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FUNDAÇÃO PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS – UNIPAC FACULDADE PRESIDENTE ANTONIO CARLOS DE TEÓFILO OTONI GRADUAÇÃO DO CURSO DE DIREITO

ANDERSON SILVA NEVES

A REPARAÇÃO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

TEÓFILO OTONI 2013

ANDERSON SILVA NEVES

A REPARAÇÃO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Presidente Antonio Carlos de Teófilo Otoni, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Professora Orientadora: Figueiredo Cristiana Xavier

TEÓFILO OTONI 2013

ANDERSON SILVA NEVES

A REPARAÇÃO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Monografia apresentada ao curso de graduação de Direito da Fundação Presidente Antonio Carlos de Teófilo Otoni – MG, como requisito parcial para conclusão de curso.

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________ Professora Orientadora – Cristiane Xavier Figueiredo FUPAC – Fundação Presidente Antonio Carlos Faculdade Presidente Antonio Carlos de Teófilo Otoni- MG

__________________________________________________ Professor(a) FUPAC – Fundação Presidente Antonio Carlos Faculdade Presidente Antonio Carlos de Teófilo Otoni- MG

__________________________________________________ Professor(a) FUPAC – Fundação Presidente Antonio Carlos Faculdade Presidente Antonio Carlos de Teófilo Otoni- MG

Aprovado em ___/___/___

Dedico este trabalho a todos da minha família, em especial à minha esposa Aline, à minha mãe Odete e à memória de meu pai, que hoje, com certeza, estaria se orgulhando de mim.

em especial a professora Cristiane. que tem sido bênçãos em minha vida. mas também todo meu louvor e minha adoração. pelo simples fato de existirem e tornarem minha vida muito mais suave e doce. EU TE AMO JESUS. principalmente. A todos muito obrigado.AGRADECIMENTOS Agradeço ao meu Deus pelo dom da vida. Às minhas irmãs Débora e Denise e o meu cunhado Roberto. com qualidades e defeitos. A minha família: minha mãe Odete. A ELE. . Agradeço a ELE. Aos meus sobrinhos Ana Luisa e Guilherme (recém chegado). não só é meu agradecimento por mais esta vitória. orando e me aconselhando todo tempo. Luma e Patrícia. de ser um ser humano completo. pelo companheirismo. pela oportunidade de que ELE me deu de ser feliz. Aqueles que oraram por mim durante todo este tempo. Vocês fizeram com que eu não desistisse e que perseguisse meu sonho até que ele se realizasse. A minha esposa Aline (que amo de paixão). de ser sadio. pela doação espontânea. de ter amigos. e que me tem servido de estimulo. que nunca mediu esforços para me incentivar e me ajudar no que fosse preciso (mesmo considerando ousada minha busca por uma segunda graduação). para continuar em frente. por me tolerar e me compreender nos momentos difíceis. pela fé e a certeza da salvação da minha alma. em especial ao meu grupo de estudos e trabalhos acadêmicos: Edimar. pela paciência. A todos os professores que contribuíram para a minha formação acadêmica. também presente na orientação deste trabalho. Por fim. aos meus colegas de turma pela amizade e companheirismo em todo esse período importante da minha vida. de ter família.

Constitui verdadeiro truísmo e verdade apodíctica do ordenamento jurídico de que aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Rui Stoco .

suas particularidades e as significativas mudanças que ocorreram no instituto da responsabilidade civil e na sociedade. Examinam-se os critérios existentes à quantificação do dano decorrente da perda de uma chance e. buscou-se definir a responsabilidade civil pela perda de uma chance. Como conseqüência. Perda de Uma Chance. que possibilitou a criação e difusão da teoria. enfatizando sua previsão legislativa. . Preliminarmente. Examinou-se a relação havida entre a chance perdida e a certeza do dano. seus pressupostos e a importância do dano como fato gerador da indenização. Analisa-se a natureza jurídica da responsabilidade civil pela perda de uma chance. em análise um pouco mais detida sobre o tema proposto. dano emergente e dano moral. analisa-se os pressupostos da reparação por chances sob a ótica da probabilidade. analisou-se sucintamente a evolução da responsabilidade civil. as espécies de responsabilidade civil existente e também as causas que afastam a responsabilidade civil. Buscou-se identificar os tipos de danos. tanto no quesito histórico. Quantum Indenizatório. analisa como tem sido discutida a teoria no âmbito doutrinário e jurisprudencial no direito brasileiro. Palavras Chave: Responsabilidade Civil. Seqüencialmente. fundado na premissa de que todo o dano provocado injustamente deve ser reparado. quanto em razão de seus fundamentos e sua extensão. Probabilidade.RESUMO O presente trabalho monográfico aborda o tema da Responsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance e sua aplicabilidade no sistema jurídico brasileiro. por fim. diferenciando-a com outros institutos do direito civil como lucro cessante. Também foi analisada a responsabilidade civil nos dias atuais. configurando esta última como pressuposto para a reparação civil.

As a result. the latter setting as a precondition for civil damages. Loss of One Chance. we analyze the assumptions of the reparation for chances from the viewpoint of probability. which enabled the creation and diffusion of theory.ABSTRACT This monograph addresses the issue of Liability for Loss of a Chance and its applicability in the Brazilian legal system. succinctly analyzed the evolution of liability. Examines the existing criteria for quantifying the damage resulting from the loss of a chance and finally examines how the theory has been discussed within the doctrinal and jurisprudential Brazilian law. consequential damages and moral damages. founded on the premise that all damage wrongfully caused must be repaired. Keywords: Liability. as a result of its foundations and its extension. we sought to define the liability for the loss of a chance. We sought to identify the types of damage. emphasizing its forecast legislative. Examined the relationship between regarded lost chance and certainty of harm. Sequentially in a bit more careful analysis on the proposed topic. Quantum Indemnity. Also analyzed the liability today. . both in the item history. differentiating it with other institutes of civil law as lost profits. Preliminarily. its peculiarities and the significant changes that have occurred in the institute of civil liability and society. Probability. its assumptions and the importance of injury as a triggering event of damages. Analyzes the legal nature of the liability for the loss of a chance. the species existing liability and also the causes which exclude the liability.

SUMÁRIO .

por sua vez. No Brasil. a modificação do foco da responsabilidade civil. da solidariedade social e da justiça distributiva. passível de indenização. 194). pela conduta lesiva do ofensor. 2006. o dano decorrente da perda de uma chance séria e real. acaba por servir como mais um fundamento para a indenização desta espécie de dano (SAVI. pouca coisa se produziu respeito do assunto e sua aplicação. que foi agarrado por um homem que invadiu a . baseada em um paradigma solidarista (TEPEDINO. P. porque restou perdida uma chance séria e real. No Brasil. em consonância com a Constituição Federal de 1988. Deixar que o lesado suporte a perda de uma chance que outra pessoa impediu que se realizasse. É importante notar que atualmente estão sendo reconhecidas outras formas de danos ressarcíeis. P. A perda de uma chance. como por exemplo. passando a valorizar mais a reparação do dano sofrido. 2008. A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance representa a possibilidade de reparação de dano. que hoje atua com arrimo nos princípios da dignidade da pessoa humana. que teve surgimento na França na década de 60. do que a procura “do responsável” pelo dano. cria um manifesto sentimento de injustiça na vítima. sendo que. vem despertando grande interesse dos estudiosos da ciência jurídica sobre o assunto. quando uma pessoa deixa de perceber uma vantagem ou de evitar um prejuízo. 109). Essa mudança de paradigma transferiu também o foco da reparação civil. na grande maioria dos casos será considerada um dano injusto e. assim. segundo o qual a reparação da vítima afigura-se mais importante do que a individualização de um culpado pelo evento danoso. para se reconhecer outras formas de dano.9 1 INTRODUÇÃO A responsabilidade civil pela perda de uma chance é uma teoria relativamente nova. um acontecimento que chamou atenção de todos e serviu como um convite a discussão para a possibilidade de reparação civil por uma chance perdida foi o caso do maratonista Vanderlei Cordeiro de Lima. essa teoria ainda é tratada de forma muito tímida em nossos tribunais. para a vítima do dano injusto. Negar a indenização pela chance perdida seria um retrocesso à evolução da responsabilidade civil. recentemente. motivo pelo qual. decorrente da evolução da responsabilidade civil. Ou seja. e vai de encontro à concepção solidarista da responsabilidade civil. desatrelado do pensamento original de que a configuração do dano se relaciona com a perda patrimonial diretamente perceptível.

Desta forma. que analisa a probabilidade de obter uma vantagem. uma vez que. justifica-se a escolha do tema proposto. devendo ressarci-los integralmente. permaneceu alheia a apreciação do tema e pouco se preocupou com a matéria. bem como em razão da iminência do enfrentamento jurídico da questão. no intuito de harmonizar conceitos e definir parâmetros relativos à melhor aplicação da teoria da reparação civil pela perda de uma chance. o pouco aprofundamento da doutrina brasileira sobre a questão da perda de uma chance. e outra que afirma que não cabe indenização por danos materiais e morais. nos manuais de responsabilidade civil. quando o curso natural de eventos é interrompido e uma vantagem que se esperava ocorrer não acontece. durante muito tempo.10 pista. existindo pouca produção de conteúdo sobre o assunto. Os motivos elencados acima tornam o tema proposto digno da atenção e estudo pelos operadores do direito. o tema poderá vir à tona em uma discussão de mérito e. A teoria criada pela jurisprudência francesa. conseqüentemente influenciar no julgamento da lide. O maratonista após o incidente com o invasor terminou a prova em terceiro lugar. dentre os autores que foram os precursores no Brasil destacam-se Sérgio Savi e Rafael Petreffi da Silva. . tendo em vista a relevância social do assunto. fica no ar a seguinte questão: Se alguém ficar privado da possibilidade de obter determinada vantagem ou então. haverá necessidade de ressarcimento do dano causado. Somente nos últimos anos surgiram livros específicos sobre o tema e. pois. logo. Dentre os princípios que norteiam a responsabilidade civil. quando liderava a corrida. não produz direito líquido e certo. No enfrentamento do tema da Responsabilidade Civil pela Perda de uma chance. para ela. A doutrina. de evitar um prejuízo. encontram-se duas vertentes: uma que se posiciona no sentido de que existe a responsabilidade civil em razão da perda de uma chance ensejando o direito a restituição por danos materiais e morais. como ainda não está positivada no Brasil. encontra-se aquele que determina o dever do causador de dano em responder civilmente pelos prejuízos causados a outrem. pode tal situação dar ensejo a uma reparação civil pela chance ou oportunidade perdida? Como seria a reparação deste dano? Dentre as respostas prováveis para solucionar este problema. sob o argumento que aquilo que não chegou a acontecer não pode nunca ser objeto de certeza. poderia ter incidência neste caso.

Dentre os objetivos específicos propõe-se analisar a manifestação da doutrina a respeito do tema. este trabalho se propõe a examinar a compatibilização da teoria desenvolvida na França. discutir sobre a forma de aplicação jurisprudencial da teoria no Brasil. refletir sobre o quantum indenizatório devido. tendo em vista à mensuração da probabilidade aferida e. . à luz de uma concepção da responsabilidade civil voltada para a reparação de danos injustos.11 Por este motivo. Itália e países integrantes da Commom Low com o ordenamento jurídico brasileiro. caso seja compatível com o nosso ordenamento jurídico. com escopo de demonstrar as características da responsabilidade civil pela perda de uma chance e a sua natureza jurídica.

Em outras palavras. Sérgio Cavalieri Filho (2010) assevera que: Em apertada síntese. os incrementos nos meios de produção e a multiplicidade de relações contratuais e extracontratuais. O vocábulo “responsabilidade” advém do verbo latino respondere designando o fato de alguém ter se constituído garantidor de algo. responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico (CAVALLIERI FILHO. . por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal (DINIZ. impulsionadas pelo avanço tecnológico.12 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil é sem dúvida um dos temas mais intrigantes e surpreendentes da atualidade. ou seja.1 Conceito O conceito de responsabilidade civil não é definido de forma pacífica em nossa doutrina. de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. 2. porém. fato. em grande parte. há vários pontos de vista que delimitam o conteúdo e abrangência do seu conceito. bem como seus grandes reflexos nas atividades humanas. Convém. por pessoa por quem ela responde. e também um dos mais problemáticos. estas. ante a sua vigorosa expansão no direito moderno. na era romana a stipulatio requeria o pronunciamento das palavras dare mihi spondes? Spondeo. p. Só se cogita. natural ou jurídica. na visão de alguns dos mais renomados autores de nossa doutrina.51). p. deva arcar com as conseqüências de um ato. que analisemos alguns destes pontos de vista. para estabelecer uma obrigação a quem assim respondia”. 2011. conforme leciona a doutrinadora Maria Helena Diniz (2011): “Deveras. em razão de ato por ela mesma praticado. Para Maria Helena Diniz: A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros. ou negócio danoso”. De acordo com Silvio de Salvo Venosa (2006): “o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa. destarte. A raiz deste vocábulo latino “spondeo” era a resposta dada por alguém que se comprometia como devedor nos contratos verbais. responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. requisito necessário na era Romana.2). 2007.

quando a pessoa do agredido fazia justiça com as próprias mãos. denominando o que veio a chamar-se Lei de Talião. pois a sua expansão se deu quanto a sua história. 2011). Após o período da vingança coletiva a retaliação ao injusto sofrido pela vítima passa-se para a vingança privada. deixando por vezes. antigamente prevalecia a vingança coletiva. conforme leciona Maria Helena Diniz: . Em referência ao campo histórico..2 Evolução A convivência entre os homens tem como conseqüência natural a geração de conflitos. Mesmo diante de critérios diferentes para a definição de responsabilidade civil adotada pelos citados autores.13 Por fim. pelo contrário. há algo em comum neles. 2011). na verdade. do qual resultam danos. Desta forma. ocasionava. p. 2. mas pluridimensional. um dos sujeitos da relação jurídica desamparado quanto ao eventual dano injusto sofrido. visando restabelecer. as conseqüências do seu ato (obrigação de reparar) (STOLZA. vivida por todas as civilizações que nos precederam. Pablo Stolza Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2006) define: “ (. 2006. promoviam uma reação em conjunto contra o agressor. seus fundamentos e sua extensão ou área de incidência. que se firmava sob o lema: “Olho por olho. atuando a priori ilicitamente. que se resume na necessidade de reparação como corolário das condutas humanas.) a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que. viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual). as situações que antecederam a ocorrência do evento danoso. A necessidade de se achar um reparador para esse dano é o que tem movido a evolução do instituto da Responsabilidade Civil. onde um grupo de pessoas. um duplo dano: o da vítima e o do ofensor depois de punido (DINIZ. inicia-se o período da composição que através da Lex Aquilia de dammo. Para Maria Helena Diniz (2011) a responsabilidade civil apresenta uma evolução não só histórica. que embasava-se na idéia de que a reparação seria feita em forma de pecúnia e dependeria da culpa do agente.65). dente por dente” (DINIZ. percebeu-se que a retaliação não reparava os danos sofridos pela vítima.. dessa forma. subordinando-se. Na seqüencia evolutiva histórica. do qual a vítima fazia parte. na medida do possível.

evolui passando o mesmo a perquirir não apenas quem é o culpado. e todo dano deve ter um responsável. Sobre este processo de humanização Maria Helena Diniz. possibilitada pela estruturação da idéia de dolo e culpa. isto é. riscos para os direitos de outrem (Código Civil. Na idade média é estabelecida uma diferenciação entre responsabilidade civil e a pena. 2002). por sua natureza. O Estado passa então a intervir nos conflitos privados. 2011. independente de culpa. fica obrigado a repará-lo. 2011). destaca: Este representa uma objetivação da responsabilidade. contra a insegurança material. visando a proteção jurídica à pessoa. hipótese em que a culpa será subjetiva. 186 e 187). levando a lume a idéia de que para todo dano deve haver uma reparação. O fundamento da responsabilidade civil. causar dano a outrem. Parágrafo único. p. faz-se notório que a culpa ainda que fundamental à responsabilidade civil. Baseia-se no princípio do ubi emolumentun. renunciando à vingança (DINIZ. p. então. 2011. mas quem é o . p. sob a idéia de que todo risco deve ser garantido. 29). porém. em algumas situações o dano ocorria independentemente da culpa. Aquele que. ibi ius (ou ibi onus) . 927. ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar. impondo que o patrimônio do lesante suportasse o ônus da reparação. fixando o valor dos prejuízos e obrigando a vítima a aceitar a composição. não conseguiu abarcar todas as possibilidades de reparação. em razão do valor da res.27). 927 do Código Civil: Art. em particular aos trabalhadores e as vítimas de acidentes. A insuficiência da culpa em cobrir todas as hipóteses de prejuízos teve como conseqüência uma reformulação da teoria da responsabilidade civil. influenciando quase todas as legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa (DINIZ. por ato ilícito (art. contentando-se com a simples causação externa. Neste contexto. A noção de risco prescinde da prova de culpa do lesante. para que o prejuízo por ela criado seja indenizado. O fundamento da responsabilidade civil diz respeito à razão pelo qual alguém deva ser compelido a reparar um dano (DINIZ. a teoria da responsabilidade civil só veio a se estabelecer por obra doutrinária. Reforçando esta afirmação. esboçando-se a noção de culpa com fundamento da responsabilidade. nos casos especificados em lei. dentro de uma perspectiva de humanização.14 A Lex Aquilia de dammo veio cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano. pois. 29). a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados deverá arcar com suas conseqüências (DINIZ. Haverá obrigação de reparar o dano. bastando a prova de que o evento decorreu do exercício da atividade. preconiza o art. de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse precedido sem culpa. 2011.

garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida. Há de se ressaltar. 5° . presume-se a culpa dos pais em relação aos filhos.3 Previsão Legislativa Diante da importância social da responsabilidade civil. necessitando de uma ampliação de sua incidência. 2011). hipótese em que a culpa será objetiva.culpa. do elemento subjetivo . (. Quanto à ampliação do número de pessoas responsáveis pelo dano. que situações haviam em que esse critério de incidência não abrangia as possibilidades em que a reparação do dano era exigida para restabelecer o equilíbrio rompido. ou nas situações em que a responsabilização era imputada objetivamente.. A incidência da responsabilização pressupunha uma ação ou omissão que resultasse no dano.Todos são iguais perante a lei. 932... configurou-se a chamada presunção de culpa. Essa ampliação é lecionada por Maria Helena Diniz quando diz: A expansão da responsabilidade civil operou-se também no que diz respeito à sua extensão ou área de incidência. a vida privada. o constituinte originário de 1988 entendeu por bem colocá-la como uma das garantias fundamentais. conforme estabelece o Código Civil em seu art..15 responsável pelo dano. além da indenização por dano material. aumentando o número de pessoas responsáveis pelo dano. 5° Inc.) V – é assegurado o direito de resposta. cabendo ao lesado. . entretanto. proporcional ao agravo. dos curadores em relação aos curatelados etc. V e X da Constituição Federal: Art. sem distinção de qualquer natureza. insculpida no ar. moral ou à imagem. à liberdade. de beneficiários da indenização e dos fatos que ensejam a responsabilidade civil (DINIZ.) X – são invioláveis a intimidade. ampliando-se a indenização por danos. ou seja. a honra e a imagem das pessoas. nos termos seguintes: (. no caso concreto. 2. mesmo que não haja culpa por parte daqueles por quem a culpa é presumida. assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. I a III. à segurança e à propriedade. dos tutores em relação aos tutelados.

que é pela sua extensão. 2. ilícito ou lícito. elemento constitutivo da responsabilidade. nos artigos 186 a 188. porém. b) Ocorrência de um dano moral e/ou patrimonial causado à vítima. a regulamentação da responsabilidade civil está estabelecida na Lei 10. do próprio agente ou de terceiro. No plano infraconstitucional. p. para a maioria da doutrina a culpa estaria inserida no elemento ação.16 Destarte. gerando dever de satisfazer os direitos do lesado (DINIZ. a possibilidade de imposição de responsabilização foi adotada com o status de direito humano. 2011. reservou-se todo um título para tratar. ou o fato de animal ou coisa inanimada. Outros autores inserem a culpa como o quarto pressuposto existente para ocorrência do dever reparatório. que cause dano a outrem. onde o legislador dispôs sobre a Teoria dos Atos Ilícitos e Abusivos e a conseqüência da reparação dos danos. nada mais são do que direitos humanos. c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação. podendo configurar-se de forma lícita ou ilícita. Ainda. Cavalieri Filho. Maria Helena Diniz define ação como: A ação. ao tratar sobre este pressuposto.56). nos artigos 927 e 954. desde a obrigação de indenizar até como se deve medir a indenização. leciona que: .4. voluntário e objetivamente imputável. falando-se assim em conduta dolosa e não em conduta e culpa como elementos distintos. Alguns autores como Maria Helena Diniz (2011) diz que a responsabilidade civil requer: a) Existência de uma ação. qualificada juridicamente. vem a ser o ato humano. 2.406 de 10 de Janeiro de 2002 (Novo Código Civil). devidamente previstos na Carta Constitucional. comissivo ou omissivo.4 Pressupostos Existe uma grande imprecisão doutrinária quanto ao delineamento dos pressupostos necessários a configuração da responsabilidade civil. dependendo da sua adequação com o dever geral previsto em norma jurídica. comissiva ou omissiva.1 Ação Para que haja o dano indenizável é necessário que exista uma ação que lhe sirva como fato gerador. uma vez que os direitos fundamentais constitucionais.

elemento constitutivo da culpa e deve ser entendido como as condições pessoais do agente (consciência e vontade) daquele que vem a praticar o ato lesivo. em regra. Também existem atos que. 2. A imputabilidade é. Para que haja imputabilidade é essencial a capacidade de entendimento (ou discernimento) e de autodeterminação do agente (DINIZ. A ação ou omissão é o aspecto físico. que terá por conseqüência o dever de repará-lo. viole direito ou cause dano. Portanto. 63). a outrem. livre e conscientemente. portanto. patrimonial ou de forma cumulatória. embora não violem norma jurídica. ou seja.23). pois. na reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. são imputáveis a uma pessoa todos os atos por ela praticados. 2011. hipótese em que se desvincula o ressarcimento do dano da idéia de culpa. mesmo agindo de acordo com a lei cause dano a outrem. sendo a vontade o seu aspecto psicológico. que poderá ser um dano moral. se tais atos prejudicarem alguém. ou subjetivo (CAVALIERI FILHO. quando o ato advier de uma vontade livre e capaz. caso em que se tem os atos praticados com abuso de direito. alguns casos em que se configurará o dever indenizatório de quem. ter-se-á imputabilidade. advém de uma ação ilícita. em face do que será responsabilizado pela reparação dos prejuízos. O Código Civil em seu art. atingem o fim social a que ela se dirige. da conduta.17 Entende-se. será a possibilidade de atribuir juridicamente um ato a alguém. e. ter-se há o dever ressarcitório (DINIZ. pois que se firma no requisito culpa. Existe. 186 prescreve que o ato ilícito ocorre quando alguém por ação ou omissão voluntária (dolo) ou negligência ou imprudência (culpa). por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão. porém. O dever reparatório. Neste sentido Maria Helena Diniz pondera: Assim.2 Ocorrência do Dano Para que haja ressarcimento é necessário ter havido o dano. O ato causador do dano deve ser imputável a alguém. “O dever de reparar pode deslocar-se para aquele que procede de acordo a lei.4. englobando tanto o dano patrimonial como o . Ou seja. ainda que exclusivamente moral. 2011). p. produzindo conseqüências jurídicas. 2010. deslocando a responsabilidade nela fundada para o risco” (DINIZ. p. 2011). objetivo.

18 dano moral. os doutrinadores já defendem que esse vocábulo (responsabilidade). por conter uma noção de culpa. patrimonial ou moral. f) ausência de excludentes de responsabilidade. b) Efetividade ou certeza do dano. c) Causalidade. para que exista a responsabilidade civil. 2. A ocorrência do dano exige que alguns requisitos sejam preenchidos. p. Venosa (2006) afirma que não basta que ocorra o ato ou conduta ilícita e o nexo causal. de tão notória que é a importância do dano na responsabilidade civil. e) Legitimidade e.3 Nexo de Causalidade É essencial ainda. Nesta mesma linha de raciocínio. em qualquer bem ou interesse jurídico. Nesta linha de raciocínio leciona José de Aguiar DIAS: A própria expressão responsabilidade. E como o aspecto subjetivo da responsabilidade é o mais tormentoso. que carrega consigo uma noção de compensação e satisfação por causa de um dano sofrido. 2). não seria mais apropriado. Não pode haver responsabilidade civil sem o dano. ou não. sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão (DINIZ. tem conotação subjetiva. o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação. que vem do direito romano. Para Maria Helena Diniz (2011). d) Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado. ou de quem é responsável pelo evento danoso (DIAS. 1983. .45).45). 2006. pertencente a uma pessoa. patrimonial ou moral. 2011). Nexo causal “é o liame que une a conduta do agente ao dano” (VENOSA. o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que devido a certo evento. sendo melhor utilizada a expressão reparação.4. p. é necessário que tenha havido decorrente repercussão patrimonial negativa ou material no acervo de bens. a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado” (CAVALIERI FILHO. 2010. É por meio da análise desse elemento que se chega a conclusão de que determinado dano foi. p. “É o vínculo. Maria Helena Diniz (2011) define estes requisitos como sendo: a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico. no patrimônio de quem reclama. o interesse atual do debate sobre responsabilidade se concentra no problema da imputação na verificação de quem responde. que deve ser certo a um bem ou interesse jurídico. Atualmente. sofre uma pessoa contra sua vontade. ocasionado pela atuação do agente a quem se imputa responsabilidade.

por força maior ou caso fortuito (CC. e . os pressupostos da responsabilidade civil relacionados à imputação do dever de indenizar (culpa e nexo causal). por culpa concorrente da vítima (CC. 480:88. caso em que a indenização é devida pela metade (RT. então. pois sem ele não há o que indenizar. 275:165). conforme afirma Maria Helena Diniz: Realmente não haverá a relação de causalidade se o evento se deu. 2. 479:73. 734. cessando. 231:513). 477:111. 2011. 2010). art. Neste contexto. que em alguns casos é nula (art. 481:211. 2007. 945.5 A importância do dano como fato gerador de indenização O dano é elemento predeterminante para a configuração da responsabilidade civil. O dano é pressuposto da obrigação de indenizar. a responsabilidade ante a sua inevitabilidade (RT. p. a um só tempo. sendo que. O mesmo se diga se houver clausula de não indenizar. 67). 393).ex. RF. vem servindo para tutelar novos interesses de reparação de danos. 2° parte) (DINIZ. Dentre os pressupostos da responsabilidade civil temos que o dano apresenta uma particularidade. no objeto e ratio da reparação: o dano (SCHREIBER. AJ. O posicionamento jurisprudencial. mas não pode haver responsabilidade sem dano” (CAVALIERI FILHO. situações que mesmo existindo o nexo de causalidade não haverá a responsabilização civil. p. 107:604). Ou seja.. perdem relevância em face a uma certa ascensão daquele elemento que consiste. 226:181) ou diminuída proporcionalmente (RT. esta flexibilização indica uma alteração gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da responsabilidade civil. pois com base nos novos paradigmas da responsabilidade civil. por culpa comum da vítima e do agente. nos casos em que for identificada excludente de responsabilidade ou mesmo clausula de não indenizar prevista em contratos. porém. por culpa exclusiva da vítima (RF. Neste contexto.19 Existe. RT. com relação a análise do dano como fato gerador de indenização. 54). Anderson Schreiber assim preconiza: Longe de ser restrita ao âmbito probatório. art. “pode haver responsabilidade sem culpa. a refletir a valorização de sua função compensatória e a crescente necessidade de assistir a vítima em uma realidade social marcada pela insuficiência das políticas públicas na administração e reparação dos danos. p. 282:232). 477:104. não subsistirá a responsabilidade civil em relação ao agente. os demais pressupostos (culpa e nexo causal) vem sendo relativizado pelo judiciário para que não sirvam como empecilho ao ressarcimento dos danos sofridos. sendo para Cavalieri Filho (2010) “o grande vilão da responsabilidade civil”. 469:84.

O dano patrimonial pode resultar a diminuição do patrimônio atual da vítima. negada sua ressarcibilidade (SCHREIBER. vem servindo também como suporte para as novas teorias da responsabilidade civil. num processo de reconhecimento de novos danos ressarcíveis. mas também impedir o seu crescimento. como. ou seja. Anderson Schreiber: Um novo universo de interesses merecedores de tutela veio dar margem. diante da sua violação. para se reconhecer outras formas de dano. ele envolve a efetiva diminuição no patrimônio. o dano moral coletivo e o dano decorrente da perda de uma chance. 2010. pode não somente provocar a sua diminuição. tendo. servindo de fundamento para que o judiciário intervenha nas relações. 2. Interesses como “bom nome”. porém. a sua redução. Neste sentido.79). impedindo com que ele cresça. 2007. o seu aumento (CAVALIERI FILHO. A ampliação das possibilidades de danos ressarcíveis tem a ver com a constitucionalização do direito civil e com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. tanto o fenômeno da constitucionalização do direito civil quanto o princípio da dignidade da pessoa humana. quer se trate de um bem corpóreo ou incorpóreo. mas também pode atingir o seu patrimônio futuro. a “imagem” e a “honra” também podem refletir . p. desvinculado do pensamento da configuração do dano na perda patrimonial diretamente perceptível. a danos que até então sequer eram considerados juridicamente como tais. como por exemplo a ampliação dos casos de responsabilidade objetiva. 74). na tentativa de adequá-las aos seus preceitos. conforme nos ensina o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho: Convém assinalar ainda que o dano material pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima.1 Dano Patrimonial O dano patrimonial é a efetiva diminuição do patrimônio da vítima (dano emergente) ou o que a pessoa deixou de ganhar (lucro cessante) em virtude do ato lesivo sofrido. já se consideram outras formas de danos ressarcíveis. o dano patrimonial resulta da lesão de bens ou interesses patrimoniais.6 Tipos de dano 2. o futuro.6. Nem sempre. Atualmente. p.20 contribuindo para a diminuição do raciocínio materialista que envolvia as ações de reparação. Portanto. Também chamado de dano material por alguns autores. também. portanto. de forma direta ou indireta.

Ocorre nos casos especificados em lei. terá direito aos juros moratórios (CC. De acordo com o pensamento de José Antonio Nogueira: A velha doutrina da culpa com base única para a reparação dos danos e prejuízos sofridos substitue-se a do risco ou como melhor nome haja. gerando perdas de receitas ou realização de despesas. infância. 2. Para Maria Helena Diniz: O dano social alcança a sociedade como um todo podendo provocar insegurança. 2. A responsabilização civil.6. evoluiu significativamente de uma idéia individualista para uma idéia solidarista. tanto por rebaixamento de sua segurança quanto por diminuição de sua qualidade de vida (DINIZ. com finalidade precípua de restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado. meio ambiente.6. em que não é possível quantificar. O foco. É o que se denomina de dano presumido. art. em termos econômicos.4 Dano Social O dano social é aquele que atinge valores sociais como: educação. p. em que o credor. pecuniário ou que se possa exprimir em valores. 2. ainda que não alegue o prejuízo. arts. antes voltado para o pressuposto da culpa volta-se agora a preocupar-se com o dano em si. mas refere-se a uma lesão a direitos da personalidade. saúde etc. 404 e 407). 2011. 416). 79-80). É uma lesão à sociedade no seu nível de vida. intranqüilidade ou redução da qualidade de vida da população. em que não é preciso que o credor alegue o dano (CC.2 Dano Moral Existem caso em que o dano sentido não se refere a prejuízo mensurável.21 no patrimônio da vítima.3 Dano Presumido Existem casos em que a Lei atribui presunção absoluta de um dano. a mora nas obrigações pecuniárias. habitação. baseada no dever de assistência e de solidariedade que ocorre reciprocamente a todos os membros do . Por isso o dano patrimonial se divide em dano emergente e lucro cessante. ou nos casos de exigência de clausula penal. alimentação. trabalho. como por exemplo. a dor e a aflição física ou moral experimentada pela vítima. exonerando o lesado de provar a sua ocorrência.6.

p. caberá ao autor. recolocando o prejudicado no statu quo ante. cada qual responderá individualmente por sua própria culpa. nexo causal e dano passam a constituir a santíssima trindade deste santuário chamado ‘responsabilidade civil’. 2. aqueles cuja grande atividade ocorre para aumentar e agravar os riscos e perigos do meio (NOGUEIRA.7. de restabelecer o equilíbrio. o ônus da prova de tal culpa do réu (GAGLIANO. sendo que a culpa caracteriza-se quando o agente atua com negligência ou imprudência. mas sim. Neste aspecto. tanto quanto possível. violar direito e causar dano a outrem. mas simplesmente o resultado produzido” (ALVIN.22 grupo social e.7 Espécies de Responsabilidade Civil A responsabilidade tem por elemento nuclear uma conduta voluntária que viola um dever jurídico. 2010. dentro da teoria subjetiva. a responsabilidade pode ser dividida em diferentes espécies. p. pouco importando a intenção do agente em produzi-lo. Num esforço interpretativo simples. 56). “fato social. Gagliano destaca: A noção básica da responsabilidade civil. p. conforme se observa do artigo 186 do Código Civil Brasileiro: “Aquele que. por outra pessoa com quem mantém algum tipo de relação jurídica. Há situações em que o ordenamento jurídico atribui a responsabilidade civil a alguém por dano que não fora causado diretamente por ele. ainda que exclusivamente moral. comete ato ilícito”.9). 1931. isto é.1 Responsabilidade Subjetiva A responsabilidade civil subjetiva decorre do dano causado em função de um ato doloso ou culposo. pode-se afirmar que na. Desta forma. Impera neste campo o princípio da restitutio in integrum. segundo CAVALIERI FILHO. 1965. . 2. negligência ou imprudência. teoria subjetiva.215). O anseio em de obrigar o agente causador do dano a repará-lo apóia-se no mais elementar sentimento de justiça. dependendo de onde provém esse dever e qual o elemento subjetivo dessa conduta. repõe-se a vítima a situação anterior a lesão. é o princípio segundo o qual cada um responde pela própria culpa – unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar um fato constitutivo do direito à pretensão reparatória. sempre. por ação ou omissão voluntária. PAMPLONA FILHO. sobretudo. Com isso.

3 Responsabilidade Contratual O dever de indenizar pode ter por fonte uma relação jurídica preexistente. fundada no risco. em função da celebração de um negócio jurídico” (GAGLIANO. de um dano em que não se discute a imputabilidade da conduta e. A responsabilidade objetiva funda-se no Princípio da Equidade e existe desde o direito Romano (DINIZ. ante a dificuldade da prova de culpa. de que ninguém deve ser lesado pela conduta alheia. 58). isto é. a priori. Trata-se. Para Cavalieri Filho (2010. p.7. e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento. sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante. temos a responsabilidade contratual. “Todavia. 2011.7. de uma responsabilidade civil indireta. Maria Helena Diniz enfatiza: A responsabilidade. . p. Todos os tipos de responsabilidade civil se manifesta diante da violação do preceito fundamental do neminem laedere. obter os meios necessários para ressarcimento dos danos sofridos. “se preexistente um vínculo obrigacional. PAMPLONA FILHO. a situação se torna ainda mais grave quando a lesão decorre do descumprimento de uma obrigação espontaneamente assumida pelo infrator. portanto. um dever oriundo de um contrato. na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador (DINIZ. Sobre este tema. a Lei impõe a certas pessoas o dever de reparação. em que o elemento culpa não é desprezado. por esse motivo. consiste. 15). mas sim presumido.23 Nestes casos. independentemente da prática de qualquer ato ilícito. “trata-se. 2010). portanto. 2. 2011). fixando-se no elemento objetivo. na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle. tal responsabilidade só terá existência nos casos expressamente previstos em lei. 2.69). 2010. isto é. que permite ao lesado.2 Responsabilidade Objetiva Considerando-se que algumas atividades humanas criam risco potencial a uma coletividade. A doutrina denominou esse tipo de responsabilização de Responsabilidade Objetiva. ou seja. em função do dever geral de vigilância a que está obrigado o réu” (GAGLIANO. p. também chamada de ilícito contratual ou relativo. ou que o exercício de certos direitos pode provocar danos a outrem. PAMPLONA FILHO.

presumir-seia a culpa. parágrafo único). sendo responsáveis. isenta de qualquer vício e que promane de pessoa capaz. 933 e 942. nessa hipótese. com desenvolvimento . A responsabilidade passará. diretamente à obrigação. estaremos diante da responsabilidade extracontratual. será imprescindível que essa vontade seja livre. Assim. seus pais ou tutor (CC. c) Anuência da Vítima – Acontece quando a pessoa. se o prejuízo decorrer da diretamente da violação de um mandamento legal. 2010. hipótese em que o menor poderá excepcional. 932. art. uma vez que a própria parte se obrigou. sem ocorrência de vícios.7. A manifestação de vontade deve se exteriorizar livremente. por força da atuação ilícita do agente infrator. a demonstração da culpa do agente é minorada. Assim sendo o interessado consente na lesão do próprio direito.4 Responsabilidade Extracontratual A obrigação pode ter também sua imposição feita por preceito geral de direito. 2. exceto quando não tiver condições de arcar com o dano. conforme leciona Maria Helena Diniz: Como se trata de um consentimento. art. b) Demência – é o desequilíbrio mental que torna o agente incapaz de controlar suas ações.. p. 15). art. conforme Cavalieri Filho (2010): (.24 Para Gagliano e Pamplona Filho (2010). 2. se que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite.) se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo. também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto (CAVALIERI FILHO. em se tratando de responsabilidade contratual.. 928). temos a responsabilidade extracontratual. equitativa e subsidiariamente arcar com o prejuízo que causou desde que não comprometa sua subsistência (CC. pois. por ato de vontade. portanto. de forma objetiva. ao detentor de sua guarda. ou por determinação da própria lei. II. havendo ou não culpa in vigiando (CC. 933). tais como: a) Menoridade – são inimputáveis. elege um de seus interesses em detrimento do(s) outro(s). ora descumprida.8 Causas Excludentes de Responsabilidade Existem alguns casos em que a lei constitui exceções ao Princípio da Imputabilidade.

e somente responderá nos casos em que o seu exercício seja irregular ou que o exerça com abuso de direito (CC. afastando qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vítima. enchentes etc. inevitável. § 3. em legítima defesa.II). não lhe será imputável o prejuízo dele decorrente. como normalmente são os fatos da Natureza. alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado. para que exonere o lesante da responsabilidade (Diniz. 188. g) Culpa exclusiva da vítima – Para Sílvio Rodrigues (1989) é causa de exclusão do próprio nexo causal. e 14. 188). é mero instrumento do acidente. f) Estado de Necessidade – consiste em ofender um bem alheio para remover perigo iminente. como o próprio . I. p. por isso.. §3°. terceiro é qualquer pessoa além da vítima e do responsável. por não ser procedimento que contraria o direito (CC. Por isso. estaremos em face da força maior. art. o mais correto seria a denominação “fato exclusivo da vítima”. art. ainda que previsível. se expressamente não houver por eles responsabilizado. 2° parte). 393: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior. no exercício de um direito reconhecido. 187). II e parágrafo único). art. como as tempestades. estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e. e) Legitima defesa – Não há imputação aquele que. poderá em ação regressiva exigir o valor correspondente aquele em defesa de quem causou o dano (CC. caso tenha feito em favor de terceiro e tenha ressarcido o dano. aparente causador direito do dano.” Para CAVALIERI FILHO: . por se tratar de fato superior às forças do agente. porque o agente. se o evento for inevitável... atira-se sob as rodas do veículo em movimento de “B”. 65). repele agressão injusta (CC. Ou seja. 930). III. se “A” num gesto tresloucado. 12. Acontece quando o ato de terceiro é a causa exclusiva do evento . d) Exercício regular de direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal– Aquele que age de forma regular. 2011. h) Fato de Terceiro – Segundo CAVALIERI FILHO (2010). art.25 mental que lhe permita compreender os riscos a que se expõe. quando for absolutamente necessário e não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo (CC. não se poderá falar em liame de causalidade entre o ato deste e o prejuízo por aquele experimentado. art. A culpa exclusiva de terceiro foi também incluída pelo Código de Defesa do Consumidor entre as causas de exclusão de responsabilidade do fornecedor (art. art. 188. Caso Fortuito e Força Maior – Está previsto na parte relativa ao inadimplemento das obrigações – disposições gerais.

portanto é o elemento indispensável para caracterização do caso fortuito. . enquanto a inevitabilidade o é da força maior.68). no dizer dos ingleses. É o act of God.26 nome o diz. em relação ao qual a gente nada pode fazer para evitá-lo. A imprevisibilidade. 2010. p. ainda que previsível (CAVALIERI FILHO.

Essa probabilidade pode ser estaticamente calculada. de probabilidades (GONDIM. Entretanto. bem como as diferenciações em relação a modalidades de responsabilidade pela criação de riscos. isto é. nas ações que versam sobre reparação civil. . pois não se trata de um dano certo e atual. no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance. O estudo do tema não constitui uma tarefa fácil. DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance foi criada nos tribunais e tem como premissa básica o resultado favorável que alguém alcançaria caso não houvesse alteração no desencadeamento normal dos acontecimentos. estão em total conformidade com nosso direito positivo e poderão enriquecer o modelo jurídico nacional da perda de uma chance (SILVA.. No Brasil. a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza (SILVA. 215-216). a teoria teve um retardo significativo em sua aplicação. materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final. a fim de que esse seja ressarcido. ou existia o nexo causal entre a conduta culposa e o dano como resultado final para ensejar a reparação ou nada seria reparado. 17-18). na qual se localiza a teoria da perda de uma chance. segundo Moraes (2011) encontra-se dentro de uma zona gris entre aquilo que é passível de reparação e aquilo que deve ser rejeitado. eis que. Também se acredita que a proposta sobre a quantificação do dano. A reparação da chance perdida ainda não é aceita de forma unânime em diversos ordenamentos jurídicos. Ainda. p. muitos doutrinadores admite a existência de uma ‘zona gris’.) a aceitação da perda de uma chance como uma espécie de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuará a seguir. quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável. mas vem de forma gradativa alcançando espaço na aplicação ao caso concreto. Isto porque o tema. a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. 2005.. tendo em vista que a sua caracterização exige certo grau de abstração e de compreensão de probabilidades.27 3. de acordo com Moraes (2011). p. predominou durante muito tempo a idéia de “tudo ou nada”. Neste sentido. Conforme Rafael Petreffi da Silva: A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética. 2007. conforme o sucesso do processo aleatório. 2007. p. (. mas sim. 13). Glenda Gonçalves Gondim ressalta: Em virtude da necessidade de certeza e atualidade no prejuízo sofrido pela vítima.

incisos I e III. Com base no entendimento acima.. pois através deste aumento de possibilidades é que abriu margem para uma interpretação menos rigorosa da comprovação do pressuposto do nexo causal. somente era considerada a responsabilidade civil subjetiva. até que a Constituição Federal de 1988 ampliou os casos de responsabilidade civil. influenciando também a reparação por chances perdidas. Apenas uma maior abertura conceitual em relação aos danos indenizáveis seria absolutamente suficiente para aplicação da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurídicos.) grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance não necessita de noção de causalidade alternativa para ser validada. inserindo-o como um dos fundamentos da República. 3. 2007. é um dano a ser reparado.878). se considerarmos que a perda de uma chance por si só. conforme interpretação do artigo 927. sem que se faça necessária uma nova interpretação desse pressuposto. exatamente como ocorreria com o roubo de um bilhete de loteria antes do resultado do sorteio (SILVA. 2007. 2003). 3°. afastando-se um pouco do pressuposto da conduta culposa. inclusive a responsabilidade civil. A criação da responsabilidade civil objetiva veio a alterar o paradigma de ‘quem é o responsável’ para ‘quem sofreu o dano’. do CC. seguindo a tendência das constituições pós-guerra. a Constituição Federal de 1988 deu ênfase ao princípio da dignidade humana. 74-75). p. o nexo causal será analisado entre a conduta e esse prejuízo ocorrido. As chances perdidas seriam passiveis de aferição pecuniária. todos os ramos do direito. preceituados no art.. conforme Rafael Petreffi: (.. (.2 A chance perdida e a certeza do dano . Também. se inclinam a esse princípio fundamental.) A simples interrupção do processo aleatório no qual se encontrava a vítima é suficiente para caracterizar um dano reparável: a perda de uma chance. A ampliação dos danos considerados reparáveis civilmente teve e tem uma grande influência na consolidação da teoria da perda de uma chance.28 No período de vigência do Código Civil de 1916. p.. através dos princípios da solidariedade social e da justiça distributiva.1 Mudanças na responsabilidade civil e o cenário que permitiu a criação da teoria A previsão da solidariedade social ampliou a responsabilidade civil e alterou o foco “do indivíduo considerado em si mesmo para o indivíduo considerado em suas relações” (MORAES. devendo toda e qualquer ofensa à dignidade da pessoa humana ser considerada como dano (MORAES. 3. Desta forma.

a reparação refere-se não ao que se almejava obter como vantagem. Desta forma. ou para evitar um prejuízo. segundo entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2006). incerto (NORONHA..29 No entendimento de Hans Kelsen (1979). com essa conduta. esse dano da perda de chance contrapõe-se a um dano final que. impede a configuração de uma hipótese de reparação por perda de chance. ou um prejuízo que se pretendia impedir. nas situações aqui consideradas. p. Na teoria da perda de uma chance. Neste caso o prêmio perdido era incerto e por esse motivo não reparável. no caso de. cita-se o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: . eventual. Portanto. mas antes da corrida já era possível prever quantas chances tinha o animal de provavelmente alcançar uma boa colocação. caso não existisse a conduta culposa. Neste sentido Fernando Noronha leciona que: (. mas às chances de conseguir esta mesma vantagem. porque havia a possibilidade de se fazer algo para obter uma vantagem. devem se tratar de probabilidades que comprovem a sua possível ocorrência. A título de exemplo. sob o argumento de que aquilo que não chegou a acontecer nunca poderia ser objeto de certeza. pois.. Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de alguém obter uma oportunidade de chances ou de se evitar um prejuízo.672). quanto o prejuízo a ser afastado. Como o resultado final é aleatório. ao analisar a teoria da perda de uma chance é a análise do requisito da certeza. trata-se de uma vantagem que se esperava alcançar e não alcançou. tanto a vantagem a ser obtida. não chega a tempo. a propiciar uma reparação. mas que se concretizou. a não existência de comprovação de que o desencadeamento de eventos acarretaria um efetivo benefício. Reforçando este mesmo entendimento. que pode dizer respeito a frustração de uma vantagem que poderia acontecer no futuro (dano futuro) ou a frustração da possibilidade de ter evitado um prejuízo efetivamente verificado (dano presente). cita-se o caso clássico do cavalo que não inicia a corrida hípica porque seu transportador atrasa o transporte e assim. este sim. Para Caio Mário da Silva Pereira (1990) a chance reparável é prévia à conduta que impossibilita obter a vantagem esperada. A dificuldade maior. é dano meramente hipotético. um indivíduo “não só é obrigado a não causar a outrem qualquer prejuízo com a sua conduta. fica explicito que antes da ocorrência do evento danoso poderia ser obtida uma vantagem. ter causado um prejuízo a outrem. portanto. mas ainda. a indenizar esse prejuízo”.) o dano da perda de chance é ainda um dano certo. 2007.

br HTTP://tjrj... por se tratar de simples esperança sobre a ocorrência de algo benéfico. é dano meramente hipotético. Reforçando o entendimento de que o dano decorrente da chance perdida é certo. ALEGANDO DESCUMPRIMENTO PELO VENDEDOR DO PRAZO DE ENTREGA DO BEM.. MERA EXPECTATIVA DE FIRMAR CONTRATO DE TERCEIRO. incerto (NORONHA.30 COMPRA E VENDA. estar-se-ia premiando os oportunismos. AUTOMÓVEL. o mesmo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro julgou improcedente o pedido da autora.) No que tange aos alegados danos materiais. Deste modo.. conforme se destaca da ementa do acórdão emanado: (. tendo-se como único requisito a apresentação do veículo no período aprazado para vistoria. mas das chances que o ofendido possuía em obter a vantagem. 672). PREMISSA BÁSICA PARA INDENIZAÇÃO. 2008) 1. suposição ou desejo. Não há nos autos elementos probatórios firmes que dêem certeza quanto ao prazo avençado pelas partes para a entrega do veículo adquirido na concessionária. o pedido não se insere propriamente ao conceito de lucros cessantes. Ainda. do contrário. p. incorrendo inevitavelmente numa mera eventualidade. Desprovimento do recurso (TJRJ. O nexo causal surge da probabilidade de que a vantagem efetivamente ocorreria. não se pode falar em chance. por não ter sido comprovada a pretensa compra obstada. quanto à falta do mínimo de certeza exigido para configuração do dano decorrente da perda de uma chance. 2007. nas situações aqui consideradas. suposição ou desejo. para o reconhecimento desta espécie de dano. esse dano da perda de chance contrapõe-se a um dano final que. o que seria a premissa básica para a eventual procedência do pedido de indenização pleiteado pela autora.jus. o requisito da chance é analisado não através do resultado final esperado.br . PRAZO AVENÇADO NÃO COMPROVADO NOS AUTOS. o qual é incerto. não fosse a intervenção de um terceiro no fluxo causal (TJRJ. mas sim naquilo que a doutrina francesa veio a denominar como ‘perda de uma chance’.) o dano da perda de chance é ainda um dano certo. a vantagem esperada pelo lesado não pode constituir numa mera eventualidade. eventual. 2008)2. 1 2 HTTP://tjrj. e não reparando as oportunidades perdidas. Portanto. Todavia. Não existindo uma situação externa que aponte que o resultado final poderia ser alcançado. Fernando NORONHA destaca: (. que pode dizer respeito à frustação de uma vantagem que poderia acontecer no futuro (dano futuro) ou a frustação da possibilidade de ter evitado um prejuízo efetivamente verificado (dano presente). PERDA DE UMA CHANCE NÃO CONFIGURADA.jus. este sim. Não restou provada a alegada perda da chance de firmar um contrato de transporte com terceiro. pois a simples vontade de que algo benéfico ocorra não é reparável. A responsabilidade civil pela perda de uma chance se funda na probabilidade de que haveria um ganho e na certeza de que o negócio seria concluído.

br . que configura a reparação por chances. 2008)3. Os elementos que caracterizam a perda de uma chance são (a) a conduta do agente. e que poderia levar ao resultado pretendido (TJRS. existe uma certeza que embasa a sua reparação de que seria provável alcançar o resultado fina.3 Pressupostos da reparação por chance sob a ótica da probabilidade Os requisitos e pressupostos necessários à configuração da reparação por chances são analisados sob a ótica das probabilidades. 12. Por isso. é que. Para configurar a possibilidade de pleitear a indenização pela chance perdida é necessário que a chance que se perdeu seja séria e real e que definitivamente demonstre a possibilidade de concretização da expectativa futura que fora ilicitamente ceifada da vítima do 3 HTTP://tjrs. existe aleatoriedade no resultado final e certeza na chance perdida. 3. e (c) o nexo causal entre a conduta e a chance que se perdeu (assim. quando serão analisados os demais pressupostos chance e nexo causal. ou seja. caso inexistente a ação ou omissão do réu. A reparação por chance perdida está ligada a existência de uma ordem cronológica de acontecimentos que caso não o fosse interrompida. bem como na necessidade de delimitar os casos que se configuram como perda de uma chance.jus. mas o analisa sob uma perspectiva diferente). efetivamente. por um fato ilícito. e que tal processo seja interrompido por um determinado fato antijurídico – que inviabiliza a oportunidade.) 10. a reparação pela perda de uma chance pode ser cabível tanto em casos de responsabilidade objetiva como nos casos de responsabilidade subjetiva. para se falar em responsabilização por perda de uma chance..31 quando há a perda de uma chance concreta.. segundo Glenda Gonçalves GONDIM (2005) a reparação pode ser aplicada em diversos ramos do direito. evitando que essa reparação possa ser utilizada para fundamentar descabidas pretensões. essa teoria não dispensa o nexo de causalidade. O dever de indenizar com fundamento na perda de uma chance requer que o autor comprove que. 11. resultaria em uma vantagem ou evitaria um prejuízo. O nexo causal deverá existir entre o fato interruptivo do processo e o suposto dano – e assim será caracterizado se for suficiente para demonstrar a interrupção do processo que estava em curso. O que ocorre. podendo ser caracterizado como um dano. Para Glenda Gonçalves Gondin (2005). desde que os pressupostos da responsabilidade civil sejam considerados de uma forma diferenciada – considerando a chance perdida como um dano específico. é preciso que esteja em curso uma situação que propicie uma oportunidade de. (b) um resultado que se perdeu. no futuro. tendo como relator o Desembargador Odone Sanguiné: (. uma pessoa auferir algum benefício. teria efetivamente obtido o bem da vida almejado. Coaduna com esse entendimento o julgamento da Nona Vara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

estamos perante situações em que está em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algum benefício.boletimjuridico. Assim. não será reparado. mas deve estar presente em relação a probabilidade perdida. Rafael Petreffi da Silva (2007) defende a necessidade de ser analisada a probabilidade da chance.. p. O pressuposto do nexo causal é exigível em todas as situações em que se discute a teoria da perda de uma chance. A conduta do agente faz desaparecer a aleatoriedade presente em um evento que poderia ser concretizado no futuro.” No aspecto da probabilidade. 2006.32 evento danoso. “o sentido jurídico de chance ou oportunidades é a probabilidade de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo. Conforme leciona Vaneska Donato de Araújo: (. eis que incerto quando analisado pelo âmbito do resultado almejado e não ocorrido. Quando se fala em perda de chances. mesmo que se refira a eventos futuros. Para Sérgio Savi (2006) a análise da probabilidade deve ser configurada a partir de uma porcentagem. mas.com. afirma Fernando Noronha: Quando se fala em chance. quando comprovada a probabilidade superior a 50% (cinqüenta por cento) de ser alcançado o resultado final.asp?id=1785 . p. “um fato antijurídico interrompeu o processo que estava em curso e que podia conduzir ao resultado almejado”. mas sem que essa esteja atrelada ao percentual sugerido de 50% 4 http://www. para efeitos de responsabilidade civil. conforme Fernando Noronha (2007). esta será a chance a ser reparada. é porque esse processo foi interrompido por um determinado fato jurídico e.) a chance perdida constitue um dano real que será passível de indenização quando for possível calcular o grau de probabilidade de concretização da chance esperada ou de cessação do prejuízo. por isso. de maneira certa e não presumida..br/doutrina/texto. a oportunidade ficou irremediavelmente destruída (NORONHA. os danos decorrentes da perda de uma chance é certo (ARAÚJO. 669-670). se a probabilidade que existia dessa vantagem se concretizar. 442). não é tarefa fácil e deve ser configurada em relação à chance. 2007. A sua comprovação. Ainda nesta linha de raciocínio. pode-se destacar que o benefício que não aconteceu. ou seja. no entanto. por esse simples fato. porque está presente a característica de certeza. Para Raimundo Simão de Melo (2007) 4. mas que poderia ter ocorrido traz em si uma característica de aleatoriedade e. caso contrário mesmo ante a conduta do ofensor não há que se falar em reparação.

059 e 1. assim posiciona: Contudo. Subsistente é o dano que ainda não foi ressarcido. 72) conceitua lucro cessante “na perda do ganho esperável. não há indenização possível.br . 2008)5. Se o dano pode revelar-se inexistente. De acordo com Rafael Petreffi da SILVA (2008) “somente a comparação de casos concretos poderá traçar alguns parâmetros úteis”.1 Perda de uma chance como lucro cessante A melhor doutrina tem se posicionado no sentido de que a teoria da perda de uma chance visa reparar a perda da oportunidade de conseguir uma vantagem e não a perda do ganho que era esperado. eventual.33 (cinqüenta por cento). A teoria da perda da chance. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. p.060 exigem dano “efetivo” como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve. Cavalieri Filho (2010. Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do dano. CPC. A perda de uma 5 HTTP://stj. sem que para isso seja necessário fixar um percentual específico. 485. portanto.4. ser certo. este último. a análise que deve ser feita é que a probabilidade não deve ser mínima a ponto de não ser merecedora de tutela. para que através da causalidade parcial. caso aplicável a hipótese. RESCISÓRIA.jus. é possível estabelecer algumas diferenças entre os dois conceitos. sujeitando-se. Sérgio Savi. não incidido os preceitos da teoria enquadrando-se como lucro cessante. que pode vir a ocorrer.4 Da Natureza Jurídica 3. deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo. não podendo a liquidação apontá-lo como igual a zero. ou não. Recurso Especial provido (STJ. 3. seja o ofensor condenado exatamente ao dano que causou. na frustração da expectativa de lucro. Incerto é dano hipotético. PROCEDÊNCIA. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. Embora haja essa discussão. A atualidade exige que o dano já tenha se verificado. Independente de qual seja o percentual o importante é comprovar a existência da probabilidade de que uma vantagem decorreria do procedimento de eventos que se desencadearia até a ocorrência de uma conduta. A primeira delas seria quanto a natureza dos interesses violados. V. portanto. por isso. CONDENAÇÃO A RESSARCIR DANO INCERTO. ele também não é certo e. Os arts. ao juízo rescisório em conformidade com o art. fazendo uma distinção entre lucro cessante e perda de uma chance. atual e subsistente. na diminuição potencial do patrimônio da vítima”. 1.

além de manifestar na perda da possibilidade de conseguir um ganho material (patrimonial). Isso acontece porque a teoria da perda de uma chance ainda não foi muito bem difundida no ordenamento jurídico brasileiro. cumulados com indenização por danos morais. não se tem a certeza que o indivíduo teria auferiria o lucro. De acordo com Sérgio Savi (2006. Desta forma. só não se sabe de quanto seria exatamente este ganho. eles se diferenciam justamente em razão da certeza do ganho esperável. os dois estão ligados à perda de um ganho futuro. neste se tem certeza que a vítima teria um ganho futuro. mas justamente o que se pretende indenizar não é a perda do lucro esperado e sim. os dois institutos derivam de fontes distintas. 2010). o dano é em decorrência da violação a interesse sério e com grandes probabilidade de gerar um ganho futuro.34 chance decorre de uma violação a u mero interesse de fato. seja patrimonial ou extrapatrimonial. o que tem gerado dúvidas a seu respeito. também poderá ser considerada como agregador do dano moral.56). há situações que o ato ilícito do infrator causa prejuízo patrimonial além de causar também prejuízo de ordem moral. a perda da chance pode decorrer da violação a um bem extrapatrimonial. a perda da oportunidade de conseguir este lucro. nos casos de perda de uma chance em que for configurado o prejuízo patrimonial além da incidência do dano de ordem moral. p. devido à dor e o sofrimento experimentados pelo lesado (CARVALHO.br/v2/dhall. a ponto de ser tutelado pelo direito. enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um interesse subjetivo (SAVI.asp?id_dh=4220 . Enquanto o dano moral decorre da violação a um bem integrante da personalidade. 6 http://www. “o que não se pode admitir. Há uma aproximação entre os dois institutos. na perda da chance. o que se consubstancia em um interesse da vítima plenamente considerável. a perda da chance. p.6 Desta forma. porém. em outras palavras. devido ao sofrimento experimentado pela vítima. Já na perda de uma chance. é considerar o dano da perda de uma chance como sendo um dano exclusivamente moral”. o correto seria a fixação de indenização pelos danos decorrentes da perda de uma chance. porém. Ocorre que. 15).jurisway. em alguns casos concretos. pois.org. 3. o que aproxima a perda da chance do instituto do dano moral. sendo que. Em verdade.2 Perda de uma chance como dano Moral Há casos em que o dano pela perda de uma chance é enquadrado como se fosse um agregador do dano moral. importante se faz a diferenciação entre perda de uma chance e o lucro cessante. 2006.4.

não se tem a certeza absoluta de que realmente resultaria em um acréscimo patrimonial. Neste raciocínio.4 Perda de uma chance como categoria autônoma Atualmente. 11). Enquadrar a perda de uma chance como uma subespécie de dano emergente resolveria o problema da certeza do dano. pois a própria chance encarada como propriedade da vítima que sofre a lesão. 3. . 11) considera que “a simples mudança de lucro cessante para dano emergente. já que a chance. o patrimônio é entendido como um conjunto de direitos e obrigações pecuniariamente apreciáveis. já serviria para configurar a certeza do dano. é perceptível uma ampliação dos danos ressarcíveis.4. conforme sustentam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2010).35 3. mesmo que séria e real. justamente em virtude de que o judiciário. o que. 2006. ao considerar o dano da perda de uma chance como um dano emergente. mas esbarraria na questão conceitual de classificála como parte integrante do patrimônio. p. repita-se. pois.3 Perda de uma chance como dano emergente Existem estudiosos que enquadra a perda de uma chance como uma subespécie de dano emergente. diante das diversas situações fáticas apresentadas. não sendo necessária a prova de que a vantagem se realizaria. eliminam-se as dúvidas da certeza do dano e da existência do nexo causal entre o ato danoso do ofensor e o dano (SAVI. O enquadramento da chance perdida como dano emergente esbarra em um problema conceitual. p. Adotando este raciocínio.4. acabar-se ia com o problema referente a certeza do dano para a configuração do dever de indenizar. para todo dano provocado é passível de reparação. e assevera: Isto porque. consistente na perda da chance de vitória e não na perda da vitória. na prática fica inviável de ocorrer. difícil considerar a chance como integrante do patrimônio do indivíduo. Sérgio Savi (2006. A chance seria considerada como integrante do patrimônio da vítima. torna a admissão de sua indenizabilidade muito mais tranqüila”. tem de prestar a jurisdição com base em uma visão humanística e atentando-se para o fato de que. Considerar a chance como parte do patrimônio seria elevar a chance à bem economicamente apreciável.

a fim de que a parte sofredora do abalo moral não venha a locupletar-se com enriquecimento indevido. nisso já se reside o prejuízo. mas foi reconhecido o dano decorrente da perda da chance. Ou seja. Por isso. Destarte.br . Julgada parcialmente procedente a demanda. 2009)7. NEGLIGÊNCIA. capaz de gerar obrigação de indenizar nos casos que interesses plenamente tutelados pelo direito devam ser respeitados. porém incerto. diferencia a perda de uma chance de lucros cessante e de dano emergente: APELAÇÃO CÍVEL. o que não deve acontecer é que o dano fique sem reparação.36 Dentre estes novos danos evidencia-se aquele provocado pela perda de uma chance. Em vistas desse emblema. não pode servir como fundamento para negar uma indenização a esse tipo de dano. 402 do Código Civil. há quem enquadre a perda de uma chance como uma terceira categoria de dano. que a evolução do direito civil. demanda a aplicação do princípio da equidade. PREJUÍZOS CAUSADOS EM RAZÃO DE MANDATO. o fato de não se conseguir um enquadramento na clássica divisão do dano. dito “dano hipotético”. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. muito menos como dano moral. o qual se apresenta em situações em que. daí a dificuldade da teoria nos casos concretos. como categoria autônoma. não é fácil identificar esse dano dentro da visão clássica do direito civil. PERDA DE CHANCE. Ressalta-se. por derradeiro. O que se analisa é a potencialidade de uma perda. Ausência de produção de provas testemunhal na ação trabalhista patrocinada e a conseqüente insuficiência de demonstração da justa causa. até porque o direito brasileiro consagrou o princípio da reparação integral no art.jus. Critérios para mensuração. Deve atentar este para a função reparadora da indenização. Inexistência de parâmetros legais. em muitos casos. Ocorrendo a perda da chance. a mesma não foi enquadrada como dano emergente ou lucro cessante. não o que a vítima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. sendo deixada ao prudente arbítrio do julgador. que. Teoria da Perda de chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual. o dano provocado pela perda de uma chance séria e real é reconhecido. o dano é de fácil percepção. porém é tarefa árdua enquadrá-lo em um dos tipos de danos tradicionalmente tratados no direito. com base na reparação integral do dano e no princípio da dignidade da pessoa 7 HTTP://tjrs. bem como o próprio instituto da responsabilidade civil. A ementa abaixo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. porém. Percebe-se que na aplicação da teoria da perda de uma chance. QUANTUM CONDENATÓRIO. sendo que o advogado tinha perfeitas condições de fazê-lo. antes de tudo. tem evoluído com intuito de tutelar os novos interesses sociais. Invertido o ônus da sucumbência (TJRS.

“em princípio.37 humana. com a obrigação de apreciar o caso concreto e dar uma solução a eles. o que se indeniza não é o valor patrimonial total da chance por si só considerada. difícil considerar a sua reparação como restituição in natura. mas este fato não pode servir de entrave para que o juiz aplique ao caso concreto imposição para que o dano seja ressarcido. mas os tribunais. p. p.5 Da quantificação do dano No Código Civil de 2002. toda a indenização há de ser in natura. O que se . significando a reposição das coisas ao seu estado anterior ao dano”. seja qual for o bem lesionado. Neste sentido destaca Raimundo Salomão de Melo: Assim. Ou seja. exatamente por se tratar de uma probabilidade e. através do grau de probabilidade do resultado final que poderia ser alcançado”. substituir-se-á pelo seu valor. patrimonial ou não. conforme afirma Rafael Petreffi da Silva (2007. Não há regra determinante que vincule a averiguação do quantum da reparação por chances. Segundo Araken de Assis (1999). em moeda corrente. 672) “analisar o quantum da chance a partir do valor da vantagem esperada. criaram alternativas para tentar melhor reparar o dano sofrido. Ainda pode ocorrer a ofensa aos dois tipos de interesses. em sendo reconhecido que o dano foi causado pela conduta de alguém. e apurar a quantia a reparar. sendo a mesma regra defendida por Fernando Noronha (2007. sendo mais apropriada sua consideração em pecúnia. mas isso não pode ser motivo para se negar a indenização de um dano existente”. desta forma. 13) “nem sempre é tão fácil se determinar o valor da chance perdida. este não poderá deixar de ressarcir a quem de direito. 3. No caso da perda de uma chance torna-se muito difícil a quantificação do dano. Essas duas formas podem acumular-se quando a reparação in natura mostrar-se insuficiente e acarretar o pagamento de perdas e danos extra patrimoniais. A averiguação do quantum indenizatório é de grande dificuldade quando analisado o caso concreto. em seu artigo 947 apresentam-se duas formas de reparação. reconhecendo e tutelando a chance séria e real que foi perdida e que reclama por indenização. o que acarretaria a reparação da chance perdida tanto como dano material quanto extra patrimonial. como equivocadamente se tem visto na maioria dos pedidos. dispondo que se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada.

4. a reparação deve guardar a mesma proporção em relação ao dano final verificado”. coerentemente. Para Noronha (2007. Assim como não se pode exigir a prova cabal e inequívoca do dano. p. caso contrário.38 indeniza é a possibilidade de obtenção do resultado esperado. Há. utilizando o percentual da probabilidade como parâmetro. p. é muito difícil quantificar esse prejuízo final. fato este que foge da alçada do instituto da reparação civil pela perda de uma chance. a indenização. Desta forma. 688) “se a falha médica subtraiu dois terços das chances de vida da vítima. mas apenas a demonstração provável da sua ocorrência. juntamente com outros critérios. entretanto a dedução lógica de que o montante indenizatório reivindicado pela perda da chance não pode ser superior a quantia efetivamente esperada caso o evento futuro ocorresse sem a intervenção ilícita de um terceiro. o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado. 2008. Quanto a frustração em evitar um prejuízo que vem a se concretizar. A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO . deve ser proporcional à possibilidade maior ou menor de obtenção do resultado almejado (MELO. estar-se-ia equiparando a chance à certeza. s/n). contudo. a dificuldade está em quantificar o prejuízo final. é mais adequada a avaliação do quantum da reparação por chances pelo método discricionário. pela impossibilidade de atribuir um valor patrimonial pela vida.

Sérgio Savi afirma a adoção de tal princípio para a quantificação da reparação da chance e o arbitramento para a liquidação. e não seu valor objetivo ou de mercado” através do qual é feito o calculo aritmético. que é o que separa o arbitramento da arbitrariedade. Para Maria Celina Bondin (2007) alguns critérios lógicos a serem adotados são a extensão do dano.) A utilização do critério da situação econômica da vítima ao inverso – para conceder maior indenização aos menos favorecidos economicamente – pode parecer. 270) devem ser descritos na decisão judicial. segundo Maria Celina Bondin de Morais (2007. enquanto que.1 Dos Critérios Doutrinários e Jurisprudenciais Observa-se que os tribunais brasileiros. pois. na análise da condição do ofendido. pode acarretar reparações diferentes para o mesmo tipo de dano. O Código Civil de 2002 não definiu parâmetros para a reparação deste dano.39 4. Além disso. Do critério lógico das questões socioeconômicas. há de se adotar também critérios lógicos que. ou seja. deixando para o magistrado a árdua tarefa de arbitramento do valor correspondente. à primeira vista. na sua conexão intrínseca e concreta do patrimônio do lesado. mas cria intolerável injustiça de lançar sobre o indivíduo responsável pela indenização o ônus de uma justiça distributiva ainda não alcançada pelo poder público ou pela sociedade civil como um todo. do Código Civil de 1916. Para o dano material. ou seja. inferior para aqueles que possuem menores condições comparado com aqueles que detém melhores condições.. . uma idéia sedutora. um critério a ser considerado é o da quantia pela teoria da diferença que “atentará para o valor individual do bem. sem correspondente no Código Civil de 2002. fazendo a indenização superar a extensão efetiva do dano estar-se-ia ai sim dando margem ao enriquecimento sem causa e convertendo a responsabilidade em punição (SCHREIBER.. os critérios racionais da teoria da diferença não são adotados e por isso. o grau da culpa e questões relativas a capacidade econômica e financeira do ofensor e do ofendido. a fim de demonstrar uma racionalidade do magistrado. p. na apuração do quantum indenizatório adotam os critérios de valoração equitativa do dano. a analise das condições do ofensor reflete o caráter da punição pela reparação. No tocante ao dano extrapatrimonial. com fundamento no revogado artigo 1.553. o arbitramento não foi retirado do ordenamento jurídico. independente da ausência do dispositivo legal. 2007. No caso de adoção deste método. p. sua avaliação sempre foi uma questão de grande dificuldade. De acordo com Anderson Schreiber: (. 12).

acarreta. a candidata chegou a pergunta do milhão. buscando-se a indenização por conta da perda da vantagem perdida e não da perda da oportunidade de obter a vantagem dou de evitar o prejuízo. Nesse sentido. Todavia. achou conveniente não respondê-la. Os Tribunais até algum tempo exigiam equivocadamente. sem viabilidade lógica. pela perda da oportunidade.stj. Também era possível encontrar pedidos formulados com base na perda da vantagem esperada e não pela perda da oportunidade de obter-se a vantagem ou de evitar o prejuízo. a impossibilidade de prestação por culpa do devedor. A ementa do acórdão está assim disposta: RECURSO ESPECIAL.br . 927. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. b) 2%. p. não fossem os acontecimentos alegados. 402. uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios. ou seja. em parte provido (STJ. 948 e 949 do Código Civil Brasileiro. Esta última hipótese que pode justificar o pedido de indenização (MELO. O caso mais conhecido foi o do “Show do Milhão” que consolidou o entendimento da possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance no direito brasileiro. 4. Recurso conhecido e. uma coisa é a perda da vantagem esperada. Raimundo Salomão de Melo destaca: Regra geral. mas sim a repercussão da lesão. os pedidos são feitos de forma inadequada. 2007. 1. 2. a conseqüência social do dano relativamente à pessoa da vitima.40 O referido autor sugere que não deve ser avaliada a condição do ofendido. porém. 8 HTTP://www. c) 4% e d) 10%. 2006)8 No jogo televisivo. s/n).jus. por entender que não existia resposta correta para a questão. outra é a perda da chance de obter a vantagem ou evitar um prejuízo.2 A Aplicação da teoria nos tribunais pátrios. teria conseguido o resultado que se diz interrompido. Na jurisprudência brasileira encontram-se casos em que a responsabilidade civil pela perda de uma chance foi aplicada com base nos artigos 186. por parte da vítima que alegava a perda de uma chance. como decidido pelas instâncias ordinárias. O questionamento em programa de perguntas e respostas. impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar. Perguntava-se qual percentual do território brasileiro a Constituição Federal reconhece aos índios. dando-se como possíveis respostas: a) 22%. prova inequívoca de que. INDENIZAÇÃO. pela televisão.

.00.000. em conseqüência. Destarte. fixou equivocadamente a indenização no valor pleiteado. para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado da outra. conforme se depreende do voto vencedor. que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão.00) – equivalente a um quarto do valor em comento. a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. a candidata ajuizou ação pleiteando o valor exato de R$ 500. pois levou em conta não a possibilidade de a pessoa acertar a resposta da pergunta e ganhar o prêmio total.000. eram de 25%. uma vez que não se poderia afirmar que realmente acertaria a resposta. evidente a perda da oportunidade pela recorrida. foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária.00 que. caso obtivesse êxito. Resta. sem resposta. acolheu em parte as alegações feitas pelo réu. É que o valor da indenização não poderia ser o prêmio perdido. não há como concluir. qual seja. . O juiz de primeira instância. caso tivesse sido formulada corretamente. mas. porém. as chances matemáticas que a autora tinha de acertar a resposta da pergunta do milhão. A incerteza de que acertaria a pergunta final foi o que inviabilizou a condenação do réu ao pagamento integral do valor que ganharia a autora. Isto porque o . não há. a indenização a ser fixada deveria ser inferior ao montante final que a autora receberia. adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados. analisando o caso. assim. até o momento em que surpreendida com uma pergunta. dentro de um juízo de probabilidade.000. considerando o curso normal dos eventos. como se afirmar categoricamente – ainda que a recorrida tenha. deixara de ganhar em razão da questão erroneamente formulada pelo réu. o próprio resultado esperado. Assim reduziu a condenação para R$ 125. reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida (STJ. pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final. Contudo. obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que. relatado pelo ministro Fernando Gonçalves: Na hipótese dos autos. mesmo na esfera da probabilidade.. no dizer do acórdão. tenho que ao tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema. ao se deparar com a questão mal formulada. por ser uma ‘probabilidade matemática’ de acerto da questão de múltipla escolha com quatro itens.. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125. 2006). seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à "pergunta do milhão". Quanto ao valor do ressarcimento. O réu inconformado com a decisão interpôs recurso ao STJ que.41 Considerando que nenhuma das respostas apresentadas encontrava embasamento legal na Constituição Federal artigo 231. é de se ter em conta que a recorrida. que não comportava resposta efetivamente correta. caso tivesse sido vitoriosa. considerando que houve a perda da chance. Falta. segundo a mesma. Não obstante. caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares.. a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral. se a pergunta tivesse sido formulada corretamente. embora tenha acolhido a teoria da perda de uma chance.

CONSIDERAÇÕES FINAIS . ao responder uma das quatro alternativas. mas a perda da oportunidade de se tentar chegar àquele resultado. aplicando critério matemático. Finalmente. o Tribunal corrigiu a sentença proferida fixando entendimento de que a indenização será sempre inferior ao resultado final esperado. proporcional às possibilidades que tinha a candidata.42 que si indeniza não é o resultado final.

nexo de imputação e nexo de causalidade podem ser identificado na perda de uma chance. Isso não que dizer que a indenização poderá ser baseada em situações meramente hipotéticas. embora sob uma nova ótica. Isto torna perceptível quando analisamos a evolução do tema no direito moderno. pois.43 A responsabilidade civil é um tema que fascina por ser pulsante e dinâmico. os princípios da dignidade da pessoa humana. não se indeniza propriamente a vantagem perdida. significando que a chance deve ser séria e real. observando que as hipóteses de danos ressarcíveis têm sido ampliadas em favor daquele que sofrera o dano injusto. Todos os pressupostos da responsabilidade civil como conduta. infere-se que este sistema possui um paradigma solidarista. fazendo-se uma análise entre a conduta e o dano da chance perdida e não entre a conduta e o resultado final que seria possível obter se não houvesse a interrupção de desencadeamento normal dos fatos. mas sim um juízo de probabilidade. Dentro deste prisma. determinando. Exemplo disto é que constatação de que a cada dia aumentam-se as demandas judiciais envolvendo indenização sob o fundamento dessa teoria. Como é sabido. tende a acompanhar a própria evolução da sociedade. o que nos conduz à conclusão de que a teoria é perfeitamente aplicável em nosso país. da solidariedade social e da justiça distributiva despontam como norteadores das relações sociais e do sistema de responsabilidade civil. mas sim a perda da possibilidade de conseguir essa vantagem. também não encontramos nenhum óbice para a reparação desse tipo de dano. embora não exista em nosso sistema jurídico uma normatização específica para a reparação do dano decorrente da perda de uma chance. É nesse ponto que se identifica sua principal diferença em relação às demais modalidades de responsabilidade civis existentes. sempre que possível. as relações sociais estão sempre à frente da legislação vigente e. É neste contexto. mesmo sem normatização específica. sendo necessário que os fatos indiquem que havia probabilidade de chance de obter-se um resultado favorável e esperado antes da ocorrência do dano. Com o advento da Constituição Federal de 1988. Nesta linha de raciocínio. sendo característico desta teoria o fato de não haver um juízo de certeza. ou seja. que a reparação de danos causados à vítima sejam sempre de forma integral. A chance perdida nada mais é que a perda da oportunidade de se conseguir uma vantagem esperada. dano. e diante do desenvolvimento de ciências como a estatística e do calculo das probabilidades que surge a teoria da perda de uma chance como mais uma ampliação dos danos ressarcíeis. por óbvio. .

respeitados os ditames constitucionais. Percebeu-se. seria injusto não considerar a perda de uma chance como um dano passível de indenização. a teoria da perda de uma chance representa a valorização do cidadão. especialmente aquele atinente ao princípio da dignidade da pessoa humana. deve ser tutelada pelo direito. visto que os comandos normativos também surgem dos fatos. tem sido mal formulados. vez que tem sido considerado o resultado final e não o dano que decorreu da chance perdida. Considerando que a vida é feita de oportunidades. O fato é que não se pode cogitar ausência de previsão legal como argumento para não aplicação da teoria da perda de uma chance. segundo porque a teoria representa uma clara evolução de nossa sociedade devendo o direito acompanhá-la. Cada oportunidade perdida. mas o que poderia ter sido. Além disso.44 O tema ora desenvolvido é muito importante para os operadores do direito. sendo séria e real. O passado não retroage. no desenvolver deste trabalho que os pedidos feitos pela vitimam da chance perdida. quando da fixação indenizatória. uma vez que quando do enfrentamento do tema. ora de lucro cessante e. o judiciário. ainda como um meio termo entre eles. primeiro porque não é vedada por nosso ordenamento jurídico. possibilitando não só a compensação da vítima pelo dano sofrido como também coibindo condutas que podem causar danos. no caso concreto. ora considerando-o como uma espécie de dano moral. vem alternando a classificação do dano da chance perdida. pode-se até tentar consertá-lo de alguma forma. uma solução haverá de ser apresentada para por fim ao litígio apresentado. mesmo que proporcionais as chances de obtenção de resultado favorável. nunca mais será exatamente daquela maneira. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . Neste mesmo passo.

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