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8 – Os princípios de juridicidade da actividade administrativa: o principio da legalidade

Estes princípios ao contrário dos da organização e funcionamento da AP, dizem respeito às relações entre a mesma e os particulares e visam garantir a conformidade da sua actuação com o direito, aplicando-se também na esfera interna da administração.

I – Noções fundamentais
Principio da legalidade: corresponde à subordinação jurídica de todos os poderes públicos. É típica de um Estado de Direito (art. 266º CRP com consagração legal no art. 3º CPA). Esta subordinação jurídica contém duas dimensões: a) Preferência de lei – veda à administração a possibilidade de contrariar o direito vigente, havendo, em caso de conflito, preferência da lei sobre o acto administrativo b) Reserva de lei – a actuação administrativa tem de ter fundamento numa norma jurídica à qual está reservada a definição primária das actuações administrativas possíveis. Esta projecta-se de duas maneiras complementares: - Precedência de lei: necessidade de anterior fundamento jurídico-normativo da actuação administrativa - Reserva de desnsificação normativa: necessidade desse mesmo fundamento ter um grau de pormenorização suficiente para permitir a antecipação adequada da actuação administrativa em causa

II – Evolução histórica
1- O principio da legalidade no Estado Liberal No estado liberal surge o princípio da legalidade contra a imprevisibilidade decorrente do sistema onde o monarca tem o poder absoluto, detendo a prerrogativa de derrogar o direito comum (prerrogativa régia). Visava estabelecer a subordinação dos poderes públicos à lei que era aprovada pelas assembleias representativas que eram expressão da vontade popular. Desta maneira, originariamente o princípio tem dois fundamentos: - Fundamento garantistico: assegurar que a actuação administrativa não ocorra em termos imprevisíveis para os cidadãos - Fundamento democrático: assegurar que a actuação administrativa não ocorre à margem da legitimidade democrática. Dois condicionamentos histórico-culturais e políticos para o entendimento desse principio no estado liberal: 1 - Visão típica da lei no liberalismo. A visão de Rousseau da autoridade superior da lei como resultante da vontade popular de natureza infalível influenciou a visão liberal da lei como razão escrita. O papel central da lei parlamentar em quase toda a Europa

levou a uma desvalorização da Constituição que era vista como um mero conjunto de proclamações sem capacidade efectiva de conformar os processos sociais ou políticos, e sem mecanismos jurisdicionais de garantia. Desta maneira, o princípio da legalidade visava a subordinação da administração à lei e não a toda a ordem jurídica globalmente considerada. O princípio tem então uma formulação negativa uma vez que a lei é um limite à actuação administrativa e não o seu fundamento. Limitava-se as matérias respeitantes à protecção dos direitos dos particulares. O que não for proibido é permitido. 2 - Estruturação essencialmente compromissória do poder politico do estado das monarquias constitucionais oitocentistas. Face à sólida implementação sócio-cultural do princípio monárquico vindo do Estado absoluto, o princípio democrático teve de coexistir com o mesmo. O princípio da legalidade surge, então, como um compromisso fundamental ao nível da estrutura orgânica do estado. Esse compromisso evoluiu para uma forte divisão entre: - Esfera da sociedade: representada no parlamento que era titular da função legislativa e que representava por sua vez a legitimidade democrática através do voto popular. - Esfera do poder publico: representado pelo rei que era chefe do executivo e titular supremo da função administrativa, fundamentando-se o seu poder na legitimidade dinástica. Preferência de lei  O poder legitimado democraticamente não aceitava que a actuação administrativa pudesse contrariar directamente a vontade popular Reserva de lei  não era possível que a actuação administrativa contrariasse a esfera da sociedade sem consentimento prévio desta através da lei, traduzindo-se na precedência de lei nos casos de intromissões administrativas nos direitos fundamentais, que eram a liberdade e a propriedade. Em todas as restantes matérias a administração podia, sem necessidade de fundamento legal, fazer o que entendesse com base no princípio dinástico. A administração liberal era essencialmente agressiva, logo a reserva de lei existente nos casos em que estivessem em causa intromissões administrativas na esfera individual dos cidadãos cobria a generalidade da sua actuação, contudo e entendimento liberal do princípio da legalidade foi incapaz de lidar com o crescente de tarefas públicas que surgiu no fim do período liberal.

2- O principio da legalidade no Estado social Três mudanças essenciais: a) Fim da ideia liberal de auto-ordenção da sociedade através da lei, deslocandose o racionalismo para uma Constituição mais rígida e com efectiva força conformadora que sedimentava, agora, as escolhas essenciais da colectividade

b) Constituição passou a ter o impulso de algumas transformações sociais através de actuações positivas de carácter prestacional e mais tarde infra-estrutural que seriam efectivadas pela administração pública. c) Fim do compromisso fundamental do constitucionalismo liberal e o seu entendimento restrito da precedência de lei, acabando com ele o principio dinástico. Não houve uma ruptura total em relação ao Estado liberal, apesar das importantes alterações que este Estado introduziu no princípio da legalidade, não se contraria totalmente o entendimento anterior do princípio da legalidade, o que se pode ver na preferência irrestrita de lei sobre os actos e na precedência de lei em matéria de administração agressiva.

As mutações do estado de direito projectam-se em 3 níveis: - reequacionamento do âmbito dos parâmetros de juridicidade da actividade administrativa. Agora é definido de uma forma positiva dizendo o que a administração publica deve ou pode fazer, e não apenas aquilo que ela esta proibida de fazer. - actualização do conceito de agressão - duvidas sobre o enquadramento a dar às novas actuações administrativas em matéria prestacional e infra-estrutural

III – A preferência de lei
1 - Conteúdo Art. 266º Nº2 CRP e art. 3º CPA – a actuação administrativa não pode contrariar a lei e em caso de conflito entre lei e acto administrativo, prefere a lei sobre aquele (sentido proibitivo ou negativo) Bloco de legalidade: actualmente a lei perdeu a centralidade, sendo uma fonte entre as demais. A preferência de lei deixou de ser entendida só em relação à lei, agora relaciona-se com toda a ordem jurídica, deixando de ser o único parâmetro jurídico da actividade administrativa. - Constituição - Direito Internacional convencional, consuetudinário e decisões das organizações Internacionais - Direito comunitário - Lei ordinária (lei, dl, dlr) - Costume interno constitucional, legal ou regulamentar NOTA: há quem considere os actos não normativos (contratos administrativos, actos administrativos constitutivos de direitos) também incluídos no bloco de legalidade, contudo tal não é aceite devido à possibilidade legal de modificação dos mesmos ou destruição dos seus efeitos por outros actos jurídicos da administração.

passa-se agora a assegurar a intangibilidade de determinados actos da administração.Consequências da preferência de lei a) São ilegais e inválidos os actos administrativos que contrariem o bloco de legalidade assim como a omissão de actos cuja prática é imposta por lei.Relações entre direito comunitário e lei e regulamento NOTA: a doutrina diverge quanto ao problema da fiscalização administrativa da constitucionalidade. o que não quer dizer dever de eliminar todos os actos ilegais. b) Existência de mecanismos intra-administrativos e jurisdicionais que erradicam esses actos ilegais da ordem jurídica ou suprimem as omissões ilegais. Problema coloca-se entre: . esse fundamento democrático não se dissolveu totalmente como se pode ver nos seguintes casos: . A preferência de lei impõe um dever de eliminar todas as ilegalidades cometidas. . 3. ao contrário do Estado liberal onde o fundamento democrático da preferência de lei fazia prevalecer a vontade do legislador sobre o executivo.Constituição e lei . Contudo há que ter em conta conflitos entre normas constitucionais e legais.Problemas da preferência de lei O alargamento dos parâmetros normativos da actuação administrativa levanta problemas:  Que conduta devera adoptar a administração quando deparada com normas conflituantes no interior do bloco de legalidade? Nos casos em que não esteja em causa a preferência de uma norma de fonte hierarquicamente superior a administração não pode efectivar essa preferência com a desaplicação da norma desconforme. uns consideram ter uma competência de desaplicação ilimitada (Marcelo Rebelo de Sousa. Vieira de Andrade) e outros de desaplicação excepcional (Jorge Miranda.prevalência de um regulamento sobre um acto não normativo da administração devido ao facto de o primeiro ser directamente habilitado por lei e logo tem uma legitimidade democrática superior. Contudo. 4. e uma doutrina minoritária rejeita totalmente a competência de desaplicação (Esteves de Oliveira) Em princípio aplicar-se-ia uma preferência imediata da norma de fonte hierarquicamente superior que corresponderia a uma aplicação unilateral do princípio da preferência de lei.a emergência de uma direito comunitário com legitimidade democrática maior coloca maiores problemas a um entendimento democrático da preferência de lei. Blanco de Morais).preferência de um regulamento sobre outro pela maior legitimidade democrática da autoridade administrativa emissora do regulamento parâmetro com uma posição de supra ordenação em relação à autoridade emissora do 2º .Fundamento da preferência de lei Principio de conformidade normativa vertical: a preferência é agora entendida num sentido estrito.Lei e regulamento . assim como o princípio da separação de poderes (reserva jurisdicional de .2.

Art. 165º l). dl do governo sujeitos a apreciação parlamentar ou autorização da AR) b) Fundamento garantistico da reserva de lei  a lei sofreu uma certa erosão. IV – A reserva de lei Saber em que matéria a administração carece de previa habilitação legal não vem expresso na CRP. para assegurar a previsibilidade das actuações do poder publico por parte dos cidadãos. 198º nº2 – reserva de lei por serem actos realizados ao abrigo da competência anterior da AR . 164º e 165º – reserva de competência à AR . que visava submeter a função administrativa à vontade popular. 18º nº1 – reserva de lei quanto a restrições a direitos. no Estado Social de Direito foi reforçada tal legitimidade com o sufrágio directo e universal e espalhou-se por todos os órgãos do poder público. liberdades e garantias . No direito português a reserva de lei exprime a preferência pela decisão normativa dotada de legitimidade democrática representativa directa ou imediata típica dos actos formal ou substancialmente legislativos (ALR directamente eleitas – dlr. r) e s) que são de administração agressiva. Contudo. deixando de ter. Contudo. verificando-se a ultrapassagem do conceito liberal de reserva de lei. O conflito entre normas do bloco de legalidade deve ser resolvida mediante a ponderação das circunstancias de cada caso concreto. 161º. 161º. incluindo o executivo. 164º f). 2 – Fundamentos da Reserva de lei O princípio da legalidade no Estado liberal teve dois fundamentos: o democrático.desaplicação de leis inconstitucionais).Art. Esta estabelece antes expressa ou implicitamente reservas de lei sectoriais em determinadas matérias: . não dizendo respeito à disciplina das relações entre a actividade administrativa e o produto do exercício das funções do Estado que lhes estão incumbidas. este fundamento democrático da reserva de lei mantém actualidade na medida em que os actos jurídicos de cada órgão contem níveis de intensidade de legitimidade democrática diferentes. as matérias dos art. 164º e 165º referem-se à regulação entre dois órgãos de soberania no exercício da função legislativa. tendo em conta também quanto às leis inconstitucionais o previsível grau de insegurança jurídica causado por uma eventual desaplicação administrativa da lei de acordo com a gravidade da inconstitucionalidade. relevância a divisão de duas esferas de duas legitimidades.Art. este fundamento fornece critérios de graduação da densidade da lei habilitante da . Mas isto não resolve a questão ao problema da extensão da reserva de lei. h). A garantia de previsibilidade de actuação administrativa pressupõe apenas a existência prévia de uma norma jurídica habilitante dotada de publicidade adequada (reserva de norma jurídica) e não necessariamente uma reserva de lei.Há matérias no 161º f). 166º nº 2 e 3. então. a) Fundamento democrático da reserva de lei  enquanto que no Estado Liberal a legitimidade democrática está reservada aos órgãos representativos do povo existente ao lado de uma legitimidade dinástica. e o garantistico.

A reserva de lei do artigo 18º nº2 é uma continuação do legado liberal em matéria de direitos fundamentais dos cidadãos. recusa de autorizações) ou se se estende também à administração-prestacional (funciona como serviço publico beneficiando. no Estado social já são incluídos como direitos fundamentais direitos de intervenção social. A dessiminaçao da legitimidade democrática por todos os órgãos do poder politico acabou com o fundamento democrático da reserva de lei. estudantes e presos). aqui já não há aplicação plena no conceito de bloco de legalidade pois estas matérias são de reserva de lei da AR ou dl autorizado. não fazendo sentido invocar-se o seu fundamento garantistico quando o que esta em causa é a atribuição de vantagens aos cidadãos e não a restrição da sua esfera individual. de participação politica e a dimensão negativa dos direitos económicos. 3 . protegendo e ampliando a esfera jurídica dos particulares – segurança social. nomeadamente por serem abrangidas no seu âmbito interno (funcionários públicos. saúde.A reserva de lei restritiva de direitos fundamentais A existência de uma reserva de lei restritiva esta muito enraizada no pensamento jurídico europeu. nacionalizações. havendo autores que a retiram mesmo do direito constitucional escrito ou consuetudinário. Esta denominada teoria das relações especiais do poder não tem aplicabilidade nos nossos dias. subvenções). liberdades e garantias têm que estar expressamente previstas na lei e as actuações administrativas têm de ser precedidas por lei nestas matérias. reserva de lei liga-se . devendo-se também incluir no conceito de lei para estes efeitos a Constituição. esses actos devem ser considerados como agressivos para efeitos de reserva de lei. Assim. há duas evoluções: a) Conceito de direitos fundamentais: no Estado Liberal eram relativos à liberdade e à propriedade. Isto revela um alargamento do âmbito das posições jurídicas subjectivas em relação às quais a actuação administrativa se encontra colocada sob reserva de lei. O art. 4 – A reserva de lei em matéria de administração prestacional Há três grupos na doutrina em relação à questão de saber se a reserva de lei apenas diz respeito às matérias de administração agressiva (agressão dos direitos e interesses dos particulares – expropriações. Assim. Contudo. 18º CRP e por extensão o art. revogação de licenças. sociais e culturais. Naquele período só se consideravam sujeitos a uma reserva de lei actuações agressivas puras que caracterizavam a administração do estado liberal. 17º determinam que as restrições de direitos. ensino) a) Sector minoritário em Portugal (Sérvulo Correia e Paulo Otero) – há restrição da reserva de lei à administração agressiva. actualmente há factos agressivos de algumas actuações administrativas mas que são fundamentalmente prestacionais (ex.actuação administrativa assumindo muita importância a reserva de densificação normativa. b) Conceito de agressão: no período liberal não eram vistas como agressões administrativas aos direitos dos cidadãos as suas intromissões na esfera subjectiva daqueles que se relacionassem com ela.

Blanco Morais. Jorge Miranda. à qual se referem as restantes alíneas do artigo a AP tem de agir nos termos da lei (o que não for permitido é proibido) e em relação à administração prestacional deve agir sem o necessário respeito pelo principio da legalidade desde que respeite a lei como limite da sua actuação (o que não for proibido é permitido). Para alem disto pelos art. já no Estado social este foi alargada à actividade administrativa em todos os âmbitos que. 168º. A actuação administrativa bastar-se-ia então com uma reserva de norma constitucional. Como argumento também há o facto de o Governo ter uma competência para aprovar actos normativos no exercício da função legislativa ou administrativa. Consideram que o principio da legalidade cobre todas as manifestações da AP inclusive as de prestação e não apenas as de agressão. sendo absurdo distinguir a legitimidade democrática de uns e outros ou acumular no mesmo órgão posições de orientador e orientado. por sua vez. contudo. Esta concepção é a que também era vista no Estado liberal. Cabral de Moncada) c) Maioria da doutrina nacional (Freitas do Amaral. 112º nº 8 expressa que todos os regulamentos administrativos tem fundamento legal especifico. com a grande parte da actividade administrativa prestacional. acompanhando as mutações politicas. O art. b) Sector maioritário – teoria da essencialidade: tem o objectivo de actualizar o pensamento democrático-garantistico da reserva de lei liberal em função dos condicionalismos trazidos pelo Estado social. a admissibilidade de actuações administrativas sem base legal em matérias não consideradas como essenciais (tese com escassa adesão em Portugal: Maria João Estorninho. pode deixar de se fundamentar na lei. No Estado liberal a reserva de lei restringia-se aos valores considerados essenciais que eram a liberdade e a propriedade. 200º nº1 d) CRP prescreve-se a . no sentido da sua precedência. Uma visão menos estrita que a teoria da essencialidade dos fundamentos democrático e garantistico leva a concluir que nenhum acto da administração. Baseiam-se no artigo 199º g) CRP que em comparação com as outras alíneas do mesmo artigo. mesmo quando a reserva de lei seja uma reserva de dl. atribui uma competência genérica ao governo para a prática de actos regulamentares nele directamente fundados em matéria de administração prestacional. Criticas: a) quanto à primeira teoria. em qualquer tipo de actividade. o que representa uma perda efectiva de segurança jurídica em relação ao Estado liberal. Resumidamente. Gomes Canutilho) – necessidade de uma reserva total de lei. sociais e culturais passaram a ser entendidas como essenciais para a colectividade que se relaciona. não se excluindo. exprime-se a necessidade de uma habilitação normativa democráticorepresentativa para actuação administrativa que o decreto regulamentar não possui. para este sector da doutrina no que se refere à administração agressiva. Devido ao carácter fluido do conceito de essencialidade relacionado com esta questão é difícil de definir aprioristicamente o espectro total da reserva de lei. Contudo tudo isto seria uma inevitabilidade da complexificação das relações entre o Estado e a sociedade.indissoluvelmente ao conceito de agressão não se justificando o seu alargamento para alem do que fora estabelecido pelo Estado liberal. económicas.

267º nº 1 CRP .colegialidade (garantia de maior racionalidade decisória) para todos os actos legislativos. mesmo exclusivas. A reserva de lei neste tipo de matérias justifica-se pela necessidade de definição primária do interesse público pelas fontes democrático-representativamente legitimadas e pelo facto de a actuação em administração infra estrutural normalmente revestir-se de intervenções agressivas e prestacionais. supervisão. que não esta sujeita a reserva de lei. o fundamento democrático também se faz sentir com igual intensidade nestas matérias. é aquilo a que a doutrina alemã chama de “reserva de lei institucional” referente à criação de pessoa colectivas publicas. c) Matéria de organização administrativa também deve constar de reserva de lei. Dessa forma não se deverá admitir uma preferência de decreto-lei nas matérias de organização administrativa estadual ou da administração directa ou indirectamente dependente do Estado d) Procedimento administrativo: também esta sujeito à reserva de lei e é um facto de aceitação pacifica pela doutrina portuguesa pois resulta do art. o que já não acontece com a generalidade dos actos da administração. Esta reserva de lei inclui mesmo alguns sectores que tradicionalmente seriam a ela imunes: a) Aspectos internos da administração: após a ultrapassagem da teoria das relações especiais de poder houve quem continuasse a considerar que nas matérias relativas ao funcionamento interno da AP. Apesar do argumento a partida correcto de que a administração poderia habilitar a sua actuação directamente na CRP com base no fundamento democrático da reserva de lei. é preciso ver que essa mesma reserva de lei também impõe uma reserva de densificação normativa. também necessitam de uma fonte habilitante democrático-representativamente legitimada. 198º nº2 CRP. 5 – Precedência total de lei Precedência total de lei – precedência de uma norma democrático-representativamente legitimada e suficientemente densificada. O artigo 199º g) não contém esse grau de densificação já que pela sua abstracção é considerada uma norma de atribuições e não de competências. que está previsto no art. b) à teoria da essencialidade: apesar de uma maior congruência com os fundamentos da reserva de lei. mesmo sendo normativos. O princípio democrático explica a sujeição de todas as esferas da administração à reserva de lei. os poderes dos superiores hierárquicos como o disciplinar. b) Administração infra-estrutural: há quem considere. serviços públicos e órgãos administrativos. Contudo. não há nenhuma norma da CRP com densificação suficiente relativa a matérias prestacionais. como as relações de hierarquia a reserva de lei seria irrelevante (Paulo Otero). incluindo a administração prestacional. como Faber. permite também a existência de sectores da actuação administrativa à margem de qualquer habilitação legal. Contudo outra questão coloca-se no facto de o governo conter competências legislativas. Para alem disto. relativas às matérias da sua organização e funcionamento. se assim fosse estaria-se a atribuir à AP um papel de direcção social equiparável ao da função legislativa. as normas constitucionais em geral não contem a densificação necessária para habilitarem directamente a actuação administrativa. Contudo. Ora.

3º nº2 CPA. 7 – Reserva de densificação normativa e abertura das normas Reserva de densificação  grau de determinação e pormenorização da norma habilitante da actuação administrativa. Grau de densidade normativa – deve-se discernir se a formulação da norma permite ou não antecipar os aspectos fundamentais da actuação administrativa habilitada. este mesmo grau não é uniforme e varia em função de vários factores: 1 – incidência da actuação administrativa habilitada na esfera social: grau maior quando se tratem matérias de agressão de direitos liberdades e garantias e menor quando se trate de administração prestacional ou com incidência tendencialmente neutra 2 – previsibilidade da actuação administrativa independentemente da previsão legal: maior grau de densificação quanto maior for a imprevisibilidade da actuação administrativa para os seus destinatários 3 – grau de legitimidade democrática da administração normativamente habilitada: menor densidade quanto maior for a legitimação do ponto de vista democráticorepresentativo (ex. Não podendo dispensar de habilitação legal previa. é discutível contudo se da habilitação tem de constar de uma disposição legal de actuação administrativa ou se basta uma permissão genérica dos artigos 336º-339º do CC. e o seu fundamento garantistico na medida que seria muito difícil a antecipação com mínima segurança da actuação administrativa. Esta situação esvaziaria a reserva de lei no seu fundamento democrático pois seria a administração a definir os critérios e os meios da sua actuação. tal não parece admissível. desta forma.norma habilitante . Se a norma habilitante não possuir o grau necessário de densidade será considerada inconstitucional por violação do princípio da reserva de lei.e) Actuação administrativa em estado de necessidade: esta prevista no art.com determinada densidade  especificação e pormenorização dos pressupostos e meios de uma dada actuação administrativa. Ao contrário do entendimento tradicional que considerava tal situação também uma excepção à reserva de lei. A reserva de lei exige assim: . NOTA: a jurisprudência administrativa portuguesa é unânime na afirmação de uma precedência total de lei. contudo o teor desta imposição é essencialmente formal: se isso bastasse haveriam normas em branco que permitiriam à administração agir mediante formas não especificadas e sem pressupostos individualizados. podendo mesmo uma única norma permitir à AP a possibilidade de fazer tudo. administração autónoma). 6 – A reserva de lei como reserva de densificação normativa A reserva de lei manifesta-se numa precedência de lei. mas sim ser tratada num quadro de legalidade excepcional a par das situações de substituição intersubjectiva urgente. .

verificam-se mudanças significativas no Estado social: . todas as competências administrativas. Marcelo RS: todas estas pré-compreensões são aceitáveis.dentro do bloco de legalidade há diferente relevância das varias fontes normativas Essas mudanças levaram ao aparecimento de fontes normativas administrativas assim como a diversas expressões da aplicabilidade do princípio da legalidade (escolha das formas de actuação administrativa. é próprio de um Estado de direito formal que confere menos relevância à relação entre a democracia e a primazia do papel político e legislativo do Parlamento e da lei que foi reduzida à posição de uma mero “jus cogens administrativo”.composição. em graus diferentes..operatividade da vinculação e da margem de livre decisão . Esta evolução pode ser vista em duas perspectivas: 1 – Doutrina nacional maioritária: alteração e ajustamento do principio da legalidade ao Estado de direito democrático que dá muita importância à relação entre democracia e primazia do poder politico e legislativo do Parlamento e da lei sobre a administração. pelo princípio da legalidade enquanto preferência e precedência de lei. sobre a administração (Paulo Otero) Posição do Prof. eficácia de actuações administrativas ilegais. . existência de situações de legalidade especial e excepcional). Desta forma. Teoricamente é admissível a existência de normas totalmente fechadas. podendo predeterminar alguns aspectos dessa mesma conduta conferindo-lhe no restante margem de livre decisão. V – Mudança ou esvaziamento do principio da legalidade da administração? Em todo o percurso do princípio da legalidade. contudo há que ver qual se adapta melhor à principiologia da CRP.Norma fechada – norma que densifica totalmente os pressupostos e os meios e que vincula a administração a uma conduta activa ou omissiva totalmente predeterminada . Por outro lado. alcance e dimensão da lei e do bloco de legalidade .Norma aberta – densificação parcial dos pressupostos e meios da actuação administrativa. 2 – Doutrina nacional minoritária: esvaziamento do princípio da legalidade que foi amplamente administrativizado. o bloco de legalidade é sempre fundamento da actuação administrativa. tal como quase todas as outras constituições dos estados membros da EU. mas na prática são muito raros os poderes administrativos totalmente vinculados. É inequívoco que está mais conforme com a primeira posição. contêm tanto uma margem de livre decisão como aspectos vinculados. não se admitem poderes administrativos totalmente livres.

uma vez que a função administrativa é uma função subordinada. implica uma parcial autodeterminação administrativa. tecnológicas e culturais . Envolve escolhas de 2º grau e sem natureza politica. de forma melhor a prossecução do interesse público.Principio da separação de poderes como distribuidor das funções do Estado pelos seus órgãos de forma racional: as normas devem conter um espaço de abertura para que a administração possa adapta-las melhor ao caso concreto prosseguindo. sociais.Margem de livre apreciação 2 – Fundamentos da margem de livre decisão a) Base jurídica – lei. Desvantagens  riscos como a perda de alguma segurança jurídica e a possibilidade de introdução de desigualdades friccionais: ao analisar um caso concreto pode haver um risco de que as decisões revelem algumas incoerências e distorções sistemáticas. tendo uma grande espaço de liberdade de actuação baseada no princípio dinástico Estado social – está sempre sujeita à reserva de lei b) Razões de ser politicas . assim. Autonomia privada – também se move num espaço de liberdade. Autonomia publica – estando subordinada ao principio da legalidade o não é permitido é proibido.9 – O principio de legalidade e a margem de livre decisão administrativa I – Aspectos gerais 1 – Noção Margem de livre decisão  espaço de liberdade da actuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade. . sendo permitido o que não for proibido Duas formas de margem de livre decisão: . e pode dizer respeito a qualquer forma de actividade administrativa.Limitação pratica da função legislativa: o poder legislativo caracteriza-se por actos gerais e abstractos sendo distante dos casos concretos e não conseguindo prever com eficácia as situações futuras. Estado liberal – administração goza de discricionariedade livre de lei.Discricionariedade . Torna-se então necessário deixar uma margem de abertura das normas legais à administração para que esta possa adaptar o sentido normativo dessas ao caso concreto e às evoluções económicas. A separação de poderes implica uma margem de livre decisão face ao legislador (limitação da densidade normativa) e face à função jurisdicional.

71º CPTA – o tribunal deve respeitar a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa mas também estabelece a competência jurisdicional para explicitar as vinculações e limites que a administração tem de respeitar na emissão do acto devido. não importa a forma melhor ou pior como prossegue o interesse público. II – discricionariedade 1 – Noção e modalidades . pois evita um tratamento padronizado de situações que vistas ao pormenor são de facto diferentes.maior justiça . o que acontece é que esse controlo limita-se a ver a apreciação do respeito administrativo pelas vinculações normativas e pelos limites internos da margem de livre decisão. logo os tribunais não estão preparados nem legitimados para efectuar. Para alem disto o exercício da mld implica juízos de prognose e a assunção dos riscos decisórios que têm em conta as suas características próprias.maior igualdade.maior adequação da aplicação do direito . se o fizessem estaria-se na presença de uma dupla administração já que os tribunais estariam a exercer a função administrativa em termos menos aptos e sem incidência de quaisquer mecanismos de controlo e responsabilização. desde que não seja ilegal. Esfera de legalidade – sujeita a controle jurisdicional Esfera do mérito – não sujeita a controle jurisdicional. 3 – Consequências da margem de livre decisão  Não existe controlo jurisdicional Isto não quer dizer que os actos praticados ao abrigo dessa margem não sejam sujeitos a esse controle.Vantagens que compensam os riscos: . A ausência de controlo jurisdicional teve acolhimento expresso pelo legislador português Art. Isto implica a apreciação da: a) oportunidade: utilidade da concreta actuação administrativa para a prossecução do interesse publico legalmente definido b) conveniência: utilidade concreta da actuação administrativa para prossecução do interesse publico definido na lei à luz dos demais interesses públicos envolvidos  Separação de poderes – o juízo do legislador sabe que a ultima palavra decisória deve pertencer à administração por estar mais próxima dos casos concretos e não aos tribunais.

Discricionariedade – liberdade conferida por lei à administração para que esta escolha entre varias alternativas de actuação juridicamente admissíveis. III – Margem de livre apreciação Margem de livre apreciação  atribuição da lei à administração de alguma liberdade na apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões e não de uma liberdade de escolha de varias alternativas juridicamente admissíveis. É uma norma construída no caso concreto que se esgota na sua resolução (“norma do caso”). com as 3 modalidades  art. é aqui que dá para ver quais as principais expressões linguísticas que levam a concluir a existência de discricionariedade. a) discricionariedade de acção – opção entre agir e não agir (ex. Esta actividade intelectiva exige a formulação de: . pois revela a indeterminação dos critérios de decisão. 157º nº1 CPA) Ex. 100º nº2 CPA) c) discricionariedade criativa – criação da actuação administrativa concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis (ex. A sua existência deriva da utilização dentro do texto da estatuição das normas jurídicas de expressões linguísticas com um significado permissivo . Outras expressões colocam mais dúvidas em saber se conferem margem de livre decisão ou uma vinculação para agir. b) na previsão da norma pois uma abertura na estatuição implica sempre uma abertura da previsão. “competir”) 2 – Estrutura e funcionamento da discricionariedade A liberdade administrativa de escolha entre alternativas de actuação baseia-se: a) na estatuição da norma essencialmente.Juízos de prognose – estimativas acerca da evolução futura de situações da vida. tendo de se seguir pelo sentido sistemático ou teleológico (ex. como acontece na discricionariedade. 174º nº 2 CPA A detecção de discricionariedade pressupõe a realização da tarefa de interpretação normativa. art. assim como exige um raciocínio a partir do caso concreto para se poder encontrar a melhor solução dentro das legalmente possíveis e aquela que melhor se adeqúe e prossiga o interesse público em causa. A estatuição de uma norma ideal. .discricionariedade de acção – verbo “poder”.discricionariedade criativa – conceitos indeterminados ou clausulas gerais como “medidas adequadas”. que vai servir de critério de decisão de uma dada situação. “faculdade” . O exercício da discricionariedade exige o respeito pela generalidade dos princípios de juridicidade da actuação administrativa. 145º nº 3) b) discricionariedade de escolha – escolha entre duas ou mais alternativas predefinidas na lei (ex. da qual os elementos relevantes retirados da situação concreta constituem a previsão.discricionariedade de escolha – “ou” .

Várias concepções foram-se criando neste sentido: a) Prerrogativa de avaliação: existe quando a utilização de conceitos indeterminados pela lei exige da AP uma avaliação dos factos principalmente em termos de prognose Critica: muito forçosamente se pode considerar que a formulação de juízos de prognose está em todas as situações de margem de livre apreciação. Há dificuldade de estabelecimento de um critério identificador das situações em que a indeterminação conceptual leva a existência de margem de livre apreciação. propriedade) ou de fácil determinação no caso concreto (fabrica. durante a noite). casamento. discricionariedade técnica) b) Teoria da defensibilidade: os tribunais não podem controlar a actividade administrativa quando em caso de dúvida esta tenha adoptado decisões defensáveis. interesse publico) . construção. sendo destes que decorre a margem de livre apreciação (conceitos indeterminados marcados por uma abertura à facticidade à luz da qual teriam . Os que fossem dominados pela auréola conferiam. o que não é possível face ao Estado de direito.1 – Concretização de conceitos indeterminados As normas jurídicas contendo uma tradução textual estão sujeitas às contingências da linguagem.menor grau de determinação possível: conceitos altamente indeterminados (urgência. então. Critica: dificuldade de precisão da ideia de defensibilidade c) Distinção em todos os conceitos de decisão de um cerne de determinação de uma auréola de indeterminação. b) Indeterminação conceitual variável: . Não se pode dizer que a utilização de conceitos indeterminados nas previsões das normas legais têm sempre a consequência de criação de margem de livre apreciação porque se assim fosse a AP só seria controlada pelos tribunais numa margem mínima. são os chamados pela doutrina de “conceitos indeterminados”. Critica: dificuldade em precisar a prevalência da zona de indeterminação sobre a determinação dos conceitos.graus intermédios: conceitos que podem ser determinados de modo intra-sistematico (criação jurídica: acto administrativo. hora) . sendo que há sempre a existência de situações de prognose que não originam tal margem (ex.maior grau de determinação possível: quantidades (numero. margem de livre decisão. a) Indeterminação vocabular – todas as palavras têm alguma incerteza semântica. d) Distinção entre conceitos classificatórios (dificuldades linguísticas da generalidade dos conceitos indeterminados que são susceptíveis de resolução em abstracto através de raciocínios lógico-dedutivos que terminam com a subsunção da situação de facto à previsão normativa) e os conceitos tipológicos. peso) ou localizações espácio-temporais (latitude.

3 – Outras situações de margem de livre apreciação? 4 – Estrutura e funcionamento da margem de livre apreciação Esta margem diz essencialmente respeito à previsão de normas jurídicoadministrativas como se vê no caso dos conceitos indeterminados. Abertura da estatuição  esta é consequência da abertura da previsão normativa. há situações onde é a própria que detêm a ultima palavra sobre determinada matéria. pois avaliação é decisão. A avaliação distingue-se da atribuição de discricionariedade ou de utilização normativa de conceitos indeterminados. Associa-se tal avaliação à necessidade de mediação de uma avaliação administrativa entre os pressupostos da decisão que não decorre somente da natureza dos conceitos usados ou da liberdade de escolha. classificação de alunos em exames. aptidão de pessoas para exercerem dadas profissões. e prevalecendo os últimos sobre os primeiros haverá controlo jurisdicional e ausência de margem de livre apreciação. promoções a funcionários) STA reconhece margem de livre apreciação em diversas situações qualificadas como de liberdade avaliativa: exames escolares. 3 – Ponderação em concreto entre o principio da separação de poderes e os direitos fundamentais dos particulares que possam ter sido lesados com a decisão administrativa. e confere à administração a decisão de agir ou não. Noutras situações a lei limita somente a competência para avaliar não se baseando em conceitos indeterminados na definição dos pressupostos da decisão sem conceder directamente discricionariedade (ex. classificação de funcionários. possibilidade esta conferida por lei e ausente de controlo jurisdicional. Contudo. e mesmo estando aparentemente .que ser objecto de uma concretização casuística envolvendo juízos de prognose) Critica: a teoria da interpretação jurídica aceita pacificamente que a subsunção só marginalmente pode ser suficiente para esclarecer os sentidos normativos carecendo de concretização os conceitos ditos tipológicos e os ditos classificatórios. etc. 2 – Liberdade avaliativa A actividade administrativa pressupõe um exercício de competências mais ou menos vinculadas ou discricionárias. mas sim de uma expressa determinação legal. Fundamentos substanciais da margem de livre decisão em geral que identificam as situações em que a utilização legal de conceitos indeterminados confere margem de livre apreciação à AP: 1 – Margem de livre apreciação só existe quando decorrente dos limites à função legislativa de definição exaustiva antecipada dos pressupostos normativos do exercício da competência e não quando a sua utilização decorra apenas de limites da própria linguagem 2 – Formulação de um raciocínio formalmente adequado à luz do principio da separação de poderes que impõe margem de livre apreciação só nos casos em que o controlo jurisdicional integral da concretização casuística dos conceitos indeterminados implicasse a usurpação do poder administrativo.

(103º CPA) Densificação dos pressupostos de facto da decisão . essas expressões não dizem respeito aos pressupostos de facto da decisão. a insegurança e a possibilidade de introdução de desigualdades . mas tal atribuição aponta simultaneamente e expressamente os limites.vinculada pelo texto da norma. “necessárias”. “justas”.formulação de juízos de prognose IV – Relações entre as varias técnicas de abertura das normas de competência Discricionariedade e margem de livre apreciação – mesmo fim: a abertura das normas habilitantes do exercício do poder administrativo. constituem sim uma técnica legislativa de atribuição de discricionariedade (criativa). a imprevisibilidade. . V – Margem de livre decisão e autovinculação Poderá a administração autovinculare-se ao exercício da margem de livre decisão em determinados critérios gerais e abstractos? Vantagens: . etc.teste de adequação da actuação escolhida em relação as características da situação concreta consideradas relevantes à luz do interesse publico prosseguido . os problemas suscitados devem ser resolvidos de acordo com os critérios que lhes são aplicáveis.há situações onde as técnicas de abertura das normas habilitantes podem concorrer numa mesma norma jurídica. não conferindo portanto margem de livre apreciação. aqui a discricionariedade tem que ser congruente com a concretização do conceito indeterminado utilizado na previsão da norma.factor de desburocratização. principalmente o principio da proporcionalidade.utilização de conceitos indeterminados na estatuição: quando a lei determina que o órgão administrativo deve adoptar as medidas “adequadas”.luz da situação concreta . . esta necessariamente ligada ao resultado da livre apreciação dos seus pressupostos: margem de livre apreciação é também margem de livre decisão.em muitos casos o objectivo de conferir margem de livre decisão pode ser conseguido pela atribuição de discricionariedade ou da margem de livre apreciação.fornece critérios acabados de solução para determinados problemas. Esta justaposição não tem autonomia em relação a ambas as figuras.diminui a incerteza . . que dispensam ao decisor a complexa tarefa de formulação de juízos . simplificação e celeridade da sua actuação . como acontece nos chamados preceitos acopolados que conferem simultaneamente discricionariedade e margem de livre apreciação. “indispensáveis”.

poderia por em causa o principio da legalidade quanto à preferência de lei: não exercendo de modo individual e concreto a mld estaria a violar a vinculação legal que lhe conferia tal margem. STA – considera que os critérios de autovinculaçao não estabelecem limites absolutos ao exercício da competência em causa. oportuno ou conveniente. Se as instruções de autovinculaçao forem ilegais o acto administrativo ao abrigo das mesmas também o é. consequentemente. art. 124º nº 1 b) CPA. oportuna ou conveniente precisamente quando se está a propósito da decisão de um caso concreto. permitindo igualmente a ponderação das circunstâncias relevantes do caso concreto. esses regulamentos só têm eficácia interna e não externa. A autovinculaçao corresponde sempre ao exercício antecipado da mld. sendo que a sua violação apenas implica a ilegalidade interna da conduta do subalterno para efeitos de responsabilidade disciplinar. e a sua existência deve ser revelada a quem dela inquirir.Desvantagens: . Contudo. 2 – Casos concretos atípicos  o decisor administrativo deverá averiguar em cada caso concreto se existem características que imponham uma diferente ponderação dos interesses envolvidos e. 7º nº1 CPA). Natureza normativa dos actos jurídicos que contem decisões de autovinculaçao . sendo regulamentos administrativos qualificáveis como verdadeiras instruções e susceptíveis de recondução ao “direito circulatório”. É então duvidoso que exista um dever genérico de a administração publicitar as instruções de autovinculaçao. pois essa mesma mudança pode ser vista como necessária. diferente solução. assim como não existe um dever genérico de a administração anunciar antecipadamente a mudança desses critérios.poderia por em causa o principio da igualdade: com a petrificação de conceitos gerais e abstractos naquilo que a lei queria que fosse decidido com a ponderação do caso concreto com a atribuição da mld. Não são fontes de direito e não englobam o bloco de legalidade. devido à possibilidade de derrogação no caso concreto e à limitada vinculatividade. A mudança daqueles critérios apenas impõe uma correspondente fundamentação especifica da sua razão de ser – art. . A autovinculaçao só se poderá conciliar com o princípio da igualdade e com o princípio da legalidade se lhe forem impostos alguns limites: 1 – Autodesvinculação  os critérios dela resultantes podem ser objecto de revisão administrativa sempre que se considere juridicamente necessário. poderia conduzir ao tratamento igual de situações que deveriam ter tratamento diferente. caso não se trate de delegação de poderes. . A inexistência desses dever de publicitação das instruções de autovinculaçao não significa que elas sejam secretas.Contém regras de conduta aplicáveis a uma pluralidade indeterminável de situações. 61º-65º CPA) e do princípio da colaboração da administração com os particulares (art. 268º nº1 CRP. isto decorre do direito à informação (art.

decorre do princípio da preferência de lei. 20º nº5. art. com um vicio de vontade ou como se o poder em causa não existisse ou fosse totalmente vinculado .violação dos requisitos de legalidade concretamente estabelecidos. Dois tipos de limites: . b) Competência subjectiva para a sua adopção (principio da reserva de lei) c) Vontade como pressuposto da actuação do Estado-colectividade d) Própria existência de mld. Quatro vinculações permanentes: a) Fim a prosseguir com a conduta habilitada. isto é uma possibilidade meramente académica (ex. 268º nº 4 CRP). Contudo. o objecto. a incompetência.Limites imanentes  normas cujo âmbito de operatividade incide sobre todo e qualquer exercício da mld. Desta forma nem sempre é fácil delimitar as fronteiras entre a legalidade e o mérito da actuação administrativa. A admissibilidade de formulação de juízos de ilegalidade. o vicio de forma. a violação da lei. inoportunidade ou inconveniência de uma actuação administrativa depende da identificação das vinculações legais ou do apuramento da sua concreta configuração. Podem também ser total ou parcialmente vinculados por lei os pressupostos de facto. 1 – Vinculações legais São os requisitos de legalidade que podem incidir sobre todos os pressupostos e elementos da conduta administrativa. Os seus limites decorrem da existência constitucional de uma tutela jurisdicional efectiva dos particulares perante a administração (art. Esta margem é uma consequência do princípio da legalidade.VI – Limites da margem de livre decisão A margem de livre decisão não da à administração um espaço de total liberdade decisória. Há uma permanente tensão entre a ausência de controlo jurisdicional de margem de livre decisão pelo seu fundamento político e a necessidade de tutela das posições jurídicas subjectivas dos particulares.Vinculações legais  estabelecidas nas próprias normas que conferem mld ou por normas contextuais em relação a elas que dizem respeito a requisitos de legalidade específicos de dada conduta administrativa . independentemente das normas que a conferem ou de normas com elas conexas. os princípios constitucionais e legais e contem uma liberdade de escolher apenas quando e na medida em que a lei o permita. a . e os vícios do acto administrativo abrangem agora a usurpação de poderes e o desvio de poder. é raro a vinculação legal da hora a que um determinado acto deva ser praticado) Ilegal: . e desta forma. por um órgão incompetente. isto deve-se ao carácter secundário da função administrativa e ao princípio da prossecução do interesse público. tem de ser conferida por lei e não pode ultrapassar os limites do bloco da legalidade. No século XX verificou-se uma tendência para o alargamento dos limites a esta margem. a forma e as formalidades da conduta administrativa. o conteúdo.acto praticado ao abrigo de uma mld que prossiga um fim diverso ao fim legal.

2 – Limites imanentes da margem de livre decisão São os princípios da actividade administrativa  art. que são os limites de todas as condutas administrativas e não apenas da margem de livre decisão.extensão do seu controlo jurisdicional. 9º e 11º CPA. . o poder administrativo é entendido como vinculado aos aspectos relevantes nomeadamente para feitos de controlo jurisdicional Art. pelo que a redução a zero da margem de livre decisão não tem o efeito de transformar em vinculada uma competência administrativa que não o era. 266º CRP. 71º nº2 CPTA – o tribunal deve determinar os termos do seu exercício quando ao apreciar o caso concreto identifique apenas uma solução como legalmente possível. Aqui. 4º-6º A. 3 – Redução a zero da margem de livre decisão Pode haver casos onde apenas exista uma decisão juridicamente admissível. Deve-se proceder a uma cuidadosa interpretação das normas que conferem as vinculações legais ou as com ela conexas. sendo que a sua violação implica o vicio de violação da lei. A existência de mld ou de vinculação decorre das normas que estabelecem os poderes administrativos. art.

266º nº1 CRP e no art. A actuação administrativa pode envolver vantagens para os particulares.10 – Os restantes princípios de juridicidade da actividade administrativa como limites imanentes da margem de livre decisão 1 – Principio da prossecução do interesse publico O interesse publico é o norte da AP e vem consagrado no art. O conceito de interesse público reveste-se de alto grau de indeterminação pois é impossível definir qual é para cada caso concreto a melhor forma de prosseguir o interesse público. superintendência. 10º CPA. Desvio de poder – invalidade da actuação administrativa que prossiga interesses públicos ou privados alheios à finalidade normativa do poder exercido. Contudo. . ficando ilegais. Este dever de boa administração não pode ser controlado pelos tribunais pois encontra-se dentro da esfera do mérito da actuação administrativa. Deve prosseguir os interesses públicos legalmente definidos da melhor maneira possível. então. assim. modificação ou substituição dos actos ou regulamentos administrativos por órgãos competentes para isso ou fundamentação da utilização de meios administrativos de impugnação por parte dos particulares 2 – poderes de intervenção interorganicos ou intersubjectivos como o de direcção. 4º CPA. está vinculada a prosseguir o interesse publico como fora primariamente definido pela Constituição e concretizado pela lei enquanto funções primarias que definem esse interesse de acordo com as necessidades colectivas e cuja satisfação cabe. a administração esta sujeita ao dever de boa administração. Vícios de incompetência – prossecução de um interesse publico que compete a outro órgão. A relevância jurídica do dever de boa administração é intra-administrativa. Este decorre do art. A administração goza. de ampla margem de livre decisão. 2 – Prosseguir interesses públicos previamente definidos por lei para cada actuação administrativa. 81º c) CRP e encontra projecções no principio da eficiência no art. à administração. Duplo alcance: 1 – Proibição de prosseguir interesses privados. A função legislativa tem de identificar os contornos da necessidade colectiva a satisfazer. Sendo AP uma função secundaria. a sua intromissão implicaria a violação do princípio da separação de poderes. o que não pode fazer é anula-lo por considerar que não prossegue da melhor maneira o interesse público legalmente definido. mas nunca poderá ser a meta dessa mesma actuação sob pena de desvio de poder. e a sua violação pode implicar: 1 – revogação. a decisão da sua satisfação por processos colectivos e a definição dos termos mediante os quais tal satisfação deve processar-se. Um tribunal pode anular um acto administrativo se este prosseguir um interesse privado ou publico diferente do definido por lei ou por vício de competência em causa. tutela de mérito.

incluindo-se as vinculações legais e os limites imanentes da MLD. mas que recentemente tem vindo a ser posta em causa. Dentro de todas as suas dimensões. Distinção entre direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos Os art. pois.legitimidade para invocar o direito à informação e de participação . autonomia em relação ao princípio da legalidade tratando-se sim da sua dimensão subjectiva. 20º nº1 e 266º nº 1 procedem a uma distinção entre direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos. a administração-agressiva é a mais indispensável e impossível de eliminar em todos os modelos de Estado. Desta forma são proibidas as afectações que não estejam legalmente habilitadas (reserva de lei) ou as que vão contra o bloco de legalidade (preferência de lei). Este princípio não tem.acesso à generalidade dos meios processuais do contencioso administrativo . e para o princípio da proporcionalidade de onde se proíbe que daquela ponderação se adoptem meios de prosseguir o interesse público que lesem inadequada. A sua principal diferença baseia-se na intensidade da protecção conferida por lei a cada um deles.3 . Comum aos dois regimes . O seu objectivo é sim o de proibir a sua violação.regime de revogação de actos administrativos favoráveis validos . 4 – consequências extra-juridicas como a responsabilidade politica de determinado órgão da administração perante um outro órgão publico 5 – efeitos de determinação da culpa do titular do órgão ou agente na responsabilidade civil contratual e extracontratual da AP perante terceiros.legitimidade de queixa ao Provedor de Justiça .dever de fundamentação dos actos administrativos desfavoráveis . 4º nº 2 CPA há uma preocupação de estabelecer as posições jurídicas subjectivas dos particulares não como subalternas mas sim como limite à actuação administrativa na prossecução do interesse publico. O seu objectivo não é proibir toda a afectação administrativa das posições jurídicas dos particulares pois a agressão da esfera dos particulares é algo inerente à actividade administrativa. 266º nº 1 CRP e art. Nenhum envolve nunca a ilegalidade ou invalidade da actuação administrativa. desnecessária ou desrazoavelmente as posições jurídicas subjectivas dos particulares.classificação de funcionários para promoção por mérito ou para efeitos de responsabilidade disciplinar dos funcionários e gentes públicos. a afectação com desrespeito pelos parâmetros de juridicidade da actuação administrativa. II – Principio do respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos particulares Pelo art. sendo uma distinção que em Portugal nunca foi muito relevante. com especial relevância para o princípio da imparcialidade que na sua dimensão positiva exige que as posições jurídicas subjectivas dos particulares sejam ponderadas entre si e com os interesses públicos relevantes para a decisão do caso concreto.

o exercício de tais direitos pelo particular é o exercício do direito subjectivo . b) ponto de vista processual . estes podem recorrer ao tribunal . O legislador.tutela de forma directa e imediata o direito . o titular do interesse não está abrangido pela esfera de protecção da norma.só se pode recorrer aos tribunais quando a AP não decide nada. . os tribunais também não podem interferir no conteúdo da decisão. a diferença é que não existe a possibilidade da sua realização jurisdicional plena. É um interesse imediatamente protegido havendo alguns poderes de possibilidade de reacção contra condutas contrárias ao interesse podendo-se responsabilizar civilmente quem o violou. o que não podem é exigir o conteúdo dessa mesma decisão b) ponto de vista processual . Divide-se: a) Interesse indirectamente protegido: protecção imediata da legalidade vigente mas em posição subalterna em relação a outro interesse publico ou privado. criados respectivamente por actos jurídicos públicos ou privados.existem direitos subjectivos públicos e direitos subjectivos privados. Ex: a lei impõe uma vacinação geral por razoes de saúde publica. apenas obrigar a AP a toma-la seja qual for . ao prosseguir um interesse publico acaba também por proteger interesses privados.regime substantivo e contencioso da responsabilidade civil da administração Quais serão as diferenças? 1 – Direito subjectivo  grau máximo do ponto de vista substantivo e processual a) pontos de vista substantivo: . o seu objectivo é proteger primeiramente o interesse publico da saúde publica. O que acontece é que a sua protecção resulta da tutela de outro interesse. contudo acaba também por proteger imediata mas indirectamente o interesse de cada cidadão quanto à sua saúde b) Interesse reflexamente protegido: não é objecto de protecção imediata mesmo indirecta pela lei.se a AP não satisfizer o direito dos particulares.particulares podem exigir esse comportamento da AP .. podendo apenas impugnar o comportamento alheio fundamentando-se numa eventual . Os limitados poderes que integram a situação jurídica activa não envolvem a sua realização jurisdicional nem a responsabilidade do violador.os tribunais podem ou obrigar a AP à pratica do acto omitido ou então colocar-se em plena posição de AP realizando eles próprios o direito dos particulares eventualmente omitido.podem responsabilizar civilmente a administração pelos danos que provoque tendo direito à reparação integral da sua situação jurídica 2 – Interesse legalmente protegido  grau menor do pontos de vista substantivo e processual a) ponto de vista substantivo: .os particulares podem exigir que a AP não viole determinados limites da margem de livre apreciação. contudo.podem responsabilizar civilmente a administração pelos danos que provoque mas em principio só podem obter uma compensação pelos danos negativos.

A pretição de qualquer uma das dimensões envolve a pretição global da proporcionalidade. envolvem sempre de forma necessária as dimensões omitidas. Desdobra-se em 3 situações. Equivale a um grau mínimo de tutela. porque a principal diferença é o grau de tutela conferido pela ordem jurídica a posições jurídicas subjectivas e as diferenças entre eles são essencialmente de índole quantitativa.Razoabilidade: proíbe que os custos da actuação administrativa para prosseguir dado fim sejam manifestamente superiores aos benefícios que se esperam da sua actuação. e o controlo jurisdicional é só para os casos em que a desrazoabilidade seja manifesta. Esta dimensão da razoabilidade já foi densificada através da figura do erro manifesto de apreciação que lhe confere especial importância enquanto parâmetro específico de controlo da margem de livre apreciação: casos onde a administração procede a uma qualificação desrazoavelmente errónea de uma realidade factica sob um dado conceito indeterminado. Esta distinção não pode ser levada demasiado longe.Adequação: proíbe a actuação administrativa inapta para a prossecução do fim que concretamente visam atingir . . Ex: a lei proíbe a importação de certos produtos por razoes de saúde pública que acaba por beneficiar também os fabricantes desse produto em Portugal. . Vaz pereira da silva. mas acaba-se também por proteger o indirecta mas imediatamente os interesses privados dos concorrentes que não é protegido por lei em termos imediatos. e mesmo que numa dada norma só se refira apenas uma ou duas. Proíbe o excesso. se uma é preterida não vale a pena sequer analisar as demais. já que o legislador nem tinha pensado em beneficiar esse interesse privado. a razoabilidade já pressupõe um juízo axiológico referente a colisões em concreto que implicam a formulação de ponderações pelo que a sua objectividade enquanto parâmetro de controlo da mld é menor. de grau. Há situações onde um mesmo direito pode ser numas situações direito subjectivo e noutras interesse legalmente protegido (ex: direito de propriedade) Há autores que consideram que tal divisão não faz sentido como o Prof. 266º nº 2 CRP e no art.Necessidade: proíbe a adopção de condutas administrativas que não sejam indispensáveis para a prossecução do fim que concretamente visam atingir. III – principio da proporcionalidade Presente no art. de tal maneira que não se possa considerar coberto pela mld e pode ser sujeito a controle jurisdicional. . Enquanto que a adequação e necessidade apelam a juízos abstractos de carácter essencialmente teleológicos e lógicos. Pressupõe a escolha do meio menos lesivo ou gravoso para os interesses públicos ou privados envolvidos. e constitui um dos mais importantes parâmetros de controlo da actuação administrativa ao abrigo da mld. Exige uma ponderação custo-benificio.ilegalidade. O principal interesse protegido é o da saúde pública. 5º CPA.

Não vai contra a característica da actividade administrativa que se traduz na parcialidade pois a AP é parcial na prossecução do interesse público e imparcial na ponderação dos interesses públicos e privados. quanto à sua dimensão negativa. Garantias da imparcialidade  impedimento dos titulares de órgãos e agentes de participarem em dados procedimentos administrativos e na formulação das respectivas decisões. depende muitas vezes de circunstâncias relativas às pessoas singulares que são titulares ou agentes concretos de órgãos administrativos. 266º nº2 CRP e art. 5º nº2 CPA – limita a sua relevância só as situações onde esteja em causa a restrição de posições jurídicas subjectivas dos particulares Dimensão objectiva: art. Dimensão negativa  proíbe a administração de num caso concreto tomar em consideração ou ponderar interesses privados ou públicos que sejam irrelevantes para a decisão de acordo com o fim legal a prosseguir.Dimensão subjectiva: art. A sua relevância esta na proibição da ponderação de interesses irrelevantes e na prescrição da ponderação dos interesses relevantes. IV – principio da imparcialidade 1 – Conteúdo . 2 – As garantias preventivas da imparcialidade A violação da imparcialidade tem como características a dificuldade de prova. e. Este principio não permite dizer o resultado concreto da ponderação de interesses e não contem os critérios para tal.Art. Combinação das 2 dimensões – a administração no seu exercício da mld tem de ponderar e ter em conta todos os interesses públicos e privados para a decisão e mais nenhuns outros. A ordem jurídica estabelece então mecanismos para assegurar que esses titulares ou agentes não influenciarão as decisões a tomar em casos onde seria especialmente de recear que se comportassem de modo parcial. Impedimento absoluto – art.A administração deve ter em consideração e ponderar os interesses públicos e privados relevantes para cada concreta actuação sua. 266º nº2 CRP vale para todas as decisões administrativas e pode ser invocado para invalidar condutas administrativas por lesão de interesses públicos ou que tenham projecção meramente interna mesmo que resultem de vantagens para os particulares. Dimensão positiva  impõe à administração que toma em consideração e pondere previamente à decisão de um caso concreto os interesses públicos e privados que face ao fim legal sejam relevantes para a decisão. 44º nº 1 CPA refere-se a situações de grande proximidade entre o titular do órgão ou agente e os interesses privados em jogo no procedimento. Regime jurídico: . 6º CPA .

6º A CPA tendo-se alargado o seu âmbito subjectivo de aplicação de modo a vincular tanto a administração como os particulares que com ela se relacionem. 48º nº1 CPA refere-se a situações em que apesar de se poderem suscitar duvidas sobre a isenção do concreto titular do órgão ou agente. 6º . Nos casos onde o impedimento absoluto não tenha sido declarado. 266º nº2 CRP não procedimento como se nada fosse (art. não se satisfazendo apenas com comportamentos que formalmente correspondam a tais objectivos e que não os atinjam substancialmente. V – Principio da boa fé É o único princípio importado do direito privado e a sua consagração constitucional e legal surgiu respectivamente com a revisão de 1997 e a revisão em 1996 do CPA. estão dependentes da clausula geral do nº1 . funciona automaticamente a partir do momento em que se dêem os factos determinantes da sua verificação .os actos ou contratos onde tenha interferido titulares ou agentes impedidos são ilegais e anuláveis (art.o impedimento não carece de qualquer declaração constitutiva.as circunstancias previstas no art. Está no art. Enquanto limite da actuação administrativa não tem muita relevância por duas razoes: 1 – o seu conteúdo é grandemente restringido pela incidência do principio da legalidade . havendo sim uma cláusula geral.não há uma enumeração taxativa das situações que o originam. É a primazia da substancia sobre a forma. 48º nº 2 não geram por si só impedimento.a declaração do impedimento tem carácter constitutivo (art..principio da primazia da materialidade subjacente . 50º nº3 CPA) .A nº 2 b) CPA – deve ponderar “o objectivo visado com a actuação empreendida”. 50º nº 3 CPA).o titular do órgão ou agente fica impedido de praticar qualquer acto do procedimento em causa . 266º nº2 CRP e art. 1 – Principio da primazia da materialidade subjacente O direito procura a obtenção de resultados efectivos. Art. Vantagem pratica das garantias preventivas de imparcialidade  dispensar os interessados da difícil prova da verificação da concreta parcialidade de uma conduta da administração sendo a violação de garantias o seu principal indicador objectivo. os lesados por uma conduta que considerem parcial terão que o demonstrar em concreto.principio da tutela de confiança. a sua proximidade em relação aos interesses privados em jogo no procedimento é menor Regime jurídico: . 51º nº1 CPA) Impedimento relativo – art. .ate à decisão relativa ao impedimento o titular ou agente devem continuar a intervir Art. Este contém dois subprincipios: .

Visa salvaguardar os sujeitos jurídicos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem – art. quando tenha sido o próprio beneficiado pelo acto a provocar de má fé a ilegalidade cometida ou tivesses dela conhecimento. apesar de relevante. Pressupostos característicos da tutela de confiança que devem ser entendidos de um modo global. 6º-A nº2 a) CPA deve-se ponderar “a confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa”. Mas já em relação ao parâmetro das condutas dos particulares no seu relacionamento com a administração adquire relevância em termos coincidentes aos do direito privado. Só . pode ser superada pela maior intensidade de outras circunstancias.O seu conteúdo mínimo é o de gerar responsabilidade civil. (administração acaba por aplicar sanções ao agente por considerar a autorização ilegal) Alcance: enquanto limite da actuação administrativa – problemático . Por ex. mesmo depois de passado o prazo normal em que a revogação é admitida. a) Actuação de um sujeito de direito que crie a confiança na manutenção de uma situação jurídica e na adopção de outra conduta (agente foi autorizado pelo superior hierárquico a ausentar-se por um período) b) Situação de confiança justificada do destinatário da actuação de outrem e presença de elementos susceptíveis de legitimar essa convicção abstracta e concretamente (o agente confiou que não lhe iam ser aplicadas sanções desfavoráveis pela ausência) c) Efectivação de um investimento de confiança – desenvolvimento de acções ou omissões na base da situação de confiança (agente ausentou-se efectivamente) d) Nexo de causalidade entre a actuação geradora de confiança e a situação de confiança e) Nexo de causalidade entre a situação de confiança e o investimento de confiança f) Frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou. essas condutas tem de se encontrar no âmbito da margem de livre decisão. apesar de não ter habilitação normativa especifica tem-se vindo a aceitar na doutrina a revogabilidade dos actos administrativos favoráveis ilegais. 2 – Principio da tutela de confiança É mais relevante e o seu grau de depuração dogmática levou a uma parcial autonomização em relação ao princípio da boa fé.2 – o seu conteúdo útil acrescenta muito pouco ao que já decorre do principio da proporcionalidade: no direito administrativo o exercício desequilibrado das posições jurídicas equivale ao exercício desproporcionado da MLD. Alcance: é um mero quadro de referências pelo qual devem ser concatenados os parâmetros básicos do ordenamento jurídico entre os quais os restantes princípios da actividade administrativa. o problema está em não ser claro que queira dizer que a administração é obrigada a tomar o comportamento esperado ou anular um comportamento contrário ao já efectivamente tomado. A resposta encontra-se no princípio da tutela de confiança enquanto limite da margem de livre decisão: pode impedir a administração de tomar uma actuação contrária à confiança suscitada ou obriga-la a adoptar uma conduta legitimamente esperada. embora a não verificação de alguns deles. contudo.

que se assegure o tratamento dessas situações de forma adequada com a sua semelhança ou dissemelhança substanciais. nunca poderá é determinar a anulação do acto administrativo que exercitado com base em poderes vinculados se apresenta conforme com a lei. 5º nº 1 CPA No conceito aristotélico constituiu uma ramificação do princípio da justiça (dar a cada um aquilo que lhe é devido) e na definição clássica é tratar situações iguais como iguais e as diferentes como diferentes.Art. A igualdade ou disparidade não são puramente facticas. Há uma obrigação de descriminar para se obter a igualdade.que se determine se dadas situações devem ou não ser consideradas como substancialmente idênticas . Posição do STA  a ofensa ao principio da tutela de confiança pode obrigar a AP a indemnizar o lesado quando verificados os pressupostos da responsabilidade civil. se poderia impor a administração a pratica do acto violador de parâmetro da sua actividade ou anular um acto vinculado já praticado que se tivesse conformado com aqueles. são também de qualificação jurídica. 266º nº 2 e 13º CRP e art. Sentido negativo – não se pode tratar desigualmente o que é igual (administração tem o dever de não agir de modo a introduzir desigualdades) Sentido positivo – tem de se tratar de forma igual o que é igual (administração tem dever de agir no sentido de evitar ou corrigir desigualdades) Conteúdo adoptar pela administração de forma a cumprir o princípio da igualdade: Proibição de descriminação: – sentido negativo: veda toda a discriminação intolerável e implica um dever de não agir (não introdução de desigualdades no que deve ser igual e não introdução de igualdades no que deve ser desigual) . .em casos extremos e desde que não tivesse em causa a confiança de terceiros. VI – Principio da Igualdade . Violação do princípio da igualdade  pressupõe a igualdade ou disparidade entre duas situações da vida e entre os tratamentos de que tenham sido alvo. O princípio postula: .sentido positivo: dever de agir (tratamento igual do que deve ser igual e proibição de tratamento desigual do que deve ser igual) Obrigação de diferenciação – sentido positivo: introdução de todas as diferenciações necessárias para se chegar à igualdade substancial (tratamento desigual do que é igual e deve ser desigual e tratamento desigual do que é desigual e deve ser igual – discriminação positiva que impõe sempre um dever de agir). têm de se verificar em relação aos aspectos que forem relevantes à luz do poder administrativo exercido concretamente e à luz do fim que lhe fora legalmente atribuído.

Diz-se mesmo que todos os restantes princípios de juridicidade da administração derivam. com intensidade diferente. VII – Principio da justiça . do princípio da justiça. objecto de um progressivo esvaziamento. ou seja.é difícil encontrar duas situações absolutamente idênticas. 1 .Principio da decisão  Art. A sua relevância como limite da margem de livre decisão é diminuta: só se considera violado nas situações cuja qualificação como injustas tenham um consenso intersubjectivo. comutativa e redistributiva integram as ideias de proporcionalidade e de igualdade. a jurisprudência e o legislador basearam-se no mesmo para densificação de outros princípios. mas pode-se retirar do principio do Estado de direito (art. Relevância  em situações onde hajam descriminações ocorridas no mesmo contexto procedimental. desta forma o princípio da justiça assume uma relevância essencialmente mediata.a administração goza de publicidade limitada . sendo.pode ser difícil a alguém alvo de um tratamento desigual que o prove em tribunal ou mesmo ter conhecimento de que situações semelhantes à sua tenham sido tratadas de forma diferente . Amplamente relaciona-se com o conjunto de valores supremos da ordem jurídica e. consagrados constitucionalmente Os juízos de justiça material. absoluta e relativa. 9º CPA e não tem consagração constitucional expressa. 54º CP) . procedimento administrativo. portanto. situações de injustiça manifesta e ostensiva VII – princípios de alcance procedimental São os limites relativos ao modo de formação dessas decisões específicos das situações em que aquele consista numa sucessão de sucessão de actos e formalidades.2º CRP) e do seu subpincipio da boa fé. pelo que também será complicado demonstrar que as diferenças de tratamento não se justifiquem devido as diferenças das primeiras. O CPA não procedeu a qualquer tentativa de densificação face à grande dificuldade de concretização deste princípio. a doutrina. por outro lado. Operatividade – situações em que a actuação administrativa não é oficiosa mas suscitada pela iniciativa dos particulares (art.Art. ou seja. 266º nº2 CRP e art. 6º CPA Actualmente a justiça encontra-se inequivocamente na esfera da legalidade e não na esfera do mérito da actuação administrativa.Este principio tem reduzida operatividade quanto ao controlo da margem de livre decisão porque: . Sendo este princípio um repositório de uma determinada ideia de direito.

a administração pode a mesma decidir sobre a pretensão formulada estando neste caso munida de discricionariedade. 111ºCPA . A exclusão do dever de decisão não quer dizer proibição de decisão. 113º CPA Conteúdo – uma vez reunidos os seus pressupostos a administração é obrigada a pronunciar-se sobre a pretensão do particular. 110º CPA . o tribunal deverá explicita-lo na sentença condenatória impondo a pratica do acto devido (art. É um pressuposto negativo e tem o objectivo de impedir a submersão da administração por massas de pedidos idênticos que já tenham sido objecto de apreciação administrativa. devendo o órgão incompetente remeter oficiosamente o documento da pretensão do particular. formulada pelo mesmo particular e com os mesmos fundamentos (art. 66-71º CPTA . Contudo há um certo aligeiramento deste pressuposto no art. o objecto da pretensão.legitimidade do requerente – art. Mantém-se o dever de decisão caso tenha mudado o órgão legalmente competente. Outros pressupostos  pressupostos procedimentais (verificação de todas as circunstancias das quais depende a continuação do procedimento): . 83º e 173º CPA Situações de cessação superveniente do dever de decisão: .se o conteúdo do acto em causa for vinculado.71 nº1 CPTA) . 53º e 160º CPA . a não caducidade ou prescrição do direito que se pretende exercer e na impugnabilidade do acto administrativo – art.Deserção – art. Consequências da violação do dever de decisão de três tipos: a) Invalidade do acto administrativo que acabe o procedimento sem se pronunciar de forma efectiva sobre a pretensão do particular.Alcance – obriga a administração a pronunciar-se sobre todos os assuntos que lhes sejam apresentados pelos particulares. 9º nº2 CPA).tempestividade do pedido. 268º nº4 CRP e art.Renuncia – art. E a exclusão também não existe quando o acto administrativo praticado nos 2 anos antes seja nulo pois ai não produz qualquer efeito jurídico (134º CPA). Pressupostos: a) Apresentação de uma pretensão por um particular . tendo de apreciar a fundo as questões por aquele levantadas. ao mesmo órgão que tenha decidido. que pode ter alcance subjectivo (assuntos que lhe digam respeito) ou objectivo (pela defesa da constituição. não se limitando a considerações formais ou de índole prejudicial. b) Os interessados podem requerer a condenação jurisdicional da administração à emissão do acto que estava obrigada a praticar – art. não estando em situação de discricionariedade entre decidir e não decidir. 34º nº 1 a) do CPA que torna irrelevante a incompetência relativa que esteja na base de um erro do particular na identificação do órgão competente que seja desculpável.Não pagamento de taxas ou despesas que pela lei faziam depender a realização desses procedimentos administrativos – art. das leis ou do interesse geral) b) O órgão administrativo para o qual é dirigida a pretensão tem de ser competente. c) Há um prazo de 2 anos para a apresentação de uma nova pretensão. os fundamentos facticos ou jurídicos ou o particular requerente.

11º nº 1 CPA e não esta consagrado constitucionalmente Não acrescenta nada ao que já é decorrente das exigências da reserva de lei: a solicitação administrativa do pagamento de qualquer taxa.se o conteúdo do acto não for vinculado o tribunal não poderá realizar a sua determinação. 2 – Principio da gratuitidade  Art. emolumento ou despesa aos particulares pela tramitação de um procedimento administrativo só pode ocorrer mediante expressa habilitação legal. 11º nº 2 CPA é mais relevante pois vincula a AP a isentar os interessados de forma total ou parcial do pagamento das taxas ou despesas impostas por lei especial. Contem a ideia de que em determinadas situações teoricamente ligadas a posições jurídicas subjectivas dos particulares com maior intensidade. 62º nº 3. 113º CPA  Art. Envolve sempre a ilegalidade e não existe discricionariedade de escolha entre o deferimento expresso e o deferimento tácito. Excepções  art. 71º nº2 CPTA) O pedido de condenação jurisdicional da administração para a prática de actos juridicamente devidos pode ser formulada mesmo quando tenha havido indeferimento expresso da pretensão do particular ou tenha ocorrido uma recusa expressa da apreciação de um requerimento para a prática do acto em causa. Os pressupostos específicos da acção de condenação coincidem com os pressupostos do dever legal de decidir e com pressupostos procedimentais gerais. quando comprovada nos termos da lei e com apoio judiciário insuficiência económica. Este também depende do decurso do prazo legal de decisão (art. O deferimento tácito não é um verdadeiro acto administrativo mas tem efeitos substantivos podendo o requerente agir como se a sua pretensão tivesse sido efectivamente deferida. 58º. 108º. a melhor maneira de constranger a administração a decidir é a de associar ao seu silêncio o significado de um deferimento. normalmente de 90 dias úteis. Também não pode ser considerado como um princípio geral do procedimento administrativo porque quase todos os procedimentos administrativos dos quais resultam vantagens para os particulares envolvem o pagamento de taxas ou despesas. contudo. . devendo apenas explicitar as vinculações jurídicas e os limites imanentes da mld (art.. c) Deferimento tácito da pretensão do partícula – art. 72º nº 1 b) CPA). pressupõe também que tenha decorrido o prazo que a lei da à administração para que esta decida. 108º nº 1 e 3 do CPA. 88º nº2 e 157º nº 2 CPA Falta de pagamento  extinção do procedimento administrativo – art.