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DEPÓSITO Históricamente, el depósito es tan antiguo como el derecho de propiedad, ya que desde siempre el hombre ha tenido la' necesidad de entregar a otro físicamente sus bienes para que los cuide en tanto aquel resuelve algún asunto, para luego solicitar la devolución de sus bienes, esperando recibirlos en similar estado al que los entregó. Es así que tenemos a la tradición romana como la primera que grafica esta figura en su concepción jurídica, y la regula como un contrato real, mediante el cual se entrega a otro una cosa mueble para que la custodie gratuitamente y la restituya a su propietario cuando este la reclame. Y por nuestra parte, en el Código Civil de 1936 se desarrolló sustancialmente las nociones previas del depósito, incluso su carácter real, tal como se observa en su artículo 1603 que señalaba que: "por el depósito una persona recibe de otra alguna cosa mueble para custodiarla, obligándose a devolverla cuando la pida el depositante". 1.1. Definición

Encontramos la definición legal de esta figura jurídica en el artículo 1814 del Código Civil de 1984, el cual estipula lo siguiente: “Por el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.” Tiene en el lenguaje jurídico dos significados: a) es un contrato por el cual se recibe una cosa de otro, con obligación de custodiarla y de restituirla; b) el acto material de entrega de la cosa a aquel que asume su custodia. 1.2. Características

La naturaleza jurídica de este contrato está sustentada en dos deberes esenciales a cargo exclusivamente del depositario: 1) la custodia y 2) la restitución del bien; justamente por esto la doctrina mayoritaria coincide en que se trata de un contrato unilateral de origen consensual. Aún no se ha llegado a un consenso en definir la prevalencia de una característica sobre otra, esto es en los elementos “custodia” y “restitución del bien”, para algunos la custodia es la característica definidora del depósito, ya que sin ella no se comprendería la finalidad jurídica del mismo, pero para otros la restitución del bien "proyecta su influencia durante toda la vigencia del negocio,

condicionando y matizando el deber de custodia". Dentro de esta discusión sobre los deberes del depositario, la mayoría considera a la custodia como deber principal1 y esta sección fundamenta que esto es así ya que el deber de custodia comparte todas las características normativas del contrato de depósito, en tanto que la propia norma admite excepciones al deber de restituir; por ejemplo: por ejemplo, cuando se permite al depositario el derecho de retención (artículo 1852 del Código Civil actual).  Se trata de un contrato consensual y por tal la capacidad debe ir acompañada del consentimiento de las partes, puesto que si bien el principal obligado es el depositario, el depositante también deberá aceptar las eventuales obligaciones derivadas del propio cumplimiento del negocio.  El depósito se presume gratuito, salvo que, por pacto distinto o por la calidad profesional, por la actividad del depositario u otras circunstancias, se deduzca que es remunerado (artículo 1818) 1.3. Partes intervinientes y su responsabilidad

En nuestro Código Civil se identifican claramente dos figuras: La del depositante y la del depositario. ¿Y por qué no hay la regulación de un “beneficiario”? Pues porque este en realidad no participaría del negocio, salvo para manifestar su adhesión y solo se beneficiaría del bien al momento de su devolución. Ahora bien, las características del depositante son:  Debe tener capacidad para contratar, ya que de otra manera el contrato puede anularse; además  Debe tener la propiedad del bien o cuando menos su posesión legitima, ya que la entrega que realizará solo producirá un efecto en la tenencia del objeto. Por su parte, el depositario debe reunir las siguientes características:

El depositario puede ser cualquiera menos el poseedor inmediato del bien; y

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ARIAS–SCHREIBER PEZET, Max. (1998) Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, pág. 317

también debe tener capacidad de ejercicio. La falta de esta capacidad anula el contrato pero no le obliga a devolver el bien, sino lo que hubiera utilizado en su provecho.

 Además, corresponde al depositario las obligaciones de custodiar y restituir el bien. En este último caso, el pacto de plazo de restitución solo obliga al depositario y no al depositante, quien puede solicitar el bien en el momento que estime conveniente.  El depositario debe poner en la custodia y conservación del bien, bajo responsabilidad, la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (artículo 1819)  El depositario NO puede usar el bien en provecho propio ni de tercero, salvo autorización expresa del depositante o del juez. Si infringe esta prohibición, responde por el deterioro, pérdida o destrucción del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor (artículo 1820). Sin embargo, no habrá lugar a la responsabilidad prevista en este artículo, si el depositario prueba que el deterioro, pérdida o destrucción se habrían producido aunque no hubiera hecho uso del bien (artículo 1821)  Según el artículo 1822, cuando existan circunstancias urgentes, el depositario puede ejercitar la custodia de modo diverso al convenido, dando aviso de ello al depositante tan pronto sea posible. Y es así que atendiendo a razones de orden práctico, nuestro Código Civil se ha puesto en la hipótesis de que, por razones de urgencia, pueda el depositario llevar a cabo la custodia y conservación de un modo distinto, en protección del interés del depositante o en previsión de perjuicios que pueda eventualmente sufrir el bien depositado. En estos casos, el depositario debe darle aviso al depositante tan pronto como le sea posible y utilizar para ello el medio más idóneo para demostrar que cumplió con este deber. Tenemos por ejemplo: A le ha entregado a B un caballo de carrera para que lo cuide y con la indicación de galoparlo diariamente, pero caen fuertes lluvias y sería riesgoso exponerlo a la intemperie, B podrá dejarlo encerrado en el corral,

pero tendrá que darle aviso al depositante.

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 El depositario responderá por el deterioro, pérdida o destrucción del bien cuando se originen por su culpa, o cuando provengan de la naturaleza o vicio aparente del mismo, si no hizo lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando además aviso al depositante en cuanto comenzaron a manifestarse (artículo 1824) Finalmente, el depositante también tiene obligaciones, pero estas surgen después de celebrado el contrato, es decir sólo se ejecutan si se devengan, como por ejemplo: el pago por los gastos de la custodia o los perjuicios que haya causado la misma. 1.4. Depósito hecho a un incapaz

Lo que se puede comentar sobre este artículo es que si el contrato se celebró entre un depositante capaz y un depositario incapaz se podrá decretar la nulidad del mismo, sin embargo no se le exigirá la devolución íntegra del bien como comúnmente se haría. Y es así, ya que al depositario se le considera como un gestor de buena fe que, aunque no actúe con sus capacidades completas o sea un incapaz, su obligación de restitución está limitada a los objetos que no se consumieron en el desarrollo de la relación, en tanto que lo demás no le 'será exigido, salvo que se acredite la porción de lo que utilizó en su propio provecho; en este caso deberá devolver su valor. 1.5. Cesión

Ya nuestro Código Civil vigente nos ilustra claramente en el artículo 1817 que el depositante no puede ceder el depósito sin autorización escrita, sino se sancionará bajo nulidad. También, en este artículo, el legislador peruano ha demostrado su inclinación por considerar al contrato de depósito como uno en el que la confianza es el motor de esta figura jurídica. Sin embargo, aquí no se impide que el depositario pueda subcontratar auxiliares, pero con ello no atenuará en absoluto su responsabilidad frente al depositante.

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REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. (1985) Código Civil: Exposición de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima. Páginas 533-534.

Pues bien estamos ante la presencia de una obligación de no hacer a cargo del depositario, como aquella en la de no usar el bien en su provecho o de un tercero (artículo 1820), no tocar los sellos y cerraduras del bulto o cubierta del continente (artículo 1825), la de no ceder el bien depositado (artículo en mención); salvo, como en todos los otros casos, que cuente con la autorización escrita del depositante.

2. SECUESTRO 2.1. Definición

Según el artículo 1857, por el secuestro, “dos o más depositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia.” Entonces así, el contrato del secuestro, llamado también secuestro convencional, es aquel en virtud del cual dos o más personas confían a un tercero la custodia y conservación de un bien o de pluralidad de bienes, respecto de los cuales existe controversia, con la obligación de entregarlos a quien corresponda, una vez que haya quedado definida. Se concluye entonces que el secuestro sólo procede cuando media controversia entre dos o más personas y su duración sé prolonga hasta que termine el conflicto. 2.2.  Clases

Puede ser convencional o judicial.

En el convencional se constituye por el solo consentimiento de las partes que se disputan el objeto litigioso. Y en el judicial se constituye por decreto del Juez. 2.3. Características

 Es un contrato principal, porque no depende de otro anterior a él. El hecho de la existencia de la controversia anterior a la formación del contrato es solamente un presupuesto esencial para su existencia. El secuestro no depende de ninguna otra figura contractual previa para su celebración, cosa que sí ocurre en el caso del subarrendamiento.  Las prestaciones que se dan son recíprocas, pues se produce el doble juego de la prestación y la contraprestación.  Es oneroso en principio, pues ordinariamente los depositantes convienen en efectuar el pago de una remuneración al depositario, a cambio del servicios que éste les presta (artículo 1863 del Código Civil vigente)

 Es personalísimo (o intuito personae), pues los depositantes escogen al depositario en razón de sus cualidades personales (seriedad, capacidad administrativa y experiencia, etc.)  Es formal, o "ad solemnitaten", según el artículo 1858 que menciona: "El contrato debe constar por escrito bajo sanción de nulidad".  Es conmutativo, pues parte de hechos ciertos y determinados por las partes contratantes. Es un contrato conmutativo y no aleatorio, ya que las partes conocen de antemano los riesgos y sacrificios patrimoniales que les reportará la ejecución del contrato 2.4. Elementos

Si se parte de la definición legal de la figura del secuestro, se deducirán los siguientes elementos: 2.4.1. Depositante Que vienen a ser las personas entre quienes existe un litigio y depositan el bien hasta que se dilucide el derecho sobre el mismo. Necesariamente deben ser dos o más personas porque un conflicto supone cuando menos esa cantidad. Para la validez del secuestro ambas personas deben ser mayores de edad y con capacidad de ejercicio. 2.4.2. Depositario Es quien se encargará de custodiar el bien secuestrado y devolverlo cuando el juez lo ordene. 2.4.3. Persona judicial Ya que en la figura del secuestro se supone la existencia de un juez que ordena el secuestro. 2.5. Derechos y obligaciones de las partes intervinientes

2.5.1. De los depositantes:  Entregar al depositario el bien litigioso materia del depósito.  Si el depósito deviene incapaz o muere los depositantes deben nombrar su reemplazante. Si no se ponen de acuerdo lo hará el juez (Artículo 1852)

 Los depositantes responden solidariamente por las retribuciones del depositario y gastos de conservación y entrega (Artículo 1863)  Los depositantes podrán liberar al depositario antes de terminar controversia, por causa justificada, a criterio del juez (Artículo 1865) 2.5.2. Del depositario:  Cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario tiene la obligación de administrarlo. Así por ejemplo, puede ¡arrendar el bien, cobrar la renta, percibir sus frutos, pagar los tributos y servicios públicos, etc. Los contratos que haya celebrado el depositario, concluyen de pleno derecho, si se pusiera fin a la controversia antes del vencimiento del plazo estipulado (Artículo 1859 del Código Civil vigente)  Puede vender el bien en caso de eminente peligro de pérdida o grave deterioro, con autorización del juez y conocimiento de los litigantes (Artículo 1861)  Recoger el bien depositado de poder de quien lo tenga, incluyendo a cualquiera de los depositantes. (Artículo 1864)  Devolver el bien, entregándolo a quien ganó la litis o en su defecto a quien designe el juez (Artículo 1866)  El depositario tiene el derecho de retención del bien hasta que se le pague su crédito por concepto de retribuciones y gastos que ocasione el depósito (Artículo 1866) 2.6. Conclusión del contrato de secuestro

El secuestro se acaba en los siguientes casos:  Por venta del depósito en casos de inminente peligro de pérdida o grave deterioro.  Por ser liberado el depositario antes de terminar la litis, debido a causa justificada y a criterio del juez; y  Por conclusión de la controversia, pues en este caso, el bien deberé ser entregado al victorioso.

3. FIANZA 3.1. Definición

Según el artículo 1868: “Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor sino de otro fiador.” La fianza es un contrato de garantía, y así debe ser estudiado porque esa es su naturaleza y función. La garantía es una de las razones más comunes por las cuales las personas se vinculan contractual mente. Desde una perspectiva contractual las garantías refuerzan la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones, mejorando la posición jurídica económica del acreedor y ampliando las obligaciones del deudor. En tal sentido, la garantía es una suerte de seguro de cumplimiento, que fortalece la posición del acreedor. De igual modo, su versatilidad ha permitido su adaptación a distintos tipos de obligaciones, generando a su vez diferentes subtipos de fianza que básicamente se regulan por los artículos del Código Civil y por la costumbre mercantil. 3.2. Características

 Es un contrato personal, ya que la fianza es una garantía de tipo eminentemente personal. Además, el contrato de fianza es en sí un contrato de garantía que contiene una obligación de hacer consistente en cumplir con determinada prestación en defecto o incumplimiento de una obligación ajena.  Es accesoria. Pues bien, se ha sostenido por mucho tiempo que la fianza es accesoria, sin embargo, la tradicional accesoriedad de la fianza se está poniendo en entredicho, ya que actualmente está pugnando por ganar espacio la visión autónoma de la figura. Y es que se ha podido dar pie a esto ya que en nuestro ordenamiento jurídico se ha admitido la legalidad de la fianza que subsiste aun en el caso de que la relación jurídica obligacional que originó la fianza fuera declarada nula. Esto se encuentra estipulado en el artículo 1875 de nuestro Código Civil vigente, el cual establece que la

"fianza puede existir sin una obligación válida cuando se haya constituido para asegurar una obligación anulable por defecto de capacidad personal.  La unilateralidad de este contrato es bastante discutida. Si bien algunos doctrinarios afirman que la fianza es un contrato unilateral porque el único obligado ante el acreedor es el fiador, otras posiciones afirman, sin embargo, que si bien este contrato ordinariamente tiene aquella característica de unilateral, nada impide que sea bilateral o con prestaciones recíprocas, aun cuando la fianza se presenta mayormente como un contrato con prestación unilateral, pues este aloja una sola prestación, la del fiador, ya que comúnmente el acreedor no está obligado a nada frente a este. En efecto, en la práctica se da determinado tipo de fianzas crediticias, en especial aquellas otorgadas por los bancos, contienen una contraprestación, un pago por la garantía que se otorga. Que la fianza sea a favor de tercero, que el acreedor no tenga que dar o hacer nada a favor del fiador, no significa que este contrato no pueda contener una contraprestación, como de hecho sucede en este tipo de fianzas.  ¿Es un contrato Gratuito? Pues bien, es muy riesgoso aún pronunciarse definitivamente sobre este aspecto, ya que algunos doctrinarios continúan defendiendo la posición de que el contrato de fianza es un contrato gratuito y que si el fiador cobra comisión, se pierde la figura de la fianza, es decir, deja de ser tal; y otra sección de la doctrina afirma que también es posible, aunque infrecuente, que se dé la llamada "fianza remunerada", en la que se estipula que el acreedor entregue una retribución al fiador por la garantía que otorga. Y que si bien desde un punto de vista teórico esta figura es viable, en el terreno práctico es muy poco probable.  Contrato Solemne: Como lo establece nuestro Código Civil, la fianza es un contrato solemne porque debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. Entonces así, tiene forma "ad solemnitatem". Esto es establecido por el artículo 1871 del Código Civil vigente.  Contrato Temporal: La fianza es un contrato temporal porque rige por un tiempo determinado.  Según el artículo 1872, “puede prestarse fianza en garantía de obligaciones futuras determinadas o determinables cuyo importe no sea aún conocido, pero no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida. Es igualmente válida la fianza por una obligación condicional o a plazo.”

 De acuerdo entre la relación deudor y fiador, el contrato de fianza constituye un acto jurídico bilateral, formado mediante el acuerdo de voluntades del fiador y el acreedor (aunque no siempre), al mismo tiempo se origina una sola prestación, la cual estará a cargo solamente del fiador. 3.3. Elementos

Intervienen en el contrato de fianza los siguientes sujetos:  Acreedor, es el capitalista que presta el dinero al deudor.  Deudor, es quien recibe el préstamo y se compromete a pagar vencido el plazo.  Fiador, es el garante que paga cuando el deudor no lo hace. 3.4. Fianza de personas jurídicas

Respecto al ámbito material de la representación de las personas jurídicas (contenido), el órgano representativo debería estar facultado para todo cuanto sea necesario para el despliegue de la capacidad y finalidad de aquellas y, en cuanto a su ámbito temporal (vigencia), los miembros de los órganos directivos deberían continuar en el ejercicio de sus funciones hasta que se designen a sus reemplazantes Civil, gozan de las facultades generales y especiales de representación. Entonces así, tratándose de personas jurídicas reguladas por este Código, el presidente del consejo directivo, el de la junta de administración o el administrador de la persona jurídica, según corresponda, son sus representantes legales, salvo disposición legal o estatutaria distinta. Los representantes legales pueden celebrar todos los actos y contratos inherentes al cumplimiento del objeto de la persona jurídica, con las limitaciones establecidas por la ley y el estatuto. 3.5. Extinción del contrato de fianza

La fianza se extingue en los siguientes casos:  Por cancelación de la obligación principal  Por nulidad de contrato de fianza  Por sustitución. El obligado puede sustituir la fianza por otras garantías tales como hipoteca, anticresis o prenda.  Por vencimiento del plazo  Si no existe plazo, el fiador queda libre si pide al acreedor haga efectivo su derecho dentro del plazo de 30 días.

 Extingue la fianza la prórroga concedida por el acreedor al deudor, sin consentimiento del fiador.  Si el fiador no puede subrogarse queda extinguida la fianza  La consolidación del deudor con el fiador, no extingue la obligación del subfiador.