano. Pero ca --de acuerdo al principio de legalidad, aprender a manejar una computadora para qÜe algunos llaman de calijicaciótl- ticne un niño puede ser cuestión de dos o tres que analizar una serie de elementos y de horas, y aprender a tocar bien el piano puefactOres. de ser cuestión de años. Entonces vemos que le damos importancia a lo novedoso, Pero así como es importante la capacia los avances de la tecnología, porque no tación jurídica, lo es también, en esa misestamos habituados a eso. Lo más imporma -o tal vez mayor- proporción, la obtante no es la tecnología sino la administración inteligente de su uso y aplicación. servación rigurosa de los principios éticos. El notario entonces tiene que ser por anHoy nos admiramos mucho con los avantonomasia W1hombre que cumpla con deces de la Internet, de la oportUnidad que tengamos en tiempo real algunas cosas, y terminados principios deontológicos, yestos principios no pueden faltar en la FW1de la posibilidad que en un determinado ción Notarial. Vallet de Goyrisolo aseve. momento se puedan utilizar otros medios que sustiru)'an al soporte papel, como los raba que "si le faltara la ciencia, el notariado podría funcionar más o menos imperdocumentos electrónicos fectamente. Pero sin moral, sin una buena fe, no sería posible su función". En el ConCon todo este adelanto tecnológico, greso del Notariado Latino, realizado en (qué va a quedar de la Función Notarial? Buenos Aires, con ocasión del cincuenteQuedará furidamentalmente el aspeCtOétinario, se dijo lo siguiente: "Si bien en otras co, la capacidad de asesoran1icnto del noprofesiones la Deontología puede ser contario a los particulares y a los abogados. siderada como un demento natural de las El notario cuando recibe una minuta debe mismas con otras más que las configuran, preocuparse por el aspecto legal, para que en el caso de la profesión norarialla Deonesa minuta esté de acuerdo a la ley, pudientología es W1demento esencial, sin cuyo do dar asesoramiento no s6lo a los particulares, sino también a los abogados. Es conocimiento es imposible el correcto ejercicio de la FW1ción, ello es consecuencia que el Notario debe ser un jurista prepadel elevado contenido ético de la FW1ción rado, quizá más que sus otros colegas. Esto Notarial, 10 cual no puede ser desconociya lo dijo un civilista chileno, sensiblemendo a la hora de valorar su importancia y la te ya fallecido, Fernando Fueyo Laneri: necesidad de velar por su cumplimiento". «Nunca me di cuenta lo complejo que era El notario cumple funciones muy imporel De~cho Notarial y el Derecho Registral, tantes, )' en él la c~cncia es el aspecto étisino hasta cuando tuve I:t oportunidad de co; puede faltar incluso la capacitación, acercarme a estas materias, porque tantO puede no ser necesariamente un abogado, el nOtario como el registrador tienen que pero sí debe ser un hombre probo, un conocer prácticamente todas las materias: hombre que diga la verdad. Derecho Civil, Derecho Comercial, De~-

ALCANCES DE LA FUNCION

NOTARiAl

y

SUS RELACIONES

CON

LA MORAL

Hace años nos tocó formar parte de la Comisión de Notarios que elaboró el Código de Ética del Notariado Peruano, y tra~ tamos de ver qué era lo más importante. Si leemos el Código de Ética del Notlriado Peruano, veremos que hay determinados principios que están en la cúspide de este Código. Así, el artículo 2° dice: «El Notario, en su condición de profesional de! Derecho encargado de dar fe pública en los actos y contratos en que interviene por mandato de Ja Ley, debe orientar su acción fundamentalmente de acuerdo a los siguientes principios (...).". Primero, qué debemos entender por prillcipios. El término prillcipio se refiere a comienzo, a base, a aspectos sustanciales. Según Juan Francisco Delgado de Miguel, e! "problema principal que afecta a los Principios Deontológicos Notariales no es otro que el de dotar a éstos de un instrumento jurídico c:\paz de hacerlos eficaces, de hacerlos exigibles". Y cuáles son esos principios. Según nuestro Código, son los siguientes: Veracidad, Honorabilidad, Objetividad, Imparcialidad, Diligencia y Respeto a la dignidad)' derechos de las personas, a la Constitución y a las leyes. En primer lugar, la veracidad. Mixán Mass dice que es "inexcusable e! deber que asume el notario de actuar con fiel observación de la verdad en el caso concreto". Entonces, nosotros diríamos que la veracidad es la esencia de la Función Notarial, es todo 10 que debe rodear a la Función Notarial, y hemos dicho lo que significa dar fe en sentido jurídico, en otTas palabras es atestiguar solemnemente, y lo que dice el notario se presume que es cierto, le da autenticidad, le da certeza.. No se puede admitir de ninguna manera que un norario mienta, porque de hacerla pierde su razón de ser como notario.

Si nosotros leemos las normas que históricamente han regulado la Función Notarial, como el Folio Rml, las Siete Partidas, e[e., \.eremos que cuando un notario -escribano en ese momen[o- mentía, por ejemplo, se le mandaba cortar el brazo o la mano. Si ho)' un notario fal[a a la verdad, incurrirá en responsabilidad penal, responsabilidad civil y responsabilidad adminis[rativa. Pero aquí va la importancia de la Ética, porque no olvidemos que la Moral con el Derecho tienen esos famosos círculos concémricos que en el centro se confunden, encontrando allí que hay determinadas normas que no tienen implicancia jurídica, que son normas amÓnomas, pero en otras sí hay confluencia en1:I'e Derecho y la Moral. el Aunque se ve cn la aCtividad notarial muy a menudo que no basta cumplir con la Ley, hay algo mi~ que cIJa, algo que [rasciende la norma, porque yo no me puedo liberar de mi conciencia si es que acnío mal. Cada notario sabe y tiene la oportunidad en un determinado momento de actuar. en cierto scmido o en otro. Es nmcho mi~ fácil cumplir con la Ley, de una norma he[erónoma, coerciblc, e[e., pero mucho más difícil es cumplir con su conciencia, con lo que uno en un determinado momcmo puede decidir o no, nadie puede estar

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iendo al notario, pero él sabe que está haciendo algo mal, incluso cuando está cumpliendo con la Ley, en consecuencia, estamos hablando de algo que trasciende a la Ley. El segundo principio es la honorabilidad. (Qué cosa es eJ Honor~ Probablemente después de la vida, o más de allá de ella, es lo más importame. No olviden ustedes, aquella famosa obra El alcalde de ZalaUJe/l de Calderón de la Barca, esa fra-

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se: "Al re)' la hacienda y la vida, pero la honra sólo a Dios". El notario debe ser un hombre de honor; esto tiene un sentido subjetivo y otro objetivo. En sentido subjetivo, un hombre de honor es aquel que se respeta a sí mismo, haciendo las cosas bien por respeto a sí mismo y por respeto a los demás; pero, el honor en sentido objetivo es sinónimo de reputación, c=slo que los demás piensan de mí. Lógicamente se debe pensar bien del notario, porque al dar fe, lo que él diga tiene que ser creíble. En consecuencia, es importante que el notario actúe bien frente a los demás también. El artículo 133 del Anteproyecto de la actual Ley del Notariado, Decreto Ley 26002 de diciembre de 1992, describía cuáles eran los casos de conducta que afectaban la dignidad y majestad de la Función N marial: a) la embriaguez y el uso de sustancias alucinógenas de manera habitual; b) el reiterado incumplimiemo de sus obligaciones civiles y comc=rcialcs; c) solicitar, recibir, ti ofrecer dádivas o agasajos en razón del ejercicio de sus atribuciones tcndientes a obtener un fin ilícito o irregular; }'d) el empleo de toda clase de publicidad por cualquier medio de comunicación social, a excepción de avisos escritos que se limiten a anunciar el nombre del notario, su dirección}' horario de trabajo; e) el incumplimiento para con el Colegio de Notarios, Fondo Mutual de Notarios y entidades de Seguridad Social". También en esa dirección el Notario puede negarse "a autorizar instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral, o las buenas costumbres; cuando se le cause agravio personal o profesional" (Lc)' del Notariado, artículo 19, inciso c). En el Código de Ética, en el artículo 6, inciso e, se establece algo similar: "Son derechos del

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Notario: c) Negarsr.: a intervenir: L En los actos contrarios a la ley, a la moral o las buenas costumbres". y también es falta a la ética y honorabilidad del notario cuando se asume una aL,itud de competencia desleal, de publicidad exagerada, porque hay que pensar cuáJ es la naturaleza de la función. Pero igualmente cuando se realiza actos no acordes con la dignidad y el decoro del cargo, como por ejemplo estar comprometido en actos de corrupción o falsificación de firmas o de documentos, actos que merecen el más absoluto rechazo por parte de la sociedad. El otro principio importante es el de la objetividad. El notario tiene que dar fe de 10 que percibe sus sentidos, de lo que ve, de lo que oye. Desde el punto de vista del -Derecho Notarial, se llama principio de Inmediación, el cual implica que el notario este presente en las actos, en los contratos que se celebren ante él, que percibe por sus ojos, por sus oídos; de allí la famosa frase "ame mí", que patentiza el principio de i1t11lcdiacÚhl.Al mismo tiempo puede dársele al notario determinados elementos que le permitan actuar por vía indirecta, por ejemplo, cuando se le presenta un documento de identidad, ya que el notario va a dar fe de la identificación, no de que conoce a la persona, sino de que se está identificando. Esto es el principio de 1totoriedad. Entonces puede que el notario sea engañado, porque se le presenta una documentación falsa; obviamen~ debe tener toda la diligencia posible para evitar ser engañado, pero tampoco puede ser responsable de los a.spectos falsos que se produzcan fuera de su alcance (naturalmente tiene que tomar todos los mecanismos para evitar que eso suceda).

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DE LA FUNCION NOTARiAl

y SUS RELACIONES

CON LA MORAL

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Otro principio importante es el de la imparcialúlRt!. En palabras de Bernardo P¿rez Femández del Castillo, es "la columna vertebca1 de la función notarial". No se puede decir que un notario es de una parte o de orra. Sí se puede decir que una persona tiene un abogado, y éste tiene el derecho (y el deber, incluso), de defender a su cliente; en cambio, el notario tiene que estar en una situación equidistante de quienes le piden su intervención, no puede ser ni de uno ni de otro. Quizá tratándose de contratos que en la práctica san o parecen de adhesión o sujetos a cláusulas generales de contratación, exista una disparidad que requiera la orientación a la parte más débil (porque puede ser que una de las partes esté conformada por bancos, compañías de seguros, ete., y la otta pane contratante sea una persona naruca1 que est¿ en una situación disminuida); en ese sentido el notario podría darle un apoyo adicional en cuanto información para lograr equiparidad. De otro lado, el notario no puede ejercer la función cuando se trata de autorizar sus propios instrumentos públicos, o de su cónyuge, o de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afrnidad; excepcionalmente se permite que pueda actuar de abogado cuando sea en causa propia o respecto a esas personas mencionadas. También el notario está prohibido de pertenecer a las entidades del Estado, salvo que sea designado ministro, viceministro o ejercer cargo por elección popular, pero no puede pertenecer a la administración pública en condición de dependencia; porque de un lado estará. el Estado. de otro lado los particulares, y no tendría la suficiente independencia. Es por eso que se justifica este actuar autónomo que tiene el notario. a

quien nadie puede presionar en el ejercicio de su función notarial. Según Laura Gárate, el "notario debe ser libre, debe encontrarse desprovisto de cualquier compromiso que pueda doblegar su libre determinación". Esa autonomía implica también una gran responsabilidad: si un juez se equivoca, puede eventualmente la instancia superior corregido, pero si un notario se equivoca no va a ser posible que alguien corrija el instrumento (obviamente hay la posibilidad que se extienda otro instrumento o que se dé la nulidad, pero no hay alguien que 10 esté enmendando dado el carácter autónomo que tiene). El notario debe responder también al principio de diligencia. Rafael Núñez Lagos decía: "el notario debe saber hacer bien el documento", y es que el documento notarial tiene dos presunciones: en cuanto a los hechos tiene la presunción de veracidad, y en cuanto al derecho tiene la presunción de la legalidad. El notario si no actúa diligentemente puede ser pasible de una acción por daños y perjuicios en la vía civil, y eventUalmente alguna sanción administrativa, puesto que la responsabilidad del nOtario puede ser civil, penal, administrativa o disciplinaria. Entonces no es tan cierto pensar que es fácil ser notario, por el contrario es dificil. Sobre todo es complicado negarse a lo que piden "amigos" o gente poderosa polírica o económicamente. También se debe ser diligente en la presentación de los partes a los Registros Públicos, en la expedición de testimonios, en la conservación del archivo notarial. Una función importantísima que tiene el notario es conservar el instnmiento, y la ventaja de la escritura pública frente al instrumento privado se sustenta justamente

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en este carácter protocolar que tiene. Una hoja sudta puede perderse en cualquier momento; por el contrario, n:sulta muy dificil que se pierda un tomo. La escritura pública tiene frente al documento privado, entre otras ventajas, la marricidad. El archivo notarial está compuesto, entre otros, por el protocolo notarial, por los índices, en fIn por una serie de mecanismos de seguridad que permite evitar que haya cualquier manipulación. Una vez que el notario cesa -ya sea por renuncia., muerte, etc.- el Colegio de Notarios tiene que nombrar un notario administrador de ese archivo notarial por 2 años, cumplido ese tiempo tiene que derivarse todo al Archivo General de la Nación. La ley no ha establecido dónde debe estar ese archivo durante los dos años que lo tendrá a su cargo el notario administrador, pero lo lógico es que esté con el archivo de éste, es decir, en el oficio del notario administrador, porque él es el responsable del archivo, él va a autorizar los instrumentos. Pero fíjense en la naturaleza de la FW1CiónNotarial, pues el notario invierte para constituir su archivo, mas al fmal éste le pertenece a la Nación, le pertenece al Estado, a todos los peruanos, por lo que va al Mchivo General de la Nación. Por eso es imponante esa función de conservación, teniendo el notario que ser diligente; es decir, tener determinados mecanismos de seguridad para que las escrituras permanezcan bien, que no se destruyan, etc., yeso sucede también con los documentos que van a ser protocolizados, que se encuentran en el Poder Judicial. Una vez que se ordena la protocolización, los documentos se remiten al archivo del notario, y no vuelven a salir más (incluso la ley loprohíbe). Los expedientes protocolizados tienen que ser guardados, custodia-

dos por el notario, )' de estOs protocolos puede expedirsc los traslados instrumentale...: testimonio que es una copia textual del instrumento protocolar, partes que se n:miten a los Regimos Públicos y que también son copias textuales -a excepción de los testamentos que para su inscripción se hace una especie de sumilla-, y la boleta que es un resumen de la escrirura pública, o copia textual de una parte (la ley no considera como traslado las copias simples, aunque en la práctica se emiten las mismas que sólo tienen valor referencial). Pasamos al último principio que es el respeto a la dignidad y derechos de las personas. a la Constitución y a las leyes. Todo ser humano por el hecho de haber nacido, incluso el concebido, (quien todavía no es persona), independientemente de su raza, color, sexo, n:ligión, culrura, tiene derechos innatos reconocidos por el Estado. En ese marco, el notario debe guardar respeto y consideración a todas las personas. No olvidemos que la Constitución de 1979 decía que la persona es el fm supremo de la sociedad, del Estado, y todos debemos respetarla y protegerla. La Constitución de 1993 dice que la dignidad es, mas bien, el fin supremo de la sociedad y del Estado. En buena cuenta, todo ser humano es igual que uno mismo, y tiene derechos innatos. Estos derechos han sido enumerados en la ConstitUción minuciosamente, pero es preferible la forma genérica del Código Civil que se refiere al derecho a la vida, al honor, y demás inherentes al ser humano. Quizá en ese sentido el Código Civil es mejor que la Constitución, porque reconocen derechos inherentes a la p,ctWna. Es por eso que en el Código de Etica se ha colocado el respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitución y a las leyes.

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DE LA FUNCION

NOTARIAL

y

SUS RELACIONES

CON

LA MORAL

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La

Constitución entendida como nor-

ma hipotética, como norma fundamental según la pirámide kelseniana, que establece la jerarquía de las normas en un ordenamiento jurídico, debe ser respetada. Además, el notario no puede autorizar instmmentos que vayan contra la mora], el orden público y las buenas costumbres, porque de lo contrario incurriría en responsabilidad. Hay algunos aspectos que tienen también que ser considerados de acuerdo a estos grandes principios, que deben orientar también la vida personal del notario, ya que como hemos señalado antes, scr notario es un modo de vivir. Augusto Sotomayor ha dicho que la "conducta persona] es el reflejo de lo que puede ser su acmación profesional". El Código de Érica señala qué derechos y deberes tiene el norario, así como los actos que afectan la ética del notario. Considero también el secreto profesional como un derecho y un deber por su trascendencia, pero este tema excedería los alcances de esta exposición. Veamos los actos que afectan a la ética del norario: a) La competencia desleal. "Se conside. ra un acto de competencia desleal el obtener clientela cobrando honorarios inferiores a los establecidos en el arancel". Eso es lo que decía el Código de Ética, pero resulta que hace unos cinco años ha desaparecido el arancel en el Perú, debido a que se piensa que estamos en una competencia de libre mercado, y que éste resuelve todo. Así, el arancel era lma garantía, no para el notario, sino para el usuario porque ya conocía de forma antelada cuánto tenía que pagar. No se puede someter el ejercicio de la función pública a una calificación

de actividad comercial sujeta a la ley de la aferra y la demanda, porque tan válida es una escrimra pública que autoriza un norario de Lima, como una que autOriza un notario de Huancayo, Arequipa o Jauja. Todos los insrmmentOs públicos notariales tienen un mismo valor, y es justo que las personas sepan cuánto van a pagar por ese servicio de forma antelada. Tampoco se puede tener un arancel que no se respete; antes había casos en que los notarios no lo resperaban. Lo que garantiza el arancel -según lo ha reconocido la Comisión de Asumas Americanos de la Unión del Notariado Latino, en la sesión plenaria realizada en Québec- es el respeto y la existencia de la función notarial, porque la práctica de la ley de la oferta)' la demanda al final deteriora la función, apareciendo notarios que buscan .ampliar su mercado, conse.bTUir a rod.a costa nue

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os clientes. Por eso hemos propuesto que se restablezca el arancel, existiendo en ese sentido un proyeCto del Consejo del Notariado al respecto. Por cierto, el arancel debe ser acorde con la realidad de las diversas localidades, siendo importante que los Colegios informen sobre ello, sobre todo que los propios notarios lo cumplan, y también los usuarios deben denunciar a aquellos notarios que no respeten el arancel ante d Colegio de Notarios correspondiente. Oua fama que afecta a la competencia es utilizar al personal de las oficinas notariales para que ayuden a captar clientela. b) Tener más de una oficina notarial. El notario no debe tener más de una aticina, el oficio notarial es único, El notario no debe tener sucursales, no puede rener "lIamadores", eso no está bien desde el punto de vista érico,

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CAALOS

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PALOMINO

e) La intervención y opinión en perjuicio de la calidad personal o profesional de otro colega. Esto no significa que el notario deba ser condescendiente con Otro notario ante una falta de éste, sino que cuando se dé se le recomiende que sea enmendada, de no ser así habrá que poner en conocimiento de este problema al Colegio de Notarios. Para evitar estos actos existe un régimen que se llama "Visitas de inspección notarial", que en Lima se realizan anuahnente, es decir, una vez al año se forman comisiones que van a revisar cómo se lleva el protocolo notarial, cómo se lleva los archivos, si se cumple o no con la ley. Si se ve que hay responsabilidad del notario, se le abre proceso y se le sanciona, cumpliéndose con la función de fiscalización que se le ha encargado a los Colegios de Notarios. También, se habla del incumplimiento de las disposiciones emanadas del Colegio de Notarios. Este es el órgano rector que supcrvigila la Función Notarial en primera instancia, y en segunda instancia está el Consejo del Notariado, que es un organismo colegiado perteneciente al sector Justicia, donde están representados el propio Ministerio (que lo preside),los Colegios de Notarios y de Abogados, el Ministerio Público, etc. Igualmente afecta la ética roda clase de publicidad, exceptO, señala el Código, los avisos escritos. No se puede tener publici. dad en el campo notarial, por el principio de rogación, porque la actuación del notario debe ser a solicitud de alguien. Lamentablemente, desde el punto de=: ista v tributario, se nos ha vistO como empresas de tercera categoría, pero jurídicamente no hay notarías sino notarios. Se ha conside~

rada al notario, desde el punto de vista tributario, como una empresa unipersonal, al pagar impuestos de tercera categoría, pero e=:so o significa que la fUnción notarial tenn ga un carácter comercial. El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente lq determina Usar artificios para actuar fuera de su circunscripción territorial. Hay algunos notarios que se valen de algunos mecanismos para trasladarse a otra provincia. El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la ley determina, dice el artículo 4° de la Ley del Notariado. La función notarial es provincial, salvo el caso de los inventarias. Dice el artículo 29° de la Ley N° 26662, que cuando un notario e=:stá hacie=:ndoun inventario y hay bienes, por ejemplo, de una masa hereditaria, que=: stán en diferentes lugares, e en ese caso excepcionalmente puede=:ir a hacer el inventario a aquellos lugares donde se encuentre los bienes. Otra hipótesis es cuando no hay notario dentro del mismo distrito notarial y el propio Colegio de=: Notarios lo autoriza. Fuera de estos casos no cabe que se aleje de su territorio. El notario tiene tres limitaciones: 1) por razón de la materia; 2) por razón de la persona; y 3) por razón del territorio. La competencia territorial es provincial. En razón de la persona, ya hemos mencionado aquc=lloscasos en que no puede actuar como notario (por ejemplo no puede autOrizar instrumentos donde interviene su cónyuge, pane=:nteshasta cuarto grado de consanguinidad, o hasta segundo grado de afinidad; tampoco puede autorizar escri-

ALCANCES

DE LA FUNCION

NOTARIAL

y

SUS RELACIONES

CON

LA MORAL

..

tuÍ"aspúblicas donde el notario o estas personas aparezcan como miembros del directorio de cierta persona jurídica). En razón de la materia significa que hay casos en los que el notario está impedido de intelVemr, por ejemplo, en un embargo, que es una acción netamente judicial; tampoco puede intervenir en la transferencia de acciones que se hace a través de la bolsa de valores (ya que allí intervienen los agentes de bolsa), ete.

Código de Ética. Sin embargo, para finalizar quisiera que compartiéramos la siguiente conclusión que hace CoUture, en sus Mandamientos del abogado, que en este caso lo aplicaremos al notario:
"Estos tnandamieutos dejan en deliberada imprecisw,¡ la límfJ divisoria de lo real y ik w ideal, de /() que es y de w que deseanws que sea, el abogatúJ [el notario diríamos nosotros J está visto un poco conw lo muestra la vida y otro poco como que representa la ilu-

Mecta también a la ética del notario el sión, en todo caso aparece tal como quisiera gratificar para que se le recomiende o ser el autor el día en que ptldiera superar toasigne trabajos. El notario no puede gradas aquel/lIS potencias terrenas que obStan en tificar, por ejemplo, al abogado o a las per- la lucha de todos los dÚu a la adquisición de sonas para que le lleven minutas, pues es una forma plenaria de su 4rte, pero 14 imcontra la ~tica, es inmoral. LastimosamenprecitMn en la frontera, que separa la prete, algunos abogados piensan que eso es sencia de la esencia, de lo adquirido de w que correcto, cuando no cabe desde el pUnto aún se desea adquirir es inherente a toda de vista ético, ya que atenta contra su prometa. Meta es en sus acepciones latilla y griepia dignidad y contra sus clientes. ga, sucesivamente el ténnino de Ulla carrera Estos son algunos de los principios ~ticos que debe guardar todo notario. Si él no cwnple con éstos será sancionado por su propia conciencia, pero si se evidencia que hay falta será sancionada disciplinariamente por el Colegio respectivo, porque, como ya se dijo, el notario debe aCtuar sobre la base de estos principios fundamentales que se encuentran plasmados en el
y el más allá, por tal motivo 'mnC/J. sabremos en la pida en Ijué medida la conquista es un un mtevo comienzo, y por virtudes de fin ° qué profimdas razones en las manifrstaciones mperiores de la abogacía [y del Notariada], no hay más llegada que aquella que deja abierto ;ndefinidammte ante nosotros los camillos del bien y de la virtud, es en esa, en definitiva, m su último término, la victoria de w ideal sobre lo real».

w

Aspectos novedosos del Reglamento General de los Registros Públicos en materia de anotaciones preventivas, recursos de apelación

y derechos registraIes
SERGIO BERROSPI POLO

*

e aJguna manera, la exposición que realizaré pretende hacer un anáJisis comparativo cntre la nor~ mari

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idad anterior y eJ nuevo Reglamento, con respecto a las anotacioncs preventivas. Creo que el objetivo del curso, al menos cuando esrudiamos este nucvo Reglamento, e.~identificar con claridad que cosas han cambiado; es decir, cuáles son los aportes de este nuevo RegJamento. En este sentido, se pretende idcnrificar alguno criterios comparativos, p3r:a a partir de aHí empezar a analizar puntualmente cada Wl0 de los aportes. El primer criterio comparativo es el referido al concepto de lo que se entiende, o lo que se cntendía, por anotación preventiva, entonces lo primero que hay que señalar sobre este punto es que el Reglamento de las Inscripciones no traía una definición. Cuando se hablaba de anotación preventiva se tenía que recurrir a la doctrina para definida conceprualmenrc.

Así, tenemos aUtores como Cabanellas o Rocasastre, quienes efecrivamente hacen referencia.~, como elememo comÚn, al asiento provisional, esto es que cuando hablamos de una anotaciÓn preventiva est3mas hablando de un asiento provisional. CabaneJJas nos lo dice en los siguiente.~ términos: "es el asiento provisional que se hace en el RehJ1stl"Oe la.Propiedad para a~cd gurar el cumplimiento de tallos o la eficacia de cualquier derecho legal que aún no puede s<:rinscrito". Rocasastre también nos trae una definición muy patecida al dccir que, "es el asiento de caráCter generalmente principaJ y caducablc cuyo objeto es 1.1 publicidad registral de situacionc.~ judiciales de títulos con defectos subsanables que no puede ser objeto de inscripción". Cuál es el tratamiento conceptual de las anotaciones preventi

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as en el nuevo Reglamento; desde mi punto de vista, considero que existen 2 aportes valiosos. El primer aporte es que, el legislador lo que ha

Pooeocia presentada en el Seminario "Los Nuevos Reglamentos Registrales y realizado el27 de octubre de 2001 en elloc;ar del Colegio de Notarios de Lima su incidencia en la Función Notarial"

'"
pretendido es efecti

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ament~consagrar 1 !TIa
definición, por lo que aquí hay un avance con relación a la nonnariva anterior. El otro aporte que también es importante es que, cuando uno lee esta definición y hace una comparación con las definiciones anteriores, efectivamente estamos ante una definición bien lograda, inclusive ésta es mucho más completa que algunas definiciones docrrinarias. El artículo 64° en ese senrido sería/a que, las anoraciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen dos finalidades, preservar la prioridad y advertir la existencia de una c

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cntual causa de modificación del acto o derecho inscri[Q. Quizás, como una crítica sana está el cuestionarse por qué el término de provisional y transitorio. En doctrina en efecro, el concepto que más aparece es el de provisional, en oposición a permanente, entonces creo que era suficiente mencionar el concepto de anotación provisional cuando nos referimos a la anOtación prevemi

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a. No obstante, la palabra transitorio de a.!guna manera resultaría una redundancia. El segundo elemento comparativo es el tema de la finalidad, para qué sirve o finalmente cuál es la utilidad práctica que tienen las anotaciones preventivas. Podemos señalar que, doctrinariamente se decía que las anotaciones preventivas encrvan o diminuyen la eficacia de la fe pública registra.! en favor del titular de situaciones jurídicas no inscribib1es. Otro elemento u otra fmalidad que señala la doctrina es el publicitar la existencia de situaciones jurídicas no consolidadas. Un tercer aporte de la doctrina es sugerir que, las anotaciones pccventivas constituyen durante su vigencia una reserva de prioridad. Regreso al articulo 64°, pues me parece importante el aporte del Regla-

SERGIO

BERROS?I

POLO

mento al señalar fundamentalmente dos finalidades. La primera de ellas es que, la anotación preventiva sirve para conservar prioridad, esto porque, según el articulo 68°, inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha sido camelada por la anotación preventiva, sUrtirá sus efectos desde la fecha del asiento de la presentación de ésta; esto es lo que el Reglamento denomina hoy "retroprioridad derivada de la anotación preventiva", concepto que no es novedoso, pero sin embargo hay una mejor conceptualización de este primer elemento. La segunda finalidad que tiene la anotación preventiva, que está claramente señalada en el articulo 64°, es que sirve para advertir de la existencia de una eventual causa de modificación del acto o derecho inscrito, en consecuencia, considero que hay un avance en términos concepruales. El tercer criterio comparativo es el tema de la clasificación. Aquí, sí hay cambios importantes, primero debemos ubicamos en el artículo 79° del Reglamento de las Inscripciones de 1936, pregumándonos a qué nos referíamos tanto doctrinariamente como legislativamente cuando se hablaba de las anotaciones preventivas. Se mencionaba básicamente a las anotaciones preventivas judiciales, las anotaciones preventivas registralcs y las anotaciones prevemivas legales. Esto a su vez tenía un correlato legislativo, porque cuando nosotros leíamos el articulo 79° nos encontrábamos con el inciso primero y el inciso segundo que hacían referencia a las anotaciones preventivas judiciales, que son aquellas que surgen por un mandaro del juez. Básicamente, eS[Qsdos incisos hacen referencia a las demandas y a los embargos. Repiro, había pues, tantO doctrinaria como legislativamente, unanimi. dad en este tiempo.

ANOTACIONES

PREVENTIVAS

RECURSOS

DE APELACION

y

DERECHOS

REGISTRAlES

'"

La segunda clase de anotaciones preventivas eran las registrales. Los incisos tercero y cuarto dd artículo 7go del Reglamento de Inscripciones menciona al denominado defecto subsanable, o aquella anotación preventiva constituida por la falta de inscripción del título de donde emana.

Finalmente, las anotaciones legales, que son aquellas que surgen por mandato expreso de la ley. En este tema el Reglamento de las Inscripciones no las señalaba expresamente, estaba el inciso quinto y sexto del artículo 15°; sin embargo, ya la legislación con posterioridad, y luego de la revisión de las normas complementarias y conexas en el ámbito registral, se mencionaba, por ejemplo, el artículo 216° del Reglamento de Inscripciones o el artículo 118°, la norma ordenaba que se extienda provisionalmente los asientos que reemplazan a los asientos destruidos mientras dura la reconstrucción de los mismos. Otro caso de anotación preventiva es el de las habilitaciones urbanas, también la norma preveía una anotación preventiva legal, porque efec. tivamente existe la obligación de anotar preventivamente la ultima etapa de la habilitación. Otra modalidad de anotación Paso a! cuarto criterio comparativo, preventiva legal, conocida por todos noel cual está identificado con la duración o smros, es la del bloqueo registra!. vigencia. Para saber qué es lo que ha cambiado en este aspecto, tenemos que ubi. Este fue un resumen bastante somero carnos en el artículo 92° del Reglamento de la manera como estaba legislado y conde las Inscripciones, donde se señala que ceptualizado el tema de las anotaciones las anOtaciones preventivas registrales capreventivas: eran tres tipos de anotaciones: ducan a los 60 días de la fecha del asiento las judiciales, las registrales y las legales. de presentación correspondiente, prorroCon el nuevo Reglamento, de la lectura del gable a 180 días. Hoy, el artículo 70° del artículo 65° y 66°, se desprende que hoy fll1evo Reglamento señala que los asiensólo hay dos clases de anotaciones preventos de la anotación preventiva deberán tivas: las judiciales y las legales, expresacontener el plazo de su vigencia, el cual mente la norma excluye a las anotaciones se encontrará determinada por las nonnas preventivas registrales. Habrá que pregunque autorizan su extinción. Entonces, lo

tamos por qué el legislador ha tomado esta decisión. Cuando UllOanalizaba las anotaciones prevemivas rcgistrales, previstas en el inciso tercero y cuarto del artículo 79° del anterior Reglamento, está lo que hemos señalado como aquellos títulos que no se podían inscribir por Wl defecto subsanable o aquel tíndo que no se puede inscribir por la falta de inscripción del título de donde emana; esto en buena cuenta venía a ser una des naturalización de la calificación registral, toda vez que ambos supuestos, tamo el concepto denominado defecto subsanable como la anotación prevemiva registral, conocida como aquel título que no puede acceder a registro porque no está inscrito el derecho del cual emana pues se ve en ellos la falta de tracto sucesivo, encuadra perfectamente la calificación negativa del título, permitiéndose sólo SlI anotación cuando se cumplía con subsanar el defecto. Emonces, definitivameme esto constituye un acierto porque antes generaba inseguridad en el Registro, ya que en algunos casos el registrador consideraba que sí estaba frente a un defecto subsanabJe y en orros casos no, de hecho que el prob1cma era uno de carácter legislativo.

SERGIO

8ERROSPI

POlO

'"

que vemos sobre este tema es que cfectivamente ya no se menciona expresamente un plazo de caducidad, como sí lo hacía la norma del Reglamento de las Inscripciones, sino que en este caso la norma va a remitirnos a otra que autoriza su extensión, obviamente se está refiriendo a las anotaciones preventivas legales, porque las anotaciones preventi

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