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University of Girona

Legal Theory and Philosophy Working Papers Series Nº 28

Daño injusto y compensación en la publicidad comparativa
Diego M. Papayannis∗
1-Introducción: algunos problemas de la publicidad comparativa ................................................................ 1 2-Mercados competitivos, comparación e información ....................................................................................... 4 2.1-Libre mercado y regulación................................................................................................................................. 4 2.2-La publicidad comparativa en nuestros mercados ................................................................................... 5 3-Publicidad comparativa desleal y daño injusto ................................................................................................ 10 3.1-Justicia correctiva e interacciones en el mercado .................................................................................. 10 3.2-Las dificultades para obtener una compensación por las pérdidas sufridas ............................. 12 3-3-Prevención de daños irreparables y medidas cautelares ................................................................... 15 4-Daño injusto y eficiencia ............................................................................................................................................. 18 4.1-La ineficiencia de la publicidad comparativa desleal............................................................................ 18 4.2-La disuasión de las conductas ineficientes ................................................................................................ 19 4.3-La eficiencia de las medidas cautelares guiadas principalmente por la verosimilitud del derecho .............................................................................................................................................................................. 20 5-Reflexión final .................................................................................................................................................................. 23

1-Introducción: algunos problemas de la publicidad comparativa La publicidad comparativa leal ha encontrado en los últimos años una fuerte justificación económica. En la actualidad, está permitido que cualquier oferente de bienes y servicios se compare explícitamente con su competencia, que resalte las virtudes del propio producto frente a los de un competidor en particular o todos en general. Esto, se afirma, contribuye a la transparencia del mercado. Por medio de la publicidad comparativa, los consumidores reciben información valiosa acerca de los bienes que ya adquieren y sobre las ventajas que supondría optar por alguna de las otras alternativas disponibles. De no ser por la publicidad comparativa, esta información que resulta de gran utilidad para que el consumidor tome una decisión racional no se produciría, ya que ningún oferente está obligado a brindarla. El derecho vigente, como se verá más adelante, solo obliga a los integrantes de la cadena de producción a proveer una información esencial sobre los bienes y servicios que ellos ofrecen, pero no acerca de las ventajas y desventajas de su propuesta en relación con otros bienes y servicios también ofrecidos en el mercado. Al mismo tiempo, la publicidad comparativa fomenta la competencia, dado que incentiva la inversión en el desarrollo de mejores productos o la oferta de condiciones contractuales más favorables; ambos efectos se traducen indudablemente en beneficios para el consumidor. Pese a todo, esta modalidad publicitaria nunca logró disipar las sospechas de quienes tienden a verla como una práctica desleal, perjudicial para el mercado competitivo y, por consiguiente, para la mayoría de los agentes que operan en él. Sin rechazar la teoría económica que respalda la comparación, una objeción muy común se relaciona con la supuesta imposibilidad conceptual de encontrar una publicidad comparativa que sea realmente leal, es decir, que no denigre a los competidores. Lo que sostiene esta crítica es

Universidad de Girona.

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vaya a ser denigratoria. Recuperar la imagen de la empresa. Toda víctima que luego vaya a pretender un resarcimiento tiene el deber de mitigar tanto como le sea posible los efectos perjudiciales de la acción incorrecta. no denigratoria. En concreto. los juicios de responsabilidad civil suelen ser muy complejos en estos casos. No obstante. parece un caso claro de comparación leal. el mercado recibe información incorrecta y el daño injusto. si fuese posible lograrla. en consecuencia. siguiendo los criterios establecidos por la Corte Suprema. Cuando una empresa es víctima de esta clase de publicidad comparativa. la eficiencia exige que se soliciten estas medidas cautelares a fin de minimizar los efectos negativos de la publicidad comparativa desleal. existen dos problemas estrechamente vinculados. 2 . aunque su acción haya sido infructuosa. Creo que esta posición es incorrecta. tenga poco más que valor simbólico. que sufre la víctima se agrava. Desde mi punto de vista. sino con ciertos vicios de la práctica que el sistema jurídico no ha logrado resolver. pero la posibilidad de imaginar un caso de comparación sin denigración es suficiente para desacreditar la tesis de que comparar siempre constituye una conducta desleal. lo primero que intenta hacer es suspender la emisión a fin de evitar que se produzcan pérdidas irreparables. Ello es así porque. condiciones contractuales. Una publicidad que. ingredientes de fabricación. LL 1995-E-621. la publicidad comparativa no es el tipo de mensaje que pueda lograr este objetivo. Esto supone que en muchas ocasiones suspender la emisión de la publicidad nociva no es posible. Por otra parte. aunque parezca razonable admitir toda publicidad que sin denigrar a los competidores aporte información valiosa para el consumidor. sin agregar juicios de valor. no resulta nada fácil. El segundo es la falta de compensación por los daños injustos que algunas empresas sufren a causa de la publicidad desleal.que no puede darse el caso que una publicidad sea comparativa y no denigratoria. por el solo hecho de ser comparativa. en primer lugar. podrá reclamar las pérdidas sufridas en un posterior juicio de conocimiento. las medidas cautelares tienen por función evitar que una eventual sentencia condenatoria. en cuyo caso sería excesivo sostener que esta publicidad. En este punto podría pensarse que la víctima que hizo lo posible para mitigar los daños. las mejores razones para sospechar de la publicidad comparativa no tienen que ver con el valor intrínseco de la comparación. El primero es el criterio restrictivo con que se otorgan las medidas cautelares a fin de que se suspenda la emisión de una publicidad denigratoria. De esta manera. Una publicidad puede limitarse a reproducir con sobriedad una tabla comparativa de precios. y este es el segundo problema que mencioné. Las exigencias probatorias a menudo sofocan todo intento por recuperar al menos una parte de las pérdidas experimentadas. suelen otorgar con reticencia. se limita a informar al consumidor acerca de las ventajas objetivamente comprobables de su producto respecto de otros. Miguel. etcétera. la cuantificación del daño es una cuestión siempre controvertida. “La publicidad comparativa en el Derecho argentino”. o la porción del mercado injustamente perdida a causa de las acciones del competidor desleal. Por ello. por la sencilla razón de que comparar implica denigrar1. Acreditar 1 Véase O’Farrell. los límites de la lealtad pueden ser menos precisos. Una medida apropiada para ello es la solicitud de una medida cautelar innovativa que los tribunales. y dudosamente reparable. Cuando las publicidades son más complejas y agregan elementos persuasivos a la información que comunican.

En lo que sigue. Si este diagnóstico es correcto. JA. En ese caso. el fenómeno de la subcompensación estará siempre presente debido a que los estándares de prueba del daño exigidos para la obtención de una reparación resultan elevados en este contexto. Un juicio fundado de responsabilidad. Diego M. lograr un resarcimiento es una tarea muy difícil. El principio de eficiencia. que en otro trabajo defendí con entusiasmo2. la práctica actual. Además. A fin de que lo esté. ¿cómo se cuantifica la pérdida de una porción del mercado? ¿Hasta cuándo se extienden los efectos de la publicidad desleal sobre las pérdidas de la víctima? ¿Y si fuese posible adoptar medidas tendientes a recuperar la porción del mercado injustamente perdida? Supongamos que una campaña publicitaria reparadora fuese un medio idóneo para impedir que los daños se prolonguen en el tiempo. los incentivos para realizar solo aquellas comparaciones que no denigren a otros oferentes. 3 . En particular.una baja en las ventas no es suficiente para lograr una compensación. entonces. La justicia. se requieren algunas reformas. como intentaré mostrar. Si es razonable interpretar que el sistema de responsabilidad extracontractual es una plasmación institucional de la justicia correctiva.. Esta dificultad justifica modificar tanto los criterios para otorgar un resarcimiento como para conceder las medidas cautelares innovativas que 2 Papayannis. En este sentido. depende de que se corrijan ambos problemas. requiere que el daño sea mitigado o evitado y que se establezcan sanciones para lograr una disuasión óptima. a competir legítimamente en el mercado. o si ellas no son suficientemente altas. En segundo lugar. cuya finalidad es reparar las pérdidas injustas imponiendo la obligación de indemnizar a quienes son causalmente responsables por ellas. aunque creo que todavía no ha producido ninguna consecuencia realmente seria para el correcto funcionamiento de los mercados. es decir. a la vez. argumentaré que prima facie hay buenas razones económicas para admitir la publicidad comparativa leal. “La publicidad comparativa: ¿lealtad comercial versus eficiencia?. dado por la dificultad de prevenir o reparar las consecuencias de la publicidad desleal. la admisión de la publicidad comparativa. 2008-I-1012. La política restrictiva en el otorgamiento de las medidas cautelares y las dificultades para la compensación posterior son criticables tanto desde el punto de vista de la eficiencia como de la justicia. no sería ni eficiente ni justa. es insuficiente para lograr una indemnización en sede civil. dada por una baja en las ventas y por el costo de la publicidad reparadora. el económico o el moral. Sin embargo. la dificultad de obtener un resarcimiento es una ofensa para la justicia. y cuando se tiene éxito. y que ello no puede generar objeciones morales fundadas en los derechos de los competidores. supongamos. es siempre dependiente de la prueba de la causalidad. Probar que en un mercado competitivo las pérdidas de la víctima están causalmente vinculadas con la emisión de la publicidad comparativa desleal es casi imposible. demostrar una pérdida. la admisión de la publicidad comparativa leal conlleva un riesgo para la satisfacción de la justicia correctiva. que culmina en la imposición de la obligación de compensar. explicaré que tal como se desarrolla la práctica. la publicidad comparativa tal como se desarrolla en la práctica parece no estar enteramente justificada. Cualquiera sea el enfoque que se adopte. resultan gravemente disminuidos si no se establecen sanciones en caso de incumplimiento. los únicos perjuicios que deberían ser reparados son aquellos apreciados desde la emisión de la publicidad hasta su cese. Así. requiere que los daños injustos sean compensados.

Para ello. para funcionar correctamente las economías planificadas requieren que el órgano planificador cuente con un nivel elevado de información y. en qué medida. Otra forma de asignar los recursos es por medio de una economía planificada. explicaré por qué la eficiencia es compatible con las propuestas que realizo. en general. pero aun así es imaginable que el propósito de satisfacer las necesidades de los individuos pueda ser logrado mediante la planificación o el libre mercado. No obstante. la justicia en las interacciones de los agentes. la preservación de la justicia correctiva. qué principios están articulados en las instituciones que lo sostienen. las instituciones pretenden satisfacer las necesidades individuales. por ello. Explicado de otro modo. No es que exista una decisión colectiva respecto de todas estas cuestiones sino que las operaciones de cada individuo en el mercado generan una oferta y una demanda agregadas que coincidirán en un punto de intercambio. Más allá de este punto. es decir. 2-Mercados competitivos. El modo que nos es más familiar es el libre mercado. De hecho. Así. la práctica debería intentar satisfacer ambos principios. ningún sistema vigente implementa una absoluta libertad de mercado. Esto puede generar una nueva fuente de ineficiencias. difícil de obtener3. comparación e información 2. Por supuesto. Allí consumidores y oferentes intercambian bienes y servicios para satisfacer sus necesidades. cuando los costos de obtener la información necesaria para realizar una asignación óptima de los recursos resultan ser prohibitivos. Dicho brevemente. el intercambio tiene lugar siempre que el costo de producción sea menor o igual que la disposición a pagar del consumidor. Entre medio de estas alternativas extremas. debe indagarse cómo son nuestros mercados. y cuál es el costo que están dispuestos a asumir para satisfacerlas. En tercer lugar. el Estado se encarga de recabar toda la información relevante y de implementar un plan de producción y distribución de los bienes y servicios que satisfaga las necesidades de los individuos. Los ejemplos históricos están relacionados con sociedades perfeccionistas o paternalistas. En este caso. debemos determinar si la comparación resulta apropiada en el tipo de práctica que tenemos. cualesquiera que fueran. no todas las preferencias de los individuos cuyo valor superan a sus costos son satisfechas. si satisfacer la justicia correctiva no se opone a la eficiencia. como conducta. 4 . la planificación central o el libre mercado. Toda sociedad debe elegir entre diversos modos de asignación de recursos. no habiendo en juego ninguna otra cuestión moral de peso. se adecúa a los principios subyacentes o propósitos de la libre competencia.1-Libre mercado y regulación La primera cuestión que debe abordarse es si la publicidad comparativa.se soliciten. un esquema de intercambios 3 Un problema adicional está dado por el hecho de que el Estado al decidir cuáles son las necesidades que merecen ser satisfechas deje de lado las verdaderas preferencias de los individuos. supongo que en ambos modos de asignación. existen infinidad de esquemas que conjugan el libre mercado con algo de planificación. Los propios individuos que participan en el proceso deciden cuáles son las necesidades que deben ser satisfechas. es uno de los modos posibles de lograr que los resultados obtenidos sean eficientes. En otras palabras. el costo de producir una cantidad mayor de bienes será superior al valor que los consumidores les asignan. qué función cumplen.

las prestaciones más fundamentales. debemos prestar atención a las características propias de nuestro sistema. En estas condiciones es de esperar que el consumidor pague por los bienes y servicios un precio cercano –o igual. en las economías maduras– al costo de producción.exento de regulación. El bienestar del consumidor goza actualmente de protección constitucional. ya que supone que los mercados pueden surgir en el estado de naturaleza. Ello implica que debe controlar los monopolios. todos los mercados hoy conocidos son producto de una regulación. De todos ellos.240. son provistos por el Estado directamente. Esta conclusión está respaldada también por la vigencia de otras normas que de la misma manera tienden a asignar los 4 Véase además el art. por la otra. ya sean naturales o artificiales. el Estado tiene el deber de procurar que el consumidor quede protegido contra toda forma de distorsión de los mercados. y respecto de aquellos permitidos la provisión de una cantidad mínima no siempre es confiada exclusivamente al mercado. Por el contrario. totalmente inestables y azarosas. En particular. A veces. Es decir. Más allá de esto. No es posible hablar del mercado como si fuese una práctica uniforme. existen regulaciones que restringen la libertad del intercambio. Esta disposición protege su salud y seguridad4. para contar con un mercado se requiere que el Estado cumpla ciertas funciones básicas. para nuestro análisis es importante apreciar que el tipo de práctica que tengamos dependerá de la regulación vigente. No todos los bienes están permitidos. Entonces. el análisis debe realizarse especificando cuáles son las características centrales del sistema que se estudia. en la regulación de nuestros mercados se protegen diversos intereses. A esta normativa subyace la idea de que el interés económico de los consumidores se protege logrando que los mercados sean competitivos y eficientes. y luchar contra las prácticas anticompetitivas de cualquier índole. Además de la regulación básica necesaria para crearlos. el de los consumidores y usuarios recibe la tutela de mayor jerarquía normativa. 5 de la ley 24. 42 CN consagra de manera explícita el derecho de los consumidores a recibir un trato equitativo y digno en la relación de consumo. En este sentido.2-La publicidad comparativa en nuestros mercados Sin duda. para determinar si la publicidad comparativa tiene un lugar normativamente justificado en nuestras prácticas competitivas. la idea de una libertad total es engañosa. sin intervención estatal. según el cual los bienes y servicios deben ser suministrados de modo tal que. El art. y sus intereses estrictamente económicos. aunque en el mercado se ofrezcan alternativas más completas o de mayor calidad. es impensable que un mercado pueda existir si el Estado no define los derechos de propiedad y no establece un mecanismo para exigir el cumplimiento de los contratos. utilizados en condiciones normales y previsibles. no supongan ningún riesgo a la salud y la integridad física de los consumidores. 5 . Así. por una parte. que no se acercarían a lo que hoy consideramos que es un mercado. A lo sumo podrían existir formas muy rudimentarias de intercambio. como los servicios de salud. ¿Cuál es la orientación de nuestra regulación? ¿Qué tipos de intereses están implícita o explícitamente protegidos? 2. Es más.

8 Para un análisis de la doctrina y la jurisprudencia más relevante. “Derecho de Marcas”. La competencia obliga a todo productor racional a invertir en el desarrollo de los bienes y servicios que ofrece en el mercado a fin de conservar su clientela. Paralelamente. en particular. La información es un elemento esencial para que el consumidor pueda tomar las mejores decisiones. pero también pueden competir mejorando las condiciones de comercialización respecto de los demás oferentes. su excedente es de $30. La discriminación de precios consiste en cobrar $70 a quien está dispuesto a pagar $70 y $100 a quien está dispuesto a pagar $100. los plazos y la simplicidad de los procedimientos para ejercer la garantía. 2. Los productores disponen de varias alternativas para ganar la lealtad de los consumidores. k. en especial. El segundo interés protegido por la regulación del mercado que aquí se está analizando es el de los productores. o una similar que pueda causar confusión en el consumidor. el consumidor no obtiene nunca un excedente. sea ejercida plenamente. Germán. Pueden ofrecer mejores precios por calidades iguales o precios iguales por calidades superiores. El fenómeno de la contratación masiva ha convertido a los contratos predispuestos en un elemento más a tomar en cuenta. 5 6 6 . la prohibición de discriminar precios5 no se justifica porque esta técnica afecte la cantidad de equilibrio. por lo tanto.. véase Coloma.excedentes producidos al consumidor. De nada serviría un mercado competitivo en el cual el consumidor no dispone de la información relevante para que su libertad de elección. Ciudad Argentina. son maneras de aumentar el excedente de los consumidores y. Por ejemplo. Asimismo. véase Otamendi. 265 y ss. 74-78. ya que éste resulta apropiado en su totalidad por el productor. distinguiendo a los clientes por su poder adquisitivo. Buenos Aires. Si algún otro oferente emplease una marca ajena para identificar sus productos. 2003. el art. Jorge. la ley 22362 otorga al titular de una marca su uso excluso. entre muchas otras cosas.240. “Defensa de la Competencia”. 9 de la Ley de Lealtad Comercial prohíbe toda publicidad que induzca a error a los consumidores. sino porque por medio de ella el productor se apropia íntegramente del excedente del consumidor6. 3ra ed. En primer lugar. de modo racional y reflexivo. el art. También los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas (resolución 164/2001 de la Secretaría de la Competencia. Ed. el titular podrá ejercer una defensa exigiendo el cese del uso ilegítimo8. Buenos Aires. en qué medida estas benefician al consumidor7. de hacer que el producto sea Véase el art.156. Abeledo-Perrot. p. de la ley 25. 7 Para una explicación de cómo los mercados competitivos tienden a asignar los excedentes al consumidor y no a los productores. inc. Las facilidades para rescindir el contrato. Si el consumidor está dispuesto a pagar $100 por un bien o servicio y su precio de mercado es $70. El excedente del consumidor es la diferencia entre el valor que el consumidor asigna a un bien y lo que paga por él. La extensión de este derecho se encuentra detallada en el art. 4 de la ley 24. un derecho también constitucional. Ed. 42 CN establece que los consumidores tienen derecho a recibir una información adecuada y veraz acerca de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Si la discriminación se lleva a cabo con precisión. la Desregulación y la Defensa del consumidor) establecen que al evaluar el impacto de una concentración sobre el bienestar económico general se deben tener en cuenta las eventuales ganancias de eficiencia. 1999. p. ¿Qué justificación encuentra esta protección en la práctica del libre mercado? Otorgar un derecho exclusivo sobre la marca genera fuertes incentivos para que su titular la fortalezca mejorando la calidad de sus productos.

pp. en esta regulación del mercado el sistema jurídico otorga un derecho al productor solo a los efectos de proteger los intereses del consumidor. “Comparing quality signals as tools of consumer protection: are warranties always better than advertisements to promote higher product quality?”. 9 Noll. Puede afirmarse. si no mejorar constantemente. No se adquieren derechos de propiedad sobre ella. Por una parte. también podría ser vista como un instrumento para la protección del consumidor. Una investigación de Derecho Comparado a la luz de nuevos conocimientos económicos”. Véase también. el interés de los productores también está protegido por el art. que la extensión del derecho sobre la marca está determinada por las ventajas que su reconocimiento reporta a la clase de los consumidores. Evidentemente si no se reconociese la exclusividad. 227. La segunda norma mencionada. quien captase la clientela de otro competidor por cualquier medio que viole las normas vigentes –la ley de marcas. Ello minimiza sus costos de búsqueda y control. en cambio. En ambos casos. No obstante. En segundo lugar. el derecho del productor está subordinado a los intereses del consumidor. 159 del CPenal que castiga el desvío de la clientela en provecho personal. los consumidores nunca podrían confiar en el origen de un bien y. con campañas publicitarias masivas. Esto nos lleva a otra razón que habitualmente se esgrime para justificar la protección de la marca.para ellos una alternativa más atractiva. la calidad de los productos en general sería inferior a la óptima. aun cuando los precios y la calidad del bien en cuestión sean similares a los de la competencia. & Econ. Por la otra. 24 Int’l Rev. la pérdida de clientes cuando es el resultado de una acción incorrecta puede generar responsabilidad extracontractual. 986-88. además de las consecuencias penales. La clientela misma no puede estar protegida. entonces. L. “La publicidad comparativa. para lo cual deberá al menos mantener. La exclusividad de la marca solo está justificada en la medida en que sirve como incentivo para que el productor mejore la calidad de sus bienes y servicios. 7 . el consumidor confía en el origen de un determinado bien que ya ha resultado ser satisfactorio y mantiene su lealtad. Al reconocerse la exclusividad de la marca. está dando una señal al consumidor de que piensa permanecer en el mercado por mucho tiempo. Nótese que el primero de los intereses del productor es en realidad instrumental al buen funcionamiento del mercado. por ejemplo. Juergen. etcétera– tendrá también derecho a una indemnización por los daños y perjuicios causados. y para que el consumidor no deba realizar una inversión ineficiente a fin de determinar la calidad de los bienes que pretende adquirir. En definitiva. Menke. Ello traería consecuencias muy negativas para el mercado. la ley de lealtad comercial. La marca funciona además como una garantía genérica e implícita sobre la calidad de los productos. LL 1995-A-985. Burkhart. deberían invertir demasiados recursos en comprobar si el producto que desean adquirir reúne los estándares mínimos para satisfacer sus necesidades. El oferente que invierte importantes sumas de dinero en fortalecer su marca. que prohíbe captar de manera ilegítima la clientela ajena. existiendo una presunción de baja calidad. la calidad de sus productos9. En este caso. los productores no tendrían incentivos para fortalecerla mejorando los bienes que ofrecen.

Civ. ya que provee una información útil que el consumidor no puede lograr por otros medios a costo razonable.240. 8/6/2004. la norma sería redundante con las leyes de lealtad comercial o de defensa del consumidor. la primera sentencia sobre publicidad comparativa –el recordado caso Rolex– declaró que la comparación constituía en sí misma un acto desleal que afectaba la propiedad sobre la clientela11. precios más bajos o condiciones de contratación más ventajosas. En este contexto corresponde entender que la publicidad comparativa que no denigre al competidor es admisible. Fed. 30/12/1971.A. v. y Com. y otro”. C. Nac. las interacciones que los vulneren serán injustas y. Nac. LL. Así. En mi opinión. sala 2ª. Isenbeck”. En cuanto a la publicidad denigratoria. no obstante.A. y Com.A. “Rolex.. Civ. obliga a los proveedores a brindar gratuitamente información “cierta. Esta información. el análisis de la regulación aquí mencionada muestra que los derechos de los consumidores y de los productores están reconocidos por su contribución al buen funcionamiento de los mercados competitivos. por esta razón. 8 . Fed. creo que resulta más apropiado interpretar esta prohibición como una manera de proteger exclusivamente al productor. b) porque afecta el derecho del productor a que su marca no sea desprestigiada. en los cuales la información correcta (veraz y suficiente) cumple un rol fundamental. pero no sobre las desventajas comparativas respecto de otros productores. por ello. mientras que la obligación de indemnizar las pérdidas causadas de este modo es una cuestión de justicia correctiva. Esta misma posición comenzó a verse reflejada a partir de la década de los 90 en la jurisprudencia argentina. Frente a este panorama es la publicidad comparativa la que crea un mecanismo de incentivos para aumentar la transparencia del mercado y dar a éste no sólo información positiva. objeto de rectificación. n. La publicidad comparativa que no denigra al competidor se encarga de proveerla y. Piénsese que si su propósito fuese evitar la introducción de información errónea. el castigo penal de la captación ilegítima de clientela debe ser visto como una medida dirigida a disuadir la competencia desleal a fin de proteger los intereses económicos de los productores. puede interpretarse que esta norma se justifica porque contribuye a disuadirlas. 6. 11 C. clara y detallada” sobre las características esenciales de los bienes y servicios que ofrecen. t. Orient S.Dado que la mayoría de las veces estas conductas introducen información errónea en el mercado. los competidores sí.A. En conclusión. No obstante. 4. ella debe ser rechazada por tres razones: a) porque muchas veces introduce información errónea. Ya existen normas que castigan esta conducta de un modo más directo.. en su art. sino también información posiblemente contraria a quienes operan en los mercados”. característico de las prácticas publicitarias contemporáneas. Casi veinte años más tarde debió 10 En este sentido se ha afirmado: “la publicidad comparativa permite evitar el engaño por ocultamiento. lo que perjudica el bienestar del consumidor. seleccionada por aquéllos a quienes tal información favorece. y c) porque el sentido del mercado es que los proveedores compitan por la lealtad del cliente basándose principalmente en la oferta de mejores productos. Una vez definidos los derechos de las partes. y las condiciones de contratación. 147-233. “Cervercería y Maltería Quilmes v. Sin embargo. La ley 24. que resulta fundamental para que conserve los incentivos a fortalecerla. el consumidor no tiene un interés suficientemente concentrado como para incurrir en los gastos necesarios para hacer frente a ese tipo de engaños. es muy valiosa para que el consumidor tome la mejor decisión. Juzg.S. S. puede ser acomodada como una conducta permitida en el tipo de práctica que tenemos10.

Procter & Gamble Interamericas Inc. Fed. JA 1994-III-270. citado por la jurisprudencia posterior y la literatura específica sobre el tema en innumerables ocasiones. “Cervercería y Maltería Quilmes v. LL 1991-C-531. la jurisprudencia ha contribuido a generar un marco regulatorio explícito para una práctica competitiva que ya estaba articulada sobre la idea de que los intereses de los consumidores tienen primacía.A. distinguiendo el uso de la marca ajena como si fuera propia y la mera referencia o mención de ella a los efectos de la comparación. impactaron claramente en la decisión.. Esto a la luz del propósito de competir en el mercado carece de fundamento. Nac. además. y debe estar dirigida a las características esenciales de dos o más bienes de la misma naturaleza disponibles en el mercado16. y Com. Civ. “Axoft Argentina S..A. Una cuestión importante es que no se requiere que la referencia a la marca ajena sea explícita para que estemos ante un supuesto de publicidad comparativa que debe adecuarse al criterio de no denigración. 14 Véase C. “Unilever de Argentina S. También C. 16 Juzg.A. 13 En el caso “Procter & Gamble Interamericas Inc. 42 CN y la nueva ley de defensa de la competencia. y Com. Pese a todo. Edmundo Navarro Correas S. Agro Industrias Cartellone S. 24/2/2000. “The Coca Cola Company y otros”. JA 1994-II-217.A. y Com. y Com.. sala 1ª. Fed. Megasistemas S. y Com. ni las comparaciones parciales15.. Civ.decidirse el caso Navarro Corras12. A. 9 . 22/3/1991. sala 2ª. Como puede apreciarse. sala 1ª. Fed. y Com. Nac. sala 2ª. JA 2001-II-318.A. es decir. Nac. sala 2ª. el nuevo art. v. Fed. v. pero el segundo solo debía serlo si la mención o referencia suponía un desprestigio para la marca ajena13. 15 C. El primer caso debe ser sancionado de acuerdo con la normativa vigente. la publicidad comparativa presenta dos aspectos problemáticos –la dificultad de lograr una compensación y el criterio restrictivo con que se otorgan las medidas cautelares– que podrían hacer objetable la práctica vigente tanto desde el punto de vista de la justicia entre los competidores en el mercado como de la eficiencia. restringe el derecho de exclusividad sobre la marca. Civ. 8/6/2004. Fed. n.A. la jurisprudencia ha establecido algunas pautas para que ella sea realmente informativa.A. Asimismo. el voto de Pérez Delgado. En cuanto al acto de comparación en sí. la comparación debe realizarse sobre elementos objetivos. 30/12/1993.. Civ. que en los siguientes años darían lugar a la regulación explícita de los mercados por medio de la ley de defensa del consumidor. Isenbeck”. “Bodegas J. Por ejemplo. C. Nac. Clorox. Ya no se reconocía una propiedad sobre la clientela. no se admiten el fraccionamiento de la marca. Civ. 12 C.S. 22/10/1993. La referencia implícita a una marca ajena también es una práctica desleal si tiene por objeto denigrarla14.”. Nac.” (C. Seguidamente analizaré esta cuestión. se consideró denigratorio que un consumidor entrevistado afirmase que no volvería a comprar el producto de la competencia. Nac. 6. S. Civ. el derecho es a no perder la clientela por causa de acciones incorrectas de terceros. Sucursal Argentina y otro v. Dicho de otro modo. v. 4/10/2000). comprobables. Para ese entonces las convenciones vigentes. La publicidad comparativa leal contribuye al buen funcionamiento de los mercados competitivos creando incentivos para la mejora de los bienes y servicios allí ofrecidos y brindando al consumidor la información relevante para que adopte aquellas decisiones que maximicen sus preferencias..”. Fed.”. La idea de lograr la mayor competencia entre las empresas en beneficio del consumidor exige precisamente lo contrario: que no exista un derecho sobre la clientela sino solo un interés legítimo en conservarla.

ya que su conjunción con una pérdida y un vínculo causal entre ambas es suficiente para generar un derecho a la indemnización18. Pero si la desviación se produjese como consecuencia de una publicidad comparativa desleal. La víctima alega que el agente dañador le causó un perjuicio y que las características de la acción que generó la pérdida hacen que su autor tenga el deber de repararlo. para que una acción de resarcimiento sea exitosa se requiere que la conducta del agente dañador haya vulnerado objetivamente un derecho de la víctima o que.. Así. este tipo de publicidad está permitida en tanto no resulte denigratoria. Véase Fontanarrosa. Ello obedece a que el propio sentido de la práctica de competir lleva implícita la posibilidad de que unos capten para su negocio a quienes antes eran clientes de otros. por lo que no generan ningún tipo de reclamo válido de compensación.como 10 . parece claro que las empresas pueden competir en el mercado valiéndose de la publicidad comparativa. desviación de clientela. En general. aunque no existe un derecho de propiedad sobre la clientela. la víctima tiene un interés legítimo sobre sus clientes. de acuerdo con la regulación del mercado. Como indica la jurisprudencia. Cuando la comparación es leal las pérdidas que una empresa causa a otra mediante la emisión de una publicidad comparativa no están protegidas. Todas las empresas. 228. Aunque la empresa perjudicada no tiene un derecho de propiedad sobre la clientela. El análisis de la práctica que tiene lugar en el mercado solo nos ilumina respecto de los derechos que tienen las empresas en relación con sus competidores. Ed. y la emisión del mensaje comparativo lo perjudica. la publicidad comparativa desleal constituye.. tienen el deber de no desprestigiar a sus competidores. En otras palabras. una acción incorrecta. la clase de acción incorrecta que resulta relevante a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Zavalía. se trate de una conducta incorrecta que perjudique sus intereses legítimos. Rodolofo. etc. “Derecho Comercial argentino”. 17 La protección de la clientela solo consiste en requierir de los terceros que se abstengan de todo acto capaz de desviarla deslealmente. sí tiene un interés legítimo sobre ella17. Para averiguar esto debemos prestar atención a otra práctica que también está vigente en nuestra comunidad: la compensación de daños. 18 Recientemente se ha afirmado que “tiene legitimación activa para pretender el resarcimiento de un daño quien sostiene haber sufrido un perjuicio –disminución de ventas. En el caso de la publicidad comparativa desleal. p. Los principios básicos que organizan o regulan el mercado nada dicen sobre cuál es la respuesta correcta para el caso de vulneración de los derechos de otros. En el caso central de responsabilidad extracontractual se observa que el reclamo de compensación está basado en un argumento muy sencillo. ello justificaría la imposición del deber de compensar en cabeza del emisor. 9ed. entonces. la sola captación de clientela no da lugar a un resarcimiento si se produce dentro de las reglas del mercado tal como las he caracterizado.3-Publicidad comparativa desleal y daño injusto 3. y tienen el derecho a que su marca no sufra ningún descrédito por medio de actos denigratorios o incorrectos de terceros.1-Justicia correctiva e interacciones en el mercado De acuerdo con el desarrollo precedente. alternativamente.. La afectación de intereses legítimos supone una verdadera pérdida injusta que debe ser indemnizada.

Véase. no puedo justificar aquí este presupuesto. Nac. tendrá legitimación activa para el cobro de una indemnización. 19 Véase Coleman. Cualesquiera sean las acciones incorrectas.A. Oxford. Pero la lealtad de la publicidad no está definida por la justicia correctiva sino por la práctica del mercado. como parte del derecho privado. con engaño al público consumidor”. Creo que no es este el caso en nuestro derecho. no debe sorprendernos que la justicia correctiva pueda explicar y justificar la responsabilidad extracontractual mejor que otros principios. y allí se agota su normatividad20. 324. 24/9/2009. de ello se siguen dos conclusiones. Es esa convención la que establece qué acciones son incorrectas. Si pensamos que los individuos deben ser responsables por las consecuencias de sus acciones. se aclara en la sentencia. el principio de justicia correctiva ordena imponer la compensación de los daños que ellas causen a sus autores. sin embargo. sala 1ª. Cualquier perjudicado por la acción incorrecta. La responsabilidad extracontractual. pero sí me gustaría enfatizar que tiene dos componentes. pero los derechos de las partes están definidos por la eficiencia que articula la práctica en la cual tienen lugar sus interacciones: el mercado. Jules. y que se otorgue a la víctima una compensación para evitar que sufra las consecuencias de las decisiones de otros. por ejemplo. Lo mismo vale respecto de los derechos. Topsy S. Oxford University Press. 11 . solo diré que las pérdidas son injustas si resultan de vulneraciones de derechos o de acciones incorrectas. Cuando una empresa daña a otra mediante una publicidad comparativa desleal. se asienta sobre la idea de responsabilidad individual. el principio de justicia correctiva ordena que la primera indemnice las pérdidas sufridas por la segunda. La consecuencia de actos que se reputan incorrectos e ilícitos. la justicia correctiva justifica imponer el deber de indemnizar a quien causa un daño injusto. en tanto persiguen la finalidad de denigrar o desvalorizar el producto ajeno y sacar ventaja indebida para el producto propio. Nótese.A. Debido a su estructura no puede decirnos cuándo una acción es incorrecta o qué derechos tienen los miembros de la sociedad. De ahí la necesidad de comprender cómo están vinculadas las distintas prácticas. que la justicia correctiva no nos dice qué pérdidas son injustas. un importador o un distribuidor mayorista. y Com. La primera es que la compensación de daños causados por publicidades desleales es una cuestión de justicia correctiva. 20 Que este principio sea plausible para regular las relaciones entre individuos privados depende de una concepción del Estado liberal y sus funciones. y otro”. p. v. Es esa convención la que define los derechos de las partes. En tanto la aplicación del principio de justicia correctiva requiere que se observen aquellas otras prácticas que definen los derechos de las partes o qué acciones son incorrectas. Respecto de esto último. no es un principio de justicia autosuficiente. “Kimberly Clark Argentina S. Si partiésemos de una premisa distinta. Por ello. la justicia correctiva es un principio que ordena que la compensación de las pérdidas injustas esté a cargo del agente dañador. Dicho de otro modo. Si las interpretaciones que he realizado de la competencia en el mercado y de la compensación de las pérdidas injustas son razonables. 1992. como la justicia retributiva o la eficiencia. y el Estado debería implementar algún sistema de compensación social. Fed. no es necesario que el actor sea el titular de la marca desprestigiada. tal vez no estaría justificado que la compensación quede en manos de los individuos.Si tuviésemos que interpretar cómo estas dos prácticas están relacionadas. “Risks and Wrongs”. No puedo detenerme a analizar aquí el principio de justicia correctiva. es la injusticia de la pérdida. el segundo. De todas maneras. El primero es la noción de responsabilidad causal.. podríamos afirmar plausiblemente que la compensación es una cuestión de justicia correctiva. Esta cuestión depende de las convenciones vigentes. además. C. Este principio de justicia exige que se imponga el deber de compensar las pérdidas injustas a quienes son causalmente responsables por ellas19.

Por ello. Asimismo.2-Las dificultades para obtener una compensación por las pérdidas sufridas La publicidad comparativa desleal puede causar serios daños a una empresa que muchas veces no son fácilmente comprobables ni cuantificables. por ejemplo. aunque resulta muy difícil de probar.segunda conclusión es que si la compensación en estos casos es una cuestión de justicia correctiva. radica en determinar hasta cuándo es legítimo considerar que ese cliente hubiese sido fiel a la empresa original. el cliente es una fuente de ingresos a mediano o largo plazo. El problema es que ese criterio será siempre arbitrario. El daño más directo e inmediato puede ser la pérdida de una parte de la clientela. sean inferiores a los beneficios obtenidos por la captación de nuevos clientes. El fenómeno de la lealtad del consumidor hacia la marca que le satisface hace que. pero el hecho de que recuperarlos sea más difícil que conservarlos cuando ya se los tiene nos permite concluir que la desviación del cliente produce un daño. entonces. Para poder establecerlo razonablemente debería contarse con algún criterio para limitar temporalmente el cálculo. Una primera dificultad para cuantificar la pérdida. cualquier defecto del sistema que impida o dificulte el cobro de una indemnización por las pérdidas que derivan de las comparaciones desleales supone una ofensa para la justicia que debe ser neutralizada. En el siguiente apartado mostraré que algunas características del actual sistema de responsabilidad extracontractual atentan contra la satisfacción de la justicia correctiva 3. Al emisor le resulta suficiente garantizarse la expansión de su mercado en un porcentaje mínimo para que la publicidad desleal sea conveniente. dado por la baja en las ventas durante algún tiempo que consideremos razonable establecer. constituye una acción racional por parte de una empresa siempre que los costos derivados de ello. en una nueva empresa de bebidas que logra con una publicidad comparativa desleal captar el 1% del mercado de la Coca Cola. las víctimas de una publicidad comparativa desleal son empresas de gran prestigio y ostentan una porción importante del mercado. La empresa perjudicada no tiene un derecho sobre esos clientes. ¿Es demostrable este daño? ¿En 12 . En otras palabras. ¿Cómo debemos cuantificar ese daño? Evidentemente no es posible computar como pérdida lo que ese 1% de los clientes hubiesen consumido a Coca Cola hasta el fin de los tiempos. la probabilidad de captar un porcentaje de ese mercado convierte a la denigración en un curso de opción económicamente rentable. y de cuantificar una vez probado o presumido. El daño emergente. El cálculo económico indica que la emisión de una publicidad comparativa. la cuestión espinosa es determinar cuánto vale en términos de beneficios perdidos el 1% de las ventas que la víctima dejó de percibir por la desviación. En general. una vez captado. es cierto. Piénsese. Pero ¿qué ocurre con el volumen de ventas que la empresa no es capaz de incrementar por efecto de la publicidad? No es impensable que una empresa cuya imagen queda deteriorada tenga mayores dificultades para ampliar su cuota de mercado en relación con su capacidad para crecer cuando su imagen no había sido desprestigiada. el daño que sufre la imagen general de la empresa no es una cuestión que deba ser menospreciada. aunque luego sea juzgada desleal. es solo una parte del perjuicio. en indemnizaciones y multas.

como mínimo. ello todavía no garantiza una base sólida para determinar un monto indemnizatorio que sea integralmente reparador. La Cámara realizó un simple pero interesante análisis económico. la actora debió probar que sus clientes “dejaron de comprar Pinot Noir para 13 . El argumento –al que Pérez Delgado remite solo en lo referido a esta cuestión– señala que a pesar de que la actora probó que sus ventas disminuyeron luego de la publicidad comparativa. La segunda razón por la cual el intento de cobrar una indemnización por las pérdidas derivadas de la publicidad comparativa desleal se torna una tarea con baja probabilidad de éxito está vinculada con la prueba de la relación causal. Aquellas que cotizan en bolsa. Por supuesto. nos vemos obligados a recurrir a métodos que en algún caso pueden resultar arbitrarios. puede presumirse que las pérdidas de la víctima son. equivalentes al costo de la publicidad comparativa. se consideró que la empresa que realizó la publicidad esperaba ganar con ella al menos tanto como invirtió en la campaña. ya sea probado o presumido. la única disponible. pero indudablemente esto afecta la valoración de la empresa. En el caso Navarro Correas la mayoría consideró que no se trató de una publicidad desleal. La razón principal es que para proceder a la cuantificación del daño. aquí nos enfrentamos nuevamente a un problema de cuantificación. y las empresas tienden a serlo. La Cámara también propuso como base para la cuantificación el costo de una campaña reparadora de la imagen de la empresa afectada. dijo Craviotto. Así. por ejemplo. podrían experimentar una baja en el valor de sus acciones como consecuencia de que la expectativa en el mercado indica que sus ventas no se incrementarán debido al deterioro en su imagen. ¿cómo se lo cuantifica si no existe un derecho sobre la clientela que sirva de parámetro? La mera probabilidad de incrementar las ventas no es compensable. aunque pueda probarse por algún medio que la empresa ha perdido parte de su imagen positiva o incluso que ha sufrido el desvío de su clientela. no logró probar que disminuyeron porque los clientes comenzaron a adquirir los productos de la demandada. Por ello. hubiese invertido en una publicidad si no esperase ganar en el incremento de ventas una suma de dinero mayor o igual que el costo de realizar la campaña. ya que definir el tipo de campaña que resulte reparadora de la imagen no es algo obvio y los costos de las distintas alternativas pueden variar sustancialmente. sí pueden apreciarse con mayor aproximación las ganancias esperadas del agente dañador. El razonamiento es el siguiente: aunque sea difícil de medir la pérdida de la víctima. no es de extrañar que las empresas no se esfuercen en la mayoría de los casos por intentar lograr un resarcimiento y que toda la batalla se libre en el terreno de las medidas cautelares innovativas destinadas a prevenir posibles daños. estas soluciones –la presunción del daño y la cuantificación indirecta– tal vez constituyan la segunda mejor alternativa. pero no por ello son satisfactorias. pero el voto minoritario de Craviotto contiene una serie de apreciaciones sobre la pertinencia de la reparación de daños que valen la pena repasar. En el caso Rolex se buscaron vías indirectas de cuantificación. Ningún agente racional. En suma. En concreto. Dadas estas dificultades.caso afirmativo. Tanto en el caso Rolex como en el caso Coca Cola se sostuvo que el daño debe ser presumido. Así.

el aspecto ilícito de la publicidad podría ser causalmente inerte. esta prueba parece casi imposible de producir. y la baja en las ventas en el período en que es razonable considerar que la publicidad ha surtido efecto. pero sin adquirir Saint Valery. la competencia en el mercado tiende a producir naturalmente la baja en las ventas de unos y el incremento en el volumen de ventas de otros. ya que siempre se podrá construir una hipótesis causal alternativa que ponga en duda la anterior. sin que sea necesario que también exista un enriquecimiento injusto. que el resto de los productos. ha causado la baja en las ventas o el desprestigio de la marca. En este sentido. Ello puede ocurrir si la imagen del Pinot Noir queda desprestigiada luego de la publicidad. solo debió exigirse la prueba de que los consumidores dejaron de comprar Pinot Noir a causa de la publicidad comparativa desleal. de las que son causadas por la publicidad comparativa denigratoria? Para poder hacerlo deberíamos acceder a la mente de los consumidores y comprobar que el aspecto denigratorio de la publicidad desleal causó el hecho psicológico que los llevó a dejar de comprar los productos de la empresa demandante. Esta distorsión ameritaría exigir un estándar de prueba más elevado y. Dicho de otro modo. Por ejemplo. pero los clientes no reaccionan comprando el producto del competidor desleal. la demostración de una baja en las ventas del Pinot Noir no fue suficiente porque existía un elemento distorsivo en los datos. Ella procede cuando se verifica una pérdida injusta. siendo que existe una acción incorrecta que daña un interés legítimo.comprar Saint Valery”. la prueba del enriquecimiento de uno a costa del otro es inconducente para la obtención de una indemnización. Al no acreditarse esto último. La prueba de la causalidad tal como la exige Craviotto no se ajusta a los fundamentos de la reparación. respecto de períodos anteriores. El hecho de que el Pinot Noir hubiese 14 . De todas maneras. Los consumidores podrían dejar de comprar Pinot Noir. no puede tenerse por probada la relación de causalidad. Sin embargo. Tal vez. incorrecta o negligente. y no solo en la línea que fue objeto de la publicidad comparativa. debió tenerse en cuenta si las ventas del Pinot Noir disminuyeron en el mismo porcentaje. Creo que en estos casos lo único que puede hacer el actor es intentar mostrar una correlación estadística entre la emisión de la publicidad. más precisamente. En el caso Navarro Correas. Es decir. Los clientes pudieron haber dejado de comprar Pinot Noir debido a la publicidad. en un determinado período. Exigir algo más que la acreditación de una correlación estadística implicaría coartar de inicio toda pretensión resarcitoria. Por ello. Las ventas de la actora habían bajado en toda su gama de productos. o aquellas causadas por una crisis económica general. y ello es condición necesaria para obtener un resarcimiento. ¿Qué es necesario probar? Que la publicidad desleal. debieron considerarse otras cuestiones que pudiesen contribuir a la elaboración de una hipótesis causal razonable. solo son relevantes los casos en los que esto ocurre por prácticas desleales. el aspecto de la publicidad que hace que ella sea desleal. No obstante. en mi opinión. ¿Cómo distinguir las bajas causadas por la libre competencia. casi imposible de alcanzar. exigir la prueba de este extremo siguiendo de modo estricto la dogmática civilista también frustraría en la mayoría de los casos un reclamo de compensación. pero no porque el producto se haya desprestigiado. La acreditación de una baja en las ventas no parece suficiente.

al menos levemente. Confirmada la baja en las ventas durante la emisión de la publicidad desleal. si la prueba de la causalidad es casi imposible y de lo que se trata es de acreditar algún tipo de correlación estadística de modo que según nuestra comprensión ordinaria del mundo podamos presumirla. reducir su magnitud. 3-3-Prevención de daños irreparables y medidas cautelares Cuando se emite una publicidad comparativa la parte que se considera afectada por juzgarla desleal tiene a su disposición un instrumento jurídico que le permite prevenir la producción del daño o. un cambio de preferencias en los consumidores cuya tendencia puede advertirse incluso desde antes de la emisión de la publicidad. el método propuesto nos alejaría. lo que haría que la comparación en términos relativos no fuese en absoluto fiable. La baja generalizada en las ventas puede deberse a muchos factores. la protección de los derechos de las partes exige que se adopten las medidas necesarias para prevenir el daño. contra la eficiencia. Para el más alto tribunal. ¿Cuáles son los criterios vigentes para el otorgamiento de una medida cautelar innovativa? En primer lugar. el criterio para el otorgamiento de las medidas sí debe ser discutido en mayor detalle. del rechazo categórico de la demanda de compensación. No obstante. etcétera. y las elasticidades de las demandas de los diferentes productos podrían variar. Como sostuve en la introducción. en su caso. Probablemente si uno quisiese atenuar el problema de la falta de compensación. No creo que esta sea una cuestión controvertida que requiera un gran esfuerzo argumentativo. como una crisis económica generalizada. En el caso de la publicidad comparativa. como explicaré en el punto 4. los tribunales tienden a hacer un balance entre los distintos intereses involucrados que muchas veces atenta contra el principio de justicia correctiva y. las sentencias aplican un criterio restrictivo siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. el demandado debería probar que ella no se produjo por efecto de la publicidad sino por causas ajenas. un aumento de precios en los productos del demandante. Ciertamente puede insistirse en que esto todavía no probaría nada. Sin embargo. cuando la compensación posterior fuese difícil o imposible de lograr. los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia en tanto un pronunciamiento favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción favorable 15 . no debería exigir al actor más que la acreditación de una correlación estadística e invertir la carga de la prueba en cuanto a la causalidad.sufrido una baja en las ventas mayor en términos relativos que otros artículos ofrecidos por la actora hubiese servido como una correlación estadística entre las pérdidas y la emisión de la publicidad comparativa. el dictado de una medida cautelar innovativa que ordene el cese de la publicidad en apariencia desleal es una forma de que la víctima no sufra daños irreparables o de que ellos no se magnifiquen. Si el objeto de la justicia correctiva es regular las interacciones injustas imponiendo al agente dañador el costo de compensar a la víctima.

impedían que este mencione expresamente la marca de la competencia tapándole la boca. pueden elaborarse ciertas pautas para juzgar la verosimilitud del derecho sin que ello implique pronunciarse sobre la lealtad o deslealtad de la publicidad.respecto del fallo final de la causa21. La única aserción objetiva que se encuentra en esta publicidad es que Quilmes ostentaba una cuota de mercado mayor que la de Isenbeck y que la de cualquier otro productor de cerveza. en lo que hace a la publicidad comparativa las dos cuestiones que deben ponderarse son la verosimilitud del derecho y la posibilidad de que se produzca un daño posiblemente irreparable como consecuencia de la campaña. sin sustentar la comparación en una base objetiva. que Isenbeck es una mejor cerveza. entre muchos otros. Fed. todos estos requisitos son razonables. En conjunto. De todas maneras. constituye una publicidad denigratoria. “Cervecería y Maltería Quilmes v. En definitiva. Ni el espectador más ingenuo y desinformado ignoraba en aquel momento que la frase con la que termina el comercial –“no significa que la mayoría se tiene que perder de disfrutar el sabor de la mejor cerveza”– continuaba en la línea comparativa iniciada previamente contra Quilmes. A mayor tiempo de emisión. 21 22 Véase. Sostener que el propio producto es mejor que el de un competidor. por ejemplo. fallos 316: 1833 y 320: 1633. por lo tanto. refiriéndose a todos los demás productos. Al otorgar una medida cautelar innovativa. Una expresión inocente. mayor daño esperado. Sin embargo. 16 . Casa Isenbeck”. y para la generalidad de los casos. que es Isenbeck. C. los tribunales aplican a las medidas innovativas los requisitos generales de las medidas cautelares –la verosimilitud del derecho. Respecto de esto último. es decir. como Isenbeck es la mejor. La segunda aserción. En el caso Isenbeck22. el peligro en la demora y la contracautela– y agregan un requisito propio dado por la posibilidad de que el daño sea irreparable (art. luego de que se hizo lugar a la primera medida cautelar que ordenó suspender la campaña comparativa. en mi opinión.. De esta manera. un principio ya asentado en la jurisprudencia es que la comparación debe realizarse sobre elementos objetivos y esenciales de los bienes o servicios que se comparan. cualquier publicidad que se base en la sola persuasión o en la exaltación del propio producto frente al ajeno debería ser observada con desconfianza. también se advierte siempre un peligro en la demora. Nac. En una de ellas. ya que la probabilidad de daño aumenta en relación con el tiempo que la publicidad desleal permanece en el circuito informativo. está admitido en la publicidad comercial. no es más que un elemento persuasivo que cuando se lo emplea en general. unos individuos “de traje” funcionaban como censores del protagonista. Civ. 19/05/2005. la referencia implícita resultaba obvia. constituye una práctica desleal que atenta contra los derechos de la víctima de la publicidad. el estudio de la cuestión de fondo está vedado. y Com. Esta comparación no fundada en ningún elemento objetivo. se convierte en desleal cuando se la emplea comparándola con otra marca. 232 CPCCN). debe tenerse por acreditada la verosimilitud del derecho de quien solicita la medida. no produce información valiosa para el consumidor y. sala 1ª. si la publicidad solo emite un mensaje comparativo que no puede ser verificado objetivamente. En este marco. la empresa emitió otras publicidades en las que no mencionaba expresamente a Quilmes. que toma Quilmes. pruebe la mejor. Pese a todo. Recuérdese que la primera publicidad sostenía que la idea era que la mayoría.

la publicidad puramente emotiva o persuasiva que exalta la calidad de un bien o servicio respecto de los productos de un competidor será seguramente juzgada desleal. La insolvencia de la demandada. la solvencia de la demandada es irrelevante y no debe ser tenida en cuenta para denegar una medida cautelar. en el cual la sentencia será difícil de lograr o. Esto nos lleva la segunda cuestión que debe pensarse.” 23 17 . los tribunales deberían dar por probada tal verosimilitud cuando la publicidad no esté realizada sobre bases objetivas que puedan ser comprobadas empíricamente. ¿Qué debe primar. eventualmente. sin embargo. Algunos de los daños causados por la publicidad desleal son irreparables. LL 2005-A-1406. sí es un elemento que pesa a favor de conceder la medida. Civ. sala 3ª. “Clorox Argentina S. teniendo en cuenta que los casos de publicidad comparativa desleal suponen un daño irreparable y que las reglas propias del proceso de conocimiento dificultan la compensación total de las pérdidas que puedan probarse o que corresponda presumir. el derecho a publicitar los productos o el derecho a que la clientela no sea desviada ilegítimamente? En mi opinión. en cambio. Creo que esta posición es excesiva cuando se trata de mensajes comerciales. quedar adecuadamente resarcidos en el caso de acumular una acción de reparación de daño”24. el fundamento de la libertad de expresión es garantizar el más amplio desarrollo de la democracia. equiparar una medida innovativa a la censura previa obvia un rasgo esencial de la medida innovativa: el mensaje publicitario ya ha circulado y solo es suprimido a fin de evitar daños injustos irreparables a otro competidor. según el art. Alfredo. En este sentido. a expresarse libremente. resultará subcompensatoria. 24 Véase C. y Com. Por una parte.A. “La publicidad comparativa. ¿Es razonable denegar una medida cautelar confiando en que el actor podrá ser resarcido en un posterior proceso de conocimiento? En el caso Clorox se dijo: “habida cuenta la solvencia de la demandada – puesta de manifiesto por la actora […]– los efectos negativos susceptibles de proyectarse podrían.. la indemnización se torna inaccesible para la víctima por las dificultades probatorias analizadas en el punto anterior. Esta garantía debe ser tomada en serio. También Isenbeck se quejó en la apelación de que su solvencia no había sido tenida en cuenta por el juez de primera instancia a fin de no decretar la medida cautelar. quien emite la publicidad tiene derecho. el otorgamiento de las medidas precautorias debería tomar como criterio decisivo la verosimilitud del derecho del actor. concebida principalmente para el discurso político. parece ilusorio confiar en que el proceso de conocimiento permitirá corregir cualquier error que tenga lugar en la denegación de la medida innovativa. A esta altura. Fed. al discurso comercial? Por otra parte. Nac. Algunos autores incluso entienden que estas medidas innovativas constituirían una censura previa y por esa razón resultan inadmisibles23. La perspectiva constitucional”. 14 CN. En particular. En relación con ello. ¿es razonable trasladar completamente la fuerza de esta garantía. Sin esta libertad todo nuestro sistema de gobierno se debilita. 27/09/2000. el hecho de que parte del daño sea irreparable nos impide diferir la cuestión al proceso de conocimiento. y respecto de aquellos que sí son reparables. Ahora bien.Del otro lado. por lo que corresponde al juez de primera instancia emplear el recurso de las medidas innovativas para impedir la Puede consultarse esta posición en Vitolo. en su caso. En síntesis.

18 . Por el contrario. Más allá de esto. por ejemplo. el competidor sufre un daño injusto. ¿Por qué debería ser un problema que la riqueza cambie de manos si esto es lo que ocurre también con la competencia leal? Así planteada. a la vez.producción de un daño o el incremento de su magnitud. si la publicidad estuviese basada en la comparación de datos supuestamente objetivos. Imaginemos. la medida debe rechazarse. pero posible. si la información suministrada fuese falsa. Este caso se da cuando una publicidad. invierte en introducir información incorrecta en el mercado para atraer a los consumidores que actualmente adquieren los productos de un competidor. creando un excedente mayor para el consumidor. El oferente que se vale de ella. 4-Daño injusto y eficiencia 4. En este caso.1-La ineficiencia de la publicidad comparativa desleal La inversión que se realiza en una publicidad comparativa desleal es siempre improductiva desde el punto de vista social. El resultado de la publicidad comparativa. Este es un supuesto inusual. en el mejor de los casos. c) Que la publicidad comparativa suponga un engaño al consumidor y sea también denigratoria para el competidor. de los cuales solo interesan a nuestros propósitos los tres siguientes: a) Que la publicidad comparativa introduzca información incorrecta sobre los propios productos o los de otro oferente sin que ello tenga necesariamente una incidencia negativa sobre el prestigio de la marca del competidor. implicará una traslación de la riqueza: los clientes que antes consumían los productos de un competidor ahora adquieren el propio. semejante indagación queda fuera del ámbito de las medidas cautelares. no habría denigración. La publicidad comparativa desleal debe ser desincentivada porque uno de sus efectos secundarios es el desprestigio de la marca ajena y/o el engaño al consumidor. Considerando como propiedades relevantes el engaño y el desprestigio pueden darse cuatro casos. De esta manera. Lo objetable no es que unos oferentes obtengan beneficios y otros los pierdan. sino que afirma que ambos son de la misma calidad y. aunque se basa en elementos objetivos y ciertos. b) Que la publicidad comparativa sea denigratoria pero que no induzca error en el consumidor. el bienestar de los consumidores puede resultar afectado y. cuando la campaña tiene éxito. En todos los casos. que la empresa que emite la publicidad no intenta persuadir al consumidor de que su producto es mejor que el de un competidor. y ello siempre se traduce en una pérdida de riqueza social. ya que la determinación de si las aserciones expresadas en la publicidad son veraces corresponde a un proceso de conocimiento posterior. los mejores del mercado. realiza un juicio despectivo de aquellos. aunque sí engaño al consumidor. es importante destacar que los beneficios que obtiene quien emite una publicidad comparativa desleal no se deberán a que su actividad ha incrementado la riqueza social. en lugar de mejorar sus productos o fortalecer su marca. la pregunta es engañosa.

Todo esto hace que los agentes dañadores carezcan de los incentivos para omitir las publicidades denigratorias que les permiten ganar una parte del mercado al competidor. este tipo de publicidad también debe ser desincentivada. Volviendo a la cuestión del efecto redistributivo de la publicidad comparativa desleal. los afectados carecen de incentivos para demandar por los daños sufridos y se concentran en intentar el cese de las publicidades desleales. debería disuadir a las empresas de emplear estas técnicas para captar la clientela de sus competidores. Entonces. en general. Por último. 4. La práctica puede ser corregida si se flexibilizan las reglas probatorias. Por ello he propuesto que la causalidad sea presumida cuando el actor logra mostrar que existe una correlación estadística entre la emisión publicitaria y la baja en sus ventas. lo cierto es que el costo esperado para el competidor desleal de afrontar un juicio de responsabilidad extracontractual es más bajo del que sería suficiente para alcanzar un nivel de disuasión óptimo. o bien porque las víctimas no tienen incentivos para demandar.2. Al conjunto de la sociedad le es indiferente en manos de qué empresa están los beneficios de una actividad. la publicidad comparativa desleal debe ser castigada. Cuando se introduce información falsa en el mercado los consumidores no pueden tomar las mejores decisiones y adquieren productos que no satisfacen sus necesidades como ellos esperaban. A la vez. o bien porque las condenas por daños rara vez se adecúan a las pérdidas reales. los problemas de cuantificación dan lugar al fenómeno de la subcompensación de las víctimas. ella no destruye parte de la riqueza social en el proceso. Los informes contables y el análisis económico de la coyuntura del mercado serían suficientes para 19 .El primer supuesto deseamos desincentivar este tipo de publicidades porque afectan el excedente del consumidor y. por lo tanto. porque ello favorece al consumidor brindándole una garantía implícita de calidad y reduciendo sus costos de búsqueda e información. Por consiguiente. Sin embargo. el tercer supuesto afecta el bienestar del consumidor y destruye la inversión realizada en el fortalecimiento de la marca ajena. por ello no es preocupante que como consecuencia de la competencia lícita en el mercado haya ganadores y perdedores. y precisamente esto es lo que ocurre cuando una marca sufre un desprestigio en su imagen o los consumidores son engañados por medio de una publicidad comparativa desleal. como vimos en el punto 3. El sistema de reparación de daños. las dificultades probatorias disminuyen en un grado importante las probabilidades de obtener una sentencia favorable. Si deseamos incentivar a los productores para que fortalezcan sus marcas.2-La disuasión de las conductas ineficientes La publicidad comparativa desleal puede ser desincentivada de varias maneras. el interés económico general o la eficiencia. Por las mismas razones. El segundo supuesto aunque no afecta directamente el excedente del consumidor al desprestigiar la marca ajena hace que las inversiones para fortalecerla pierdan sentido. Precisamente esto es lo que ocurre con la publicidad desleal. típico de la competencia. No obstante. el problema no es que la riqueza cambie de manos sino que en el cambio no se destruya riqueza social. La publicidad lícita puede producir este efecto redistributivo.

es un costo que deberíamos preocuparnos por disuadir. podría resolverse complementando los incentivos que este esquema provee con otros como los recién mencionados. En comparación con los costos de un proceso de conocimiento posterior dirigido a lograr una indemnización. ya que un exceso en las multas o en las condenas por daños punitivos podrían sobre-disuadir a los competidores y desincentivar completamente el uso de la publicidad comparativa. si fuese el caso. Respecto de la cuantificación del daño no existen más alternativas que apelar a los medios indirectos como la baja en las ventas y el costo de una publicidad reparadora. Asimismo. la inversión en una publicidad reparadora es un costo que puede y debe ser evitado impidiendo que el mensaje publicitario desleal circule más tiempo del necesario para garantizar la libertad de expresión y decidir sobre la probabilidad de su licitud. también pueden evitarse si se concede una medida cautelar innovativa que elimine el mensaje del circuito informativo. Ello es así porque evitan la producción del daño. Los daños punitivos o las multas servirían para brindar los incentivos necesarios. incluso la que es objetiva y beneficia al consumidor. las medidas cautelares resultan ser mucho más eficientes cuando son bien concedidas. Finalmente. de todas formas. no representarán los verdaderos daños sociales que causa la publicidad comparativa.3-La eficiencia de las medidas cautelares guiadas principalmente por la verosimilitud del derecho Aunque la discusión sobre la procedencia de las medidas cautelares deba llevarse a cabo empleando el discurso de los derechos de las partes. los costos administrativos que se derivan de un proceso de conocimiento son infinitamente mayores que los que se generan en sede cautelar. En este sentido. Pero si la responsabilidad extracontractual se adecúa a las exigencias de la justicia entre las partes. Estos. Podríamos prescindir de la responsabilidad extracontractual como elemento de disuasión. por lo que no sería necesario realizar ninguna modificación en el sistema de reparación de daños. y los perjuicios que sufre el consumidor engañado. De todas maneras. y contar con un sistema exclusivo de multas. Evidentemente. salvo que la práctica judicial cambie radicalmente. que son dudosamente reparables. la adopción de medidas tendientes a satisfacer la justicia correctiva cumple también una función disuasoria. en cambio.acreditar este extremo. la disuasión podría lograrse por otros medios. El problema de la eficiencia. la implementación de estas medidas adicionales debe realizarse con prudencia. las pérdidas que sufre la víctima de la comparación en cuanto al deterioro de su marca o imagen. Así las cosas. por su parte. deben implementarse otros medios complementarios para lograr una disuasión óptima. cuando se llega a un proceso de conocimiento lo único que puede hacer el juez o el tribunal es trasladarlo de la víctima al agente dañador. 20 . 4. Como puede apreciarse. La inversión en una publicidad comparativa desleal es un gasto improductivo. ellas son justificables también desde el punto de vista económico como una forma de prevenir daños irreparables a bajo costo. existen buenas razones para facilitar el cobro de las indemnizaciones por daños sufridos injustamente. En cambio.

asignamos al estado del mundo en el cual el actor tiene razón una probabilidad (p) de 0. Por otra parte. Si el juez deniega la medida. De ahí que el juez deba tomar la mejor decisión posible en condiciones de riesgo. y el costo de una publicidad reparadora. es si: p x DA > o < (1 – p) x DD Evidentemente. indica que también tienen la capacidad de causar daños.Este análisis parece presuponer que las medidas cautelares solo tienen la capacidad de evitar daños. Lo que debe determinarse. DC. la probabilidad de que la publicidad sea desleal es del 70%. Análisis jurídico-económico”. Por lo tanto. con una probabilidad del 70% no habrá daños (dado que el actor tiene razón).7. 21 . ¿cuándo es eficiente conceder una medida cautelar? Cuando los daños esperados de concederla son inferiores a los daños esperados de denegarla25. el daño esperado de su acción se calcula sumando los daños que se producen en cada estado del mundo posible. y con una probabilidad del 30% no habrá daños (dado que el actor no tiene razón). la probabilidad de que el actor no tenga razón (1 – p) es igual al 30%. haber asignado las probabilidades todavía no nos ayuda a tomar la decisión porque no sabemos cuál es el valor de cada daño posible. Barcelona. Sin embargo. En primer lugar. puede afirmarse que nadie invertiría en una publicidad comparativa si no esperase ganar al menos tanto como 25 Sobre el tema de las medidas cautelares óptimas puede consultarse Ramos Romeu. Digamos que. que siempre será mayor que cero debido a la imposibilidad de estudiar el fondo de la cuestión. en un caso de publicidad comparativa que se no se basa solo en datos objetivos sino también en juicios de valor sobre ellos. 36-39. Atelier. 2006. DPR). si se deniega la medida hay un 70% de probabilidades de que se produzca DA. Francisco. “Las Medidas Cautelares Civiles. con una probabilidad del 70% se producirá un daño al actor. Con esta asignación de probabilidades. DA (la pérdida de clientela. Afortunadamente. Así. si el juez concede la medida. cuando se deniega la medida y el demandante tiene razón. pp. la probabilidad de error. En estas condiciones. siendo que luego será casi imposible lograr un resarcimiento en sede civil: para simplificar. Siguiendo el criterio del fallo Rolex. Determinar si la publicidad es realmente ilícita corresponderá al proceso de conocimiento. contamos con vías indirectas para cuantificar el daño por una baja en las ventas. DD (la pérdida de la inversión realizada en una publicidad lícita). Es decir. Para determinar el valor esperado de los daños debe asignarse al estado del mundo en el cual el actor tiene razón una probabilidad. En suma. El segundo tipo de daño ocurre si se concede la medida y el demandante no tiene razón: el demandado pierde lo que haya invertido en la publicidad legítima. y con una probabilidad del 30% habrá un daño al demandado. y no se producen daños al consumidor).1. entonces. debemos calcular el daño esperado de cada alternativa: denegar o conceder la medida. los daños esperados son los que causa la publicidad desleal. ¿Qué daños puede causar una medida cautelar? Los daños son de dos tipos. supongamos que quedará sin compensar la pérdida de una parte de la clientela y los costos de una publicidad reparadora (imaginemos que estamos en el caso b del apartado 4. y si se concede un 30% de probabilidades de que se produzca DD. El problema de la cuantificación antes reseñado también se proyecta sobre la adopción de medidas cautelares óptimas.

tal vez demasiado. Para el modelo. este modelo sencillo es suficiente. Lo único que pretendí es dar cuenta de la intuición económica según la cual conceder la medida cautelar innovativa para que se suspenda la emisión de una publicidad con altas probabilidades de que sea desleal contribuye a la maximización de la riqueza social. Si uno tomase al pie de la letra el modelo también debería decretar la medida cuando.invirtió. De aquí se sigue que DC ≥ CP = DD. entonces. CP = DD. sería contraintuitivo. DPR. Por otra parte. el daño que sufre la víctima como mínimo será equivalente al costo de la publicidad. Pero el modelo solo toma en consideración los costos del error. y lo empleo solo con fines didácticos. nunca lo serán de modo que el modelo nos lleve a una decisión ineficiente. debe darse que los costes de la publicidad reparadora. Entonces. pese a ser muy baja la probabilidad de que el actor tenga razón. en el segundo. De todas maneras. sean inmensos. Este es un modelo de decisión eficiente en extremo sencillo. debemos recordar que el daño total para el actor es DA = DC + DPR. DC > CP. en el primer caso. A la vez. 26 Es cierto que el ejemplo no contempla los daños al consumidor. La idea es que el juez decrete la medida siempre que las probabilidades de que el actor tenga razón sean mayores que las probabilidades de que tenga razón el demandado. y muy altos. Hemos llegado a esta conclusión pese a haber computando que DC = CP. Sin duda el modelo puede ser mejorado de modo que se incluya la intuición de que conceder medidas cautelares cuando la probabilidad de que la publicidad sea desleal es baja afecta injustificadamente la libertad de mercado. Esto. ya que esto es lo que perdería el demandado si el actor no tuviese razón y la medida fuese de todos modos concedida. lo único que debe aceptarse es que la estructura y las magnitudes relativas de los costos involucrados en un caso de publicidad comparativa se ajustan en la mayoría de los casos a los parámetros del ejemplo que he analizado26.000 + DPR) (Daños esperados de conceder la medida) (Daños esperados de denegar la medida) En este caso.000 > o < 0. una probabilidad muy alta de error puede tener el mismo costo que una muy baja. Aunque estos costos son significativos. el cálculo que debe hacerse es el siguiente: 0.000.7 x ($200. 22 . CP. si los daños que se producirían son my bajos.3 x $200. Solo deseo enfatizar que. como es esperable que ocurra. y b) agregar a los daños esperados de denegar la medida el costo que supone la introducción de información errónea. pero si quisiésemos incluirlos solo deberíamos realizar las siguientes modificaciones: a) agregar a los daños esperados de conceder la medida la supresión de información valiosa que mejoraría el bienestar de los consumidores. los daños esperados de conceder la medida son menores que los daños esperados de denegarla. DA tiene un valor muy alto. en el ejemplo. y esto no es lo habitual. No puedo realizar aquí un análisis completo de los presupuestos del modelo. para que sea eficiente decretar la medida cautelar contra una publicidad con muy baja probabilidad de que resulte ser desleal. por ello lo eficiente es concederla. Los costos de denegar la medida serían todavía más elevados si. para nuestros fines. Para que las recomendaciones que he hecho se sostengan. sin embargo. Si el costo de la publicidad fue de $200.

sostuve que el criterio restrictivo con el que son concedidas atenta contra los derechos de las víctimas. expliqué de qué modo puede alcanzarse una segunda mejor alternativa en lo que hace a la cuantificación del daño. Los problemas tienen que ver con las dificultades de lograr un resarcimiento por las pérdidas sufridas a causa de una publicidad desleal. entonces. por lo tanto. En cuanto a las medidas cautelares. pueden tomarse como referencia las publicidades comparativas que no aportan datos objetivos y son puramente emotivas o persuasivas. se invierta la carga de la prueba en lo que hace a la causalidad. argumenté que las propuestas realizadas son compatibles con la eficiencia.5-Reflexión final El argumento que he presentado puede subdividirse en dos partes esencialmente distintas. A la vez. propuse que una vez acreditada una correlación estadística entre la baja en las ventas y la emisión de la publicidad comparativa desleal. sin ser requeridas por ella. Las razones en contra. He propuesto flexibilizar los estándares de prueba para lograr una sentencia indemnizatoria. Para ello. Considerando los efectos globales de la práctica. que creo es razonable entender como fundamento central de la responsabilidad extracontractual. dado que los jueces no pueden entrar a analizar el fondo de la cuestión. La publicidad comparativa es una fuente de información muy valiosa y difícil de obtener a costos razonables por medios alternativos como la investigación independiente. Las razones a favor se relacionan con el modo en que favorece al bienestar del consumidor. Llegado a este punto. pero si estas propuestas son respetuosas de la justicia en las interacciones que tienen lugar en el mercado. identifiqué algunos problemas que la práctica actual puede suponer para el principio de justicia correctiva. o la subcompensación que se produce en los litigios en que se logra una sentencia favorable. Finalmente. Asimismo. 23 . con la vulneración de los derechos de las víctimas de la publicidad desleal y. En concreto. del principio de justicia correctiva. Podría llegarse a una solución si la verosimilitud del derecho tuviese una incidencia preponderante en la decisión de concederla. empleando métodos indirectos. La regulación de nuestros mercados intenta brindar al consumidor la mayor información posible para que tome sus decisiones. Una primera parte es interpretativa. existen razones a favor y en contra de admitir la publicidad comparativa. mi argumento se tornó normativo. Corresponderá al emisor de la publicidad probar que las pérdidas de la víctima se deben a factores ajenos. Podríamos alcanzar los mismos objetivos de otro modo. existen buenas razones para adoptarlas. Pretendí mostrar que los principios subyacentes de la práctica de competir en el mercado hacen lugar a la publicidad comparativa.