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PABLO GRAMAJO CASTRO LA TÉCNICA JURÍDICA DELDERECHO ROMANO CLÁSICOY SU PERENNE ACTUALIDAD UNIVERSIDAD FRANCISCO MARROQUÍNFACULTAD DE DERECHOGUATEMALA, MMIX

SUMARIO Índice.........................................................................................................iIntroducción. ....................................... .......................................................1 Parte I EL DERECHO ROMANOY SU TÉCNICA JURÍDICA Capítulo I. Panorama Histórico del Derecho Romano..............................13Capítulo II. Importancia del Estudio del Derecho Romano......................117Capítulo III. La Técnica Jurídica del Derecho Romano Clásico..............157 Parte II LAS PRINCIPALES CORRIENTESDEL PENSAMIENTO JURÍDICO Capítulo IV. El Derecho Natural...............................................................241Capítulo V. El Positivismo Jurídico..........................................................279Capítulo VI. El Análisis Económico del Derechoy la Teoría Jurídica de Friedrich A. Hayek...............................................309 Parte III PERENNE ACTUALIDAD DE LA TÉCNICA JURÍDICADEL DERECHO ROMANO CLÁSICO Capítulo VII. Desambiguación de Conceptos...........................................363Capítulo VIII. El Marco Epistemológico..................................................473Capítulo IX. Perenne Actualidad de la Técnica Jurídicadel Derecho Romano Clásico....................................................................545Epílogo.............................................................................. ........................743Bibliografía................................................................................................749 ÍNDICE INTRODUCCIÓN................................................................................................................. ....1 PARTE IEL DERECHO ROMANO Y SU TÉCNICA JURÍDICA Capítulo I: PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO ..............................13 I. DESDE LOS ORÍGENES HASTA LA ERA DE JUSTINIANO..........................................161. Período arcaico: de la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas...........................16A. La monarquía.........................................................................................................17a) Marco histórico...............................................................................................17b) Constitución social y política.........................................................................19i) La familia................................................................................................20 ii) La gens ...................................................................................................21iii) Los comicios.........................................................................................21Comicios curiados...............................................................................21Comicios centuriados..........................................................................21Comicios por tribus.............................................................................22iv) El senado................................................ ...............................................22v) El rey......................................................................................................22 c) Fuentes del Derecho.......................................................................................22B. La república...........................................................................................................24a) Marco histórico...............................................................................................24b) Constitución social y política.........................................................................25El consulado................................................................................................25La dictadura.......................... ......................................................................26El tribunado de la plebe..............................................................................26c) Fuentes del Derecho.......................................................................................26d) Características del Derecho............................................................................272. Período preclásico: de la Ley de las XII Tablas al fin de la República..........................29a) Marco histórico.......................................................................................................29b) Constitución so cial y política.................................................................................31i) Crisis y transformación del mu ndo romano....................................................31ii) El gobierno republicano: las magistraturas....................................................32Características...........................................................................

..................33Poderes.................................................................................................... ....33Clasificación...... .........................................................................................34c) Fuentes del Derecho...............................................................................................36i) Leyes...............................................................................................................37 ii) Plebiscitos......................................................................................................37iii) Edicto de los magistrados.............................................................................38iv) Jurisprudencia pontifical y laica....................................................................39d) Características del Derecho....................................................................................403. Período clásico: del inicio d el Imperio a la muerte de Alejandro Severo......................40a) Marco histórico.......................................................................................................40i) El ascenso de Octavio.....................................................................................41ii) La dinastía JulioClaudia................................................................................42iii) La dinastía Flavia..........................................................................................43iv) La dinastía Antonina.....................................................................................43v) La dinastía Severa..........................................................................................45 JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO ii b) Constitución social y política.................................................................................46c) Fuentes del Derecho...............................................................................................47i) Edictos de los magistrados..............................................................................48ii) Senadoconsultos.............................................................................................48iii) Constituci ones imperiales..............................................................................49iv) Jurisprudencia................................................................................................49d) Características del Derecho....................................................................................504. Período posclásico: de la muerte de Alejandro Severo al ascenso de Justiniano...........51a) Marco histórico.......................................................................................................51b) Constitución social y política.................................................................................54c) Fuentes del Derecho...............................................................................................57i) Costumbre........................................................................................................57ii) Constituciones imperiales...............................................................................57iii) Codificaciones prejustinianeas......................................................................57iv) Jurisprudencia posclásica..............................................................................58v) Obras de Derecho...........................................................................................58vi) Leyes romano bárbaras..................................................................................58d) Características del Derecho....................................................................................595. Período justinianeo: el imper io de Justiniano.................................................................60a) Marco histórico.......................................................................................................60b) Constitución social y política.................................................................................62c) Fuentes del Derecho: el Corpus Iuris Civilis ..........................................................63Código...................................................................................................... ...........64Digesto............................................................................................................... .64Instituciones............ ............................................................................................65Novelas................................................................... ............................................65d) Características del Derecho....................................................................................66II. DESDE EL FIN DE LA ERA DE JUSTINIANO HASTA EL MOVIMIENTO CODIFICADOR DELSIGLO XIX.......................................................................................................................... ......671. La enseñanza del Derecho en la antigua Roma, y algunas reflexiones sobre el estudio de la nobleciencia jurídica....................................................................................................................6 72. La Edad Media: Renacimiento de la cultura jurídicay conformación del Ius Commune ..................................................................................77a) El estudio del Derecho en los primeros siglos de la Edad Media (siglos V a XI) y elsurgimiento de las Universidades...............................................................................78b) Los glosadores........................................................................................................81c) Los ultramontani

....................................................................................................85d) Los comentaristas...................................................................................................85e) Los canonistas.........................................................................................................87i) Noción y breve esbozo histórico del Derecho Canónico.................................88ii) Decretistas y decretalistas...............................................................................90f) El Ius Commune ......................................................................................................913. La recepción del Derecho Romano.................................................................................93a) Regiones poco afectadas por la recepción..............................................................94Países escandinavos, Suiza, Polonia y Hungría..................................................94Inglaterra.............................................................................................. ...............94Escocia................................................................................................................96b) Recepción con cierta profundidad..........................................................................96Holanda y sus territorios: el derecho romanoholandés......................................96Francia...................................................................... ...................................... .....97Italia................................................................................................................ ....97 ÍNDICE iii Alemania.............................................................................................................98España y las Indias..............................................................................................98c) Fuerzas adversas a la recepción..............................................................................994. La Edad Moderna...........................................................................................................99a) Mos Gallicus : el humanismo jurídico.....................................................................100b) Usus Modernus Pandectarum ................................................................................101c) El iusnaturalismo y el Derecho Romano................................................................1025. La Edad Contemporánea................................................................................................103a) El movimiento codificador.....................................................................................104b) La codificación en Alemania..................................................................................106i) La Escuela Histórica........................................................................................107ii) La Pandectística.............................................................................................109III. TENDENCIAS ACTUALES...............................................................................................110 Capítulo II: IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO ...................117 I. POSTURAS TRADICIONALES...........................................................................................1181. El Derecho Romano como cultura histórico-jurídica.....................................................1192. El Derecho Romano como ordenamiento jurídico perfecto...........................................1203. El Derecho Romano como antecedente del derecho contemporáneo.............................122II. POSTURAS ACTUALES.....................................................................................................1241. E l Derecho y la Globalización........................................................................................1252. El Derecho Romano como patrimonio jurídico común..................................................1283. El Derecho Romano como fuente de formación jurisprudencial...................................132III. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO EN GUATEMALA................................1341. Desde la colonia hasta el auge de las universidades privadas........................................1362. Desde 1961 hasta la actualidad.......................................................................................140IV. EL DERECHO ROMANO Y L A UNIVERSIDAD FRANCISCO MARROQUÍN...........1421. El Derecho como producto cultural e histórico..............................................................1452. El Derecho como anterior a la Ley.................................................................................1473. Crítica de las fuentes del Derecho..................................................................................1484. El Derecho Romano y la educación humanística...........................................................1495. Técnica jurídica..............................................................................................................1516. Reflexiones finales.........................................................................................................153 Capítulo III: LA TÉCNICA JURÍDICA DEL DERECHO ROMANO CLÁSICO ..........157 I. TEORÍA GENERAL DE LA TÉCNICA JURÍDICA............................................................1601. Análisis jurídico.............................................................................................................1622. Co ncentración

lógica......................................................................................................1643. Construcción jurídica.....................................................................................................165a) Alta y baj a jurisprudencia.......................................................................................165b) Las instituciones como cuerpos jurídicos...............................................................165c) Leyes de la construcción jurídica...........................................................................168 JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO iv d) Los útiles de construcción jurídica.........................................................................169e) Valor técnico y utilidad de la construcción jurídica...............................................1704. Críticas a la Teoría General de la Técnica Jurídica........................................................171II. LA TÉCNICA JURÍDICA DEL DERECHO ROMANO CLÁSICO...................................1791. Instrumentos lógicos o de técnica jurídica......................................................................181A. Análisis casuístico..................................................................................................181B. Integración analógica.............................................................................................183C. Empleo de argumentos abiertos.............................................................................186D. Utilización de presunciones y ficciones.................................................................187E. Reglas de derecho...................................................................................................189F. Argumento de autoridad.........................................................................................1912. Criterios inspiradores de fondo o filosóficos .................................................................194A. La filosofía en Roma y su influencia en el Derecho..............................................194a) Los romanos ante la filosofía griega...............................................................195b) El estoicismo...................................................................................................196c) Influencia en el Derecho.................................................................................200B. Ejemplos de aplicación de los criterios inspiradores de fondo...............................207a) Iusta ratio , la justa razón..................................................... ...........................208b) Bonum et aequum , lo bueno y equitativo........................................................209c) Bona fides , la buena fe....................................................................................211d) Ratio humana , la razón humana.....................................................................213e) Ratio naturalis , la razón natural......................................................................216f) Aequitas naturalis , la equidad natural.............................................................218g) Utilitas , la utilidad..........................................................................................2203. Las acciones....................................................................................................................2 27A. Clasificación de las acciones..................................................................................229B. Ejemplos de fórmulas procesales...........................................................................231C. Ejemplos de edictos del pretor...............................................................................234 PARTE IILAS PRINCIPALES CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO Capítulo IV: EL DERECHO NATURAL ..............................................................................241I. HISTORIA Y EXPONENTES................................................................................................2421. Antigüedad................................................................................................................... ...243A. Grecia................................................................................................................. ....243B. Roma......................................................................................................................246 C. Cristianismo.......................................................................................................... .2472. Edad Media.....................................................................................................................250 A. Juristas............................................................................................................ ........251B. Teólogos.................................................................................................................252C . Santo Tomás de Aquino.........................................................................................252D. Siglos XIII al XV...................................................................................................2573. Renacimiento................................................................................................................. .258A. La

..................................................................................................273II.............264c) Thomasio............................................................................................................................. ...........................................................284C............................................................ Edad Contemporánea............................................................................................................................266C...........................................265d) Wolf. La primera ola............................ ....................................................................................................................................................................................26 8B....................................... Siglo XIX.2675................................................... El pensamiento clásico...........292b) Austin......................279I......................................295III............................................................................................................................................31 3B.265B...........................................................................................................313A................................................. Nociones generales y comunes.................................................................................................................... Resurgimiento de orientación tradicional.320Racionalidad limitada............................................. HISTORIA Y EXPONENTES....................319 JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO vi Comportamiento estratégico...................................................................................... Derecho natural y Derecho positivo a través de la historia............................................... Alemania................................286A........................................................................................................................................................ HISTORIA Y EXPONENTES................................................................................................................................................. La s egunda ola ............3113..283B............................. HAYEK ..............................................................................................................................................................................274A...............................................................................................289 C............................ Edad Moderna......................................284D................................................................................... Otr os autores.................................................................... DOCTRINA........................................................... Kant.......................................................................... descubrimiento y ................................... Paradigma cuestionado (19761983).......................................... Los orígenes del positivismo jurídico............ Temas y corrientes.............. Noción básica del positivismo jurídico y su origen.............................................................................................................................................. El Iu snaturalismo Moderno........................................ Paradigma aceptado (19731980)............. El pensamiento medieval...........320Incertidumbre................................3112.................... El movimiento conmocionado (1983 en adelante)............................................287 B.261a) Grocio......2852...........................................3184........271C.............................................................................318Instituciones.......................... Primera mitad del siglo XX.......... Precursores y antecedentes....309I...............319Derecho comparado.........................283A.........................292 a) Bentham.............................................................................................................................................................................................................................2594.............Reforma.....284E.................272D.............................................................. Oposición y persistencia de la doctrina anterior.............261A...............301 Capítulo VI: EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y LA TEORÍA JURÍDICA DEFRIEDRICH A................................316E............................275 Capítulo V: EL POSITIVISMO JURÍDICO ...................................315D....... Escuela española.......319Historia..3101........................................................................ Francia.............2831.................................................268A....................................................280II......................................................................................................................................................... POSITIVISMO FILOSÓFICO Y POSITIVISMO JURÍDICO...................................................................... DOCTRINA................................................................................................................... Inglaterra..........................................................................263 ÍNDICE v b) Pufendorf.................................................... Criterios de distinción.................................... El pensamiento de los iu snaturalistas de los siglos XVII y XVIII..................................................314C.........................................................................258B....................................... Paradigma propuesto (1958-1973)....................................................... .............................................................................. Inicios..

........................................................ ....................................................................................... Conclusión.............................................3225................................................................................................................................................................ ....................................................................................330a) Enfoque de derechos de propiedad ( property rights aproach )..4771........................................343III........................................................3322.....................................334B................................................................................................. Religión.........................4289.......................... Naturaleza.............3652.4177.........................................................................................................324b) Institucionalismo........... DOCTRINA.....................................................................................................................................................................330 b) Escuela de New Haven.............................................................................327c) Neoinstitucionalismo.................................................. ....................... ...................................................................................................3385..348 PARTE IIIPERENNE ACTUALIDAD DE LA TÉCNICAJURÍDICA DEL DERECHO ROMANO CLÁSICO Capítulo VII: DESAMBIGUACIÓN DE CONCEPTOS ................ LA TEORÍA JURÍDICA DE FRIEDRICH A.... Justicia.........331II..... Liberalismo............................................... HAYEK........................................................................................................................................................................................................................3975...... Elección racional......................................................................................329 B................................................................3236.............................................. .........3743.... Libertad.....................3416................................................................... Críticas................................................................................................................................................................................................................. ............... EL LEGADO DE OCCIDENTE....................................................................................................330c) Escuela de Friburgo............................ Las normas jurídicas: reglas y estándares (principios jurídicos)..........334A......................................................................... Individualismo.........................................................................................................................................................................................................................................................................................................322Teoría de juegos.....338A......... Moral............................................................................................................................................... ........................................3311.3384.....461 Capítulo VIII: EL MARCO EPISTEMOLÓGICO ..........................................45913..............321Regulación económica.....................4086...............................................324a) Escuela austriaca..................................................... El parámetro: utilidad o dinero........................................................................................................................... La precisión de las normas.3924............................. Características generales de las normas jurídicas................................................................3363..43610.....328d) Escuela de Chicago................................................................................ Grecia...................... Preferencias estables.............................................................................................320Opción Pública...... Escuelas menores o históricas.................. Ind ividualismo metodológico.....452Dogma.................................... Cambio en las normas: transición y retroactividad..............................................................espíritu emprendedor............................................. Positivismo..451 ÍNDICE vii 12.................................... Derecho....................... Valores en el análisis económico del Derecho................................4802...................................... Constructivismo y evolucionismo......................................................................................................................44411............323A....322Vínculos con la sociología jurídica...................389Filosofía del Derecho................ Escuelas mayores o actuales........473I................................................................................................................... Escuelas.. Natural...................................................................340C........... ..............................................................................................................................................................................................3631...................................... Filosofía..............................................................................................................................................................338B....... Ley.................................. Equilibrio.4218........................................... Verdad................................

.................................................613B...... Examen del derech o guatemalteco......... ..........................................617Esp íritu y finalidad de la ley..660ii) Ley y jurisprudencia (d ecisiones judiciales)......................682C..635ii) Motivos..............................................................635 JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO viii i) Redacción y reformas................................Roma...............................535 Capítulo IX: PERENNE ACTUALIDAD DE LA TÉCNICA JURÍDICA DEL DERECHOROMANO CLÁSICO .................................................................................................................... Con algunas consideraciones sobre la técnica jurídica como elemento complementario de su eficacia plena....................................................684i) Fuentes.....545I............................................................................ NOCIONES FUNDAMENTALES...... aplicación..................... Antec edentes históricos.......................................................................................... Humanismo y creatividad en la técnica jurídica...................658a) La teoría de las fuentes del Derecho:la ley como única fuente de calificación.....5714...................................... Los Preceptos Fundamentales de la Ley del Organismo Judicial...............5623...612A... El hombre...........628ii) Motivos..........................................................................................................................................................................................................................5542............................................................................5026..... Examen crítico de las tesis.........675c) Plenitud e interpretación...........................................614C..........................................................511III......................................684Costumbre...... Utilidad en el Derecho.....................................................................................................................................5896.. adaptación y generalidad en el Derecho.......................................5825...............................................................................................................................................................................643c) Otras normas sobre interpretación.........................................................5223...................679d) La certeza jurídica..... Individuo y cultura................................................6111.................................................................................. INTERPRETACIÓN Y FUENTES DEL DERECHO GUATEMALTECO.............................................................................4995..................6482................................................................................................ religión...................................................... ¿HAYEK? – INSERCIÓN EN UN LEGADO Y POTENCIACIÓN MUTUA.............................................. La verdad.662b) La teoría del Ordenamiento jurídico..........6027................... HAYEK SOBRE EL DERECHO ROMANO............................................................................................. Crítica racional de las normas y del sistema normativo:tema central de la técnica jurídica........................................................................................................................................................................................... razón y humanismo............. REFLEXIONES........ Su importancia.............................667B......................................................... 5142.......................................................................................619a) Fuentes................................... historia fidedigna de su institución:¿Qué es una Exposición de Motivos?........................................................ El contexto multicultural........................................................................................... Concepción romana del Derecho............................................... Cristianismo..683a) Reflejo de las tesis iuspositivistas en la Ley del Organismo Judicial........................................................... Las tesis que inspiran los Preceptos Fundamentales..............................................4894...........5531..670a) La voluntad del legislador.......... Derecho natural........................................ La teoría jurídica reflejada en la legislación guatemalteca.............................................................658i) Ley y costumbre................................. Regulación............................................... 4863............................ ............ Tradici ón y progreso.....................627i) Reda cción y reformas......................................................................... Carácter de nuestro estudio......................................................................662c) La función interpretativa de la jurisprudencia...........507II..607III..............................630b) Interpretación............ ................5141....................................................... Variación..........617Naturaleza de los Preceptos Fundamentales.....................................................................673b) Una o varias fuentes del Derecho..................................548II. El conocimiento................................................................................................ .......................................................................................................................................................... jerarquía y fuentes....................684Jurisprudencia y doctrina legal.................................................................. .......657A......................................................................................................................................................................

......................................................................................Mas Júpiter envía a Mercurio a recordarle a Eneas su alta misión.............un elemento de civilización moderna”......717v) La primacía del interés social.....“De lo que hoy día está más necesitado el derecho (…) es de la eterna influenciavigorizadora del derecho romano”...............725ii) La historia fidedigna de su institución..............736EPÍLOGO........................733c) La jurisprudencia..................... hiriéndose con la misma espada del amadoque la abandona..................... Troya arde....................................723b) La ley aclarada........................ Eneas es recibido como huéspedpor Dido...........703c) ¿Es „positivista‟ el der echo guatemalteco?....................................696Jerarquía normativa y supremacía constitucional........................... -Rudolf von Ihering 1 ........................ hijo de Venus. citado por R.................716ii) La jerarquía normativa...............................................700b) Técnica jurídica.......................... interpretación e integracióndel ordenamiento jurídico guatemalteco................728v) Los principios gene rales del derecho..............................................696Coherencia del ordenamiento jurídico....729vi) La costumbre.734B...... antes bien.................................. Eneas tiene un encuentro con el espíritu de su padre...............717iv) Las normas imperativas y las prohibitivas expresascomo límites de la juridicidad... y en haber llegado a ser............ .........................................................7093... como el cristianismo......... rencorosa........ ciudad amada por la esposa de Júpiter....................................... Aplicación............................................................ Durante la travesía................................................................ recientemente fundada por refugiados de Tiro..................... de la mano...... bajo el consejo de su madre.................. y Eneas cae bajo sus encantos............................. como fueseque la diosa Juno.... su anciano padre Anquises........................................719vii) El abuso de derecho...................quien le profetiza las futuras glorias de sus descendientes.... deseaba alejarlos de lo que el Destino tenía decretado a su favor:que de la raza de Eneas habría de surgir un pueblo que domine el mundo...........................................H....... Su autoridadreside en la profunda revolución interna.............................................. y éste abandona a la desdichadareina............ Entre la sangre y el fuego...........725i) La finalidad y el espíritu de la ley.................................................................................................. Barrow 2 .....................717iii) El carácter sistemático de las normas......717vi) La buena fe....... Los instrumentos procesales para la eficacia del Derecho....................................................................... quienes liderados porsu reina huyeron de la tiranía de Pigmalión............. Suamada Creusa perece antes que logre abandonar la ciudad que cae.. en la transformación completa que ha hechosufrir a todo nuestro pensamiento jurídico........................ Eneas...........................714A. orgullo de Cartago.............................................................................. supequeño hijo Ascanio................................. hermano de Dido que la había hecho enviudar.... Lleva consigo a los dioses protectores de la Troya que llega a su fin......................................................689Equidad....... escapa con los suyos hacia un nuevodestino..................... Eneas y su grupo sufrirán duros y constantes reveses... Dido pide como única ofrenda a sus dioses ancestrales que hayapor siempre enemistad entre su estirpe y la de Eneas..En la paz del mar............................... Lareina cartaginesa se enamora apasionadamente del héroe troyano.................. y finalmente llega a los ..........................716i) La supremacía constitucional................................ la Italiaprometida.......... ha de emprender su viaje hacia la tierra donde fluye el Tíber..................................743BIBLIOGRAFÍA......................................................728iv) La equidad..................749 INTRODUCCIÓN “La importancia del derecho romano para el mundo actual no consiste sólo en haber sidopor un momento la fuente u origen del derecho: ese valor sólo fue pasajero............................. invocando al héroe vengador que un día hade surgir de sus cenizas: Aníbal........Prosiguiendo su viaje.. reina de Cartago.......715a) La ley en sí misma...........698ii) Interpretación........................... Antes de morir.......................................................... A los hombros. Niveles y criterios................-“Un jurista norteamericano”... muere Anquises.......................... entre otros sucesos..................... quien con el corazón roto toma su propia vida............................... Su espíritu dice a Eneas queno la llore.............................................. Llegado a africanas costas..................................................................................726iii) La analogía.......... y que ponga fin aCartago....................695Límites de la legalidad y norma de clausura:reconocimiento de la esfera jurídica privada... .....

y forzando a su hija RheaSilva a consagrarse como virgen vestal. luego de combate singular entreEneas y Turno.El pastor Fáustulo descubre a los gemelos y les cría como sus hijos. pues los hermanos son laboriosos. Las gentesa su alrededor les aman. Lesucede en el trono su medio hermano Silvio. y el alfabeto de Grecia.quien había traído a los dioses. quien también pretende a la latinaprincesa. pero Rómulo luego mira doce. donde reina Latino. hijo de Eneas y Lavinia. donde les amamanta una loba. hasta el tiempo de Procas. y es así comoambos hermanos logran derrocar al usurpador. Remo fue hechoprisionero y. la ciudad que. Plutarco (Vidas Paralelas). Los gemelos crecen. los hermanos son colocadosen una cuna a orillas del Tíber. padre de Numitor y Amulio. y Rómulo. llevándoles sobre susaguas y luego al Monte Palatino. ytodos aquellos que desearan reiniciar su vida. animales sagrados de su padre Marte. Eneas se alía con Evandro. Éste concede a Eneas la mano de su hija Lavinia. Amulio está acargo de la tesorería. he omitido hacer citas al pie en el relato que precede. Júpiter decreta que la guerra ha de seguir su cauce natural. Dionisio deHalicarnaso (Historia Antigua de Roma). cuyos descendientes reinandurante diez generaciones. y parten para fundar su propia ciudad. líder de los rútulos. A la muerte deProcas. sus hijos reciben el poder: si bien Numitor debe reinar como soberano. y poniéndose a trabajar en la construcción de la muralla que habría de defender sunueva ciudad. para dejarclaro que. Como sucedió que Remo se burlaba y obstruía la edificación de la muralla. Adentro dela ciudad. INTRODUCCIÓN 3 . Tiberino.finalmente saltando sobre el trazado de los muros. dialogando con Numitor. 2 Los Romanos. Vencen los troyanos. y destrona a su hermano. las leyes. entre otros. Rescatados de la furia deAmulio por la clemencia del mismo siervo enviado a cegar sus vidas. en la ciudad. agita en su contra a Turno. su Derecho y su arte jurídico nos 3 Para efectos narrativos y literarios.Rechazando la corona que el pueblo de Alba Longa les ofrece. siempreadversa. defensores y hacedores de justicia. a los cuales refiero al lector para una narraciónincalculablemente más rica. la ciudad queda construida. Discutiendo sobre el lugar en donde habrían deedificarla. el mismo esuna síntesis muy sucinta de las tradiciones y leyendas recogidas por autores como Virgilio (La Eneida). el veintiuno de abril del año setecientos cincuenta y tresantes de Jesucristo.Ocurrió que en una ocasión. les protege. a través de los siglos. deciden resolver la disputa consultando los augurios: primero. Tito Livio (Historia de Roma o Las Décadas).campos delLacio. llevando consigo a fugitivos. Remo incita una revuelta de los ciudadanos que se oponen a Amulio. haciéndole encarcelar. habría de llenarse de más gloria quecualquier otra. su historia. que la modesta exposición que he ofrecido como punto departida del presente trabajo.Finalmente. en resumen. le da el nombre bajo el cual se cumplirían lasprofecías hechas a Eneas en los lejanos años que siguieron a la caída de Troya: el pueblodestinado a la grandeza. y engendró RheaSilva a los gemelos hijos del dios de la guerra: Rómulo y Remo. En asamblea de dioses.*Tal es. por intervenir en una disputa entre pastores. y con él empieza nuestrorecorrido por las grandes enseñanzas que ella. ni el mismo hermano del rey estaba exento del respeto y observancia delas leyes y las cosas sagradas. esclavos.Rómulo ha reunido fuerzas para marchar sobre Alba Longa en rescate de su hermano. y ser llamada eterna: ROMA. Sin embargo. su primer rey. Rómulo le dio muerte en el acto. rey arcadio de Palantea sobre una colina junto al Tíber. nopudiendo ya intervenir ni Juno ni Venus. Pero Marte llegó de noche al Templo de Vesta. Dión Casio(Historia Romana). con discrepancias enalgunos hechos y detalles. Rómulo y Remo restituyen en eltrono a su abuelo. También le favorece el etruscoTarcón. pero he tratado de exponer en el texto los puntos esenciales. y su linaje divino se manifiesta en su tamaño y belleza. a fin de que no pueda procrear hijos que reclamen eltrono del derrocado abuelo. Existen varias y distintas versiones de los orígenes de Roma. El dios genio del río. 1 El Espíritu del Derecho Romano. Página 209. Remo ve pasar seisbuitres. Página 2. JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 2 Treinta años después de que Eneas fundara Lavinio. el relato de los orígenes más remotos de Roma 3 . histórica y literariamente. junto a su esposa AccaLarentia. Mientras tanto. Ascanio funda la ciudad de Alba Longa. acaba éste por reconocerle como su nieto. pero Juno. ganando así elaltercado.

incluso su atracción por Dido. para glorificar al que no había permitido. Página 63. Bernal y Ledesma. he seguido la opinión que sostiene Rudolf von Ihering en Ob. no fue para arrojar una manchasobre el héroe que había fundado a Roma. en queno faltan quienes presagien la ruina de la civilización occidental. Ob. delas cuales ya los mismos romanos de la antigüedad estaban conscientes. sino por el contrario. luchar por transmitirlos a la posteridad. y ligera me será tal carga” 8 . TambiénRómulo y Remo llegan a mostrarse dignos herederos del heroico pasado. Historia de Roma.defendiéndolo tanto contra las amenazas que proceden de afuera. dispuesto a sacrificar loque haga falta. no necesitaba ser previamente declarado como tal para que se le pudiera darmuerte. . al narrarlo. Virgilio. hace referencia alespíritu de lucha y tradición que animó a los primeros romanos. página 204: “Si laleyenda hizo perecer al primer homo sacer en Roma por la mano de su hermano. de que en la época arcaica. de sí mismo” 5 .ofrecen. Ihering escribe esto conocasión de fundamentar su teoría. el homo sacer . Así se miraban losromanos: “Desde los primeros días. las cuales.reo de los delitos más aborrecidos. como de aquellas que vienen desí mismo. y muchos sucumben a latentación de abandonarlos. como lo expresa el mismo título de esta obra. no deja de guardar cierta sintonía con la afirmación de Ihering deque “el princip io de la voluntad subjetiva es la fuente originaria del derecho privado de Roma” 6 . siglos después de aquel pasado remotoperdido entre mitos y leyendas. La Roma triunfante de los siglos posteriores se creó un pasado digno de su esplendor sobre ciertas baseslegendarias que sin embargo estaban cimentadas en algo de verdad”. rescatando aambos del fuego que destruye la antaño gloriosa Troya. padre amado. Cit.Toda la historia de Eneas es una constante lucha por conquistar el destino al que se sabe llamado. cargando con la tradición que ha recibido de sus antepasados. lo cual. es una imagen más que elocuente delindividuo que lucha por escapar de la feroz destrucción y el caos que devoran el mundo que lerodea –“todo era allí dentro llanto y lastimosa confusión” 7 dice Eneas sobre el palacio de Príamoen la destrucción de Troya-. atribuyendo esas cualidades a suheroico ancestro troyano. que en páginas precedentes ha expuesto.Eneas cargando sobre sus hombros a su padre. en hombros te llevaré. Página 35. pero también esa figura poética es aplicable a nuestros tiempos. pero entonces es cuando decimos. parece una carga. con tal de llegar a la grandeza que busca. podemos descubrir en los romanos un sentido de dedicación”que “llega con frecuencia a ser móvil principal de la acción” 9 . y llevando de la mano a su hijo.súbete a mi cuello. ni aun a supropio hermano. cuyos hechos revisten aquelgran carácter subjetivo que nos presenta a todo lo romano naciendo. sin detenerse ante poder humano ni divino que le sea adverso. negarse a respetar lo que estaba bajo salvaguardia del orden divino”. aunquedeformados.. por decirlo así. 5 Bertolini. 4 “Si comparamos la tradición con los hechos históricos. en adecuado testimonio de la grandeza y eternidad de Roma. encontramos algunos de éstos implícitos en aquella. con Eneas: “Pronto. proyectan su vigencia y se nosrevelan como profundamente iluminadoras aún ahora. Cit. a mi parecer. al modo en que sucumbió la unavez resplandeciente Troya.Independientemente del mayor o menor grado de verdad histórica que pueda o no ocultarse detrásde los relatos legendarios y míticos 4 . período mítico más que histórico. Sobre la muerte de Remo. También ahora mantener vivos los ideales y valores que hemosheredado. yvelando por asegurar una mejor vida para su descendencia. lo que interesa es hacer ver cómo las tradiciones reflejanaquel carácter romano que fue uno de los elementos fundamentales del genio jurídico de aquelpueblo nacido para el Derecho: “La tradición hace preceder a la era republicana de Roma unperíodo monárquico de dos siglos. Francisco.

con laque lo mantiene. sin hacernos lapregunta elemental: ¿qué es el Derecho? Esta pregunta se la han formulado a lo largo de lossiglos una innumerable cantidad de pensadores. en su búsqueda. en su concepción e idea de lo que es el Derecho. como esnecesario a modo de situarnos en el tema que se tratará. También afirmaba Ihering que el método jurídico es la materiacuyo conocimiento es más necesario para el jurista. Página 12. incompleta. Página 45. En mi opinión. Cit. adaptar y eliminar la norma de derecho” 12 . y enocasiones de modo tajante y hasta violento. Beatriz y Ledesma. ya que “además de su saber puramentepositivo y del conocimiento de tal o cual derecho determinado. El tema de la técnica jurídica ocupa el núcleo de este trabajo y. 7 Virgilio. Bernal. el jurista posee una ciencia máselevada.6 Ihering. en permitir que losparticulares. al tratar sobre “La crisis de nuestrotiempo y el estudio del derecho romano”: “La vuelta al derecho romano nos muestra que el secreto de la armonía jurídica no está en el exceso de legislación. alcancen soluciones idóneas confundamento en los lineamientos generales que el d erecho legislado consagra”. del tema en ella tratado y delenfoque con que se realiza: las diversas escuelas filosóficas en torno al Derecho discrepan. expongo a continuación los rasgos generales yfundamentales de la presente obra. Página 79. colaborando con los tribunales en la solución de sus controversias. la balanza sin la espada es laimpotencia del derecho” 11 . derecho. que la técnica jurídica es. 12 Bernal y Ledesma. Ob. interpretar. el Derecho Romano es una fuerza llamada a vigorizar el perpetuo esfuerzo del jurista en la lucha por la verdad. y han existido diversas corrientes de pensamientoque han propuesto distintas y. De esta forma es que las diversas corrientes depensamiento que han buscado explicar el Derecho han llegado a verse unas a otras como 10 Los profesores Bernal y Ledesma lo expresan con las siguientes palabras. sino en la dinámica y primacía de la acción. no sin frecuencia. a través de la cual lesea posible elaborar. (…) debe estar provisto de una técnica jurídica. Ob. 9 Barrow. pues “la finalidad del derecho es la paz. etc.convertirlo en fuerza viviente. sufunción. Rudolf von. hasta el momento hemos mencionado técnica jurídica.el medio para ello es la lucha. la libertad y la justicia 10 . para ser tal. en cierto modo. en la otra la espada. Historia del Derecho Romano y de los Derechos Neorromanistas. desde luego. y relativizado lo absoluto. que no está sujeta a la patria en que vive. Cit. Con esto en mente. naturaleza.esa espada de la que hablaba Ihering: es la técnica jurídica lo que permite mantener el derecho. JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 4 Por su parte. La Eneida. más general. del hombre y su experiencia jurídica.El ser humano indudablemente muestra una tendencia hacia lo absoluto 14 y. Página 45 . contradictorias respuestas a ella. no vamos a agotar –ni siquiera a abordar-en este breve párrafo introductivo la noción y características de ella. un tesoro científico que ningúncambio ni mudanza de leyes pueden aumentar ni disminuir. Libro II. La posesión de esta ciencia es laverdadera flor de ella y el fruto más noble de una existencia consagrada al derecho. (…) El derecho no es mero pensamiento sino fuerza viviente. en el origen de estas discrepancias se encuentra unapercepción parcial (o parcializada) y. Cit. (…) losverdaderos juristas de todos los países y de todas las épocas hablan el mismo idioma”.*“Todo derecho. La Lucha por el Derecho. 13 Sin embargo. por tanto. haabsolutizado lo relativo. Poreso lleva la justicia en una mano la balanza con la que pesa el derecho. La espada sin balanza es la violencia bruta. Precisamente esesta realidad uno de los motivos determinantes de esta obra. 8 Ibid. Ob. es decir. Página 65. pero baste decir. 11 Ihering. José deJesús. Página 27. Página 59 de la edición referenciada.

Todas. Página 34. no al pensador medievalSanto Tomás de Aquino. entendidos en términos muy peculiares que en sumomento oportuno se expondrán. como Santo Tomás. cuando no del todoinalcanzables. da como resultado una separación. desde el conocimiento más general y abstracto hasta el conocimiento más particular y concreto. sépalo o no quien actúa. de esta forma. tienen diversas subdivisiones ysubcorrientes. según expone el Ideario de la . su fecunda cópula. lo ideal y lo real. Las grandes metas de la humanidad han venido. una de las cimas humanasdel pensamiento iusromanista. ¿Cuántos no hay que ven la especulación teóricacomo ocupación necia e improductiva. la libertad. pero esa afirmación sería en sí misma una proposición conpretensión de absolutismo. El Espíritu del Derecho Romano. lo teóricoy lo práctico. prefiriendo consagrarse a una práctica supuestamente másefectiva y apegada a la realidad? Pero este falso sentido de practicidad se choca de frente. surgiendo en tiempos relativamente más recientes. en el día a día de la experiencia vital. Todo conocimiento consiste. la negación de que exista el objeto al que se tiende. a ser tomadas comotonterías o pérdidas de tiempo. resulta más elocuente que mi prosa al hacer esta observación:“Hay quien se ocupa en buscar el verdadero espíritu de una cosa que maliciosamente se le oculta.en el momento en que cree haberse apoderado de él. necesitan ver para creer” 15 . la escueladel análisis económico del derecho. la pereza intelectual y el pesimismo. cae deespaldas y huye aterrorizado ante el genio jurídico del romano: para el jurista romano. es que el primero está limitado a un método. a su vez. El jurista romano no es un especulador de lo etéreo encerrado en su torre de marfil. así. un ministro de la equidad. Compréndese que esta manera de apreciar se halle extendida también entre losleguleyos prácticos. y nuevamente la sabiduría de Ihering. de tal modoque este supuesto “realismo” viene a ser no otra cosa que un disfraz para la cob ardía. porque ellos. aquél sólo es un fantasma que se desvanecey que le persuade de su equivocación. Página 475. el giro queel mundo del pensamiento sufre con el advenimiento del racionalismo cartesiano y elpositivismo. en un saber cómo haceralgo. Se refiere a Santo Tomás Apóstol. parecería un marco conceptual uniforme. y no ve en estas especulaciones más que un vano delirio de laimaginación.Con frecuencia. a una manera o rutina de realizaruna acción. la equidad. El Espíritu del Derecho Romano. mientras que el segundo está en condiciones de buscar otros métodos que sean compatibles con lateoría”. que no cree más que en lo que puede tocar con sus manos. se consideran comonociones abstractas con poca o nula realidad o aplicación en lo cotidiano.sino un sacerdote de la justicia 17 . y otrosvalores que el hombre tradicionalmente ha buscado a través del Derecho. entre lo teórico y lo práctico. De ahí resulta que ciertas tentativas están desacreditas paramuchos. Pero de esto nose sigue que la práctica haya de sustituir al estudio de la teoría.al menos en parte. La diferencia entre quien aprende a aplicar una teoría sin saber qué teoría estáaplicando y quien la aplica sabiéndolo. delindividuo. En particular. pues toda práctica consiste en la aplicación de unateoría u otra. llamado a mediar. INTRODUCCIÓN 5 mutuamente excluyentes. 14 Podría alguien enunciar que “no existen absolutos”. a una comprensión parcial del hecho de que todo el pensamiento humano encuentra su razón deser en alguna forma de acción o práctica. porque la generalidad.De ahí que surjan formas de pensar bajo las cuales la justicia. en última instancia. con su ciencia y su 15 Ihering. la excusa para no buscar la verdad se basa en un supuesto pragmatismo 16 : “hayque ser realistas” se dice. entre lo idealy lo real.dentro de lo que. y esas palabras resultan sentencia de muerte para las tentativas delhombre por comprender mejor varias dimensiones de su mundo y de su propio ser.permanece fiel a sus dudas. sino que tienen supunto de fusión.13 Ihering. se convierte en la mejor confesiónde la realidad de la tendencia. bajo modos cada vez más tajantes. escuelas y ramificaciones con matices distintos a lo largo del tiempo y el espacio. no son cuestiones opuestas o irreconciliables. en general. Las principales corrientes a lo largo de los siglos han sido eliusnaturalismo y el iuspositivismo. laignorancia. social y jurídica. 16 “El desdén por la teoría y el énfasis sobre la práctica que se advierte en muchas Universidad es del mundo obedece.

sino como elcriterio práctico conforme al cual se logra una verdadera y sana ordenación en el seno de lacomunidad humana. cuya principal autoríase debe al Dr. nose le hace al semejante una caridad. e invocar con su prudencia jurídicaal espíritu de la justicia. I. Es que en esto está el constante trabajo del hombre que busca el derechoal hacer la ley y aplicarla” 20 .El jurista romano es hijo del pueblo más pragmático que ha caminado sobre la tierra. pone de manifiestoque “para los romanos la justicia no es entendida como un elevado valor abstracto. Lo que no apunta la definición romana de justicia es el modo de lograr el quese dé a cada uno lo suyo. conozcaprimero de dónde proviene la palabra ius (derecho). Lo suyo : porque al reconocer la dignidad ajena y obrar en congruencia con ello. sino una exigencia concreta decada persona. lo suyo que no le fue dado o lefue arrebatado. recoge las siguientes palabras de Ulpiano: “Conviene que el que haya de estudiar el derecho. 17 Digesto. Rigoberto Juárez-Paz. y porque no es justo el queno encarna en su propia vida los valores que afirma buscar y defender. con Ulpiano. dar a cada uno lo suyo”). alterum nonlaedere. Constante y perpetua: porque larealización de la justicia y el derecho es objeto de una lucha incesante. puede ser reparado y restituido mediante la intervención legítima y no arbitrariade la autoridad. Voluntad : porque las cosas no caen del cielo. Llámase así de iustitia (justicia). criterio que permite resolver el concreto y específico problema presentadoante los tribunales. que lo ideal y lo real únicamente encuentran su actualización efectiva en la vida delindividuo. 1. párrafo 2). también es cierto que elDerecho tampoco ha de aspirar a ser una moral coercitiva. pues el acto virtuoso sólo nace comoflor del árbol de la libertad individual. lo que realmente se palpaen los principios jurídicos romanos es esa necesaria implicación de que la justicia se realiza en eldía a día. es que demuestran que para el Derecho Romano no se encontraba aún claramentedemarcada la frontera entre el derecho y la moral 22 . Sin embargo.Universidad Francisco Marroquín (Capítulo I. entre lo cotidiano y lo eterno. que “iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” 19 (“justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”). La crítica usual que se hace a los citados tria iuris praecepta . aún en contra de la voluntad del infractor. entre la realidad y el anhelo. para hacer del derecho esafuerza viviente. los tria iuris praecepta permanecen como testimonio para los siglos de que el carácter romano no hacía escisiones . haciéndolo encarnarse en el hoy y ahora del hombre libre 18 . pero a lavez el que mejor se ha conceptualizado los ideales más altos del hombre: cuando el romanoafirma.Por eso afirmaba también Ulpiano que “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere. suum cuique tribuere” 21 (“los principios del derecho son estos: vivir honestamente. sino requieren elconcurso libre y conciente del individuo para realizarse. A cada uno : porque la justicia no es un valor abstracto que habite en un cielo lejano. y que el daño hecho a otro. porque. aparte de señalar que incluso ennuestros tiempos dicha frontera es con frecuencia difícil de determinar. no en la abstracta formulación de un legislador. Aún así. sino se le reconoce lo que por su propio ser le pertenece. para insuflar vida a la letra muerta de la ley. según lo define JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 6 técnica. nohacer daño a otro. Por otro lado.

Estas partes del trabajo. por considerar que es precisamente la utilización detérminos equívocos en el discurso filosófico y académico lo que da lugar a las confrontaciones. Ob.sus aspectos propiamente técnicos. no laaparente”. asimismo. me refiero.divisiones y desacuerdos que. deseando hacer buenos a los hombres no sólo por el miedo de las penas sinotambién con la incitación de los premios. principalmente desde la época arcaica hasta la edad deJustiniano. Dicho tratamiento incluirá. I. se presentarán los puntos fundamentales. buscando con ansia.elegantemente Celso.discerniendo lo lícito de lo ilícito. a mi entender.no obstante se inscriben en un marco temporal superior a los 2. más bien. que nace de mi gusto por la docencia 23 . aun haciéndolo de forma panorámica y aspirando a la concisión. tiene la libertad por atributo y aspiración esencial de la dignidadde su ser. comonúcleo esencial de lo que en este trabajo se argumenta. desde ya. como se comprenderá fácilmente. 21 Digesto. 10. Cfr. su naturaleza y funciones. al capítulo en que seconcluya demostrando cómo la técnica jurídica del Derecho Romano clásico o. 18 Cuando aquí y en otras partes del escrito utilizo la expresión “hombre libre”. para dar lugar. a mi juicio y según lo expondré.de las escuelas del derecho natural.En la siguiente parte. Por cuyo motivo alguien nos llama sacerdotes. pero haré particular énfasis en la mentalidad y el carácter queestán detrás del método jurídico así concebido. Página 37. cierta idea de lo queen esta obra se discutirá. 10. 20 Bernal y Ledesma. INTRODUCCIÓN 7 indebidas entre la teoría y la práctica sino.sino a la persona humana en general que. Para poder llegar a formular tales afirmaciones. he de decir que este estudio tiene. yla teoría tridimensional del derecho. salvo indicación encontrario. desde luego. puescultivamos la justicia. ya que. se expondrán algunas de ellas más detenidamenteen capítulos posteriores). queda decir que el plan se inicia con una exposición panorámica deldesarrollo histórico del Derecho Romano. Cit. el„renacimiento de la cultura jurídica en Occidente‟.Seguidamente se hará la exposición de la técnica jurídica del derecho romano clásico. y añadiendo finalmente algunos comentarios sobre la influencia delDerecho Romano en la época actual. dos principales finalidades: una introductoria-pedagógica . Se tratará. el cual desde hace dos años he . si no me engaño. es el arte de lo bueno y lo equitativo. antes bien. Bernal y Ledesma. por su parte. encontrándose expuesto el panorama general que nos da. pues una idea toral de lo que se pretendetransmitir es que la concepción romana sobre el Derecho. separando lo justo de lo injusto. se aborda como cuestión previa un capítulo en el que sepretende desambiguar algunos conceptos. finalmente. tanto históricos como doctrinales. 22 Entre muchos ejemplos que podrían citarse. no a la distinción establecida en el antiguo Derecho Romano entre el homo liber sui iuris en contraposiciónal esclavo o todos aquellos que no gozaban de libertad o de autonomía jurídica en razón de sexo o estado familiar. Página 37. su modo deoperar y conocerse. es de saludable necesidad para el jurista del tercermilenio.serán las más extensas. como tal. se hace necesarioincluir además un capítulo en que se discute el marco epistemológico que sirve de punto departida al análisis que se hace en esta obra.*Así pues.700 años. es el punto determinante del genio jurídico que forjó uno de los fundamentosde la civilización occidental. el positivismo jurídico. I. era consciente de que en el hombre libre esdonde encuentra su realización y razón de ser toda especulación teórica y toda acción práctica. el marco de la recepción y desarrollo delDerecho Romano como savia del mundo jurídico medieval y como influencia en algunas escuelasde pensamiento iusfilosófico (que. 19 Digesto. profesamos el conocimiento de lo bueno y equitativo. sobre algunos puntos de vistafundamentales en torno a la importancia del Derecho Romano y su estudio. la verdadera filosofía.En la tercera y última parte del trabajo.*Por último. el perfilmental detrás del genio jurídico romano. Ob. el análisis económico del derecho. son (algunas de ellas) en el fondoinnecesarias o inexistentes. Cit. examinándose además la denominada „segunda vida del Derecho Romano‟. así como sobrealgunas críticas y objeciones al mismo.

y si bien es cierto que sabe lo que enseña porque ha estudiado loque ahora sabe. En tal contexto el JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 8 tenido oportunidad de desarrollar. el cultivo universitario del Derechoromano puede dar hoy y da eminentes servicios a la sociedad. y en ella el Derecho romano. tan sólo el tiempo es nuestro‟.Lo mismo vale decir sobre el recurso. Dentro de este carácterintroductorio-pedagógico del estudio. en esta coyunturahistórica de globalización planetaria.Todo lo anterior sin perjuicio de que. sin abrumar al lector con citas de otros doctrinantes. cabe hablar de alma mater ”. con alguna contribución original de mi parte. aspiran a la sencillez. para un estudio más detenido y enriquecedor. Alfonso. síntesis y concisión. siguiendo. en algunos pasajes. en armoníacon el carácter de introducción pedagógica que dichas partes del estudio revisten. de juristas en el más pleno y hondo sentido de la palabra. Y continúa: „todo. de citas tomadas de las fuentes jurídicas romanas. pero que sobre todo se sabe para compartir. hombres de justicia. Sólo de esa forma. o resumiendo únicamente la parte de éste que sea de directa relevancia para lostemas que se tratan y la manera en que se hace. y el Derecho Romano enparticular. INTRODUCCIÓN 9 . así como algunos otros libros sugeridos por mis catedráticos. así como recurriendo a otros textos o fuentes parailustrar o fundamentar algún punto específico. necesariamente. pero siendoello la excepción más que la regla. catedrática titular de Derecho Romano en nuestra casa de estudios. la vida transcurre‟. así como adquirí de ella los puntos de partida para algunas de las ideas que en estetrabajo intento desarrollar. la que en Roma teníacon el atisbo reverenciado de una profesión de fe casi sagrada: prudentes en (por) el derecho. dichoscapítulos y sus apartados se basarán fundamentalmente en concretas obras de determinadosautores (utilizados como libros de texto en las cátedras correspondientes de nuestra casa deestudios. así comoreferencias a otras obras especializadas que he escrutado para fundamentar esta obra. Lucilio. Alas del mismo pájaro. deben formar hombres en su punto. ésos que alcanzan el perfeccionamiento mediante lavoluntad de esfuerzo. es ajeno anosotros. el orden expositivo y temáticode los mismos. se pretende familiarizar a estudiantes de Derecho con losprincipales problemas y discusiones de índole filosófica que encontrarán a lo largo de susestudios de licenciatura.Metodología y Ciencia Jurídica: Hacia un Concepto de Derecho Romano. a manerade sencilla introducción. así como brindarles una introducción sencilla al desarrollo históricotanto del Derecho Romano como de la Filosofía del Derecho. pero inadecuado a la visión panorámica que. enseña lo que sabe. Pues la Universidad. los cuales a su vez contienen citas y referencias a otras obrasque ampliarán la calidad y profundidad de sus conocimientos. he aprendido a amar la noble profesión de jurista. apoyarlo en lacalidad de sus investigaciones. no es menos verdadero que se investiga para saber. y otros de mi propiainvestigación) de los cuales vienen a ser prácticamente un resumen. en algunos puntos. quientuvo a bien convocarme para formar parte de su equipo de cátedra como asistente. más necesitada ahora que nunca. en aras de conservar la sencillez y concisión ya aludidas.23 “Trabajado en el estudio por medio de la investigación. el conocimiento romanístico debe recaer –y tambiénenriquecerse– en –con– la docencia. en la mayoría de casos. por mi parte sintetizo su contenido variando levemente el orden en que loexpone su autor.Es por ello que algunos capítulos.Escribió Séneca: „mientras aplazamos las decisiones. Páginas 29 y 30. Aprovechémoslo . se pretende brindar a quienes se inician en el estudio de la noble carreradel Derecho. al unísono. por encima de todo. lo cual sería propio detrabajos más especializados y profundos. el Digesto de Justiniano y constituciones profesor. ello no con el afán de realizaruna mera síntesis a modo de „copia‟ de la labor de los mencionados autores. se recurra a su ampliación mediantecomentarios y reflexiones inspiradas y sugeridas por ciertos aspectos concretos. tales como las Instituciones de Gayo. Junto a ella ybajo su enseñanza.Unida a la Universidad desde su surgimiento histórico en el Bajo imperio. quienes. gracias a la generosidad de la Doctora María Luisa BeltranenaValladares de Padilla. podrán referirse precisamentea los libros que nos sirven de base. verdaderamente. sino de. Por el mismo motivo. comosu antiquísima disciplina. especialmente aquellos con más marcado carácter deexposición histórica. Castro Sáenz. vuelan. aun cuando algunos capítulos o secciones se fundamenten en su práctica totalidadsobre un único texto. Deigual forma.

No es mipropósito arribar a una doctrina ecléctica o sincretista. parece incluso un tantocontradictorio. hablo aquí de “partes” del fondo del trabajo (la manera en que están concebidas las ideasque lo conforman). esta búsqueda míapuede servir a otros. con el fin de ilustrar lo que se expone y enriquecerlo. Sin embargo. confusa lluvia de ideas con que un estudiante deDerecho se encuentra día a día durante cinco años de su juventud. lo cual no es el ámbito en el que se ubicael presente estudio. me parece importante además señalar que tampoco es mi intención rechazar como „sincretistas‟. la desambiguación de conceptos y el marco epistemológico. Por ello. en ocasiones. . no de su forma (la manera en que se encuentran redactados y ordenados los capítulos en los quese expone). 26 Entiéndase “partes” como una referencia a la lógica y ordenación interna de la obra. mientras que la finalidad interpretativa se relaciona más con las partesfundamentadora y argumentativa.esbozar una propuesta de teoría del Derecho con base en el marco que se expone.Dicha finalidad interpretativa no es otra cosa que mi intento personal por ordenar. además. 25 Cfr. „acríticas‟.La parte histórico-expositiva va de la mano más directamente con la finalidad introductoria-pedagógica.En resumen. considero que la parte fundamentadora es enrealidad como un punto intermedio que sirve a ambas finalidades pues. como quedó dichoanteriormente. aunque desde luego el fondo y la forma no dejan de tener cierta correspondencia entre sí. por ejemplo.Espero poder lograr tal propósito. a la vez quepropuestas y respaldadas muchas de ellas por algunos prestigiosos y altamente respetables doctrinantes. maniatándolasal papel –en palabras del romanista argentino Humberto Vázquez 25 –. de la edición del Corpus Iuris Civilis dirigida por el maestro Ildefonso García del Corral. Filosofía de la Pervivencia del Derecho Romano. Vázquez.La segunda finalidad principal del trabajo es interpretativa . no a la exposición material dela misma: en otras palabras. si bien en la mayoría de casos éstas se presentan en sustraducciones al español realizadas por destacados estudiosos. en el sentido de que no pretendo integrarde forma indiscriminada y acrítica diversos puntos de vista por el mero hecho de armonizarlos 24 . donde la exposición histórica y los fundamentos expuestos desembocan enuna propuesta personal. el presente trabajo tiene tres dimensiones o partes 26 . mis ideas en torno a laprofesión que he elegido como ocupación de mi vida. por lo menos. un tanto despectivos.imperiales. en mi afán por hacer sentido.„indiscriminadas‟. no se trata sólo de proporcionar un vistazo histórico elemental al Derecho Romanoy la Filosofía del Derecho. si se quiere. el cual admito que. u otros calificativos que podrían resultar. • Dimensión o parte argumentativa : es el punto central y culminante de lo que se pretendecon esta obra. poniendo al lector en contactocon las palabras de los antiguos autores. sino también de familiarizar y ofrecer pautas de guía para algunos de 24 A este respecto. me consideraré dichoso. por hallarlecoherencia. a la incesante y. Humberto. en cuanto pretende. • Dimensión o parte fundamentadora : la conforman la exposición de la técnica jurídica delDerecho Romano clásico. a primera vista.téngase en mente que la mayoría de dichas doctrinas eclécticas se refieren más bien a aspectos e instituciones propiosde las sutilezas y complejidades de algunas disciplinas jurídicas concretas. Si. englobadas en dos finalidades: • Dimensión o parte histórico-expositiva : constituida por los panoramas históricos deldesarrollo del Derecho Romano y de las doctrinas iusfilosóficas a discutirse. Página 1. a lasllamadas „doctrinas o posturas eclécticas‟. por lo demás tan abundantes en la doctrina jurídica.

27 El Espíritu del Derecho Romano. yseguirán haciendo soñar a nuestros hijos con mundos donde el hombre libre pueda vivir yprosperar en paz. es la lógica yadecuada para exponer el contenido. y de los ejemplos que he recibido de aquellos quehan venido antes que yo.concibo las ideas que en ella expongo como vinculadas y ordenadas entre sí.interrogantes que han fascinado (y.Como ya se ha indicado.-Rudolf von Ihering 27 . me han ofrecido. . por considerarlo importante a fin de comprender con mayor claridad laestructura y finalidad de la obra. y en la que la sencillez y la unidad más grandes se unen a laactividad más enérgica”. en medio de un mundo que a diario nos seduce hacia caminos alejadosde la verdad. (…) La verdadera poesía del derecho reside en el carácter sublime del problemaque se propone y en su movimiento. como éstos. a mis ojos. a mi juicio. no pocas veces. sin encontrarobstáculos. Antes bien. come ever again.*He dicho antes que el Derecho es la profesión que he elegido pero.En este trabajo se abordan. Al hacerlo. let there be light in this lifetime… and the pla nets of the universe go their way ” “ I am just one small part of forever… falling star catcher ”. No me arrepiento. “ Think About It ” (del álbum “ Bella Donna ”). los capítulos seencuentran ordenados de tal manera que conformen una secuencia que. sino que chocan a cada paso contra la resistencia que les oponen laobstinación y la ignorancia de los hombres y todas las malas pasiones del corazónhumano. de fondo. agradezco haberseguido este camino. Espero. Su historia. El derecho romano más que ningún otro puede mostrarnos esapoesía de orden y de regularidad. algún día.-Stevie Nicks 28 .JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 10 los problemas iusfilosóficos que el estudiante de Derecho debe acoger y sobre los cuales debeformarse su criterio. Página 46. y enespecial el Derecho Romano. 28 “ Planets of the Universe ” (del álbum “ Trouble In Shangri-La ”) . en realidad. a embarcarmeen esta noble travesía de justicia y libertad. las partes del fondo de la obrano necesariamente se corresponden con las partes de su forma: antes bien. internamente. especialmente tomando en cuenta el público al que vadirigido. aspecto en el que considero cobra relevancia la desambiguación deconceptos que intentaré. confundido) al hombre a través de milenios.“ No doubt. he explicado en esta introducción lo referente a las partes u ordenacióninternas. tengamos en mente que “El curso de las ideas morales en el tiempo es todavía más maravilloso que el movimientode los cuerpos celestes en el espacio.pero la sabiduría y previsión de mi padre me llevaron. es una obra maestra que no hasido jamás superada. no era mi primeraopción de carrera. Por eso mismo. lo que con ella pretendo y la manera en que. y en algún momento de mi adolescencia hasta la consideré en forma negativa. estar a la altura de la nobleza que el Derecho. Aquéllas no caminan. sin pretender agotarlos ni pronunciar sobre ellos la última palabra. comparable por su majestuosidad y regulación al delcurso de las estrellas. casi a pesar de mí mismo. no pain. la libertad y la justicia. y podrá verse en el desarrollo del trabajo.

en alguno de los períodos evolutivos del derecho al quecorresponde. en la obra ya citada de losprofesores Bernal y Ledesma. fenómenomás sorprendente y admirable.La noción de Derecho Romano en general puede entenderse en un sentido restringido y en unoamplio. JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 14 . para la formación de loscódigos. las formas en que puede estudiarse. 32 Ibid . Página 22.-Humberto Vázquez 29 .IEL DERECHO ROMANOY SU TÉCNICA JURÍDICA PANORAMA HISTÓRICODEL DERECHO ROMANO “El derecho es la sustancia misma de la historia de Roma. Páginas 1 y 2. En sentido restringido.C. absteniéndome de realizar en estos momentos un capítulo propio correspondiente. y “como fuente utilizada en estos dos últimos siglos. (…) No existe en toda la historia universal. su recepción por los pueblos bárbaros y las naciones deEuropa occidental.Los mismos textos. Ob. abarca además el desarrollo del Imperio Romano en Oriente hasta la caída deConstantinopla en poder de los turcos.la parte histórico-expositiva se relaciona con la parte fundamentadora y la finalidad interpretativa). Y ha corrido por todo el mundocomo un inmenso río fertilizante. realizo este panorama históricopor motivos de dar coherencia y unidad expositiva al presente trabajo. examinando las características estructurales de unadeterminada institución jurídica pasada. no pasa de ser una exposición somera en la medida de lo posible. que el de la pervivencia de las instituciones jurídicasromanas.La síntesis histórica que constituye este capítulo se fundamenta. de tal forma que pueda en sí mismo contenerla debida explicación de los temas necesarios para fundamentar lo que constituye su punto principal (en esa medida. tema que por su naturaleza es objeto. Por ambosmotivos. comprende “el orden normativo que rigió a la sociedad romanadesde sus orígenes hasta el 476 d. recorriendo y explicando lastransformaciones sufridas por el derecho de una comunidad determinada a través del tiempo. lomismo vale decirse de todos los capítulos de índole histórico-expositiva que conforman esta obra. y cómo puede sistematizarse el estudioconcreto que en este apartado se expone. 30 Aparte de la finalidad introductoria-pedagógica que he expuesto en la introducción. y los capítulos II y III de Derecho Romano de Juan Iglesias. Véanse además la introducción (páginas 27 a 73) del Tratado Elemental de DerechoRomano de Eugène Petit. en gran número de legislaciones contemporáneas” 32 . Cit. Para ello. Página 21. (…) como esa carne de los mamudes que soterradas durante milenios bajo loshielos de Siberia. por lo que será una referencia constante en lo que llamo la parteargumentativa de esta obra. en ciertaforma. 31 Bernal y Ledesma. Esperando que en esos sentidos resulte útil al lector. Desde un punto de vista jurídico-institucional . Cit. principalmente. analizando la institución del pasado 29 Ob. todavía sirven de alimento al hombre de h oy”. es preciso hacer antes una explicación somera de lo que se entiende porDerecho Romano. por el desarrollo histórico del DerechoRomano 30 . Como inicio. sin perjuicio de añadir algún leve toquepersonal que estimo pertinente para lograr su finalidad. en que se extingue el Imperio Romano de Occidente” 31 . en sus páginas 15 a 27 (Petit). capítulos I y IV (Iglesias). ensentido amplio.Desde un punto de vista dogmático . y capítulo segundo (Bernal y Ledesma)exponen las ideas y conceptos fundamentales del Derecho Romano. desde tres puntos devista: “Desde un punto de vista histórico-cronológico . haremos un recorrido. principalmente.El estudio del derecho como dato histórico puede hacerse. de la totalidad del presente trabajo. especialmente de derecho privado. panorámico y breve.

etc. tradiciones ycostumbres que de otros recibiera. En el segundo período. Pero si es siempre importante en la práctica saber desde qué momento una ley . económico. y entonces forma también su derecho propio y exclusivo.C. en este sentido.A su vez. Página 56.con base en su fundamentación jurídica en el momento en que se fue desarrollando. se podría tener para la mayor parte de las épocas una exactitud cronológica exterior de las másacabadas. pues como veremos.Por su parte..clasificación. 33 Bernal y Ledesma. • Clásico : desde el final de la República hasta el imperio de Alejandro Severo (235 d.). toda periodización. Bernal y Ledesma. Recuérdese que. es defundamental trascendencia. en última instancia. y si la historia del derecho no fuese otra cosa que unahistoria de las leyes.C. etc. territorial ogeográfico. el pueblo romano. religioso. agricultor y de grandes virtudes. Cit.extensa. ypermitiendo así que ésta señale su propia evolución” 33 .). es además la que se adopta en la Cátedra de Derecho Romano I de estaUniversidad. Cfr.C. su estudio histórico se extiende atodo el desarrollo posterior a la etapa del derecho justinianeo hasta nuestros días. Interesante resulta la división que hace Clemente de Diego. Los dos períodos se manifiestan en lo público y en lo privado”. siendo másadecuado a nuestro objeto la división que se hace por criterios jurídicos 34 . Esto se debe. en su traducción al español del Tratado Elemental de Derecho Romano de Eugène Petit(nota 9.. separados por un espacioque llama de transición. adoptaremos la periodización que seexpone por parecerme conveniente. modelar su carácter y labrar suespíritu nacional. la cualJosé Fernández González. el criterio jurídicopuede a su vez enfocarse como una cronología interna o externa del Derecho. atender a los elementos de la cultura oal principio que informa el sistema jurídico. en El Espíritu del Derecho Romano. en su sentido estricto abarca desde los orígenes hasta el565 d. Como sentido amplio. elementos extraños se infiltran unotras otro en aquel derecho. el estudio histórico del Derecho Romano también se conceptúa en un sentidorestringido y uno amplio. En el presente trabajo. Páginas 52 y 53. va más allá de la caída del Imperio de Occidente. a que el estudiohistórico de la materia necesita incluir la era del Emperador Justiniano. Ob. principalmente.). borrando sus antiguos exclusivismos y capacitándole para engrosar la cultura de lasmodernas sociedades. página 52: “El día y lahora de la promulgación de una ley son fáciles de determinar. elespíritu nacional se debilita tanto como se fortalece el principio de universalidad. atendiendo a lascaracterísticas que presente el derecho en diversas etapas históricas cronológicamentedeterminadas 35 y. en cambio. la cual delimita en el tiempola noción de Derecho Romano antes expuesta. • Preclásico : desde la promulgación de las XII Tablas hasta el final de la República (27a. 34 Otros criterios usados para periodizar la historia de Roma y su Derecho son: político. como nota. En el primer período.C. social. tal estudio puede dividirse en etapas atendiendo a diversos criterios. Sin embargo. 35 Téngase en mente la siguiente explicación de Ihering. trabajando sobre el legado de ideas. eminentemente nacional y en armoníacon las enérgicas condiciones de aquel pueblo sencillo. no deja de tener algo de arbitrario. Ob. Cit. Por su parte. expone de esta manera: “El ilustre romanista y profesor español Clemente de Diego. recomiendo su lectura íntegra. se distinguen cinco períodos principales del estudio históricodel Derecho Romano en sentido estricto 36 : • Arcaico : desde la fundación de Roma hasta la promulgación de las leyes de las XII Tablas(449 a.Esta nota de Fernández González a Petit de la cual hemos citado únicamente el último párrafo es. correspondientes a las dos etapas principales de la vida del pueblo romano. página 29). distinguedos períodos. pero en sí misma una síntesis rica e ilustrativa sobre el problema de la periodización de la historia delDerecho Romano. logra constituir su individualidad poderosa. es decir.

no obstante. en suproyección temporal. PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 15 • Posclásico : desde Alejandro Severo hasta Justiniano (527 d. que corresponden al desarrollo delDerecho Romano en occidente. (…) Nada más erróneo que creer que el origen de los principios depositados en la leycorresponden a esa fecha.Al exponer cada período. sino como cinco ramas de un solo árbol que. Ob. por ser el enfoque relevante al presente estudio 37 : • Primeros siglos de la Europa medieval (473-1090).Por los motivos arriba expuestos. haciendo. fechar el origen de ese principio en el día de la aparición de laley”. Por eso. con importantesrepercusiones en cuanto a la vigencia del Derecho Romano. y es pura casualidad si no se ha expresado máspronto o más tarde.C. a veces se traslapan y sobreponen. Sería un error. los cinco enunciados que preceden no son propiamenteperíodos históricos y cronológicos de un todo. en algunos de ellos. paratratar de preservar en la medida de lo posible el sentido cronológico que facilite la . para permitir abordar mejor los temas. que se opera durante un período de varios siglos. por lo que ambos fenómenos se enmarcan dentro de la aparición y labor de diversasescuelas del Derecho. si bien no prescinde de las necesarias delimitacionescronológicas o temporales. 36 Cfr. y el movimiento codificador. abordaremos cuatro ejes principales.Así.).subdivisiones con base en un criterio político. • Tendencias actuales. desde la aparición de las universidades en la EdadMedia. guardan entre sí cierta relación en mayor omenor grado de intimidad. • Movimiento codificador del siglo XIX (1804-1900). que influyen sobre los desarrollos y simultáneamente se nutren de ellos. A su vez. • Justinianeo : duración del imperio de Justiniano (527 al 565 d. los profesores Bernal yLedesma exponen también una división que. Puede haber entre los dos una gran distancia (…). • Recepción del Derecho Romano en Europa occidental (1500-1900). • Escuelas del derecho y su evolución (siglos XII al XIX). convariaciones en el espacio y el tiempo. el desarrollo jurídico en general y del iusromanismo en particular va unido al ámbitoacadémico. que en el espacio deaproximadamente un siglo viene a cambiar de forma radical el mundo jurídico. No obstante. por partir de enfoques distintos yreferirse a fenómenos diversos que. Dichos ejes temáticos serán los siguientes: • Marco histórico • Constitución social y política • Fuentes del Derecho • Características del DerechoPara el estudio del desarrollo e influencia posterior del Derecho Romano. nuestra exposición panorámica se separará un tanto del punto devista estrictamente cronológico. Cit. y de la mano de grandes cambios enel ámbito de las ideas y la política. Un principio jurídico puede haberestado vigente largo tiempo antes de haber sido sancionado por la ley. no es propiamente una periodización. en el estudio histórico en sentido amplio del DerechoRomano posterior a Justiniano. Bernal y Ledesma. carece deutilidad en el aspecto histórico. sino más bien una divisióntemática que ayuda a poner en perspectiva dos fenómenos importantes de la llamada segundavida del Derecho Romano: la recepción. Bernal y Ledesma exponen los siguientes puntos. por consiguiente.C.está en vigor. por considerar que favorece el orden y la claridaden la exposición.). al mismo tiempo quetratando de hacer la debida referencia a la relación recíproca que éstos tienen. Páginas 51 a 54.

. en ClassicalPhilology .Roma nace de la fusión de las tribus de latinos. Esto. Páginas 54 y 55. Origines Gentium .comprensióndel lector. Páginas 221 y 222. Bernal y Ledesma. y por juzgarlo así es que elijo enfocarlo de esta forma. páginas 65 a 81. entre los siglos XII y VI a. Ob.C. con la salvedad hecha de que. I. Para el estudio del período arcaico. Bickerman.C. y laperiodización y división que se adoptan para facilitarlo.Sabiendo ya lo que se entiende por Derecho Romano. Es en una de ellas en dondelos griegos introducen a Europa el alfabeto. Empecemos. para efectos de su estudio histórico. Elias J. Los etruscos probablemente venían del Asia Menor. recurriremos a la división por épocas de la historia universal adoptada con ciertageneralidad por los historiadores. está envuelta en leyenda 38 . es decir. La tradición romana dacomo fecha fundacional de la ciudad el 21 de abril del 753 a. 1. que fue adoptado por los etruscos y. DESDE LOS ORÍGENES HASTA LA ERA DE JUSTINIANO Comprende este período lo que hemos denominado anteriormente como Derecho Romano ensentido estricto.C.Además de ellos. entre ellos Roma.). la constitución política y social. tenemos trazado el itinerario yacondicionado el vehículo para recorrerlo. si bien lo que propiamente se entiendepor Derecho Romano se considera finalizado hacia la caída del Imperio de Occidente (476 d.llegó a Roma 41 . JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 16 periodización responde a criterios que no siempre coinciden con los puntos o momentos clave dela historia de la ciencia romanística. quienes de forma más esmerada ycientífica abordaron el estudio sobre los orígenes de las naciones. Se expondrán en su momento algunos aspectos de su desarrolloen oriente. entre todos los pueblos de la antigüedad. examinando el marcohistórico. lo dividimos en dos partes según las formas degobierno o constitución política que se dieron: la monarquía y la república. Roma entra en contacto con el mundo mediterráneo. aceptaran tales teorías sobre sus orígenes. porparecerme apropiada al sentido introductorio que inspira esta parte de nuestro estudio. lo ve como factor influyente paraque las demás civilizaciones. iniciando su vida como unapequeña población de agricultores con una extensión territorial no mayor de 500 kilómetroscuadrados 42 . Edward. sí resulta adecuada dicha periodización.C. y su comercio con ciudades griegasy con Cartago le permitieron adquirir elementos de otras culturas. y las fuentes del Derecho en cada uno de ellos. Civilizaciones de Occidente: Su Historia y Su Cultura. hacia el 430 a.). probablemente fue fundadaRoma por los pueblos itálicos de la región del Lacio al sur del río Tíber. en líneas generales. 39 Cfr. Cit. observará el lector que. nuestro viaje en el tiempo. entonces. como se ha dicho.C. y sabinos. Cfr. McNall Burns. etruscos. cómo se aborda su estudio histórico. pueblos que serían las influencias más poderosas durante los primeros años deRoma 40 . a través de ellos. a su vez. propia de los pueblosque conformaron Roma. A través de las colonias griegasdel sur de Italia. según sean de relevancia para el punto que nos interesa. y antes del año 1000 a. mientras que la ascendencia troyana a través de Eneas es producto del helenocentrismo quetiene su origen en que los griegos fueron. ocupan distintas partes de la península los griegosy los etruscos. Aún así. Período arcaico: de la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas La fundación de Roma. aunque haciendo en este momento la salvedad de que tal 37 Cfr. los cuales hicieron su entrada al comienzo de la edad de bronce 39 . Italia estaba habitada por lomenos desde la era paleolítica superior. para 38 Bickerman considera que la historia de Rómulo y Remo es “indígena y antigua”. tal nociónabarca también la época de Justiniano (hasta el 565 d. El primer autor griego quetrató el origen de Roma fue Helánico.C. Dichos pueblos habríansido descendientes de invasores indoeuropeos provenientes de las regiones lacustres al norte delos Alpes.

por amor a una libertad sin freno.C. desterrados por los suyos. el mismo Ihering está conciente querevisten carácter de leyenda. Bernal y Ledesma. a quienes el destierro servía de expiación 44 . Bertolini. Cit. El período monárquico abarcaría. Cit. Ihering. A. a decir de Margadant. Páginas 32 a 34. Esta deidad tenía un templo desdetiempo inmemorial en el Capitolino. se atribuyeel fortalecimiento de las instituciones religiosas 46 . 42 Cfr. según la leyenda.C. . Es en ese sentido queresultan ilustrativas las referencias a la obra de Ihering: como interpretación del carácter romano y su proyección enlo jurídico.). Páginas 35 a 46. es un estado de salvajismo y de anarquía. Barrow. reinó de 717 al 673 a. recurriendo para ello a los correspondientes estudios históricos que tenga asu alcance. a mi juicio. ocurre el reinado de Tulio Hostilio (673 a 639 43 Cfr. cuya aclaración corresponderá al lector al momento quedecida abordar la magna obra de Ihering. sino de interpretar el sentido de las leyendas romanas en cuanto estas son reflejo del„espíritu popular‟. Ob. La tradición también hace referencia al rapto de las sabinas 45 (747 a.40 Cfr. y que. por lo demás. como visión propiamente jurídica. (…) Pero elmismo Rómulo pone a ello fin haciendo reinar el orden y el derecho como los únicos lazos capaces de contener estaturba salvaje”. No obstante. Cit. Cit Página 63. Esto sin perjuicio de que en otros pasajes de su obra Ihering sí incurra en fallasde carácter propiamente histórico. desde el legendario 753 a. hasta el 509 a.C. y ahí Rómulo convocó a los desterrados de otros pueblos aunirse a la ciudad recién fundada. Desde luego. Página 333). fecha en que se ubica la expulsión de Tarquino el Soberbio. y no llevando consigo sino su brazo y su espada. tiene fallas: nopertenece a la corriente de los historiadores” (La Segunda Vida del Derecho Romano. Los fundadores de Roma sonbandidos y aventureros. Cit.Cabe mencionar aquí que. a) Marco histórico 43 Según la leyenda.. Ob. mediante el cual los romanos lograron asegurar la continuidad de su población. la obra citada de Ihering “como visión histórica. Página 69 . como señala Margadant. PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 17 luego exponer las características del Derecho correspondientes a la generalidad del llamadoperíodo arcaico. enque se funda Roma.último rey. quienes a su vez se basansobre historiadores en lo pertinente).A un rey sabino. Rómulo fundó Roma como un asilo bajo los auspicios de Vejovis. Páginas 347 a 353. dios de losdesterrados.nótese a la vez que los pasajes de Ihering que citamos al pie en esta y subsiguientes páginas de la presente secciónhacen referencia (a veces expresa) al carácter legendario que rodea esta etapa arcaica. el volkgeist que tanto interesó a los autores de la escuela histórica alemana. se han separado de susconciudadanos abandonando sus dioses y sus familias. La monarquía Los años más remotos de la monarquía romana se funden con aquel pasado legendario que yahemos mencionado.). 41 Cfr. principalmente mediante la unificación de lascreencias de los sabinos y latinos. por lo que. también sin perjuicio de la relevancia que el pensamiento de Ihering tenga en cuantofilosofía del Derecho. Ob. la exposición propiamente histórica que haremos se basa principalmente en lasobras de Bertolini y McNall Burns (historiadores) y de Bernal y Ledesma (romanistas. Página 222.C. Ob. Posteriormente. Numa Pompilio (quien. Ob. Ibid . Por eso.. según la leyenda. Iheringno está tratando de historizar. 44 “El origen de Roma. no como intentos de proporcionar datos históricos que. entonces. Bernal y Ledesma.

La tradición le atribuye haber asesinado a su suegro para tomar el trono. 47 Este es un paso importante en la gradual consolidación de Roma como potencia. bajo el imperio delas leyes y de la moral.C. Página 83. Primero indicaré las nupcias romanas. que podría considerarseuna mezcla de monarquía y aristocracia 51 . al haberredactado leyes para regular la declaración y conducción de las guerras 48 . la una liderada por el rey y la otrapor su sobrino Lucio Junio Bruto. suplantando el antiguo régimen. Ob.Anco Marcio (639 a 616 a. Por último.45 Ihering ve en esta leyenda una manifestación del principio de la voluntad subjetiva.La revolución que derrocó a Tarquino tuvo tres etapas 52 : primero. que tiene como principal logro la conquista de la antigua ciudad latina de Alba Longa 47 .deshonró a Lucrecia. Lasegunda etapa corresponde a la revolución patricia . un hijo del rey.Lucio Tarquino el Antiguo (616 a 578 a. es señalado por la tradición como autor de la importante reformaconstitucional que. Se señala que Tarquino fue apoyado por lospatricios para que aboliera los nuevos derechos obtenidos por la plebe con la reforma servianapero. esposa de Lucio Tarquino Colatino.C.C. Bertolini observa que“Consecuencia de la caída de Alba Longa.C. JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 18 a.). culminando con el ascenso de Publio ValerioPoplícola al consulado junto con Bruto. al crear los comicios por centurias. De ahí que tanto la plebe como el patriciado secoaligaran para derribar la monarquía. que según la leyenda fue llamado al trono por la reputación de su piedad y su espíritu de justicia. y de la traslación de sus nobles a Roma. comouna rivalidad entre dos ramas de la familia de los Tarquinos. hija de Servio 50 . la construcción de cloacas y canalessubterráneos.Página 70. Su sucesor. Sin embargo. la revolución familiar . No se ciñe solamente al establecimiento de la religión. que culmina con la sustitución de la familia de losValerios. empieza a desdibujar la división existenteentre patricios y plebeyos. atacó también los antiguos privilegios patricios. entra en escena como yerno deServio Tulio. Se atribuye a Anco Marcio la fundación del Derecho Internacional.) funda la ciudad de Ostia y continúa las guerras para someter a lastribus latinas. C.El último rey de Roma. tales como ladesecación de las tierras bajas del s eptimontium . aparece como el representante del principio religioso. l a leyenda del rapto de las Sabinas fue más bien el efecto que la causa de estacostumbre”. Ihering. una vez en el poder. expresado en la aprehensión. la revolución popular . Cuenta la tradición que Sexto Tarquino. El marido arrebata a la mujer delhogar paterno (…).). Cit. Cit. la ciudad que se había alzado por la violencia y por la fuerza de las armas”.). 46 “Numa.) hizo importantes cambios en Roma. Tarquino el Soberbio (534 a 509 a.como fuente originaria del derecho en Roma: “La idea de que la aprehensión es el verdadero origen del dominio jurídico se manifiesta además en dos usos. en busca de instauraruna monarquía absoluta y hereditaria. que gran influjo habría de ejercer en la época republicana 49 . sino que tiene por fin fundar de nuevo. así como la introducción de los lúceres (tribu etrusca) al senado. formando una nueva .a la introducción de nuevos dioses y al régimen del culto. enconspiración con su esposa Tulia. sustituyendo el criterio de linaje por el de fortuna como determinantede la nobleza romana. ServioTulio (578 a 534 a. quien había sido el primero en ocupar el consulado juntoa Colatino. Ob. desencadenando la revuelta queculminó con la subida al poder de la segunda rama de los Tarquinos en forma transitoria. su sucesor.

50 “La monarquía romana cayó por obra del patriciado. las teorías modernas son 54 : • Etnicista : los patricios fueron una de las tres tribus que formaron Roma. Bertolini expone su teoría de que la institución de la dictadura precedió a la delconsulado. Página 38. Bernal y Ledesma. Ob. según la cual su origen radica en que“Rómulo . “A creer lo que [la tradición] dice. Cit. 48 Cfr. losdioses nacionales. lo afirma Dionisio. El problema es determinar cuál de las tres tribus fue la que resultódominante. el elemento monárquico sobre elsacerdotal”. vigente en Romadesde su nacimiento. que eran el cultorendido a las fuerzas naturales. Con ocasión de relatar la revoluciónque dio inicio a la República. principalmente. Bertolini.. Cit. los plebeyos los labriegos y jornaleros. ríos. • Clientelista : los patricios son los fundadores de la ciudad y sus descendientes. Cicerón y Tito Livio. 49 Cfr. páginas 47 a 52. Cit. pues. en Ob.En cuanto a la religión y el culto. 51 Así. además dotando de alma a las montañas. que se comenta en el subtítulo dedicado a la familia 55 . fue lapreponderancia que en ella adquiriera el elemento latino sobre el sabino. llamó a sus miembros patres .Los puntos de partida del orden político en la Roma arcaica son la familia y la organizaciónmilitar . 52 Basamos esta parte en lo expuesto por Bertolini. que sometieron alas otras dos. que recibían un culto estatal.tribu. Página 44. La importancia de laplebe se manifestará.Bernal y Ledesma adoptan una teoría que podemos llamar ecléctica . Tarquino el Joven inventó todos losinstrumentos de suplicio. expuestaprincipalmente por Plutarco. al poner en boca de Coriolano las palabras que Bertolini cita en la página 44. etc. los romanos eran politeístas. y además la nota 8 en la misma página. losplebeyos son los extranjeros y esclavos liberados que quedaron en calidad de clientes. importabaque el poder real no renaciese. Ob. al crear el senado. Página 70. y teníantres órdenes de divinidades: los dioses de la naturaleza (llamados numida ). considerando que la plebe senutrió de diversos factores como los mencionados por las teorías modernas. en los primeros siglos de la época republicana. Ob Cit.. Al patriciado. Cit. • Económica : los patricios eran los terratenientes. En cambio. Existen cuatro teorías principales al respecto: la tradicional . PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 19 b) Constitución social y política No se conoce con exactitud el origen de la distinción entre patricios y plebeyos. Página 73. que se repartió sus despojos. Cit.Ob. y el mejor medio para conseguirlo era pintar como cruelísimo tirano al último reyinfamando su nombre y su memoria”. de influencia principalmente griega. practicaban el animismo. para usarlos contra sus súbditos. integrando así la clase patricia y todoslos demás quedaron en calidad de plebeyos” 53 . Ihering. por ejemplo. y la religiónfamiliar. rocas. Ob. Hasta las obras de utilidad pública se le atribuyenculpablemente”.

La familia tenía las siguientes notas características: . la organización política de Roma en la etapa de la monarquía respondía a uncriterio militar: entiende que por “pueblo” se indica al grupo de jóvenes aptos para llevar lasarmas 57 . Ibid .o en otros términos. Ibid . y elevando su tronco esparce su ramaje en la constitución militar. 57 Cfr. Cit. 55 Cfr. las asambleas populares. i) La familia 61 Núcleo de la sociedad romana. Página 179 JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 20 hombre que puede ejecutar sus resoluciones” 60 . en el interés militar”. el rey. y que el rey era ungeneral en jefe 59 . Página 69. se basa en la potestad del jefe sobre sus miembros. Afirmación de Ihering. Página 178. Por tanto. la familia se entiende como un grupo de personas sometidas a laautoridad del paterfamilias . las gentes y el respectivo lugar que ocupaban los individuos en el seno de ellas se fundan en laidea de familia. 54 Cfr. y no se considera como verdadera voluntad sino la del 53 Bernal y Ledesma. Páginas 69 y 70. loscomicios. de donde se entiende también que los ancianos (elsenado) tuvieran un carácter consultivo y no deliberativo.Según Ihering. Ibid . Con esto fundamenta Ihering las características de las instituciones de lamonarquía: las potestades y facultades del rey derivaban de su calidad de general en jefe de unpueblo siempre en pie de guerra.56 . y las curias y las tribus. Páginas 64 y 65. “porque ellos tienen voluntad. hemos de ver las instituciones que lo conforman. se integraban sólo con los jóvenes. siendo éstas: la familia. el senado. 56 “El Estado antiguo echa sus raíces en la familia. 58 Cfr. que las asambleas populares se originan en reuniones del ejército 58 . para entender la constitución social y política de este primer período históricode Roma. páginas 127 a 187. Ob. Ibid . con sus jefes y el rey. en principio. Ibid . es decir. la gens . Página 176. que éstemagistralmente desarrolla en El Espíritu del Derecho Romano. 59 Cfr.

esclavos y lascosas. y los penates o genios protectores de la familia. y sobre los bienes. El cultodoméstico era privativo de cada familia y era dirigido por el pater . con poder para dar vida o muerte ( ius vitae necisque ) a los queestaban bajo su potestad. • Patriarcal : pertenecían a ella los descendientes por línea paterna. • Autoridad del pater 62 : su máxima autoridad era el paterfamilias . in noxa o inmancipium . • De parentesco agnaticio : el vínculo que la constituía no era sanguíneo. los demás descendientes. juez supremo y sacerdote. como patria potestas sobre los hijos y demás descendientes. esdecir. las nueras.• Monogámica : se funda sobre la unión de un hombre con una mujer. y el mancipium sobre los dados in nexi . Originalmente dicho poder recibía el nombre de manus . sino agnaticio. • Política : se organiza para fines de orden y defensa social. • Religiosa 63 : cada familia tenía sus dioses propios: el lar o primer ascendiente. los manes odemás antepasados fallecidos. La manus se va desmembrando hasta conceptualizarse como manus sobre la mujery las nueras. los hijos. ejercidopor igual sobre la mujer. se determinaba por la sujeción a un mismo jefe. quien era su jefe único. • Autónoma : era un organismo independiente de otros grupos familiares. como dominica potestas sobre los esclavos.

y la institución desaparece conforme Roma se internacionaliza a través dela conquista y de la transformación de su economía 65 . 63 Cfr. Ob. Ob. Se reunían por grupos en una unidadllamada curia. tan fundamental en el sentir y vivir jurídicos de Roma. la clientela se conformaba por extranjeros venidos a Roma. ynormas de derecho privado. propuesto por un miembro del senado llamado interrex . PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 21 perpetuo y hereditario. Página 177. habiendo diez curias 69 en cada una de las tres tribus. véase el estudio que sobre el poderdoméstico y las relaciones de familia realiza Ihering en Ob. Páginas 64 y 65.Ligada a la familia se encuentra la clientela. fiestas.. obligándose para con él a llevar a cabouna serie de actuaciones y recibiendo a cambio su protección ante los tribunales y la de tentaciónde tierras para el cultivo” 64 . 62 Para ampliar este tema.afirma Ihering. Bernal y Ledesma. iii) Los comicios 68 Con el nombre de comicios se conoce a las asambleas del pueblo romano que eran convocadaspara conocer y decidir sobre asuntos de su competencia. A su vez. Bernal y Ledesma. Se les clasifica según el criterio queservía de base para organizarlos. Cit. Ibid . Página 68. 61 Cfr. “La gens es una familia en grande y un Estado en pequeño” 67 . Cit. Cit.Su función principal era elegir al nuevo rey. patrimonio. ii) La gens 66 Existen diversas teorías sobre el origen y características de esta institución que.. Vigilaba que el paterfamilias no abusara del ius vitae necisque . siendo los siguientes: Comicios curiados Su organización atendía a un criterio de linaje o gentilicio. por lo demás.La gens tenía su organización interna propia. páginas 363 a 406. Páginas 66 y 67. conformada por “individuos libres que por algunacausa se sometían a la potestad de un ciudadano romano. cada curia secomponía de diez gentes . El estatus de cliente era 60 Cfr. La más aceptada es que constituía una agrupación natural defamilias con ascendencia común.desapareció en épocas tempranas. al igual que su propia religión. 64 Ibid . y por esclavosliberados que permanecían ligados a la familia de su antiguo dueño.Probablemente.

una división guerrera. y se asignaba mayor cantidad de votos (cada centuria equivalía a unvoto) a las clases más acomodadas. Páginas 67 y 68. tratar de este tipo de asamblea comicial es tantocomo exponer la reforma constitucional que sufrió Roma. Ibid . para cobrar impuestos. que designan las divisionesdel pueblo. Cit. Ob. se dividió al pueblo en cincoclases según el monto de las fortunas con que contaran. una subdivisión de diez hombres. Es probable que..C. Comicios centuriados Organizados con base en un criterio económico. Ver Ob. menores de 45 años) y de mayores ( seniores . (…) La etimología enseña también que los comitia curiata eran en su origen las reuniones del ejército”. tiene etimológicamente un sentido militar. Si vir . la reforma servía un fin militar. es el guerrero. decuriae . Página 69. 68 Cfr. derivada de los principios de familia yde voluntad subjetiva. Bernal y Ledesma.por consiguiente. páginas 106 a 109. para reestructurar las asambleas populares 71 .. mayores de 45 años). Ob. hallan tenido facultades legislativas generales. en un principio. político. y decemviria . Eran llamados a 65 Cfr. 70 Ihering les atribuye una función de garantía pública de derechos privados. Comicios por tribus . como hemos visto.Cada clase. Cit. 69 Ihering afirma que “hemos procurado demostrar que las expresiones curiae . quienreinó del 578 al 535 a. palabra esta últimaque señala el puesto de la gens en la organización militar. Página 131. fiscal. a su vez. conviria o curia será. queluego fueron quedando limitadas a algunos actos importantes relacionados con la familia. atribuida al rey Servio Tulio. Páginas 71 a 74. para integrar laslegiones. 66 Cfr. 67 Ihering. se dividió en centurias. habiendo igual número de centurias de jóvenes( iuniores . decuria . JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 22 votar por orden de clases. comola adrogación o el testamento 70 . Así. Ibid . Cit. Con base en un censo de la población.

Página 17. 73 Cfr. y todo se gobernaba con la fuerza por los reyes” 77 . sea para elegir losmagistrados menores. posteriormente. aunque fuera nombrado por su predecesor. etc. Cit. el soberano y sumo sacerdote. 75 Bernal y Ledesma. debido a que. c) Fuentes del Derecho “Ciertamente en el comienzo de nuestra ciudad el pueblo determinó primero vivir sin ley cierta. Página 74. 74 “La dignidad real no es. Cit. perosiempre vio limitado su poder por el senado y el pueblo reunido en los comicios” 75 . puede considerárselecomo una monarquía electiva o representativa. Ihering.teniendo tan sólo la autoridad de la experiencia.Página 180. al principio. que luego fueron aumentándose. cayeron en desuso todas estas leyes 78 . pues. el poder político y elpoder religioso. no puedeconsiderarse una monarquía absoluta. 76 . 72 Iglesias. el rey no es el jefe del ejército.cuyas funciones son poco conocidas. Algunos consideran que originalmente se hallabaintegrado por los jefes de cada gens . Bernal y Ledesma. sino que es el caudillo del ejército. cual es la división de la ciudad en 4 sectores (tambiénatribuida a la reforma serviana). Cit. el cúmulo de tres poderes independientes: el poder militar. Juan. En la época monárquica. Contaba con funciones legislativas mediante la proposición de las leyes. sus decisiones no eran obligatorias. magistrados cum imperio . reuniendo en su persona las funciones de“jefe político y militar. véase lacorrespondiente sección más adelante. y comenzó otra vez el pueblo 71 Cfr. Derecho Romano. v) El rey Durante esta época. Además. tenía que ser aprobadopor el senado 76 . Cit. Página 72. el rey era el primer magistrado. en cuanto convocados por los magistrados cum imperio . sea para la votación de leyes” 72 . iv) El senado Cuerpo consultivo integrado por los ciudadanos de mayor experiencia y responsabilidad (de ahí su nombre: senes significa “ancianos”). Ob.. ycomo tal tiene el derecho de reunirlo con un fin político y de ofrecer sacrificios en su nombre”.Por gobernar con la intervención de los comicios y el asesoramiento del senado. Ob. Bernal y Ledesma. Página 71. Ob. Sobre los concilia plebis . era elegido por loscomicios y. supremo sacerdote de la religión nacional y máximo juez en lascontroversias 74 . Uno de sus miembros era quien proponía alnuevo rey 73 .sin derecho cierto. se agrupaban estas asambleas. si bien algunos estudiosos consideran que “son los propios concilia plebis . si bien el cargo era vitalicio.Atendiendo a un criterio territorial. Ob. “Expulsados después losreyes por la ley Tribunicia.

convencimiento de que tal conductadebe llevarse a cabo. Cit. • Opinio iuris seu necessitatis : elemento subjetivo.El mismo Barrow nos ofrece un cuadro del carácter y “las virtudes que a través de su historia losromanos consideraron como típicamente romanas” 83 . los padres. La gravitas . 77 Manual ( Enchiridion) de Pomponio. bienhechores. y todo lo quepueda provocar respeto o afecto. PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 23 Romano a regirse más bien por un derecho incierto y por la costumbre. componiendo todo ello una sólidatradición de principios y costumbres. contra las costumbres religiosas. unido a la . las cualidades morales. los mayores.Cfr.Los dos elementos que configuran la costumbre son: • Inveterata consuetudo : elemento objetivo.respecto de los dioses. que es seriedad. entendida como “la conducta positiva o negativaefectuada repetidamente de generación a generación. llamada religio . y toleró esto casi veinte años” 79 .Como es propio de los estadios primitivos de los grupos humanos. Bernal y Ledesma. sentimiento de responsabilidad. En el sentido más limitado.“En un inicio los romanos las llamaron mores maiorum –costumbre de nuestros mayores– yposteriormente consuetudo ” 81 .la frase significa el concepto de la vida. la frase [ mores maiorum ] puedeabarcar la constitución política y el armazón jurídico del Estado (…).sentido de la importancia de los asuntos entre manos. convirtiéndose por ello en norma de carácter obligatorio” 80 . I. que por ley algunapromulgada. Ob. los hijos. que crea una conciencia determinada decomportamiento. repetición de la conducta. entendiéndose por hombrepiadoso a aquel que reconoce los derechos de otros y cumple con el correspondiente deber. la principal y más naturalfuente de normas jurídicas es la costumbre. reconocimiento del hombre de algoexterno que ejerce sobre él una fuerza obligatoria. junto con las normas y losprecedentes no escritos inspiradores del deber y la conducta. 1. 78 Se refiere a leyes emitidas durante la monarquía. citado en Digesto. Este ideal de piedad “era lo bastante poderoso para modificar enla práctica las rigurosas disposiciones del derecho privado” 84 . “En el sentido más amplio. 2. Páginas 70 y 71. la patria. A esta tradición se apelaba cuando algún revolucionarioatentaba violentamente contra la práctica política. o contra lasnormas de moral o del gusto” 82 . y que conforman precisamente esas moresmaiorum con repercusiones en lo jurídico: la pietas o piedad. 2.

Durante la etapa monárquica. Numa Pompilio. Algunos historiadores y juristas romanos hablaron de la existencia de lasllamadas leyes regias. frugalitas . La crítica moderna. 3. propuestas por los tres primeros reyes (Rómulo. 86 Ibid . teniendo más amplitud decampo la costumbre. 82 Barrow. ladisposición a ceder en los derechos propios. “atenuación de la excesiva seriedad por la desenvoltura. Página 79. 2. Afirma Barrow que “la mentalidad romana es la mentalidad del campesino y 79 Pomponio.constantia o firmeza de propósito. 84 Ibid . que resume todas lasvirtudes romanas. virtus .consideraban la comitas . Cit. 83 Ibid . los gustos sencillos” 85 . la actividad legislativa es muy reducida. Ob. A su vez. TulioHostilio) a los comicios curiados. Cit . I. Ob. no la del campesino ni la del soldado por separado. que atenuaba la severitas o severidad con uno mismo. Cit. industria es el trabajo arduo. recopiladas hacia el final de la monarquía por Publio Papirio ensu Ius Civilis Papirianum 88 . 85 Loc. clementia . la virilidad y la energía. considera que las leyes regias eran enrealidad disposiciones religiosas emanadas del colegio de los pontífices . sino la del soldado-campesino” 87 . 81 Loc. Página 23. en cambio. “ Disciplina es la formación que da lafirmeza de carácter. o a firmitas . Página 24. Página 25. Cit . 80 Bernal y Ledesma. 2. el buen humory el humor” 86 . JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 24 del soldado. en Digesto. tenacidad.

C. 2. ocurriendo la primera secesiónde estos cerca del 494 a. Página 78. 91 Cfr. I.la oligarquía de los Fabios. que pone fin a las guerras aque dio origen la caída de los Tarquinos 91 . Bernal y Ledesma.Hacia el 500 a. logra apaciguar a los insurrectos. Bernal y Ledesma. Comienza también Roma a relacionarsey firmar tratados con potencias extranjeras como Cartago 93 . a) Marco histórico La república nace en medio de la guerra contra Porsenna.). Cit. 36. los plebeyos dejabanabandonadas sus tierras y. 87 Barrow. Páginas 52 y 53. El pacto entre patricios y plebeyos. pero lo estudian como penúltimo tema en el capítulo de la época arcaica.89 . Al ir a luchar en las guerras de conquista. coordinan con facciones que habíanquedado dentro de la ciudad para que éstas tomen el Aventino. pero hacia 496 a. en que ocurre laaprobación comicial de las XII Tablas 90 . Bertolini. acampados en una altura de los montes Crustuminios. por lo queseguimos esta misma orientación. hasta 449 a. Ob.C. El senado. Páginas 55 a 58. Bernal y Ledesma. Cit. rey etrusco a quien Tarquino elSoberbio pidió ayuda para restaurarse en el trono. 93 Cfr. al igual que elmonte en que se sostuvo la secesión. Página 81. 2. Cit. Página 12. 2. En el escenario de las luchasentre patricios y plebeyos. Así. enviando una comisiónpresidida por Menenio Agrippa. se produce la batalla del lago Regillo. Las versiones de la historia sobre esta guerradifieren. desposeídos y endeudados.C. 2. PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 25 También de esta época data la fracasada reforma agraria propuesta por el cónsul Espurio Casio 94 . modelos dela juventud patricia que “faltos por su edad de prudencia y clama. los plebeyos nombran como líder a Sicinio Bellutoy. por lo que esta sección abarca desde los añosposteriores a la expulsión de Tarquino el Soberbio (509 a. Páginas 76 y 77. La república Con la caída de la monarquía. Cit.. al regresar. figura que habría de tenergran importancia en la historia republicana. 89 Cfr.C. habiendo pasado de opositores a aliados de la plebe 95 . B. y desafían con inconsideradas provocaciones a la plebe” 96 . Ob. fijándose las condiciones de lapaz por el dictador Mario Valerio. destaca las figuras de Marcio Coriolano y Cesón Quincio. se inician las luchas entre patricios y plebeyos. En la división concriterio jurídico que seguimos para este estudio. se veían obligados a contratar préstamos para reiniciar susubsistencia. Bertolini. Así nace el tribunado de la plebe.C. Cit. fueron llamados sagrados o sacros 92 . bajan a la plaza acompañadosde gran séquito de clientes. familia que ocupó el consulado durante varios años y se destacómilitarmente. inicia en Roma la etapa de la república consular. 2. y I. 90 Bernal y Ledesma colocan la aprobación comicial de las XII Tablas al inicio de la época preclásica en sucronología (página 356). 92 Cfr. Ob. Ob. Ob.Este período también se caracteriza por las guerras contra pueblos vecinos como los ecuos y losvolscos.C. Digesto. 88 Cfr. Ob. así como la alianza con la liga latina en 493 a. la etapa del derecho romano arcaico culmina conla promulgación de la Ley de las XII Tablas. Cit.

También en sus inicios. habiéndoseretirado a labrar sus campos luego de que el proceso seguido contra su hijo Cesón le hiciera caeren la pobreza. que puedeoponer un magistrado respecto a la decisión de su colega de igua l categoría – pari potestas – o deotro de categoría inferior – infra potestas –” 100 . Ob. 94 Cfr. la figura de los cónsules teníalas mismas funciones que el rey. pero losplebeyos lograron su acceso en 367 a. Cit. 96 Bertolini.).Características del consulado fueron la anualidad. Ibid . “especie de veto y oposición. Cit. Páginas 59. quien había sido de carácter vitalicio. nota 33. con excepción de la potestad religiosa. surgidas con eladvenimiento del régimen republicano. ensu momento. Páginas 74 y 75. Cincinato se opuso a la iniciativa del tribuno Terentilio de redactar lo que llegaríana ser las XII Tablas. porsu parte. 99 Cfr. cuya promulgación es el punto culminante de este período y se tratará másadelante 98 . quienocupo en dos ocasiones la dictadura: para luchar contra ecuos y volscos (458 a.elegidos anualmente. que son susprincipales diferencias respecto al rey. JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 26 La dictadura . Cit. Cit. El consulado 99 Al derrocamiento de la monarquía. Páginas 59 y 60.Dentro del período preclásico se estudiarán las magistraturas que integraban el llamado cursushonorum . la temporalidad y la colegialidad. Cit. Es recordado por su sencillez y virtud. la más alta magistratura es puesta en manos de dos cónsules. Páginas 65 a 68. Ob. 66. únicamente los patricios podían acceder a este cargo. que quedó en manos delllamado rex sacrorum . 97 Cfr. organizando en el destierro fallidos intentos militarescontra Roma 97 . 95 Cfr. Bernal y Ledesma. serán el armazón del gobierno romano durante la etapa republicana. Páginas 61 a 64. Bertolini. no se limitaba a que tuvieran que compartir el poder. Cit. Ob. Inicialmente. junto conel senado y los comicios. exponiéndose a continuación únicamente las tres magistraturas que. Página 75.C. Bertolini. surgen nuevas instituciones políticas que. Ob. y paracombatir una revuelta plebeya (439 a.). Bertolini. Ob. Ambos.C. fueron una importante innovación en el panorama políticode su época. sino que podía cada cónsulparalizar la acción de su colega mediante la intercessio .C. Ob. 98 Cfr. fueron condenados a muerte. La colegialidad.Importante personaje de la época fue también Lucio Quincio Cincinato (padre de Cesón). b) Constitución social y política Con la desaparición del régimen monárquico. 100 Bernal y Ledesma.. Página 59.

En momentos críticos y peligrosos. “y habiéndose llamado a los cónsules pretores . los ciudadanos que no son patricios. lógico es deducir que se daba el nombre de praetor maximus almagistrado que sustituye al rey en el período transitorio que medió entre la abolición de la potestad regia y lainstitución definitiva del Consulado”. antes de las leyes Valerio Horarias. Ob. Cit. c) Fuentes del Derecho En esta etapa empieza a surgir una nueva fuente formal del Derecho en Roma: los plebiscitos. por lo cual. (…) ahora lo que se necesita esreparar la degeneración de ese poder real. entre otros factores. Cita además lo expuesto por Tito Livio sobre laexistencia de un magistrado denominado praetor maximus . y con el de plebe. Numa y otros reyes. denominadas concilia plebis 104 . Página 76. Páginas 49 a 51. 101 Cfr. pasa primero a la segunda rama de los Tarquinosy luego. Cayo Terentilio Arsa.También como una conquista de la plebe surge el monumento jurídico más importante de laépoca arcaica. se p odrá deliberar sobre si conviene crear unaorganización pública distinta de la que establecieron Rómulo. Cit. quien en 464 a.Nos dice Gayo: “Plebiscito es lo que autoriza y establece la plebe. en condiciones más restringidas. . Los tribunos de la plebe contaban con el veto.Bertolini considera que la dictadura es anterior al consulado. 102 Cfr. pudiéndose darmuerte en forma impune a cualquiera que atacare a un tribuno de la plebe. Bernal y Ledesma. ya que éstos se hacían sin suautorización. El tribunado de la plebe 103 Como fruto del pacto a que dio lugar la secesión plebeya. pero después se dio la ley Hortensia 105 . Ibid . por un período de seis meses. convertido en tiranía”. que desempeñaba una función que. que a su vez pone fin a la misma: la Ley de las XII Tablas.correspondía a un dictador especial llamado dictator clavi figendae causa . todos los poderes. Se cuenta que fue untribuno de la plebe. Ob. a los Valerios 102 . antiguamente. en la que se ordenó que los plebiscitosobligaran a todo el pueblo: de ese modo fueron equiparados a las leyes” 106 . queles permitía paralizar las decisiones y órdenes de todos los funcionarios y organismos degobierno. 103 Cfr. propuso la recopilación de lasnormas consuetudinarias vigentes. con la caída de la monarquía. Páginas 76 y 77. para poner fin a la incertidumbre que se daba por encontrarseel Derecho en manos de los pontífices y los magistrados patricios 107 . con las palabras que el historiadorDionisio pone en boca de Bruto: “En más tranquilos tiempos. habiendo sido una forma transitoriade gobierno que. sin limitación para ejercerlos 101 .C. siglos después. se concedió a la plebe contar con dosrepresentantes que velaran por sus intereses. Para ampararlos en sus funciones. se nombraba un magistrado extraordinario y único que reuníaen su persona. fueron declarados inviolables. Setrata de los acuerdos tomados por la plebe en sus reuniones. (página 50). Bertolini. La plebe se distingue delpueblo en que con el nombre de pueblo se comprenden todos los ciudadanos. incluidos lospatricios. lospatricios pretendían no estar obligados por los plebiscitos. Apoya esta teoría.

más que limitarse a codificar el derecho romano. que ejerce funciones degobierno y redacta el derecho existente durante un año. ve en este hecho un indicio de que.. habían redactado diez tablas. Cita además a Tito Livio. así como la fecha de larealización de la codificación” 112 . en efecto. finalmente en454 a. duplicando así laenergía que éste empleaba para mantenerlo. Los cónsules Valerio y Horacio. véase la nota 36 en la página 77 de Ob.Se nombró posteriormente un segundo decenvirato. la existencia del decenvirato legislativo. sinocomo un sentimiento jurídico interno y subjetivo. 105 Aprobada en 286 a. PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 27 Habiendo la iniciativa sufrido mucha oposición por parte del senado y los patricios. el hecho de que. que al marcar su huella sobre lo que la fuerzahabía creado. Afirma Ihering que la fuente originaria del derecho privadoen Roma es el principio de la voluntad subjetiva: “Entonces existía también el derecho. que gobernó tiránicamente. en que participaron los plebeyos. sino en la familia y la gens . no sólo el envío de la comisión a Grecia aparece como un acto de prudencia política. una preponderante importancia en la redacción de las XIITablas 109 . presenta un proyecto de ley. lafinalidad que se tenía era establecer una nueva forma de gobierno colegiado. Se instala entonces el primerdecenvirato (su nombre deriva de estar integrado por diez hombres). Cit. pero teníaotra forma diferente que hoy: no existía co mo un poder objetivo que se realiza por sí mismo. 106 Instituciones.104 Cfr. Cit.C. Cita en apoyo de su teoría. Cit. Ibid . entre otros datos. d) Características del Derecho 113 El Derecho Romano en la época arcaica se caracteriza por que el derecho privado no se basa en elEstado. regresando a Roma en 451 a. en Ob. 3. y que los plebeyos hayanquedado excluidos del primero. Ob. pero integraran el segundo: “Obvio parece. 107 Cfr. en vez deprorrogar las funciones del primer decenvirato. además. estaba consagrado por costumbres seculares que imprimían su propiocarácter al pueblo romano (…). sinotambién de indiscutible conveniencia” (página 69).Al término de ese año. Páginas 81 y 82. (página 69). El primer germen del sentimiento jurídico es el de la 108 Bertolini. Sobre las diversas teorías en torno a la obligatoriedad de los plebiscitos. en que se suprimieron las magistraturas. I.. aunque todavía no escrito. Con la hipótesis. de que los primeros decenviros recibieran el mandato dereformar el Estado. fuederrocado. y explica su pocaimportancia por su poca duración” . similar al de los arcontes atenienses: “Elderecho patrio. promulgaron lasXII Tablas 110 . y la época en quese estableció. que si se trataba únicamente decompletar el código nacional. se confirm ase en sus encargos a los diez legisladores. el cualredactó dos tablas adicionales. Bernal y Ledesma. “suelen admitirse como ciertos por la doctrinamayoritaria. por tanto. luego de haber estudiadolas leyes de la Magna Grecia 108 . adquirido o conquistado formaba parte del individuo mismo.C. se nombra una comisión que. Página 77.Puesta en duda la autenticidad de las XII Tablas 111 .C. restableciendo el gobierno consular. Este segundo decenvirato. se procediera a nombrar uno nuevo. tanto más cuanto que suproceder sabio e imparcial les tenía granjeada la estimación del pueblo”. quienpresenta a los decenviros “como una nueva forma de gobierno sucesora del Consulado. La tradición atribuye al jurista AppioClaudio. uno de los decenviros. Bernal y Ledesma.

cuando no incurren en excesos. la solemnidad. 36. para la época actual. Páginas 81 y 82.Derivado de este principio de voluntad subjetiva como fuente del derecho. 113 Cfr. de un derecho predominantemente oral. Ob. en Digesto. debe tenerse en cuenta. Ibid . 111 Cfr.aquella que identifica la formalidad. y que tendía a conservar losresultados de éstas” 114 . ¿De dónde nacen sino del formalismo militar el orden y la disciplina de los actos jurídicos. “Otro indicio es la manera con que fueron resucitadas las antiguasmagistraturas. Ob. JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 28 propia razón . como tal. pero en Roma sucede que. fundado sobre el mantenimiento de las fuerzas propias. Ihering explica que “[la influencia civilizadora de ladisciplina militar sobre el pueblo romano] se halla en íntima correlación con ese espíritu de ordenexterior y riguroso y con ese respeto inviolable de la forma.no sólo las del interesado.Por otro lado. formal y solemne. Actualmente en el ámbito jurídico setiende a asociar la oralidad con la informalidad. Cit. y que en sumomento tuvo su debida importancia. Bernal y Ledesma. estas características del Derecho Romano arcaico deben comprenderse con laconciencia de estar analizando algo propio de una época muy lejana a la nuestra. tan característico del pueblo romano. I. Páginas 82 a 84. 109 Pomponio. Véase el texto reconstruido de las XIITablas en las páginas 21 a 36 de esta citada recopilación de textos. el rigor.Distintivo del derecho antiguo era además su carácter estricto y riguroso. Si bien esta idea puedeser válida. a la influencia de concepciones religiosas. que “cuando se suscitaba un derecho completamenteindubitable debía esperarse la defensa de todas las fuerzas interesadas en perseguir la corrección. en parte.(página 69). y tuvo que suplirse con la creación de instituciones que tuviesenpor fin la decisión de la disputa. su persecución con ayuda de la justicia privada debió necesariamentede ocasionar una lucha bárbara. Ihering expone. (…) No hay proceso sino allí donde la pretensión es rebatible. son medios para alcanzar dichos fines. Rafael (Coordinador). Páginas 88 a 90. al conjugar la oralidadcon la formalidad. además. la ejecución tiene lugar en seguida y es sólo el interesado quien la persigue. Así. que tienden inexorablemente al rigor de la uniformidad (…)? El formalismo fue para elderecho romano la misma escuela de disciplina y de orden que gobernaba al pueblo en loscampamentos”. Página 19. 110 Cfr. Actualmente. 2. Estose debe. tuvo mucha importancia en laconfiguración del genio jurídico de este pueblo. es opinión más o menos difundida en diversos ámbitos. como síntomas de un derechoretrógrado. Esta distinción entre el derecho o la injusticia contestable oincontestable ejerce por doquier en el origen del desenvolvimiento del derecho una influenciareguladora sobre su formación. sino también la de sus parientes y amigos. que hubieran sido perfectamenteinnecesarias si el Decenvirato hubiese existido sólo como poder provisional encargado de escribir y ordenar elderecho patrio” (página 69).cuando es evidente. que la formalidad y solemnidad son resultado del afán de seguridad y certeza que no dejade acompañar al hombre. porun lado. aun cuando a veces entre en conflicto con su afán de libertad. como manifestaciones perniciosas del positivismo jurídico 116 . Cit. 112 Domingo. Bernal y Ledesma. pero tuvo un papel importante en laformación del derecho. en cierta forma y hasta cierto punto.Vemos entonces que el formalismo es consecuencia de ese punto de partida delorden político romano que fue la disciplina militar y. encuanto a la realización del mismo. (…) Cuando la pretensiónera de naturaleza dudosa. “para la consecución de la seguridad.Se trataba. necesitó desarrollar los actos jurídicos enforma de pequeñas obras teatrales y ante la presencia de todo el pueblo o de susrepresentantes .las autoridades no tiene para qué intervenir” 115 . para lo que se dictaron una serie de disposiciones legislativas.(…) Nada iguala a la disciplina militar para hacer comprender al hombre la necesidad del ordenexterior (…). y que. Textos de Derecho Romano.

a) Marco histórico Roma continúa la expansión de su dominio en la península itálica.Camilo es aclamado como segundo fundador de Roma 122 . En este período. Roma saletriunfante. importante ciudad etrusca 119 . Cit. Roma logra establecer su hegemonía en la región del Lacio. se desarrollaron en tres etapas: la primera.C. En 396 a. En esta coyuntura es de resaltarse la figura de Marco Furio Camilo.. Reconstruida la ciudad. Página 90.C 125 . Página 80.Entre 280 y 275 a. a los romanos lideradospor Sulpicio Longo en la batalla de Allia 120 .culminando en la disolución de la Liga 124 .C. 114 Ihering..De particular relevancia son las Guerras Púnicas. los galossaquean e incendian Roma. poniendo a Roma en peligro. quien ante la desesperación de los romanos a causa del incendio de laciudad. Ob. Así como los asistentes debían contribuir con su fuerza física a la realización del derechoincontestable.Ocurre también en esta época el proceso de unificación de Italia. éste invadió la península itálica. creado por y para los ciudadanos de Roma. Período preclásico: de la Ley de las XII Tablas al fin de la República Con la promulgación de las XII Tablas en 449 a. obliga a Roma a crear una flota bélica para luchar en el mar. asimismo. rey de Epiro. En la guerra contra la LigaLatina. ocurrida entre 340 y 338 a.héroe de la caída de Veyes. en las que Roma enfrentó y acabó por vencer a los samnitas. vivirán su apogeo las instituciones políticas republicanas.. y que los testigos pudieran ser parientes de los interesados. comienza una nueva etapa en la historia deRoma. habiendo vencido. que tuvo varios episodios.C. entre 326 y 304 a.. Tradicionalmente se atribuye a este incendio lapérdida de las XII Tablas 121 .. que se expondrá posteriormente. entre 298 y 290 a. rivales en ladominación de los apeninos. 116 Tema que será tratado en capítulos posteriores del presente trabajo. 2... comoconsecuencia.C. y la tercera. pues. las cuales luego se irían ampliando mediante elproceso de la interpretación. lasegunda. también son siglos de profundos cambios. lográndose la rendición de Tarento en 272 a. un derecho nacionalista. Laprimera.C. logra convencerlos que desistan de la emigración que pretendían. las mujeres.117 ” 118 .C. que vangradualmente decayendo a la vez que Roma se va convirtiendo en dueña del mundo. Tenía pocasinstituciones que regulaban la vida jurídica. 115 Ibid . Habiéndose solicitado por Tarento la ayuda dePirro. entre 343 y 341 a.C 123 .C. de 264 a 241 a.C. toma forma el régimen imperial. Los siglos comprendidos en este períodohistórico son siglos de confrontación y guerra para Roma. 117 Ihering explica que los testigos solemnes que intervenían en los actos jurídicos tienen su origen en los asistentesde la justicia privada.C. Roma lucha contra Tarento.. hasta que. a diferencia de la función de lostestigos como se conoce actualmente. dentro y fuera de su territorio.. se produce ladestrucción definitiva de Veyes. que también se pelearon en tres etapas. en Roma no importaba lo que el testigo sabía o si era digno de . LasGuerras Samnitas. así los testigos debían garantizar el acto en que intervenían. Alrededor del 390 a.alrededor del 27 a. bajo el mando de Brenno. De ahí que no se admitiera como testigo a PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 29 Era.

es la más importante. Ibid .. Ibid . padre de Aníbal. JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 30 culminando con la conquista de Sicilia. Ob. Páginas 104 y 105. Cit. Finame nte. 121 Cfr.credibilidad. Páginas 117 a 123. Bernal y Ledesma. La segunda. Página 90. entre 218 y 201 a. entre 149 y 146a.. Página 99.) por Publio Cornelio Escipión. 122 Cfr. Páginas 96 a 100. 118 Bernal y Ledesma. 124 Cfr.. quien sería uno de los mayores rivales de Roma en toda suhistoria. 125 Cfr. Páginas 93 a 95. culmina con la destrucción total de Cartago. quien por esta victoriarecibió el sobrenombre de “El Africano”. Página 358. Ob. Ob. Bertolini.idóneo. Cit. Cit. la tercera guerra púnica. Ob. Cit. Ob. imparcial. y Roma se convierte así en señora delmediterráneo 126 . Cfr. Destacado líder cartaginés de esta primera guerra púnicafue Amílcar Barca. Cit. 123 Cfr. Ibid .C. etc.Ihering. sino la fuerza que podía poner al servicio del mantenimiento y realización del derecho. Ibid . 119 Cfr. 120 Cfr. Páginas 100 a 108.C. éste fue por finderrotado en la batalla de Zama (202 a. Luego de la invasión de Italiapor Aníbal. Bertolini.C. Páginas 108 a 117. quien llevó a cabo su heroico cruce de los alpes en esta campaña.

censor. Páginas 223 a 237. Página 101.C.También en estos años surge la figura de Marco Tulio Cicerón. Ambos hermanos tuvieron un final violento. con un programa de dos finalidades básicas: exterminar a sus enemigos yrebajar la figura del tribunado de la plebe 131 . 131 Cfr.Las reformas de Sila..C. Ob. Cit. susdotes de orador. así como por haber puesto fin a la conspiración mediante la cual Lucio SergioCatilina pretendía derrocar a la república (63 a. 252 a 256. propuso una reforma agraria. Ibid . Páginas 259 a 266. comorespuesta al desafío que habían lanzado contra las clases dominantes 127 . rey del Ponto 129 . 129 Ubicado en la actual Turquía.C. Sila ocupó la dictaduradel 82 al 79 a.C. propiciaron elsurgimiento de nuevos líderes populares. Ob. Ob. que “dieron el poder a una aristocracia fanática y egoísta” 133 . colocándose así en una posición tal 126 Cfr. 127 Cfr. 132 Cfr. Ob. Cayo Graco. Cit. Bertolini. Ob.C. 130 Cfr. mediante la cual vinieron a ser figuras dominantes en la política de su tiempo 135 . Bertolini.) y Mitrídates VI.(peleada en tres etapas: del 88 al 84. Bernal y Ledesma. la alianza fue quebrantada dando lugar a la guerra civil entre César y Pompeyo. unificando en su personadistintos cargos (cónsul.Finalmente. Ob.. del 83 a 81. talentosos generales cuyas conquistas expandieron el territorio romano 134 . Entre Mario y Silasurgiría después una rivalidad que daría lugar a la primera guerra civil.Tiberio Graco.Éstos.Otras dos grandes guerras contra potencias extranjeras. sumo pontífice). Páginas 128 a 166. formaron una alianza política conocida como el primertriunvirato.Los cambios que sufre Roma como consecuencia de las guerras de expansión se ponen demanifiesto en las figuras de los hermanos Graco y las luchas sociales que éstos promovieron. Ibid . Julio César fue nombrado dictador vitalicio en 45 a. rey de Numidia 128 (ocurrida entre 112 y 105 a. Páginas 71 a 81. Cit. fueron las sostenidas por Roma contraIugurta...C. Páginas 201 a 213. Páginas 280 a 289. entre los que destacaron Cayo Julio César y GneoPompeyo Magno. Páginas 232 y 233. quien se destacó por su amplia labor como pensador. Cit.. y del 75 al 63 a. tribunoen 123 a.) 132 . de lacual habría de emerger victorioso aquél cuyo nombre llevarían en adelante los emperadores deRoma 136 . Cit. El gran héroe de la llamadaGuerra Iugurtina fue Cayo Mario. proponiendo la distribución mensual de cerealesa bajo precio para la población de la ciudad. tribuno. Barrow. Lucio Cornelio Sila. y 216 a 223. 128 Región de lo que actualmente es Túnez y Algeria. destacándose también su cuestor. uno de los intelectuales ypolíticos más grandes de la antigüedad. continuó las luchas de su hermano. . Bertolini.).C. elegido tribuno en el 133 a. McNall Burns.. quiensería a su vez el destacado líder de la primera guerra contra Mitrídates 130 . junto con Marco Licinio Craso. Cit.

no sin fundada sospecha. 135 Cfr. Páginas 289 a 307. Ibid . Páginas 307 a 319. 134 Cfr. Ibid . de conformidadcon la clasificación . Bertolini. entonces. sino que César. PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 31 que. b) Constitución social y política Esta época dio a la república romana lo mejor y lo peor de sí misma: la república vive suesplendor en cuanto a forma de gobierno. 136 Cfr. motivo por elcual fue asesinado el quince de marzo del 44 a. Páginas 319 a 330. Página 233. expandiendo su poder y civilización hasta abrazar acasi todo el mundo antiguo. Ob. Pero esta vez no fue lasangre junia la triunfante. con un período de crisis que se manifiesta.C. concretamente. bajo el estandarte romano. atraviesaproblemas y transformaciones que resultarían en la caída de dicho régimen. dejósentadas las bases para que éste se convirtiera en el primer jefe de una nueva forma de gobiernoque. nombrando heredero suyo a su sobrino Octavio. Ob. descendientede aquel mismo Bruto que había dado muerte a Tarquino el Soberbio. Cit.Entre los principales conspiradores para asesinar a César estuvo Marco Junio Bruto. Veamos.133 McNall Burns. Cit. 272 a 280. i) Crisis y transformación del mundo romano El período preclásico del Derecho Romano se caracteriza por coincidir con las luchas entrepatricios y plebeyos y.las características sociales y políticas de la era republicana. regiría al mundo por siglos: el Imperio 137 . dio lugar a la acusación de querer convertirse en rey. pero como consecuencia de esta misma expansión.

que “teóricamente pertenecían al Estado. partiendo a Roma e integrando la masa ociosa del proletariado que tantopesaba sobre el Esta do” 139 . e institucional 138 . 138 Cfr. en cuatro ejes: crisis agraria. Bernal y Ledesma. Ibid . 143 Cfr. así llamada en virtud de haberse luchadocontra los socii o aliados de Roma. Ob. 142 Cfr.La crisis de nacionalidad dio lugar a la guerra social 141 . 139 Ibid . Cit. JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 32 La crisis esclavista se produjo al aumentar la oferta de esclavos . Bernal y Ledesma. Iglesias.C. las abandonaban o lasperdían por deudas. Páginas 107 y 108. Ob. A su regreso. los pequeños campesinosintegrantes de las legiones se veían compelidos a abandonar sus tierras al partir a las guerras deconquista. 137 Cfr. 141 Cfr. Cit. Bertolini. Ob.. Los aliados de Roma en la península itálicatomaron las armas para exigir la igualdad. Cit. El proceso culmina en 90 a.consecuencia de la expansión de Roma mediante sus guerras de conquista. Páginas 85 a 89. cuando la ley PlautaPapiria concede la ciudadanía a todos los habitantes de la península 143 . latino. Páginas 292 y 293. Por otra parte. Fue esta crisis la que se trató de resolver a través de iniciativas comolas de los Gracos. Páginas 242 a 249. o extranjero. esclavista. 140 Cfr. y de tal situación derivabanderechos y consecuencias jurídicas distintas 142 . Ibid . Páginas 109 y 110. promotores dereformas agrarias 140 . Cit. Todas estas crisis fueron.ofrecida por los profesores Bernal y Ledesma. Páginas 330 a 337. Ob. en su momento. También Julio César y Pompeyo fueron. Para Roma existían diversas situaciones jurídicas de lapersona según fuera o no ciudadano romano.La crisis agraria consistió en que las guerras de conquista ampliaron el ager publicus con lastierras de los pueblos vencidos. Página 104. viéndose imposibilitados de volver a cultivarlas. pero de hecho seencontraba en manos de la oligarquía senatorial. en cierta forma.de nacionalidad.

apodado el Africano. bajo lainfluencia de la civilización helenística y de otras culturas con que entra en contacto a través desu expansión conquistadora. se inician los avances en laliteratura y las artes que culminarían con el siglo de oro de la cultura latina. véaseIhering. Roma sufre profundos cambios en su constitución social: de lasantiguas costumbres y virtudes se pasa al lujo. . se produjo unadesmembración de las funciones consulares que dio lugar a nuevos cargos. que fue vencida en 71 a. 145 Cfr.C. Página 224. la antigua religión esabandonada o corrompida con el advenimiento del esoterismo oriental. y por obra de estos tres grandes generales. Así se entiende que la crisis institucionalva ligada al surgimiento de caudillismos personales que. los cuales llegaríancon el tiempo a constituir la llamada carrera de los honores o cursus honorum .. dando lugar a sublevaciones como las ocurridas en Sicilia entre 138 y 132 a. estableció en forma definitiva el ordomagistratum ” 154 . la economíaagraria es sustituida por el industrialismo capitalista 151 . a Marco Porcio Catón como la personificación del antiguo. la era de Augusto 152 . así como la famosa rebelión del gladiador Espartaco. contra los galos producirá a César. ii) El gobierno republicano: las magistraturas Conforme se fue haciendo más complejo el manejo de la cosa pública. por Marco LicinioCraso 145 . Ob. más leal a sus generales que a la república.. “La lex Villia 153 dictó las primeras normas al respecto.. la molicie y el ocio 149 . Roma produjo a Mario. culturalmente. se convierten en un peligro para la supervivencia de las instituciones republicanas 148 .144 como resultado de las guerrasde conquista. Cit.“Contra Iugurta. dictada por Sila en el 81 a. Cit. acentuadopor la reforma militar de Cayo Mario. Bernal y Ledesma. 144 Sobre la situación de los esclavos en la antigua Roma.Las consecuencias generales de las crisis anteriormente descritas consisten en que. estableciendo requisitos de edad y la lex Cornelia demagistratibus . los cimbros y los teutones. contando con el apoyo de las fuerzasarmadas. Página 63: “Puede considerarse a P.C. Cornelio Escipión. Páginas 110 a 112. y el ejercicio de la potestad dominical sobre ellos. Ob. a la vez que las filosofíasepicúreas y estoicas. Cit. como ejemplorepresentativo del nuevo tipo de romano. no sin extenderse también el escepticismo y descreimiento 150 . 147 Barrow. el Ponto y la Galia Transalpina serán provincias romanas” 146 . mediante la cual el ejército romano pasa a ser un ejércitoprofesional.C. contra Mitrídates producirá aSila y a Pompeyo. 146 Ibid . Ob. Barrow afirma que yadesde tiempos de las guerras púnicas se observan los antecedentes del personalismo 147 .la Numidia. páginas 370 a 382.

Bernal y Ledesma. Ob. Ob. “Era necesario haber servido al menos diez años en el ejército para presentarse comocandidato a la cuestura. Página 118. Ob. entre las magistraturas de edil. Cit.Domingo. Cit. 150 Cfr. . Páginas 115 a 130. 153 Plebiscito del año 180 a. Bernal y Ledesma. Página 385.y a EscipiónEmiliano. Bernal y Ledesma. Cit. Páginas 119 y 120. Ob. Ob. Cit. Ob. McNall Burns. miembro de la familia Emilia adoptado por el hijo de Escipión el Africano. Cit. Cit. Cit. Ob. Páginas 61 a 71. 154 Bernal y Ledesma.C. Bernal y Ledesma. Página 118. pretor y cónsul debía haber un intervalo de dos años”. Cit. Ob. 151 Cfr. Cit. Páginas235 y 236. Página 122. 148 Cfr. Páginas 145 a 167. Cit. como el precursor de losmuchos que intentaron reconciliar las costumbres antiguas con las nuevas”. Ob. 238 y 239. Cit. 149 Cfr. Páginas 112. Barrow. 152 Cfr. McNall Burns. Ob. Ob. Páginas 113 a 117. Ob. Bernal y Ledesma. Cit.Página 236. Barrow. 118 a 119. Barrow.

.PANORAMA HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO 33 Características Las magistraturas romanas tuvieron las siguientes características 155 : • Electividad : los magistrados eran nombrados por un magistrado superior o por el puebloreunido en comicios.

entre el ejercicio de una y otra magistratura. Ibid . Ob. o coercitio . • Gratuidad : el ejercicio de las magistraturas no era remunerado. de la personalidad del sujeto. ésta debeplegarse a ellas y en ellas aprisionarse. Página 123. (…) No pretendo que el sistemaromano antiguo pueda y deba ser copiado por nosotros. pero para el mundo romano hayque invertir el adagio: era el hombre quien hacía a la función que desempeñaba. 156 Cfr.debiéndose sus decisiones complementarse con la aprobación del otro. formas estrechas. tutor. que permiten alque los posee una actividad de las más libres. a primera vista y en sí misma.). es la de un poderilimitado 157 . o ser paralizadamediante la intercessio . Bernal y Ledesma. (…) El cargo hace al hombre. 157 “La mayor parte de los poderes de derecho público se manifiestan bajo formas amplias. • Principio de no reelección inmediata : debía transcurrir un tiempo. • Orden jerárquico : existía una jerarquía en las magistraturas mediante lo cual se pretendíaque fueran ocupadas por ciudadanos que habían ido adquiriendo la debida experiencia. muestra una realidad moderada y perfeccionada por el uso y lacostumbre. cuestores ycensores. • Colegialidad : cada magistratura era ejercida por al menos dos titulares. fijas y limitadas. Ambos eran poderes de mando. Poderes 156 El ejercicio del poder en Roma. siendo el mismo funcionario y su personalidad la que fija su extensión. decimos hoy. a sus hombres y a sus . distinta a la idea abstracta que.Los magistrados estaban investidos del imperium y la potestas .Los magistrados cum imperio o mayores eran los cónsules.pretores y propretores. determinado por lasleyes. Cit.estaba ligado a la antigua Roma. sino que cada titular tenía la plenitud de los poderes anejos al cargo. Páginas 121 a 124. etc.Estos poderes forman así un contraste chocante con los del Estado moderno. por su carácter propio. entodo lo posible. dictadores. tribunos. Los magistrados sin imperium o menores eran: los ediles. procónsules. 155 Cfr. y que aunque ésta varíe siempre deben producir resultadosconstantemente idénticos.pero únicamente el imperium se hallaba complementado con el poder de hacer ejecutar susórdenes. elásticas. pero no en formacorporativa.• Anualidad : el ejercicio de la magistratura duraba un año. que son mecanismos independientes. que en vez de acomodarse a la personalidad. tanto en derecho público (magistrados) como privado( paterfamilias . sé muy bien cuánto ese sistema.

A continuación se . El ius gladii o “potestad de castigar a los delincuentes con todo tipo de penas” 160 .Importante era también el ius edicendi o derecho de publicar edictos. que tenían algunosmagistrados 159 . dejándole a los cónsulesúnicamente “la jurisdicción llamada voluntaria porque versaba sobre asuntos de mero trámite queno implicaban litigio. y a su vez se dividen en ordinarias yextraordinarias. • Coercitio . • Convocar al pueblo en comicios. • Cognitio . como los procedimientos de adopción. JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO 34 El imperium conlleva las siguientes atribuciones: • Mando militar. Clasificación 161 Las magistraturas pueden dividirse en plebeyas y patricias 162 . queda confiada la cognitio únicamente al pretor. emancipación y manumisiones” 158 . o Vocatio : citar y llevar ante sí . Las magistraturas patricias eranllamadas populi romani o del pueblo romano. Cit.circunstancias”.La cognitio es el derecho a conocer en los asuntos judiciales ( iurisdictio inter privatos ). Véanseademás los ejemplo s que sobre la actuación de los magistrados ofrece Ihering en la página 456. o Prensio : reducir a prisión. Ihering. según se ejercieran de modo permanente o se implantaran en atención acircunstancias de un momento determinado. Cuandoaparece la pretura. Ob. • Convocar al senado. Páginas 453 a 457.

cuya jurisdicción pertenece. Cit. Este derecho estáprincipalmente n los edictos de los dos pretores. Jefes internos delmunicipio plebeyo. 160 Domingo. Página 123. Ob. pues a las provincias del César no se mandan cuestores. Instituta . no obstante. cuya jurisdicción pertenece. Ibid . 159 Gayo. . 1. Páginas 124 y 125. Página 444. en lasprovincias. 6: “Tienen derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. que parte de los resultados obtenidos por los plebeyos en su lucha con los patricios fueprecisamente que gradualmente se les fue permitiendo el acceso a magistraturas que antes eran exclusivamentepatricias. 161 Cfr. del urbano y del peregrino. custodiaban los documentos relacionados con los derechos dela plebe. explicando brevemente aquéllas que no se han tratado en secciones anteriores. de ahí la referenciaque hace a las provincias del pueblo romano y las del César. para efectos de simplificarsu estudio. y porello este edicto no se publica en ellas”. Bernal y Ledesma. a los gobernadores de éstas. I. Buscar Buscar historial: Buscando… Resultados00 de00 00 resultados para resultado para  p. Cit. 158 Cfr. a los cuestores. Ob. que se explicarán más adelante.presentan las magistraturas en forma de esquema. igualmente en los edictos de los ediles curules.en las provincias del pueblo romano. 162 Recuérdese. • Magistraturas plebeyas o Tribunado de la plebe o Edilidad plebeya : el edil plebeyo era auxiliar del tribuno. y defendían a ésta de los abusos patricios en los trabajos públicos. Recuérdese que Gayo escribe ya en época del Imperio.