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REVISTA NOTARIUS Nº 05

REVISTA NOTARIUS Nº 05 Fecha de Publicación: 00/00/0000 Fecha Vencimiento: 00/00/0000

» DOCTRINA
+ + + + Unión Internacional del Notariado Latino. Alberto Flórez Barrón El Notariado y las Personas Jurídicas. Eduardo Laos de Lama El Notario frente a la Globalización de las Economías Nacionales. Alfredo Paino Scarpati El Arancel en el Derecho Notarial Iberoamericano. Carlos Augusto Sotomayor Bernos

Av. Gregorio Escobedo 343 - Jesús María | Teléfono: 461 - 0016 Horario de atención : Lunes a Viernes de 9am a 7pm / Sábados de 9 am a 1 pm

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09/10/2007 04:56 p.m.

UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO")
Alberto Flórez Barrón

Agradezco a la Junta Directiva del Colegio. la honrosa deferencia que me ha hecho para intervenir en esta actuación anual. Hubiera querido ser breve, como son los documentos notariales. Los notarios, procuramos ordenar nuestras ideas, utilizar 1a forma adecuada y emplear términos corrientes para la mejor comprensión del pensamiento. No usamos el arte del bien decir. para dar satisfacción agradable a los sentidos. Les ruego, por tanto, disculpar mi expresión franca y sencilla, al transmitir lo que pienso en esta fecha de interés recordatorio, sin halagarlos con bellas y elegantes frases protocolares.
EL NOTARIADO EN EL MUNDO

El notariado, es -luego de la familia- la institución más popular del orbe. Siempre estuvo y estará en todas partes. Nadó para garantizar la vida pacífica de relación. Su permanencia histórica se sustenta con el apoyo constante de los pueblos y gobiernos. Los estados lo han incrementado. con el devenir de los años,

(.) Discurso dc Orden pronunciado en la Ceremonia Central por el Día del Notariado el 02-10-95 23

para fortalecer jurídicamente, dentro o fuera de cada territorio, las transacciones y actos diversos de la comunidad. Nunca debiera ser olvidado ni menospreciado. Tiene cinco r.lil años de experiencia, con matrices culturales diferentes. La mayor jerarquía histórica la obtuvo hace 800 años en Roma, cuna de las institu. ciones jurídicas del mundo. Los tabeliones y tabularis del vasto imperio, tuvieron destacada actuación, por el desempeño adecuado de la función pública, que les delegó la máxima autoridad pretoriana. Edictos y Constituciones, normaron su trabajo, desempeñando con acierto y discreción. El incremento territorial de la función y su interrelación con la cultura greco. germana, consiguió y favoreció su superación. La incorporación de la fe pública con responsabilidad en su actuación, facilitó su consagración jurídica definitiva. Las Novelas de Iustiniano, y otros dispositivos de la época fueron modificados más adelante, por la influencia gala, que culminó con la conocida Ley de Ventoso, que tanta trascendencia ha tenido al vincular la legislación jurisdiccional, con la actividad notarial, resultante de un largo histórico conflicto territorial y doctrinario. En tal forma, se expandió el problema por Europa y América, en códigos y leyes, asunto legislativo que se ha estudiado durante largo tiempo, con profundidad y vehemencia, por jueces, notarios y abogados. Así lo ha visto, recientemente, Fernando Dupuy.
EL NOTARIADO EN EL PERÚ

España, nos trajo y enseñó el sistema jurídico -latino-germánico- que ha ins. pirado a nuestro ordenamiento notarial. El escribano don Rodrigo de Escobedo, labró el acta de posesión por la Corona, de las tierras americanas, importante documento que está extraviado y que no hemos podido encontrar ni en el Archivo de Indias de Sevilla. Así, los escribanos del derecho indiano, iniciaron y cumplie. ron la dualidad de funciones indicada, al ser incorporadas en nuestro primer Código de Enjuiciamiento Civil. En 1911, al dictarse la primera ley notarial peruana -época en que los notarios no eran aún profesionales del derecho-- se les autorizó para la formulación de minutas, considerándose la especialización de su labor. Cincuenta y siete años después -pese a que ellos cumplieron satisfactoriamente su trabajo- el Decreto Ley 17244 los privó injustamente, de esta facultad. Por lógica contraria, a los nuevos notarios, con título profesional universitario, se les debió permitir el des. empeño integral de su función y autorizarlos a escriturar, sin necesidad de documento obligatorio previo, como todavía se efectúa en Chile, Ecuador, Bolivia, Panamá y Venezuela. El jurista especializado, no necesita -sino en casos muy algún contrato complicado. No requiere que en forma permanente, se le indique como tiene que hacer su trabajo de rutina.

aislados- la cooperación de otro profesional,que le ayude a dilucidar las dudas de

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EL ORGANISMO

J]'\i'TERNACIONAL

El dos de Octubre de 1948 -gracias a la inciativa visionaria del escribano argentino don José Adrián Negri- se fundó en Buenos Aires, la Unión Internacional del Notariado Latino. Asistieron numerosos notarios de Europa y América. Suscribió el acta de constitución, en nombre del notariado nacional, el notario de Lima Dr. Ernesto Velarde Aizcorbe. El Primer Congreso Nacional, acordó: a) constituir oficialmente dicha Unión; b) Aprobar su estatuto, insignia y la divisa "Lex est quodcumq/te notaml/s" (Es ley 10 que nosotros hacemos); c) fijar el reglamento de los Congresos; d) señalar el Día Internacional del Notariado; e) autorizar la "Oficina Notarial Permanente de Intercambio" (ONPI): y, f) fundar la Revista Internacional. Como era de esperar, Negri, su inspirador y realizador. fue nombrado Primer Presidente Internaciona1. Para él, y los fundadores, nuestra gratitud y recuerdo imperecedero. El Congreso definió la actividad no~arial señalando: a) que "el notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función, está comprendida la autenticación de hechos"; y, agregó: b) "Es su aspiración que todos los actos de jurisdicción voluntaria, en el sentido dado a esta expresión en los países de habla castellana, sean atribuidos, exclusivamente, a la competencia notarial". Nuestra Unión, se ha expandido por los cinco continentes. Hoy, cerca de sesenta países está agrupados en su seno y serán cien el año 2000. Agrupa a cerca de cien mil notarios. Ha efectuado veintiún congresos internacionales. Como entidad no gubernamental de las Naciones Unidas, sus representantes en todos los organismos especializados de la comunidad internacional, mantienen vinculación importante con sus actividades especiales. El Consejo Permanente, ha sesionado en todo el mundo y su mensaje ha sido escuchado por los Gobiernos e instituciones diversas. EI2 de Octubre de 1998, la UNION celebrará sus Bodas de Oro, a cuyo efecto, desde ahora está en organización el XXII Congreso Internacional, que tendrá lugar en la Capital de Argentina, sede de su fundación. Con júbilo y alegría, allí estaremos fraternalmente unidos. En Octubre de 1994, en la ciudad de Génova, se ha firmado un Acuerdo entre la Unión Internacional de Magistrados y la Unión Internacional del Notariado Latino a fin de "derivar integralmente todas las cuestiones no contenciosas al notariado", ya que se ha reconocido que está formado por profesionales probos, experimentados y capaces, que pueden solucionar en forma rápida y efectiva, los procedimientos sin contienda, hasta ahora "a cargo de los juzgados y tribunales". Alegrémonos, de que las diferencias entre la "jurisdicción contenciosa y voluntaria" se hayan aclarado en forma amistosa y constructiva. Esperemos que el Acuerdo se ponga en vigencia, entre nosotros, en breve término.

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REPERCUSIONES

EN EL PERÚ

La participación de nuestros delegados notariales en la Unión Internacional, ha contribuido a la obtención de diversos logros. Mencjunaremos ligeramente la expedición de algunos dispositivos legales: A) en 1967. la Ley de Colegiación Obligatoria; B) en 1978, la creación de la Junta de Decanos; C) en 1979. el Decreto Ley 22634, que: -1) transfirió al notariado al Ministerio de Justicia -2) estableció el concurso de méritos para el ingreso a la función -3) aumentó prudencialmente el número de Registros en la capital de la República, -4) autorizó 5) creó el Consejo de Notariado y. -6) dio nuevas atribuciones a los Colegios de Notarios para la vigilancia integral de la función, sin intervención ya de la magistratura judicial; D) en 1984. el Reglamento de Concursos para el Ingreso al Notariado, modificado en 1993, la nueva Ley Orgánica del Notariado. Sin embargo. falta la expedición de la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria.
ACCIÓN INSTITUCIONAL

la escrituración de diversos actos. sin minuta e instituyó las vacaciones anuales _

El notariado que trabaja ininterrumpidamente -sin haber hecho jamás paralización alguna, ni originar gasto para el Estado- ha concurrido a numerosos congresos y Jornadas internacionales; ha obtenido la Presidencia de la UNJON, tres Vicepresidencias. dos Secretarías y la Tesorería en el Consejo Permanente. Este año en Berlín, ha obtenido un nuevo asiento en el mismo. Organizó Con éxito en Lima. un Congreso Internacional y el VIII Octavo Encuentro Internacional del Notariado Americano. Ha efectuado tres congresos nacionales y llevado a cabo numerosas reuniones nacionales e internacionales. Actualmente, tiene un Delegado en ONPI y, otro en el Acuerdo de Cartagena. Ha prestado su cooperación personal a los Notariados de Argentina. Chile, Panamá, Colombia. Bolivia y Venezuela. Asimismo, ha recibido el valioso apoyo de la UNJON y de varios notariados extranjeros. Tenemos hoy, así, con complacencia entre nosotros, a una distinguida y eficiente delegación venezolana, que nos honra y alegra con .su presencia en esta fecha. En lo material. la adquisición de este local ha sido un importante beneficio para la vida institucional pero insuficiente aún para las asambleas, cursos de capacitación, oficinas administrativas, biblioteca, sala de cómputo, archi va de protocolos. comedor, cocina e imprenta. tal como tienen otros colegios en el exterior.
FRUSTRACIONES

Sensiblemente, también las hay y son importantes: Veamos: 1) La titulación masiva -urbana y rural- continúa haciéndose por documento privado, sin registro auténtico, fomal y previo, que la garantice. 2) Innecesariamente. se ha creado numerosos fedatarios administrativos, con función autenticadora paralela. 3) Se ha autorizado a certificadores de micro films -no notarios- sin responsabilidad ni garantía. 4) Asimismo -tiene gravedad- el ingreso de títulos deficientes al Regis26

tro inmobiliario, cuya finalidad debiera ser la publicidad de derechos auténticos. obtenida de documentos verídicos -amparados con la fe pública del Estado -para ser recién así, jt'rídicamente inatacables. (La presunción de verdad, -por el simple informe de particulares~ no puede ser sustento efectivo para las inscripciones) 5) Los archivos de los notarios fallecidos, no están. aún bajo la custodia de los Colegios de Notarios, como ocurre en otros países. 6) El notariado no ha sido llamado tampoco para integrar diversas comisiones de legislación. Hay mucho que refonnar todavía, como la innecesaria intervención de testigos en alguno actos notariales, por ejemplo. 7) FaJta autorizar el trabajo asociativo de notarios que requiere la población, para un amplio servicio horario de atención y muchas otras normas de perfeccionamiento. 8) Finalmente, la fe pública, como expresión suprema de la seguridad y de la paz, tampoco ha alcanzado su reconocimiento constitucional. Se halla arrinconada. todavía, en el Capítulo de delitos del Código Penal.
APRECIACIÓN ACTUAL

Parece que la sociedad civil en su conjunto, no conociera integralmente todavía, la importante función que desempeña el notariado latino. dentro de la comunidad nacional e internacional, al amparo de la legislación y con la participación oficial de personas responsables, especializadas en tan delicada labor. A cada grupo poblacional, se le debe ayudar para su pleno desempeño en absoluta armonía y con seguridad plena -personal y material- para que consiga la meta ideal, del bien común. No se puede desconocer que ciertas actitUdes egoístas -individuales o grupalesno participan de tal planteamiento y por tanto, originan problemas sociales o económicos contrarios al propósito de una adecuada convivencia pacífica general. Inadvertidamente -tal vez- la sociedad, en lugar de pedir y estimular lo saludable, lo ha equivocado u olvidado, para dar preferente atención al tratamiento de los fenómenos patológicos de la vida social. El mal no se ha extinguido. Subsisten las causas determinantes. Estimamos que una inadecuada educación de las personas, así como la contratación masiva, sin igualdad ni mutua responsabilidad, es una de las causas del desconcierto social en que nos encontramos. La constante prescindencia de un moderador imparcial entre los contratantes, al amparo de la autonomía de la voluntad, libre de formas origina muchas cuestiones conflictivas, que se pretende evitar o corregir tardíamente, por el arbitraje o la conciliación, marginando así. al insustituible rol de la justicia, pronta y efecti va. La sociedad, ha olvidado que el notario es el amigo y consejero imparcial que ayuda a todos por igual, en annonía con la ley, el guardián de los secretos y documentos importantes del país; el realizador práctico del derecho; el oficial público encargado de evitar conflictos; el moderador responsable que puede mediar pacíficamente para restablecer la paz social. Por eJlo, -para estimular el 27

adecuado cumplido de su misión- la ley le ha prohibido intervenir en organismos y actividades que desnaturalicen su neutralidad. No puede ni debe abogar. Ello implica ser rigurosamente neutral y seleccionado entre los mejores juristas de la población. Así, la sociedad en su conjunto, encuentra en el magistrado de la paz, -como lo llamaban los romanos- una permanente y adecuada colaboración.
EL PANORAMA FUTURO

El notariado del Perú -pese a sus limitaciones- ha obtenido éxitos que otras naciones aún no los tienen.: 1) El ingreso por concurso de méritos y oposición. 2) La colegiación obligatoria. y 3) No ha sido seriamente cuestionado, pese a su larga trayectoria. Le falta administrar los archivos notariales y la expedición de la ley de jurisdicción voluntaria, como lo consiguió hace veinte años, Guatemala.
EXHORTACIÓN FINAL

Felicitémonos de poder hacer en esta noche, estas mutuas reflexiones. El dos de Octubre, significa la "unión espiritual de todos los notarios del mundo latino". Renovemos con afecto y alegría nuestro juramento de servicio a la población toda del país, que la ley nos ha confiado. Cumplamos estrictamente el arancel auto. rizado, que nos estimula al reparto equitativo del trabajo para todos. La fe pública -que tan solo administramos- no es mercadería sujeta a regateo en el mercado de la oferta y demanda. Renovemos con la alegría del deber cumplido, nuestra promesa de cooperación constante a las autoridades, instituciones y sectores todos de la población. Que nuestro crisol de convivencia pacífica, neutral y permanente nos estimule siempre, para satisfacer de modo efectivo. el anhelo y esperanza que la sociedad tiene aún, en nuestro ministerio. Muchas gracias.

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EL NOTARIADO Y LAS PERSONAS JURÍDICAS")
Eduardo Laos de Lama La legislación peruana distingue dos tipos de personas jurídicas: las civiles y las mercantiles; sin olvidar obviamente las creadas por ley (personas jurídicas de derecho público imerno y las empresas de derecho público). Tanto las asociaciones, fundaciones, el comité (aunque de manera tangencial) como todas las sociedades mercantiles y sociedades civiles requieren para su cons~ titución, de la formalización bajo escritura pública notarial cumpliendo los requisitos específicamente indicados y que deben figurar en la ley interna o estatutos. La relación otorgante~Notario.Registros Públicos es el eje fundamental en el nacimiento de las personas jurídicas civiles y mercantiles. La posición del Notario ante la constitución de las personas jurídicas está íntimamente ligada a la función de este profesional del Derecho que es básicamente doble: dar fe y dar forma. En las fonnas Ad-So/emnitatem, la función del Notario es de mayor importancia ya que el documemo constitutivo debe cumplir con todas las formalidades de ley que se requiere para lograr su inscripción en el Registro respectivo (ésta además es una obligación concreta del Notario que se

(.¡ Ponencia presentada en la VIII Jornada Notarial de Norteam~rica, Centroamérica y el Caribe. Canclin, M~xico. Nov. - 1995

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colige de la lectura del Artículo 59 inciso g) de la Ley del Notariado) tituye la partida de nacimien::o de toda persona jurídica.

que cons-

La labor del Notario consiste fundamentalmente en asegurar que todos los requerimientos establecidos por la norma estén incluidos en el instrumento público notarial: denominación, domicilio, fines. bienes que integran el patrimonio, órganos de manifestación de la voluntad, normas para la modificación del pacto o contrato; determinación de la identificación, capacidad, conocimiento y libertad de los otorgantes; son sólo algunos de los requisitos generales para toda persona jurídica. El Notario debe garantizar el cumplimiento de estos requerimientos como guardador de la forma y sobre todo de la legalidad.
A. BREVE RESEÑA DE LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO FRENTE A LA CONSTITUCIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

Deberá requerir en la minuta presentada,
EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN

que los estatutos contengan:

DE ASOCIACIÓN

1.- La denominación. duración y domicilio. 2.- Los fines. 3.- Los bienes que integran el patrimonio social. 4.~ La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados, consejo directivo y demás órganos de la asociación. 5.- Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros. 6.- Los derechos y deberes de los asociados. 7.- Los requisitos para su modificación. 8.- Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sus bienes. 9.- Los demás pactos y condiciones que se establezcan.
EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE FUNDACIÓN

Deberá requerir que se exprese específicamente sus funciones y los bienes que se afecten.
EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE UN COMiTÉ.

La obligación del Notario. aunque puede darse el caso de que tan sólo legalice firmas. debe solicitar se consigne en los estatutos: 1.2.3.4.La denominación. duración y domicilio. La finalidad altruista propuesta. El régimen admini5trativo. La constitución y funcionamiento de la asamblea general y del consejo directivo, así como cualquier otro órgano administrativo. 30

5.~ La designación del funcionario que ha de tener la representación comité. 6.~ Los demás pactos y condiciones que se establezcan.
EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL

legal del

y CIVIL

Se deberá exigir, sin perjuicio de otras disposiciones legales imperativas: 1.* Los datos de identificación de los contratantes: a) Cada persona natural: su nombre, nacionalidad, estado civil y ocupación; b) Cada persona jurídica: la denominación o la razón social y los nombres de quien o quienes la representen; c) En ambos casos: el domicilio de cada uno de ellos. 2.~ El tipo específico de socio que se constituye; 3.~ La denominación o la razón social; 4.- El fin u objeto social, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen; 5.~ La duración y la fecha en que comienzan las operaciones. En las sociedades colectivas y comanditarias debe señalarse plazo fijo de duración. 6.~ El importe del capital social; 7.~ El aporte de cada socio en dinero, en otros bienes, en servicios o industria, detenninándose el valor atribuido a las aportaciones no dinerarias y el criterio adoptado para su avalúo; 8.~ El domicilio socia} y , en su caso, los lugares en que la sociedad acuerde establecer sucursales u otras dependencias; 9.- El régimen de administración y las facultades de los administradores; 10.. El nombramiento de los primeros administradores o directores; 11.. Los demás pactos lícitos que a juicio de los contratantes sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad.
EL NOTARIO NO PODRÁ EXTENDER EL INSTRUMENTO PÚBLICO QUE CONTENGAN LOS SIGUIENTES BENEflCIOS; TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES JURíDICAS MERCANTILES Y CIVILES:

1.* Concesión a alguno o algunos de los socios de la totalidad de las utilidades, con exclusión de los demás socios. Sin embargo, los socios pueden fijar las condiciones, el procedimiento y la proporci6n o límite a que debe sujetarse la distribución de las utilidades; 2.* Exoneración a alguno o algunos de los socios de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo el caso de socios que sólo aporten sus servicios o industria;(sic) Es menester indicar, además, que por tratarse de un servicio conexo, al menos en la Capital de la República, a la extensi6n del instrumento público, el Notario debe enviar al Registro respectivo un ejemplar del acto constitutivo dentro de los 31

30 días a partir de la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública. Se aplican además otras normas. Los actos modificatorios del contrato social, así como ]os demás acuerdos de la sociedad que requieran no del otorgamiento de escritura públ~ca, deben ser ° presentados al Registro para su inscripción, dentro del plazo de treinta días desde la aprobación del acta en que ellos consten. Habrá un plazo adicional de treinta días para hacer las inscripciones en el Registro del lugar donde funcionen las sucursales. Cualquier socio puede solicitar que se inscriba, en el Registro, el contrato social y demás actos a que se refieren los incisos anteriores que no hayan sido inscritos dentro de los plazos señalados. La solicitud se sustancia del modo prescrito para los incidentes. Los otorgantes, administradores o directores, en su caso, son responsables solidariamente por los daños y perjuicios, cuando incurran en mora en el otorgamiento de las escrituras públicas o en las gestiones para las inscripciones a que se refiere el presente artículo.
B. ESTRUCTURA DE UNA ESCRITURA DE PODER DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL

En la legislación mercantil peruana, existe la posibilidad de que los poderes otorgados a los mandatarios de las sociedades mercantiles, cualquiera fuere su objeto, no sean necesariamente formalizados por Escritura pública sino tan sólo mediante copia certificada notarial mente, de la parte pertinente del acta del libro respectivo de dicha sociedad donde constan los acuerdos de sus órganos de gobierno respectivos (asambleas, directorios, etc.) y donde conste el respectivo otorga. miento del poder. Bastará como lo indican el artículo 18 de la Ley General de Sociedades y el Artículo 69 del Reglamento del Registro Mercantil copia certificada para que se de mérÍlo a su inscripción. "Artículo 69'.- El nombramiento de administradores, directores, miembros del consejo de vigilancia, gerentes, liquidadores y en general mandatarios, de las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, se inscribirá en mérito de escritura pública o de copia notarial de la parte pertinente del acta; en dicha copia se dará fe de la legalización del libro respectivo, conforme a lo dispueslO en el Art. 36° del Código de Comercio. Las sociedades de otra naturaleza que llevaran libros de actas en que se haga constar los acuerdos que tomen los socios podrán también efectuar las inscripciones mediante copias notariales de aquellas. Si no llevaran dicho libro las inscripciones se harán en virtud de Escritura Pública. La revocación de los poderes de los representantes de la sociedad pueden inscribirse con los mismos documentos citados en el párrafo que antecede".

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Se comentará más adelante la aparente inexactitud por parte de la ley al escoger la copia certificada como título suficiente y el riesgo que conlleva la inscripción al solo mérito de éstas. Todo ello sin embargo, no enerva el derecho de que cualquier Sociedad Mercantil desee, por seguridad jurídica, solicitar al Notario la extensión de la Escritura pública de poder respectivo. Dicho instrumento público contendría las siguientes partes:
A.INTRODUCCIÓN:

Lugar y fecha de extensión del instrumento y nombre del Notario. Nombre, nacionalidad, estado civil, profesión u ocupación del o de los que comparecen y la indicación de proceder en representación de la sociedad mercantil respectiva; conjuntamente con los documentos de identidad correspondientes, añadiéndole el dato de su representación en el Registro y el dato de la persona jurídica que representa. La indicación de extenderse el instrumento con o sin minuta. En el caso de los poderes no sería necesario. Obviamente la fe del Notario de haberlos identificados; de la capacidad libertad y conocimiento con que actúan.
B.- CUERPO:

Contendrá la transcripción literal de la minuta, documento privado o pre-contrato de existir, sino; contendrá la declaración de voluntad del o los otorgantes; los comprobantes o datos registrales que acrediten la representación del mandatario que a nombre de la sociedad y por su encargo otorgará el poder y, de ser necesaria, su inserción. Deberá insertarse el íntegro o la parte pertinente del acta donde el órgano de gobierno respectivo de la sociedad acuerda otorgar el poder. Puede ocurrir sin embargo que el mandatario de la sociedad tenga facultades expresamente indicadas en el acto constitutivo O estatutos. Para lo cual sólo se insertará en la Escritura la cláusula pertinente de los estatutos donde figura la facultad del compareciente de otorgar el poder. Esto último no es posible en todas las sociedades mercantiles.
C.- CONCLUSIÓN:

Debe contener la fe de haberse leído el instrumento, así como la transcripción de normas legales, si en la transcripción de los documentos que se inserten en la Escritura o en la minuta se citan sin indicación de su contenido y se refieren a los actos de disposición u otorgamiento de facultades. En este punto constituye regla especifica transcribir el artículo 156 del Código Civil referente a la dispo33

sición de bienes de los representados y los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil respecto a las facultades de representación en procedimientos judiciales con o sin litis. En la legislación nacional no se requiere, para la inscripción de los poderes acreditar la aceptación del apoderado, tal como lo señala el artículo 71 del reglamento del Registro Mercantil. Comentario particular motiva el tema de las copias certificadas. Según el capítulo III y el artículo 95 de la Ley del Notariado, las copias certificadas cons~ {ituyen instrumentos públicos extra-protocolares. El artículo lO4 las define con el contenido: El Notario expedirá copia certificada que contenga la transcripción literal o parte pertinente de acta y demás documentos, con indicación en su caso, de la legalización del libro de hojas sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos; número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar idea cabal de su contenido. A solicitud del interesado el Notario dará fe de su texto o contenido transcribiéndolo en forma íntegra o parcial; se tiene por válida asimismo la reproducción directa o en fotostática teniendo en cuenta la información a consignarse; establecida en la norma respectiva. El solo hecho de su presentación en el Registro mercantil hace posible la inscripción del poder o acto jurídico que se consigna. La doctrina notarial es uniforme al considerar que los instrumentos públicos Notariales crean y dan forma a los negocios jurídicos; probar que se ha producido un hecho o que ha nacido un negocio jurídico y dar eficacia al negocio o hecho que refleja el instrumento (dar certeza si se trata de hechos). Se extiende además a fines secundarios: hacer ejecutiva la obligación, garan~ tizar a terceros y sobre todo un evidente propósito de contribuir a la realización del Derecho, la Justicia ejerciendo una profilaxis Jurídica; esta es, alejando la posibilidad de procedimientos judiciales contenciosos, que supone una alteración patológica y anormal del Derecho. El instrumento público Notarial (protocolar o extra protocolar atendiendo a que se conservan en el protocolo Notarial o no), consecuentemente se produce para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos. Esta definición que se encuentra íntimamente ligada a la función Notarial y aparentemente no encuentra correspondencia exacta con las certificaciones contenidas en las llamadas copias certificadas. La transcripción literal de un documento verdadero o cierto en su continente o como realidad física o factual, o la simple certificación de la correspondencia entre dicho documento y su reproducción o fotocopia no garantiza la intervención Notarial que caracteriza el instrumento público estrictu sensu, ni la autenticidad de su contenido; simplemente porque el Notario no puede certificar, como no lo 34

hace, la realidad del contenido del acta y de dicho episodio que transcribe; menos aún a través de copias fotostáticas . Como contenido la intervención notarial no se da y por 10 tanto no podría garantizar su eficacia. Es mas, la Ley del Notariado, prescribe que el Notario no asume responsabilidad por el contenido del libro ni de sus actas, ni de las firmas, identidad, capacidad o representación de quienes aparecen suscribiéndolos. Consecuentemente, el cuestionamiento puede generar la inseguridad jurídica en el caso en que fraudulentamente cualquiera que desee otorgar para si u otros, facultades extremas para disponer de los bienes de la sociedad, sustraiga el libro de actas respectivo (legítimo) fraguando una sesión de asamblea, falsificando las firmas de los socios, obteniendo la copia certificada del Notario y transcribiendo a mérito de dicho instrumento los poderes ilegítima e ilegalmente conseguidos y contener actos considerados delitos punibles por nuestra legislación. Existen bajo este tamiz un sin número de posibilidades de fraude. No se percibe claramente cómo la expedición de copias certificadas utilizadas para inscribir los poderes de la sociedades, que en la mayoría de los casos son muy importantes y determinantes para la vida de la sociedad, colaboren necesariamente a buscar la profilaxis jurídica de evitar conflictos y contribuir a su vez a la realización del Derecho, la legalidad y la justicia. No se llega a comprender de qué eficacia jurídica o certeza se habla si la copia certificada no confirma ni da validez intrínseca a un acto y solo sirve para acreditar o utilizar el texto de dichas actas. La fe notarial comprende tan solo la conformidad del texto transcrito con su original (como realidad física) mas no la legalidad de su contenido, identidad, capacidad o representación, y lo más grave ni siquiera la suscripción de los intervinientes. Nos encontramos ante un caso de buena o mala fe de los que utilicen las copias certificadas. La realidad jurídica particular de este país demanda un medio mas seguro para hacer efectiva la realización del Derecho y el cuidado de la legalidad. En el caso de las empresas individuales de responsabilidad limitada por ejemplo, se requiere la legalización Notarial de la firma del titular en el acta respectiva para solicitar su inscripción. Si se trata de evitar la utilización fraudulenta definitivamente debe pensarse en otro medio que asegure a terceros la idoneidad del poder inscrito. A manera de corolario. también en España se admite la inscripción de poderes en copia certificada o "testimonios por exhibición" como es nominado, pero el requi~ sito es que el "Administrador" haya aceptado el cargo en junta general. De no ser así deberá hacerla en documento cuya firma será legitimada por "Testimonio Notarial" . El Testimonio de exhibición es considerado como instrumento Público Notarial en la legislación Española. Queda todavía y siempre la posibilidad de la Escritura Pública. 35

C.

ACREDITACIÓN

DE LA CONSTITUCIÓN

DE PERSONA JURÍDICA

EXTRANJERA

El presente tema puede analizarse dcs1e tres puntos de vista: A) La Persona Jurídica Extranjera: cualquiera que sea su naturaleza siempre y cuando no se oponga en sus fines y estructura a las leyes nacionales, deberá acreditar su existencia ante Notario y Registros Públicos en el caso en que desee establecer sucursal en el país de la forma en que se detalla mas adelante. B) La Persona Jurídica Extranjera, deberá acreditar su existencia ante el Notario y/o Registros si otorga poder a una persona o personas en particular y no tiene ni desea establecer sucursal en el país. C) Cambio de la sede de la sociedad del extranjero al Perú. Para el primer caso son aplicables 2 normas particulares: Artículo 3450 de la Ley General de Sociedades: La sucursal en el Perú de sociedad con sede en el extranjero debe inscribirse en el Registro del lugar de su funcionamiento en el país. La inscripción debe contener el domicilio señalado en la República, el nombramiento y facultades de su representante legal en el país, el objeto de la sucursal señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen, y el contrato o instrumento equivalente que rija la sociedad en su sede. El Registro exigirá que se acredite mediante certificación de autoridad capacitada para ello, con legaJización del representante consular peruano, la existencia y vigencia de la sociedad y que puede establecer sucursales en el Perú conforme a las leyes que regulen la sociedad. La sucursal debe tener representante legal permanente en el Perú, con poderes suficientes para resolver cualquier cuestión relacionada con las actividades de la misma sucursal, para comprometer las responsabilidades de la sociedad en las operaciones que realice, para comparecer en juicio y contestar demandas con amplitud mínima equivalente a la señalada en los artículos 74" y 75" del Código Procesal Civil. Cualquier limitación al respecto imposibilita la inscripción y el funcionamiento de la sucursal. Art 126 del RegJamento General de los Registros Públicos: son inscribibles los títulos emanados de autoridades y funcionarios públicos extranjeros, siempre que contengan actos que la ley Peruana considere lícitos y que se encuentren legalizados y en su caso, traducidos. La legalización y traducción se sujetaría a las leyes y Reglamentos que al respecto deben observar los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores. An. 65 del reglamento del Registro Mercantil que norma que la inscripción de sociedades con sede en el extranjero, se hará constar en Escritura Pública. El Notario al extender la EscrituraPl1blica de Constitución de la sucursal de36 I I , !

berá exigir los documentos que prescribe la ley general de sociedades. El Notario debe cuidar que se cumpla con exactitud el proceso de legalización y traducción oficiales dado el caso; teniendo también en cuenta las normas de Derecho Internacional privado que sean aplicables y los principios generales del Derecho. El título de la inscripción consiste en una certificación que expide la autoridad extranjera, respecto a la existencia y vigencia de la sociedad y la facultad que tiene su directorio de acordar la creación de sucursales en el extranjero. Dicha certificación puede ser expedido por una autoridad judicial; el registro respectivo de la sede social (Mercantil o Comercial) o entidad gremial oficialmente reconocido, la certificación en referencias deberá ser legalizada por el Cónsul Peruano. Con el segundo caso, se aplica el artículo 73 del Reglamento del Régimen Mercantil. El mismo que señala que es inscribible en dicho Registro el poder que otorga la sociedad extranjera, sin haber constituido fonnalmente una sucursal. Estos poderes son especiales, no podrán contener facultades cuyo ejercicio signifique la práctica habitual del Comercio. Para estas inscripciones se abrirá partida . especial. Se respetaran las formalidades del país de origen con la única condición de que si es otorgado ante Notario Extranjero, debe estar legalizado conforme a las leyes de la materia y traducidos oficialmente de darse el caso. Se estila aunque el artículo 71 del reglamento mercantil en que indique lo contrario que de darse el caso en que la constitución de la Empresa o Sociedad extranjera como fonnalidad sea con mero trámite administrativo sin intervención Notarial ni participación de la escritura pública, luego de las legalizaciones y traducciones pertinentes y necesarios, se otorgue la Escritura Pública de aceptación de poder insertando en el instrumento público los documentos que acrediten la constitución, legalizaciones y traducciones, dando así cumplimiento a lo dis~ puesto por el Reglamento General de los Registros Públicos sobre la obligación de presentar para su inscripción documentos con valor de instrumentos públicos. Si el poder inscribible en el Registro de Poderes Especiales del Registro Mercantil, de darse el caso, se otorga ante El Cónsul del Perú en el Extranjero, previa la legalización de su firma ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, se presentara directamente al Registro por cuanto el Cónsul cumple funciones Notariales y como tal es susceptible de emitir instrumentos públicos. En el tercer caso, procederá el cambio de sede de la sociedad extranjera del Perú y será inscrita aperturándose partida en el Registro Mercantil, haciendo cons-

tar en la Escritura Pública del Notario O Cónsul, certificación de autoridad capacitada para ello que la sociedad ha sido constituída conforme a las leyes del país de origen y que las mismas penniten el traslado. Toda la documentación como es lógico, deberá contener las legalizaciones y traducciones pertinentes e insertarse a la Escritura Pública, la misma que contendrá la adáptación de los pactos de la sociedad extranjera, a las normas de la ley Peruana. 37

D.

PROPUESTAS DE REFORMAS LEGALES PARA LOGRAR UN RÉGIMEN MÁS EFICIEfI.'TE DE PERSONAS

JURÍDICO

Existen en nuestra opini6n cinco temas centrales susceptibles de revisi0n y la posibilidad de su reformulaci6n: 1.- El acto constitutivo del Comité y la Cooperativa como personas jurídicas de derecho privado y la posibilidad de darse a través de documento privado con firmas legalizadas. 1I.- El tema de las copias certificadas como títulos suficientes para la inscripci6n del nombramiento de mandatarios y/o apoderados de las personas jurídicas. III.- El tratamiento legal que se le da a las personas jurídicas no inscritas y a las denominadas sociedades irregulares. IV.- En el frente interno, la necesidad de una reforma integral de la Ley General de Sociedades; que implica la títulos de algunas formas societarias y de las normas prescritas para la operaci6n y funcionamiento de las mismas. V.- En el frente externo, la necesidad de adecuar el marco legal en lo que a personas juódicas respecta, como el sistema en forma integral al inminente cambio que se está dando en las estructuras econ6micas y sociales de todas las naciones y sistemas debido a una tendencia a la globalizaci6n de la economía que trae como consecuencia la prontitud y velocidad en las transacciones, comunicaciones e informaci6n. Lo cierto es que el derecho como expresi6n de la sociedad no puede escapar a estos cambios; es más, constituye un reflejo de los procesos de cambio de la sociedad y a que va adecuandose a la realidad y al paso del tiempo. Respecto al primer tema, creemos que es indudable que la figura de los comités, como se ha indicado en el capítulo respectivo es obsoleta habiendo sido utilizada en muy contadas ocasiones y que el control que ejerce el Ministerio Público sería suficiente para salvaguardar el destino correcto de los fondos recaudados. Lo aparentemente efímero de sus fines definiría su poca relevancia en cuanto a formalidad constitutiva se refiere (entendida como formalidad Ad4 Solemnitatem). Sin embargo, no por ello deja de ser importante el hecho de ser posible que se reúnan bajo esta modalidad, ingentes cantidades de dinero del público. Ello sugiere que es peligroso que se establezca la posibilidad de que el acto jurídico constitutivo figure en documento privado ya que la sola legalización de firmas no compromete la autoridad fedante del notario en el contenido del documento, aperturando un margen de inseguridad jurídica sobre todo en el campo de la responsabilidad de los fundadores y sobre todo la validez misma del acto jurídico. La aparente efímera existencia del comité no constituye argumento para enervar la forma Ad-Solemnitatem del instrumento público notarial, en el que no s610 se garantizaría la fe pública en los extremos ya conocidos, si no que se garantizaría 38

la conservación del acto documentado en el protocolo frente al documento privado que por su naturaleza es susceptible de extravío o desaparición con una mayor facilidad; pudiendo tener por dIO una vida tan efímera como la aparente vida del comité y de ocurrir ello se dañaría la estructura misma del acto jurídico cuya seguridad se quiere preservar (imaginemos que el título archivado del Registro y la partida registral-ficha-se extraviasen. No existiría forma de comprobar la existencia de la persona juridica que maneja fondos o dinero del público). Lo mismo ocurre con las cooperativas. Su naturaleza, organización, funcionamiento y la importancia que tiene para sus miembros el delicado tema del manejo de los fondos y la responsabilidad en la conducción del patrimonio social, hacen impensable que se pueda lograr seguridad jurídica en un documento privado. Aunque parezca reiterativo no podemos dejar de afirmar con convicción que el formalismo del derecho no hace sino defender la justicia y la legalidad del sistema. Obviamente el derecho implica siempre la remisión a alguna "formalidad", por ello, es conocido el principio de que no se puede renunciar a todo formalismo en derecho sin renunciar al derecho mismo, o que la forma para los actos jurídicos es lo que el cuño para la moneda. Por ello, cuando mencionamos "formalidad en el derecho", no intentamos afirmar que existen actos con forma y actos sin forma; si no referimos a la diferencia entre formas pre.establecidas y obligatorias para los actos jurídicos, bajo sanción de nulidad o anulabilidad; y formas libres de los mismos. Se dice por ello que en el derecho mercantil se ha preferido "La cómoda inseguridad de la libertad de las formas a la incómoda seguridad del formalismo". Dentro de la formalidad entendida como formas pre-establecidas, el instrumento publico notarial constituye la mas eficaz e idóneo. Respecto al segundo punto se ha explicado el evidente error que comete la legislación al permitir un documento que no reviste la seguridad jurídica necesaria para acreditar el debido nombramiento, responsabilidad y alCances del mandatario, mandato y evitar acciones fraudulentas contra la persona jurídica. Se dice que existen dos vertientes del mismo problema en la representación legal de las personas jurídicas. El primero se refiere al hecho de que los manda. tarios, sobre todo los gerentes de las sociedades, poseen mas responsabilidades de las que supuestamente conocen o desean evadirlas argumentando no haber estado informados de sus obligaciones, precisamente por no haber aceptado sus nombramientos. El segundo problema se refiere al hecho de que habiendo renunciado a su cargo o siendo removido del mismo no llega a inscribirse en el registro mercantil la revocatoria do su mandato; siendo según la ley, responsable solidario con los otros miembros de los cuadros directrices, aún sin tener ya relación con la persona jurídica.

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En el caso de las sociedades mercantiles por ejemplo. se señala que el nombramiento de un gerente o mandatario constituye un caso típico de mandato con repres~ntación, que constituye para nuestra legislación un contrato nominado (el arto 1790 del Código Civil señala que por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o mas actos jurídicos. por cuenta y en interés del mandante). De otro lado el mandato siempre se presume con representación. Al ser considerado un contrato. debería necesariamente constituirse documentalmente en un acuerdo bilateral suscrito por ambas partes. Sin embargo. las copias certificadas no incluyen la aceptación del mandatario o del gerente lo que no se condice con su naturaleza contractual. Se afirma por otro lado que en las sociedades mercantiles la gestión de un mandatario o gerente puede entrañar actos de disposición de bienes de la persona jurídica; lo que según nuestro ordenamiento civil debe constar en escritura pública. Es cierto que existe una diferenciación entre el Derecho mercantil y el civil; y por lo tanto entre el mandato civil y el mercantil, pero no olvidemos que las normas del derecho común se aplican analógicamente al derecho comercial o supletoriamente en el vacío de la legislación comercial o de la costumbre. El Derecho Mercantil nace del Derecho Civil y esta influenciado por él. Con respecto al tercer punto, sobre las personas jurídicas no inscritas, debemos indicar que la incongruencia de la norma civil, a pesar de no considerarlas personas jurídicas propiamente dichas sino sujetos de derecho, de otorgarles protagonismo jurídico allegislarlas y conferirles inclusive poder de representación para juicios a través de uno de los miembros de la seudo organización directiva (no es el caso de la fundación); en lugar de fomentar la regularización de estas agrupaciones que no constituyen personas jurídicas, las alienta. Las personas jurídicas civiles. tanto como las mercantiles, pueden operar con un patrimonio considerable que, de trasladarse al caso de las no inscritas, generaría inseguridad jurídica y la posibilidad de encontramos frente a fraudes, apropiación ilícita y las consecuentes responsabilidades civiles y penales por parte de las personas encargadas de administrar el fondo común. El caso de las sociedades irregulares tratadas en la Ley General de Sociedades, para el caso de sociedades mercantiles; es menos grave porque existen consecuencias en lo que a responsabilidad se refiere bastante severas; ya que es muy difícil que los socios de una sociedad irregular puedan demandar la rescisión del contrato social. Estos pueden solicitar alternativamente y por vía judicial su regularización o su disolución. La formalidad en nuestro sistema en lo referente al nacimiento de las personas jurídicas. constituye una suerte de formas prefijadas bajo sanción de nulidad; que son totalmente opuestas y chocan frontalmente con la incongruencia de legislar "personas jurídicas" a nuestro juicio inexistentes. Respecto del cuarto punto. 40

existe en el Perú una fuerte corriente reformista de la Ley de Sociedades, ley marco de la sociedades mercantiles y civiles. La Ley General de Sociedades, es el resultado de transcribir la antigua Ley de Sociedades Mercantiles (1966) insertándose además el articulado sobre sociedades civiles contenido en el Código Civil anterior derogado (1936). No cabe duda que la ley vigente contiene algunos vacíos, ambiguedades e impresiciones que son necesarios corregir ya que la antigüedad de las normas y el evidente avance de los tiempos modernos en lo económico y tecnológico hace que las normas mercantiles pierdan vigencia; más aún que las civiles. De otro lado la promulgación de leyes conexas como la ley de reestructuración empresarial; de la ofena publica de valores y el nuevo Código Procesal Civil que de manera directa o indirecta hacen referencia a materia societaria, hacen necesaria por una unificación normativa. Como ejemplo podemos señalar que connotados especialistas reclaman debe reformularse la normatividad aplicada a la sociedad anónima porque, según su entender, se han incorporado a ella hasta dos figuras adicionales denominadas sociedad anónima abierta y sociedad anónima de accionariado difundido, las mismas que deberían ser incorporadas a la Ley General de Sociedades y ser tratadas como una sola forma jurídica. También se desea incorporar a ley general de sociedades la empresa individual de responsabilidad limitada, la misma que si bien no es una forma societaria podría integrarse para un tratamiento conjunto. Asimismo, tal como lo señalan distintos profesionales y catedráticos de derecho mercantil de las mejores universidades de nuestro país, clasificar normativamente a las sociedades en base a la responsabilidad de los socios, desapareciendo la diferencias entre sociedades civiles y mercantiles, unificándose todas en dos tipos de empresas: la de responsabilidad limitada y la de responsabilidad ilimitada. Se ha comprobado que el predominio de los orígenes de las sociedades de personas ha cedido campo a las sociedades de capital, principalmente por la necesidad de contar con grandes capitales; y la necesidad de la limitación de la responsabilidad al constituir una sociedad. De allí el auge que tiene la sociedad anónima actualmente (la sociedad comercial de responsabilidad limitada tuvo una efímera difusión mayormente por razones tributarias ya que no era considerada persona jurídica para efectos del impuesto a la renta. Actualmente la ley tributaria sí la considera persona jurídica). Todo ello nos llevaría a cuestionar la existencia para fines prácticos de las denominadas sociedades de personas (sociedades colectivas, sociedades en comandita simples, sociedades civiles simples). La tendencia a su desaparición se refleja en la casi inexistencia de estas sociedades constituidas en el país; por ello pareciera no tener fundamento el seguirlas legislando ya que la realidad demanda un cambio, en este sentido. 41

Hay quienes sugieren inclusive que no tendría sentido la existencia de la sociedad comercial de responsabilidad limitada; ya que las diferencias sustanciales con la sociedad anónima, no la hacen atractivL pudiendo ser abstraída. De otro lado, manifestamos que la sociedad anónima debe necesariamente ser reformulada en su estructura y funcionamiento. La limitación del riesgo al capital aportado, la posibilidad de admitir un gran numero de personas aportantes, la facilidad y flexibilidad en la transferencia de acciones, hacen de este tipo societario el mas utilizado en el Perú y en la mayoría de los países. Especialistas concuerdan en que los dos aspectos principales que hacen de la sociedad anónima la forma más atractiva lo constituyen la división del capital en acciones (negociables) y la limitación del riesgo al capital aportado: Sin embargo, como señala Perrera Diez Canseco, los conceptos alrededor de los que gira la sociedad anónima no han permanecido inmutables con el transcurso del tiempo; han existido diferencias en cuanto a la concepción de la sociedad anónima en su conjunto y a la función que ésta cumple en la sociedad, los mismos que se han ido modificando con el transcurso del tiempo, siguiendo muchas veces las corrientes sociales y económicas de la época. Se afirma que la tendencia jurídica actual apunta supuestamente al debilitamiento del poder de la junta general y de las mayorías como poder omnipotente. Las acciones privilegiadas, las acciones sin voto y la negociabilidad de los llamados certificados de suscripción preferente son alternativas que marcan evidentes diferencias con el tratamiento que se le daba a la sociedad anónima tradicional; donde la relación capital-acciones. voto era inquebrantable. Se discute la posibilidad de las acciones de voto plural y el retorno de las acciones al portador (solo pueden ser nominativas actualmente). El interés por la participación de las minorías accionarias es evidente ya que existe una tendencia de éstos a no participar en las juntas generales por el poco interés que alentaría su intervención evidentemente por la falta de estímulo a colaborar en la marcha de la sociedad, como consecuencia del poco capital invertido. De otro lado, tal como se ha mencionado, se ha determinado que existen distintas características o tipos de sociedades anónimas; como en el caso de las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas de accionariado difundido, no legisladas en la general de sociedades; sino en otros cuerpos legales. Otro tema que debe tenerse en cuenta es el caso de los inversionistaspropietarios de acciones que sólo los adquieren de manera temporal como forma de realizar negocio o ganar dinero; sin ningún interés especifico en la dirección de la sociedad. Se necesita para ello mecanismos que impidan que su dinero inver. tido en acciones peligre por actos incorrectos y aún dolosos propiciados o realizados por los que administran la sociedad. La obligación de la constitución del consejo de vigilancia aún cuando la sociedad anónima realice la oferta pública de valores, la obligación de que la minoría tenga represent~ción en el directorio; el 42

establecimiento de mecanismos que fijen topes a la retribución de los miembros del directorio y el mencionado "certificado de suscripción preferente" para el caso de aumento de capital (recogido en el decreto legislativo 755 sobre sociedades abiertas), son algunas de las propuestas. Asimismo. en lo referente a contratos asociativos; la ley sólo legisla a la lla. mada "asociación en participación". El avance de los tiempos modernos y sobre todo; la importancia de la inversión extranjera en el marco de la globalización; hacen necesario que se legislen en la ley otros tipos de contratos asociativos corno el joint venture y el consorcio, y otros atipícos como la franquicia o commodities, los mismos que serían susceptibles de inscribirse en el registro mercantil. No creemos, como indican algunos especialistas, que deban desaparecer las denominadas sociedades de personas, como las colectivas o encomandita; porque ello atentaría contra la libertad de contratación al limitar las formas societarias legal y comercialmente. Se debe dejar siempre abierta la puerta de la responsabilidad ilimitada como opción societaria, para los agentes sociales. En todo caso existen diversas maneras de adecuar estas formas societarias a las necesidades actuales como la posibilidad de que terceros no socios puedan ser designados administradores o gerentes de la sociedad. Asimismo, precisar las facultades de los socios colectivos. los derechos y deberes de los socios industriales. la extensión de los poderes. el procedimiento para la elección y remoción de los administradores entre otros temas. En el caso de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada se puede contemplar la posibilidad de que las participaciones sociales se representen en títulos transferibles similares a las acciones; pero conservando la formalidad de la escritura pública para su transferencia. En este punto es preciso indicar, en lo referente a la transferencia de las acciones nominativas en la sociedad anónima, que el procedimiento si bien es considerado práctico y veloz carece de la seguridad que la transferencia de las alícuotas del capital demanda. El libro de registro de transferencia de acciones, privado y conservado en el domicilio de la misma sociedad no constituye a nuestro parecer la forma idónea de formalizar el acto de transferencia. Creemos que la posibilidad de la escritura pública cubre las expectativas en las consecuencias jurídicas que se derivan de este acto; sugiriéndose para su celeridad el que no se establezca la obligatoriedad de la minuta previa. incluso la posibilidad de una escritura pública tipo que haga mas práctica la mecánica de transferencia; con cláusulas específicas, claras y precisas. Otro tema que en líneas generales no se ha legislado en la Ley General de Sociedades es el de la escisión o división de sociedades por medio de la cual se trasfiere o asigna todo o parte del patrimonio de la sociedad a la realización de un negocio a través de otra sociedad con independencia económica y jurídica; teniendo en cuenta que la legislación tributaria e industrial ha contemplado esta figura. En efecto: la escisión es un proceso mediante el cual una sociedad decide extin. guirse y transferir todo o parte de su patrimonio a dos o más sociedades nuevas

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o existentes transformándose los socios de los primeros en socios de las sociedades beneficiarias de la transmisión del patrimonio. Esta figura de concentración o reestructuración empresarial no está legislada en la Ley General de Sociedades y por ser figura conveniente en la gestión de muchas sociedades. clama por una tipificación. Es necesario. de otro lado. adecuar normativamente a la Ley General de Sociedades lo concerniente a las normas sobre aprobación del balance y distribución de utilidades, de dividendos. oportunidad de pagos y condiciones de exigibilidad. la liquidación, previa disolución extrajudicial. y proceso de quiebra (hoy tratada en la denominada ley de reestructuración empresarial). Finalmente, los procesos de transfonnación y fusión que regula nuestra ley no son los más adecuados. La crítica no se dirige contra la escritura pública que es obligatoria en estos actos sino en lo que respecta a ciertos procedimientos como la oportunidad de presentar el balance (un día antes del acuerdo en junta general y un día antes del otorgamiento de la escritura pública) se señala que es fmposible formular un balance de una empresa medianamente grande, de un día para otro. Por ello. se dice que gran parte de las sociedades insertan balances que no responden a una realidad exacta o existe problemas con los oficios notariales al solicitarles "espacios" en los registros de escrituras, para compatibilizar las fechas; procedimiento por lo demás prohibido en la ley. De otro lado llama la atención que no existen normas generales que puedan preveer la fusión de las personas jurídicas distintas de las sociedades. Un breve comentario acerca de las sociedades civiles: las diferencias con las sociedades mercantiles son muchas veces ignoradas y se reconoce que bajo la forma de una sociedad civil de responsabilidad limitada se esconde un objeto acorde con una sociedad mercantil. En todo caso. no sería osado pensar que al ser ambas, sociedades, podrían aplicarse a la primera las reglas de las segundas. En resumen lo explicado líneas atrás no hace sino confinnar la actual tendencia de los especialistas en derecho mercantil peruano de buscar una salida al estancamiento normativo de la ley societaria y la necesidad de recoger la dispersión de nonnas (algunas se contradicen) en un cuerpo legal orgánico, sistemático y homogéneo. Sobre el quinto y el último punto podemos mencionar que es innegable una tendencia natural del mundo moderno a que el intercambio de bienes y servicios, conocimiento, información y !as mismas transacciones tiendan a una suerte de globalización y masificación que inevitablemente va a llevar a que se sienta la influencia de otros sistemas de derecho, y viceversa. Cómo congeniar la libertad contractual del sistema anglo-sajón, en el marco de las economías globalizadas, y no hacerlas incompatibles con el régimen jurídico de tipo latino es la pregunta transcendental. El orden económico internacional contemporáneo, entendido como el modo en que el derecho organiza la sociedad 44

internacional desde el punto de vista económico, implica el establecimiento de un marco jurídico dentro del cual las sociedades comerciales o mercantiles van a tener gravitante importancia por el papel tan importante que cumplen las mismas en la actualidad. Indudablemente nuestro ordenamiento jurídico contiene normas explícitas so. bre, por ejemplo sucursales de empresas extranjeras y el traslado de personas jurídicas extranjeras a nuestro país, lo que ha sido explicado en el capítulo anterior. Sin embargo no podemos dejar de reconocer que el sistema anglo-sajón al ser menos formalista ejercerá presión sobre nuestro sistema sobre todo por el hecho que tratándose de países en vía de desarrollo como los latinoamericanos, la influencia económico social inclusive a nivel político va a ser mayor. La vigencia del instrumento público notarial no puede ser soslayada sobre todo porque constituye parte intrínseca del derecho de raigambre latina como es el caso de Alemania, Francia. España, Canadá e inclusive Japón, por mencionar tan solo algunos países desarrollados. La adecuación de la persona jurídica extranjera que desea invertir en el país, a las normas nacionales y la subsiguiente inscripción de su personería en el registro mercantil; podría darse eventualmente según algunos tratadistas, con la creación de un registro especial dentro del mismo registro mercantil que contemple la posibilidad de inscribir transitoriamente a la persona jurídica con la sola presen. tación de los documentos oficiales del país de origen ( con traducción no oficial de ser el caso) nombrándose a uno o más representantes que tengan facultad suficiente para obligar a la sociedad extranjera y facultad para realizar los actos relacionados con su objeto social. y que puedan ser luego confirmados o ratifica. dos, presentando para su depósito en dicho registro una fianza bancaria internacional o nacional u otra garantía a favor de alguna institución tutelar del gobierno central, por un monto acorde con la inversión que se quiera realizar. Dicha inscripción, tendría una duración temporal, la necesaria para que en el ínterin se realicen todas las legalizaciones consulares y administrativas, las traducciones oficiales, y otorgamiento de escritura pública que nuestro ordenamiento jurídico exige. En el plano de la integración los tratados o convenios sobre inversión privada que suscribiese el Perú con otros países, especialmente del Pacto Andino, la necesidad de agilizar la legitimación jurídica de las empresas inversionistas de los países del Pacto Andino y de todo país extranjero sobre todo ante la existencia de la ley del crecimiento de la inversión privada (Decreto Legislativo 757) que ga. rantiza la libre inversión extranjera en nuestro país con el establecimiento de un marco de estabilidad jurídica a través de convenios que la garantizan. eliminación de restricciones y trámites administrativos. hacen necesario que se creen registros transitorios que permitan el inicio inmediato de las operaciones mercantiles con el aval del gobierno y se presten de las garantías necesarias que aseguren la formalización como persona jurídica dentro del país. Para ello. es también impor45

tante el tema del registro de poderes especiales del registro mercantil utilizado especialmente en el caso del representante de la empresa extranjera, con la condición que realice actos concretos y específicos que no signifiquen habitualidad de ejercicio del comercio. En las épocas actuales esta limitación no tiene sentido. Por último no se entiende la falta de normas específicas que regulen el establecimiento de sucursales de personas jurídicas distintas de las sociedades. Así como lo concerniente a la transferencia de domicilio de las asociaciones o fundaciones extranjeras. Es cierto que las nonnas de derecho internacional privado podrían aplicarse al caso pero se trata de establecer disposiciones específicas sobre el marco legal específico de esta ficción creada por el orden social para la satisfacción de diversas necesidades humanas; las mismas que elevadas al rango de países no serían satisfechas sino se interrelacionaran comercial y económicamente con otros países. A modo de corolario transcribimos las palabras del distinguido colega español Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez: "Asegurar la eficacia del contrato es la meta final de la seguridad jurídica, la prueba y ]a validez del contrato no son sino medio y presupuesto de su eficacia. El orden jurídico incurriría en una dejación y en una contradicción a sus fines si sustituye la seguridad jurídica por la mera seguridad económica".

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EL NOTARIO FRENTE A LA GLOBALIZACION DE LAS ECONOMIAS NACIONALES'"
Alfredo Paino Scarpati El tema del rol del Notariado frente a la globalización de las economías nacionales es un tema realmente inspirador para aquellos que gustamos de proyectar nuestra imaginación al futuro.

visión casi apocalfptica que predice a un ser humano abandonadoal ocio tecnológico-dependiente y ultra~malerialista. La otra visión, que es la que compartimos, es la de un ser humano que

Como casi todo en la vida, existen dos visiones futuras de la globalizaci6n. una

entre seres del mismo planeta, verá solucionados los principales problemas que hoy aquejan a la humanidad: el hambre, las guerras, el deterioro ambiental y la pobreza. Empezaremos aclarando que la globalizacion es la tesis central del libro escrito por John Naisbitt y Patricia Aburdere en 1990 denominado "Mega tendencias 2000". Las tesis del libro de Naisbitt, plantean que el mundo estará cada vez más

gracias a la tecnología y al mayor acercamiento

(*) Ponencia presentada en la VIII Jornada Notarial de Norte~rica, Mtxico, Nov.. 1995.

Centroa~rica

y

el Caribe. CancllD,

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interconectado Y que gracias a ello, la comunión en valores culturales, económicos y sociales nos conducirán a una gran aldea global. Ha sido la revolución de las telecomunicaciones l~ que nos ha conducido a los más importantes cambios en esta aldea globaL A futuro, los efectos de estos cambios sólo serán comparables a los de la revolución industrial, desde que con la aplicación de la fibra óptica, a partir de 1970 se empezaron a experimentar redes de comunicación para computadoras. El extendido tanto que, se uso de estas redes hoy por hoy, se ha intemacionalizado Y habla de la «supercarretera de la información» por la velocidad, facilidad e intensidad de su tráfico. La primera y más difundida de todas es Internet. Internet fue la primera red de comunicación para computadoras creada alrededor de 1970 por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos. Actualmente, Internet conecta cerca de 4'800,000 servidores y más de 30 millones de personas en 149 países. El índice de crecimiento tanto en redes como en usuarios finales, es del 12% mensual por lo que se presume que para el año 2,020 existan alrededor de 200 millones de usuarios de Internet en el mundo. Paralelamente al desarrollo de Internet, están surgiendo por todos lados redes privadas de transmisión de datos. Las nuevas versiones de estas redes privadas están permitiendo la posibilidad de transmitir voz y datos en forma completamente simultánea, y en ambas direcciones desde y hacia cualquier línea telefónica, sea convencional o celular. l.
PANORAMA FUTURO

A.- El individuo: la futura sociedad global, será más dependiente del individualismo, pues la tecnología disponible brindará al individuo y sólo a él, las principales fuentes de riqueza: la información y el saber. B.- El hogar: La línea divisoria hogar-oficina será cada vez menos clara. El hogar será el inicio de la cadena de la futura ciudad electrónica donde la computadora personal, el módem y el teléfono nos interconectarán al mercado. C.- La empresa: en la futura sociedad global. y, ya desde esta década, estamos frente a una verdadera revolución interna en las empresas, en la búsqueda de la competitividad. Las empresas para ser competitivas ya no tendrán que ser grandes, sino innovadoras. Su mayor valor estará en los intangibles y en el servicio. combinarse con la aplicación inteligente de aspectos de gestión empresarial relacionados con el factor humano. D.- El mercado: , ¡ Se tratara de un mercado universal, sin fronteras. 48

La incorporación de nueva tecnología será un paso básico pero que deberá

Con una

velocidad de intercambio y nexión y a la formación de gJobalizada del futuro serán inevitable para expandir los

masividad impresionantes, gracias a la intercolos bloques internacionales que en la economía los pilares del comercio internacional y fórmula mercados nacionales.

E.- El mundo: Los países basarán su liderazgo no en la fuerza militar, sino en el poder de la información y el aprendizaje. Mientras más rápido se reciba, asimile y transmita, mayor valor tendrán esos intangibles que son, el conocimiento, las ideas y la innovación.
11. EL NUEVO MARCO LEGAL

Los cambios inminentes.- Partiendo de la premisa que el sistema jurídico tendrá necesariamente que ir adaptándose a la nueva realidad globalizada, interesa vislumbrar que cambios importantes se operarán en las ramas del derecho más importantes y sobre todo, en las más relacionadas a la actividad notarial. A) Derecho Constitucional: La gran importancia del individuo en la sociedad globalizada llevará muy probablemente a un reforzamiento y al mayor desarrollo legislativo de todo aquello que en materia constitucional se conoce como los derechos fundamentales y las garantías individuales de las personas. El derecho o garantía de la libre circulación de personas, bienes y servicios, probablemente sea ilimitado, e irrestricto. Igualmente, las restricciones que existen en algunas Constituciones para que ciudadanos de países limítrofes inviertan en ciudades fronterizas dejarán de tener razón ante la probable eliminación de las fronteras entre países. Asimismo como consecuencia de lo anterior es lógico esperar que exista un desarrollo espectacular del Derecho de Integración. B) Derecho Civil: Es conocido y esta fuera de duda el importante papel que juega el Derecho Civil en los procesos de cambio. La perspectiva de libre circulación de monedas, servicios, productos e información en el contexto del ya mencionado matrimonio entre las telecomunicaciones y la informática, nos obliga a pensar en los inminentes cambios que se avecinan en los contratos. Es probable que la mayoría de ellos, seguirán o incrementarán la tendencia de lo que se conoce como contratación en masa. En todo caso, en el futuro el sistema jurídico deberá hacer esfuerzos para, en materia de contratación, ir regulando legalmente las nuevas modalidades contractuales que recojan los usos y costumbres de la nueva realidad globalizada. ¿Que sucederá en el futuro globalizado con la solemnidad de los actos o contratos? Como sabemos, en nuestra tradición jurídica la solemnidad consiste en el otorgamiento de una escritura pública notarial o la inscripción en un registro publico. 49

Creemos que dicha solemnidad tendrá una distinta materialización y se presen.. tará o acreditará en forma distinta de la que hemos venido conociendo hasta el día de hoy. Ello desde el momento que el Notariado y los registros públicos sufrirán grandes cambios. En un mundo global e interconectado la información de los registros públicos será fácil, básica e insustituible. Por ese motivo, las legislaciones podrán y deberán convertir la inscripción en requisito para la validez de cualquier acto o contrato. La mayor perfección de la publicidad que existirá gracias a la tecnología, otorgará garantía y seguridad a los contratantes. Ello redundará en una más rápida circulación de los bienes.
111. POSICIÓN DEL NOTARIO FRENTE A ESTOS CAMBIOS.-

El notario tiene dos posibilidades: Esperar a que los legisladores u otros órganos se encarguen de adaptar la legislación a los cambios, con el riesgo de ser marginados o de que se minimice nuestra profesión. Ser los agentes del cambio, para lo cual deberemos actuar como verdaderos «ingenieros sociales)~ construyendo o contribuyendo activamente en la construcción de los cambios legales que se requieran mientras que paralelamente en lo interno, nos desarrollamos como profesionales y como líderes, mejorando nuestras organizaciones internas. A) El notario como propulsor del cambio legal.- Es claro que la influencia y el prestigio del Notariado en nuestros países permite que tengamos la iniciativa, por lo menos a nivel académico, en la modificación de esas normas. Creemos que existen 3 campos en los que el Notariado legislativameme: debe influir

A.- En los proyectos de integración regional: El Notariado deberá posibilitar las relaciones jurídico-económicas al interior del mismo, de manera que el acto notarial sea válido en todos y cada uno de los países integrantes del bloque, sin que se requiera un acto de verificación o certificación posterior ni de la forma ni del contenido. Como antecedente actual, tenemos la Convención de Bruselas de 1968 que en el seno de la Comunidad Económica Europea ha logrado este propósito. B.- En el campo de la jurisdicción voluntaria: el notariado debe ser el impulsor de los cambios legislativos para integrar lo «no contencioso» al servicio notarial.

c.- En el

intervenir pues corre el peligro de ser dejado fuera por la influencia de la

campo del Derecho Comercial y del Derecho CiviL El notario debe

so

tecnologías y la seducción que produce la adopción de practicas jurídicas anglo-sajonas. Los notarios latinos debemos utilizar la imaginación y la propia tecnología para facilitar nuestra intervención. Creemos firmemente que el Notariado puede estar a la altura del cambio y mantener en el futuro globalizado su rol autenticador y conservador de documentos. No debemos temer el incorporar a nuestra legislación lo mejor de otros sistemas jurídicos que por lo demás, traen a veces soluciones altamente imaginativas que responden a usos y costumbres ya vigentes en la práctica. De otro lado los notarios también debemos demostrar en el caso de la contratación en masa, que las fonnas contractuales pueden agilizarse sin perder ni diluir lo esencial de la función notarial. B) El notario como servicio.- Finalmente, tenemos que tener en claro que la función notarial, con todas sus particularidades y su rigor ético y moral, es, desde el punto de vista de la división económica, un servicio. Como todo servicio, su desarrollo futuro plantea dos desafíos: A.- La articulación con el resto de los sectores: sólo un servicio que se esmera en calidad y está atento al cambio, puede garantizar su articulación al resto de los sectores y la recurrencia del usuario. B.- La incorporación eficaz de la tecnología: que significará lograr eficiencia y oportunidad de infonnación y mejor servicio a los usuarios entre otras: Redes de cómputo; Equipos de computación-móvil; Correo electrónico; Scanners; Redes privadas;

Como toda entidad que brinda un servicio de pennanente contacto con el entorno, el Notariado debe hacer de manera permanente reingeniería. La reingeniería notarial consistirá justamente en el proceso interno por el cual, el notario se prepara para enfrentar los dos desafíos antes mencionados en forma simultánea, la articulación con el resto de sectores a una nueva realidad social, económica y legal y, la incorporación de cambios tecnológicos.
CONCLUSIONES

Globalización es una teoria que viene demostrando corno ninguna otra, acertado de sus predicciones. 51

lo

El matrimonio formado entre las telecomunicaciones y la infonnática ha dado lugar a valiosas h\~1Tamientaspara la humanidad. las mismas que están gene. randa un cambio radical a todo nivel. Los cambios se están dando también a nivel sociológico y están afectando las organizaciones e instituciones más tradicionales del hombre como el hogar. la familia. el centro de trabajo, etc. La economía globalizada está obligando a un cambio de actitud en las organizaciones, reduciéndolas en tamaño pero mejorándolas en eficiencia. Los sistemas jurídicos, de por si dinámicos, están sufriendo cambios casi im. perceptibles pero de gran trascendencia. Es previsible, a más tardar a mediano plazo, un esfuerzo del derecho por alcanzar a los nuevos usos y costumbres que se generen por el veloz intercambio comercial, por la tecnología y en general por la globalización. El notario deberá participar del esfuerzo de todos PQr adecuar sus organizaciones al nuevo reto global. Ni la tecnología, ni la modernidad, están refiidas con sus apreciadas tradiciones. El notario deberá intervenir para lograr adecuar el cambio legal a la defensa de su actividad y al reacomodo y redespliegue de su función.

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EL ARANCEL EN EL DERECHO NOTARIAL IBEROAMERICANO PRIVADO")
Carlos Augusto Sotomayor Bernós

Un problema común a todas las profesiones liberales, lo constituye el referido a la regulación de los honorarios profesionales, cuando el ejercicio se desempeña en forma independiente. El notariado no es la excepción. Consideramos de suma importancia el tratamiento de este tema en esta Jornada Notarial Iberoamericana, por la actualidad que reviste. no obstante que el mismo ha sido materia de estudios en anteriores certámenes notariales. La Unión Internacional del Notariado Latino, en este tema, tiene recomendaciones aprobadas y en ellas se ha inclinado siempre por la existencia de un arancel de derechos notariales. Es la oportunidad para que los notariados reunidos en esta Jornada, puedan revisar los conceptos en tomo al tema en debate y las actitudes asumidas y las que hay que adoptar en adelante Se han propuesto distintas y variadas formas de retribuir el trabajo profesional. cada una, con sus virtudes y defectos, ventajas e inconvenientes. Los distintos Colegios Profesionales han optado por la forma más apropiada a su institución:

(-) Pontnda prtstntada a la VI Jornada Notariallberoarnerieana realizada en Quito, Ecuador, O<:tubre 1993. 53

desde la libre detenninación de los honorarios, hasta la regulación más fija y exacta. Lo más usual es fijar una tabla de honorarios mínimos. dejando en libertad a los profesionales valorizar su actuación, partiendo sie~pre de una base, que tiene su sustento en la defensa y decoro gremial y una retribución honrosa compensatoria del esfuerzo desplegado en largos y difíciles años de estudios universitarios. Sin embargo, el problema en sí no es exactamente la determinación del honorario. sino su cumplimiento y fiscalización. En aquellas profesiones que se regulan por honorarios mínimos, éstos muchas veces no se cumplen y se cobra por debajo de los mismos. propiciándose así la muy conocida competencia desleal, el principal mal de los profesionales. El Notariado tiene caracteres particulares que lo distinguen de otras actividades profesionales. En primer lugar, se trata de una función pública que se ejerce en forma privada e independiente, sin que exista un superior jerárquico al que haya que obedecer, ni se integra al aparato administrativo del Estado. En segundo tér~ mino, el bien jurídico protegido es la fe pública, que no es un bien que pueda estar en el comercio de los hombres y que el notario imprime en todos los actos que ejecuta en el desempeño de sus funciones. Estos caracteres nos llevan a pensar que la retribución, que debe percibir el notario es el honorario profesional, sea o no abogado, porque al fin y al cabo es un ejercicio profesional; y, que el mismo debe ser regulado a través del arancel en consideración a la necesidad social de la intervención notarial y a fin de evitar la competencia desleal que puede muy bien poner en riesgo la fe pública. Honorario es, para Eduardo J. Couture en su Voca~ bulario Jurídico, "por oposición al sueldo, la retribución que se abona a dichos profesionales por obra hecha y no por período de tiempo". La legislación peruana, desde donde recordamos, ha seguido el parecer propuesto, desde que siempre ha considerado los derechos notariales como honorarios profesionales y los ha regulado por medio del arancel. Sin embargo, no todos son de la misma impresión. Una reciente publicación de una revista especializada en materia tributaria en el Perú ha dado un enfoque diferente al concepto de derechos notariales al absolver una consulta sobre la naturaleza de los mismos, afirmando que si la función notarial es ejercida por el propio notario en fonna independiente e individual. se está frente a un honorario profesional y consecuentemente, sujeto al régimen tributario de rentas de cuarta categoría; pero, si por el contrario, cuenta con personal dependiente a su cargo y dispone de una infraestructura, es una entidad empresarial, no profesional y su régimen tributario es el de tercera categoría, asimilando el trabajo notarial con cualquier otra actividad comercial o industrial, mercantilismo puro. No compartimos este criterio, como es de suponer, ya que parte de consideraciones erradas y por demás ilógicas. El Notariado se ejerce independientemente, pero ello no significa individualmente, porque si bien la función es de carácter personal, el notario requiere de colaboradores para su ejercicio. Es difícil pensar 54

en un profesional cualquiera que ni siguiera necesite el concurso de una secretaria o un procurador o asistente. Pero más difícil es imaginar a un notario u otro profesional sin requerir de infraestructura para el desempeño de su función o especialidad. Cre~mos firmemente, que esta opinión que cuestionamos, no reviste mayor importancia y que cae por su propio peso e insubsistencia. Pero esta no es la única opinión singular y discrepante a nuestro criterio. Existe un proyecto legislativo en el Congreso Constituyente Democrático del Perú que, propone que los derechos que cobran los notarios son nada más ni nada menos que tributos y en consecuencia, pretende incluir a los notarios dentro del Programa de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos. Se sustenta esta propuesta en que la función notarial es un servicio público, ya que reúne las características inherentes a éstos, como continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad en la prestación del servicio; y, por tanto, los derechos notariales contenidos en el arancel notarial "son tributos que se originan como contraprestación por un servicio público indidualizable Esta interpretación desconoce el ejercicio privado de la función notarial y de su naturaleza profesional, y convierte a los notarios en meros recaudadores de tributos. Lo más grave del caso, sería que al disponer libremente de los honorarios (supuestos tributos) se estarían cometiendo apropiaciones ilícitas o actos de defraudación tributaria en agravio del Estado. Arancel, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es "una tarifa oficial que detennina los derechos que se han de pagar". Cabanellas, por su parte, en su Diccionario de Derecho Usual, define el arancel corno la "tarifa oficial que establece los derechos que se han de pagar por diversos actos o servicios administrativos o profesionales". José Alberto Garrone, en su Diccionario Manual Jurídico dice que "también se denomina arancel, el monto de las tarifas u honorarios que deben percibir los profesionales por la prestación de sus servicios. "De estas definiciones podemos desprender que el arancel es un pago exacto, que no admite una cifra mayor ni otra menor. No es, necesariamente, tampoco una Tabla de Honorarios Mínimos, aunque algunos se inclinan a pensar en ello. El establecimiento del arancel como forma de cobro de los honorarios profesionales a cargo del notario, es incuestionable. De esa fonna, por un lado, se garantiza una competencia leal entre los notarios basada exclusivamente en la calidad, eficiencia y oportunidad de los servicios y no en mayor o menor costo de los mismos; y, por otro lado, se garantiza a la sociedad un honorario igual en todos los oficios notariales, que debe ser justo y equitativo, proporcional al servicio ofrecido y prestado y en relación directa con la naturaleza, alcances y responsa. bilidades del acto efectuado.

vigente desde el 28 de diciembre de 1992, ha optado una vez más, en el sistema de arancel. Pero contiene innovacionesrespecto a la legislación anterior. El inciso
55

La novísima Ley del Notariado Peruano, aprobada mediante Decreto Ley 26002,

h) del artículo 130, establece, con meridiana claridad, que corresponde a] Colegio de Notarios "aprobar el arancel de derechos notariales de su jurisdicción, dando cuenta al Consejo del Notariado". De esta manera, e] legislador ha confiado en la respetabilidad, profesionalismo y criterio de justicia y equidad de los Colegios Notariales, dándoles ]a facultad de aprobar sus propios aranceles, sin necesidad de aprobación por el Ejecutivo ni otra instancia o Poder del Estado. Responsabilidad de magnitud tal, que los Colegios no pueden desaprovechar, no por intereses personales ni gremiales, sino por el alto prestigio del que son objeto y que esta delegación Supone. Con esta nueva nonnatividad, se deroga la facultad del Consejo del Notariado del Ministerio de Justicia como ente supervisor de la actividad notarial, contenida en el D.S.028-81-JUS, de proponer e] arancel de cada Colegio, con infonne favorable de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, para su posterior aprobación por Decreto Supremo de Justicia. Cada Colegio tiene que aprobar su propio arancel. En el Perú, existen 20 Colegios de Notarios y cada uno de ellos responde a características especiales, a saber: diversidad de contratación, de población económicamente activa, de usos y costumbres, teniendo zonas más deprimidas que otras, etc. Estos factores hacen, inclusive, que dentro de un mismo Colegio existan territorios de distintas características, pero sus integrantes son los más apropiados para detenninar su regulación. Pretender establecer un arancel con criterio nacional en un país como el nuestro, es desconocer nuestra propia realidad e idiosincrasia. Sin embargo, es cierto reconocer, que un arancel aprobado por la propia organización notarial tendrá menos fuerza de exigibilidad que si lo fuera por el Estado mismo, que puede hacer prevalecer su jus imperium con el rigor que el caso amerita. Pero el éxito de] arancel dependerá del respaldo moral de los notarios en someterse a él, como la labor de fiscalización que se lleve a cabo. El problema de fondo repetimos, es la aplicación del arancel. Ya en 1944, nos lo recuerda el escribano Francisco Ferrari Ceretti, en su articulo "Una Resolución Ministerial que restablece los principios de la Función Notarial, publicado en ]a revista del Notariado, José Adrián Negri decía: "El gremio de Buenos Aires, ha recibido alborozado esa nueva conquista del Colegio, olvidando tal vez que apa~ rejada al derecho de ajustar a la ley e] honorario, corre la obligación ineludible, inexcusable, iccenunciable, de darle estricto cumplimiento:. Por su parte, el mismo Feccari cita también al notario español Joaquín Costal, quien en 1898, o sea, hace 95 años atrás, se refería a este espinoso y perjudicial problema de la siguiente manera. "El mal mayor que padecen los notarios nace de ellos mismos, de haber reducido su profesión a una industria libre, cuya retribución no se regula por el arancel, sino por las reglas de ]a mas desenfrenada competencia". El cumplimiento del Arancel está intimamente ligado al concepto de moral. Existe, pues, una relación estrecha entre ética y arancel, que se manifiesta en tres órdenes: respecto a los usuarios de los servici05 notariales, de los propios colegas; y, la institución o Colegio Notarial. 56

Frente a los dientes o usuarios, se presenta al Notariado como una institución digna de poco crédito y confianza, ya que por razones de orden económico, se incumplen las dispcsiciones arancelarias, afectando así la buena imagen del Notario y de su corporación. Si se ¡ncumple el arancel, que otras cosas más no se incumplirán? Es cierto que el usuario busca al notario más barato y no rl%lama al que le cobra menos, pero ese cliente se lleva una impresión negativa de la conducta del notario, la que se la atribuye a todos sus colegas como si todos tuvieran el mismo comportamiento. Esta actitud lleva a los ciudadanos de ir de una oficina notarial a otra en la búsqueda de aquella que le ofrece el menor honorario, prescindiendo de la calidad de1 servicio e ignorando que en muchos casos por la falta de una eficiente caJificación de sus títulos, se puede ver en la necesidad de otorgar nuevos instrumentos para subsanar los defectos del primero. Respecto a los colegas, el incumplimiento del Arancel, constituye un flagrante caso de competencia desleal. El arancel persigue que todos cobren los mismos derechos por ]a prestación del mismo trabajo, pero algunos, por captar más trabajo prefieren el fácil recurso de la inmoralidad cobrando sumas inferiores a las establecidas, en vez de limitar la competencia a un sano y libre desarrollo de las capacidades intelectuales y de organización. Insistimos, la competencia en el ámbito notarial, por sus peculiares caracteres, debe estar basada en la eficiencia y calidad del servicio, más no en el costo del mismo. Caer en esta situación es una verdadera ofensa y falta de respeto a los colegas de profesión. Pero así como es criti. cable el cobro de sumas inferiores a las fijadas en el arancel, lo es también el cobro de sumas mayores como si uno estuviera más calificado que los demás, basadas en los casos de notariado de número, en el reducido grupo de profesionales que pueden haber en la localidad. Frente al Colegio Notarial, el no respeto del arancel, de desacato a la autoridad institucional, que en uso de sus atribuciones debe establecer1o. Si existieran discrepancias o dudas en la aplicación del arancel, hay la posibilidad de ejercer las acciones del caso ante el propio Colegio, para rectificar un honorario o para disipar la duda de interpretación, sin que tenga que recurrirse a la violación del arancel y al consiguiente acto de rebeldía a su instituci6n. Más grave aún, es el caso de aranceles aprobados por las autoridades de gobierno o legislativas, que tampoco se cumplen en abierto desafío a las autoridades establecidas. Creemos sinceramente, que el incumplimiento del arancel obedece a un deliberado propósito de parte del profesional. Aquí precisamente tenemos en juego el aspecto moral. En algunos casos, pocos, se l;Iebea caso de dudas en la aplicaci6n, como puede suceder cuando los aranceles 'QOson suficientemente claros. En el caso específico de los Notarios como depositariosde la fe pública, el aspecto de la moral debe revestir la mayor importancia. Pero vemos, con pesar, que no siempre es así. Hay colegas, aunque sea duro decirlo, que han ingresado a la función notarial con animo mercantilista,dondelas más efectivas reglas de mercadeo tiene sustento y utilidad. Así, se ofrecen comisiones y se usan otros mecanismos para captar clientela y de esa manera, conseguir trabajo bastante interesante. "El éxito 57

profesional" se mide en función del mayor trabajo que se tiene, sin importar los medios que se utilizan para conseguirlo. Es lo que Bernardo Pérez Fernández del Castillo, en su obra "Ética Notarial", llama "agresividad notarial". Concepto equivocado de éxito. Por cuanto se logra de espaldas a la ética profesional y personal. Los Colegios de Notarios deben ejercer una permanente vigilancia sobres sus colegiados, no sólo sobre su desempeno profesional, sino también sobre el cumplimiento del arancel. En el caso peruano, la anterior legislación notarial mantenía dudas sobre la legalidad del arancel que aprobaba el Colegio de Notarios, ya que había un conflicto de normas legales, una que delegaba a los colegios su aprobación; y, otra, que requería de una norma gubernamental. Este hecho fue un impedimento para que los colegios ejercieran su fiscalización. La nueva ley del Notariado confiere en forma meridiana, la facultad de aprobar el arancel a los Colegios de Notarios. Asimismo, faculta expresamente a los colegios a vigilar su cumplimiento. Los Notarios debemos ser los primeros en exigir el cumplimiento de esta atribución, en resguardo de nuestra imagen institucional. La nueva Ley del Notariado Peruano, Decreto Ley 26002, establece en su artículo 16, inciso d), que es deber del notario "cobrar honorarios profesionales de conformidad con el arancel"; y, en el capítulo de las faltas, referido a la vigilancia, en su artículo 149, inciso h), califica como falta sujeta a proceso disciplinario "el incumplimiento de los deberes del notario establecidos" en la propia ley. Según la gravedad de la falta cometida, la sanción puede ir de una simple amonestación privada a la drástica destitución, pasando por la amonestación pública y la suspensión, que puede ser de 1 a 30 días o mayor de 30 días a 1 año. Como contrapartida el artículo 19 inciso c) del mismo cuerpo legal, señala como derecho del notario, "negarse a autorizar instrumentos públicos ... cuando no se le sufrague los honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y forma establecida en el arancel". Pero tan importante como fiscalizar el arancel, es el establecer el mismo. Este debe ser justo y simple, que respete el derecho de los usuarios, pero que a su vez permita satisfacer los gastos de operación e infraestructura que el ejercicio demanda. No debemos olvidar que el notario latino ejerce sus funciones en forma independiente y en consecuencia, al no depender del aparato administrativo del Estado, no le representa costo alguno a este. El notario debe cubrir todos sus costos de operación, tanto de personal, de cuidado y seguridad de los instrumentos que conserva, como de modernización de sus oficinas para estar en condiciones de ofrecer el más óptimo de los servicios. Cuanto mejor estructurado sea el arancel y mejor calculado el honorario a cobrar, más factible será su cumplimiento. Igualmente, para ello debe ser objeto de actualización cuando las circunstancias así lo exijan y exhibirse en lugar visible de las oficinas notariales para que los usuarios puedan tener acceso a él y exigir al notario se sujete al honorario establecido. En los países donde el arancel es fijado por el Estado, la actualizaci6n siempre es retardada, estableciéndose inclusive plazos de vigencia demasiado prolongados 58

que no se ajustan a la rea1idad económica y esa circunstancia ocasiona desordenes e incumplimientos, convirtiendo el arancel en obsoleto "la inadecuación de los aranceles, provocá"su inobservancia y violación" afinna el notario principal mexi. cano Bernardo Pérez Fernández del Castillo en su obra ya citada. La estructura de! arancel debe responder a las características de cada país y dentro de él, a cada una de sus regiones y provincias. Puede muy bien establecer montos fijos como variables, éstos últimos en escalas progresivas en función del tráfico patrimonial mantenido en el instrumento público pero siempre establecido un tope, por que en caso contrario se podrían presentar casos de honorarios desproporcionados y hasta en cierto sentido vergonzosos. El arancel debe prever, igualmente, el cobro de honorarios por trabajos profesionales que se realicen fuera de los días y horas hábiles, así como en función de la distancia y el tiempo incurrido. No nos cabe duda que el trabajo protocolar como extraprotocolar del notario, con algunas excepciones, debe ser regulado estrictamente en el arancel, corno las escrituras públicas sin cuantía (que puede ser por cifras o por su extensión, por valor de la foja) o las legalizaciones de finnas o de reproducciones fotostáticas, etc. Pero el arancel debe dejar en libertad al notario de fijar sus honorarios en los casos de testamentos (por su propia naturaleza, complejidad, trascendencia, patrimonio y circunstancias de su otorgamiento), como en aquellos casos que no fuera posible de medir en foona general la intervención notarial. Pero todas esas situa~ ciones especiales deben estar previstas en el arancel y ser de público conocimiento. El último arancel notarial español del cual tenemos conocimiento, aprobado por real decreto 1426/1989, publicado en el boletín oficial del Estado el 28 de noviembre de 1989, contiene con precisión, cuáles son los criterios que han servido para su elaboración, a saber: cobertura de gastos, cambio en la determinación de las bases, simplificación de su estructura y contenido, así como la clarificación de los conceptos. Creemos acertados estos principios que deben ser rectores para la formulación de los principios en otros países que no tienen reglas claras sobre el particular. Una de las principales críticas de las que es objeto el Notariado, es precisamente la regulación de sus honorarios profesionales. En muchos casos son considerados elevados y por ello dada la naturaleza de la función pública que ejercen los notarios, han habido propuestas legislativas ya sea para aumentar el número de plazas, reducir el trabajo notarial, etc. que han tenido su origen en el factor econ6mico. Ha faltado en el gremio notarial una debida difusión de los alcances y responsabilidad funcional, para hacer comprender a la sociedad de su importancia y riesgos, así como el alto sentido profesional que justifican un decoroso nivel de ingresos. Pero la conducla negativa de algunos notarios, no sólo en su falta de cumplimiento del arancel, sino también en su exceso de concesiones y facilidades, en algunos casos comrarios a la de la nonnatividad, mellan los pocos esfuerzos 59

que en tal sentido tiene como uno de sus ingredientes principales el respeto del arancel. Uno de los aspectos que es necesario considerar en esta ocasión, es el relacionado a las actuales políticas gubernamentales en materia económica que están en auge, y que los países iberoamericanos estamos experimentando en un mayor o menor grado en estos últimos años. Las corrientes neoliberales propugnan una economía de mercado basada en el libre juego de la oferta y la demanda. Los principios económicos se pretenden rijan no sólo en material comercial e industrial, sino también en los honorarios profesionales, incluyendo el notarial, como hemos observado en la República Argentina en que dentro de un conjunto de medidas de desregulación de la economía, se eliminó en arancel notarial. El arancel tiene, para algunos observadores, un carácter inflacionario, pero desconoce los riesgos de su desregulación expone a la fe pública y la consiguiente seguridad jurídica que el notario brinda a la sociedad. , La comunidad no requiere solo de seguridad económica, sino en primer término de seguridad jurídica y con ella, como consecuencia, obtiene la económica, El derecho de origen romano germánico en que se sustenta nuestro derecho positivo persigue precisamente ese objetivo, a diferencia del derecho sajón, que tiene una inspiración diferente y trata de conseguir seguridad económica principalmente. Por ello, el gran auge de las empresas de seguros en el mundo sajón y uno de sus . productos: el seguro de títulos, El problema de costos así como de simplificación de trámites, tienen especial preferencia en los tiempos actuales. Se atribuye como una de las causas más importantes del sub desarrollo y retraso de nuestros pueblos, el excesivo trámite burocrático y los altos costos que representa la formalidad, En los últimos años en el Perú, se ha tratado de combatir ambos factores negativos y se han dictado normas que en alguna manera han interferido en la función notarial. La creación de fedatarios en la administración pública para certificar reproducciones fotostáticas que van a ser utilizadas dentro de la propia entidad del Estado, la creación de fedatarios públicos y particulare's para certificaciones de archivo microfilmados; y, la intervención de abogados colegiados en la titulación de propiedades ubicadas en las zónas marginales, son ejemplos del desplazamiento de los notarios en sus funciones, principalmente por la honerosidad que su intervención representaba. Por eso, es de suma importancia que, los aranceles sean razonables y no arbitrarios ni desmedidos, so riesgo de seguir perdiendo otras competencias funcionales o compartidas con otros profesionales o funcionarios públicos, como viene sucediendo igualmente en México con los corredores Públicos. Recientemente ha sido presentado ante el Congreso Constituyente Democrático del Perú, un proyecto de ley que pretende que se establezca un honorario máximo a cobrar, al proponer que los honorarios profesionales de los notarios se cobren "de conformidad con el arancel referencia]", Esta propuesta tiene un claro conte60

nido económico, de propiciar una competencia económica, hacia abajo, limitando el honorario a una cifra máxima; pero, a la vez, recoge una realidad que se aprecia día a día, felizmente en algunas pocas oficinas notariales, de cobrar honorarios menores al arancel con el ánimo de ganar más clientela. Creemos que la legislación de esta realidad, será contraproducente, y contribuiría a hacer decaer el servicio notarial, que hoy día es bastante eficiente y aceptable, en el afán de reducir honorarios para no perder clientela y poder subsistir en un mundo de competencias económicas y no de calidad y eficiencia. El proyecto también pretende retirar la facultad de los colegios de aprobar sus aranceles, restringiéndoles a solo proponerlos ante el Consejo del Notariado para su aprobación por éste. Como justificación de estas propuestas se esgrime que "le compete al Estado defender los derechos de quienes, debido a los altos costos de los servicios notariales, no pueden acceder a la garantía de autenticidad y legitimidad impuesta por el orden público y que en la actualidad ostentan los notarios, por delegación del propio Estado". El argumento expuesto no se ajusta estrictamente a la verdad de la situación. Precisamente, el arancel prevee el caso de personas ubicadas en zonas marginales y por ende de menores recursos, donde los honorarios pueden ser reducidos; así como el caso de no cobro de los derechos notariales. Adicionalmente, se han suscrito sendos convenios con el Ministerio de Trabajo y de Industria, para facilitar la constitución de Empresas Mercantiles a honorarios reducidos, como un aporte del notariado dentro de su función social, a la reactivación económica del país y la generación de nuevos empleos. La propuesta legislativa es una voz de alerta. La crítica fácil a unos supuestos altos honorarios, cuestionan tangencialmente el orden establecido y más aún, la titularidad del notario en el ejercicio de la fe pública, como podemos deducir de parte de la exposición de motivos del proyecto recogida líneas arriba. El Notariado debe mantener y en la medida de lo posible, mejorar su prestigio. Eso no se logrará con aranceles notariales máximos o la libre competencia. S010 el arancel, escrupulosamente estructurado y estrictamente observado contribuirá, a la par de una conducta intachable tanto en la vida pública como privada del notario, a prestigiar a la función notarial. En esta tarea, de profundo contenido ético, debemos estar todos los notarios comprometidos en salvaguarda de nuestra milenaria institución. Vale la pena concluir esta modesta contribución a la VI Jornada Notarial Iberoamérica, reproduciendo una sentencia breve pero de hondo contenido y significado que, Francisco Ferrari en su artículo antes citado, escribiera "Ei notariado que prescinde del cumplimiento de los principios éticos y morales, forzosamente decae, desciende y tiende a desaparecer". Es nuestra obligación impedirlo.

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