You are on page 1of 54

Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales Santiago, 24 y 25 de noviembre de 2011 Inscripción en Registro de Propiedad Intelectual Nº 220.

287 Diseño de logo por Gabriela Campos Diseño de portada por Josefa Parada judma.cl Noviembre de 2012.

PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS

Las Jornadas Universitarias de Derecho y Medio Ambiente surgieron como una iniciativa de los alumnos de la cátedra ¨Clínicas Jurídicas de Justicia Ambiental¨ el año 2011, y su realización no hubiera sido posible sin el trabajo perseverante del Comité Organizador integrado por los alumnos y egresados Paula Candia, Tamara Carrera, Maite de Elorriaga, Ariel Herrera, Matías Miranda, Lukas Moenne, Máximo Núñez, Camila Ramos, Sebastián Rebolledo y Juan Rojas; y por los entonces profesores titulares y ayudante Cristhian de la Piedra, Cristóbal Correa y quien suscribe, respectivamente. Asimismo, la actividad no hubiera podido llevarse a cabo sin el apoyo de los auspiciadores (Energía Andina; Empresas Eléctricas A.G., y Grasty, Quintana, Majlis & Cía.) y los patrocinadores (Colegio de Abogados de Chile A.G., Delegación Regional de Cooperación para el Cono Sur y Brasil de la República Francesa, Ministerio del Medio Ambiente, Programa de Derecho y Política Ambiental de la Universidad Diego Portales, y Servicio de Evaluación Ambiental); la valiosa participación de los académicos invitados a exponer, moderar o integrar los foros de discusión; el público asistente; el entusiasmo de los estudiantes y egresados que participaron del concurso de ponencias; y la buena voluntad de los miembros del jurado integrado por el Magistrado señor Sergio Muñoz, el Ministro señor Carlos Carmona, y por el académico e investigador señor Matías Guiloff, que tuvo a su cargo la difícil tarea de definir los artículos ganadores. La intención detrás de las Jornadas fue la de abrir un espacio, una instancia, para que los estudiantes universitarios y egresados pudieran plantear temas de interés medio ambiental -de preferencia coyunturales-, desarrollando las principales ideas relacionadas, y así, propiciar una discusión informada de temas que por su naturaleza nos atañen, de una manera u otra, a todos. Por último, la publicación electrónica de trabajos seleccionados obedece al propósito de dejar a disposición permanente de la comunidad académica; de los operadores del sistema medio ambiental; de los parlamentarios y sus asesores; y en general, de cualquier persona interesada; un material previamente sometido a altos estándares de calidad académica, pero de lectura amena, y fácil uso y consulta*.

Juan Pablo Leppe G.
Coordinador publicación

* Las opiniones, comentarios y conclusiones, así como el uso y cita de las fuentes consultadas, son de responsabilidad de los autores.

ÍNDICE

El Modelo Regulatorio de la ¨Compensación Social¨ en el Sistema de Leonardo Cofré Evaluación de Impacto Ambiental Chileno: Consideraciones desde Algunos Planteamientos de Teoría de la Justicia. Normas de Calidad Ambiental en Materia de Aguas Subterráneas. Un Jorge Ossandón Desafío Pendiente para la Eficacia del Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Sano.

Pág. 1

Pág. 17

La Contaminación Electromagnética y el Principio Precautorio.

Bruno Raglianti

Pág. 33

EL MODELO REGULATORIO DE LA ¨COMPENSACIÓN SOCIOAMBIENTAL¨ EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL CHILENO: CONSIDERACIONES DESDE ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DE TEORÍA DE LA JUSTICIA Leonardo Cofré Pérez 1 2

Resumen ejecutivo

El siguiente trabajo describe el modelo regulatorio de la “compensación socioambiental” en el sistema de evaluación ambiental y presenta algunos problemas generales que surgen desde la dogmática del derecho público, y especialmente explica qué podrían decir acerca de esta herramienta de gestión ambiental desde los planteamientos teóricos de la justicia ambiental, John Rawls y Amartya Sen.

I. INTRODUCCIÓN

Dentro de la política y el derecho ambiental, existen diversos enfoques para analizar las decisiones normativas o de política pública relacionadas con el medio ambiente. Salzman y Thompson identifican tres de ellos: los derechos ambientales, el análisis costo-beneficio y la justicia ambiental3. Como se puede deducir, en el enfoque de derechos ambientales, la evaluación se realiza en base a la protección y garantía de éstos4. Esta postura desde un punto de vista conceptual impulsa una posición de protección absoluta y radical de estos derechos (ya que para garantizarlos efectivamente debería esperarse una contaminación cero), pero que en la práctica debe ser atenuada por las necesidades político-económicas del país5. A mi juicio, esa necesidad representa en el fondo la característica esencial (y problemática) de la discusión sobre derechos fundamentales: su inevitable ponderación frente a otros principios
1 2

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. lcofrep@gmail.com.

Agradezco las correcciones y comentarios de Doris Sepúlveda, Valeria Lübbert y Francisco Nómez. Las deficiencias que aún quedan por resolver son de mi responsabilidad.
3

SALZMAN y THOMPSON (2010), Environmental law and Policy. Citado por HERVÉ y PÉREZ (eds.) (2011), Derecho Ambiental y Políticas Públicas, p. 34.
4

En Chile, el principal exponente es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8 Cº).
5

HERVÉ y PÉREZ, Ob. Cit., p. 35.

1

jurídicos de igual entidad y en el choque de los derechos ambientales con otros derechos a nivel nacional o internacional. El análisis costo-beneficio traduce los problemas ambientales como el resultado de una falla de mercado, que serán corregidos a través del derecho ambiental, siempre y cuando el beneficio de esa corrección sea mayor a los costos de esa regulación. A su favor, este enfoque acepta la posibilidad de que se produzcan riesgos y costos a cambio de ciertos beneficios, lo que parece ser intuitivo, sin embargo, no se hace cargo de los problemas de justicia distributiva que esos costos provocan (externalidades ambientales). A pesar de esto, parece ser el favorito de la Administración6 7. El último enfoque corresponde al de justicia ambiental. Con ese concepto se quiere representar el problema de las desigualdades en las cargas ambientales que son asumidas por una parte de la sociedad (la más pobre o segregada), frente a los beneficios de la actividad económica que produce las externalidades negativas, que pueden o no ser gozados por esas personas. Pero también se incluyen las discusiones acerca de “justicia participativa” (participación ciudadana), lo que da origen a una faz procesal de la justicia ambiental8, como por ejemplo la posibilidad de denuncia ciudadana por el incumplimiento de instrumentos de gestión o normativa ambiental ante la Superintendencia del Medio Ambiente9. En el fondo, la justicia ambiental es una forma de argumentar desde las diversas teorías de la justicia. La actividad de la Administración exige constantemente una fundamentación política, y una comunidad deliberativa también debiera ser consciente de las consecuencias que esas decisiones generan. Por ello es valioso el esfuerzo que desarrolla la justicia ambiental por analizar el derecho y las decisiones de política pública en materias ambientales con las justificaciones que nos presenta la justicia política. En efecto, una concepción estática y simplista del derecho administrativo lo asumirá como un espacio ajeno a controversias, como la concretización irreflexiva de la ley. Pero adoptar esta posición es al menos ingenuo, ya que la administración se encuentra en todo momento sujeta a control desde los diversos puntos de vista de los individuos y grupos de la sociedad. Basta abrir los diarios, prender el televisor o navegar por internet para apreciar la constante exposición de las agencias administrativas en los problemas de política pública que caracterizan a las sociedades modernas. Esos problemas pueden traducirse a discusiones sobre las mejores características de una sociedad en cuanto sociedad justa.

6 7

HERVÉ y PÉREZ, ob. cit., p. 35.

Otras dificultades que se presentan en la utilización de esta teoría radican en el enfrentamiento directo que se produce con los otros enfoques, y en la dificultad de apreciar pecuniariamente los activos y pasivos ambientales. A mi juicio, dada esta dificultad o incluso su imposibilidad, parece ser que esa definición es un problema eminentemente político. Ibid.
8 9

Ibid., pp. 37 - 38. Ibid., p. 66.

2

Es posible asumir también que el derecho ambiental es principalmente un campo de derecho administrativo10. Más allá de las normas constitucionales y las leyes basales en la materia, las decisiones normativas más relevantes en cuanto a la protección del medio ambiente o al equilibrio entre esa obligación estatal y el desarrollo de actividades económicas, se juega en el ámbito administrativo. Quizá la herramienta más relevante para esa función es el sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA). Una de las atribuciones de este complejo regulatorio es la de dictar medidas de mitigación, reparación o compensación en el marco de un Estudio de Impacto Ambiental, a través del acto final de ese procedimiento administrativo: la resolución de calificación ambiental. Estas medidas responden preventivamente a los futuros impactos de gravedad que se producirán en el medio ambiente, a causa de un proyecto o actividad económica. Una especie dentro de ellas es la compensación de los aspectos socioculturales involucrados en el derecho ambiental. Esta institución ha sido escasamente estudiada en Chile, a pesar de los importantes problemas que se encuentran involucrados tras él. Por esta razón, el objetivo de este trabajo será analizar el modelo regulatorio de la compensación en general y la “compensación socioambiental” en particular, dentro del sistema evaluación de impacto ambiental, distinguiéndolo de otros casos de compensación en el sistema jurídico y esbozando los problemas dogmáticos generales y especiales que plantea este instituto (II. y III.), para luego confrontarlo con algunas posiciones de teoría de la justicia que permiten ilustrar aspectos relevantes de esa regulación (IV.) y finalmente señalar algunos puntos importantes a tener en consideración (V.).

II. LAS

MEDIDAS

DE

COMPENSACIÓN

EN

GENERAL

Y

DE

“COMPENSACIÓN

SOCIOAMBIENTAL” EN PARTICULAR. ALGUNOS PROBLEMAS DOGMÁTICOS

II.1. Panorama normativo de los casos de compensación ambiental en el derecho chileno
El concepto de “compensación ambiental” reconoce diversas funciones, según el lugar que ocupe en el escenario legal o administrativo, y el objeto material de la compensación. Así, por ejemplo, es posible concebir compensación en relación con la contaminación producida, los recursos naturales afectados y los impactos socioculturales de trascendencia ambiental. En cuanto a la regulación es posible encontrar referencias a este concepto a nivel interno como internacional. En el primer caso, se recoge por ejemplo en el Plan Regulador Intercomunal de la Región Metropolitana, en materia de bosques, y en relación a emisiones (en el D.S. Nº 4 de 1992,

10

Así lo piensa, por ejemplo, BERMÚDEZ (2007), Fundamentos de Derecho Ambiental.

3

del Ministerio de Salud11). En el segundo, se puede mencionar a la Convención de Ramsar sobre protección de humedales (artículo 4)12. En la ley Nº 19300 (“LBGMA”), la compensación aparece mencionada en dos instrumentos de gestión ambiental. En primer lugar, a propósito de los planes de manejo, prevención y descontaminación, el artículo 45 letra h) LBGMA establece como uno de los requisitos mínimos de los planes de prevención y descontaminación “la proposición, cuando sea posible, de mecanismos de compensación de emisiones”. En este caso, así como ocurre en el D. S. Nº 4 de 1992, esta compensación consiste en una “suerte de trueque” de porcentajes permitidos de emisión de contaminantes13. En esta ley marco, el segundo caso es el SEIA, quizás este último el lugar más importante en el que se aplica la idea de compensación. Aquí, la figura de compensación es un elemento dentro del conjunto de medidas que en una actividad o proyecto sometidos a un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), puede dictar la autoridad con el objeto de hacerse cargo de los efectos negativos tolerados pero no reglados en el medio ambiente14. Señala el artículo 16 LBGMA que un EIA será aprobado si cumple con la normativa y se hace cargo de los efectos, características o circunstancias señalados en el artículo 11, a través de medidas de mitigación, compensación o reparación adecuadas. A diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, el modelo regulatorio de compensación en el SEIA considera como objeto de las medidas a los elementos relevantes del medio ambiente, y no factores “externos”, como la contaminación. Específicamente, el modelo se detalla en el párrafo primero del título VI del Reglamento respectivo (“RSEIA”). El artículo 60 señala que las medidas de compensación tienen por objeto “producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado”. De allí que Vergara y Leyton concluyan que la compensación en el SEIA implica el “reemplazar un bien por otro que se pierde, existiendo algún grado de equivalencia en dicha transacción, y una relación entre la pérdida sufrida por el medio ambiente y el efecto positivo alterno que se pretende causar”15.

11

En este cuerpo normativo se define la compensación de emisiones como “aquel acuerdo entre titulares de fuentes de modo tal que una de las partes practica una disminución en sus emisiones de material particulado en el monto en que el otro aumente”. Esta conceptualización hace discutible su consideración como u na verdadera compensación.
12

VERGARA y LEYTON (2003), Compensación de Recursos Naturales en el ordenamiento jurídico chileno , pp. 98 - 103.
13

En este sentido, BERMÚDEZ y GUERRERO (2004), Los permisos de emisión transables en la ley Nº 19.300 y su consagración en el proyecto de ley de bonos de descontaminación .
14

Una institución similar puede encontrarse en el procedimiento de declaración de impacto ambiental. Se trata de los compromisos ambientales voluntarios contemplados en el art. 18 inc. 2º LBGMA. Según Bermúdez, estos compromisos pueden contemplar el ofrecimiento de compensaciones en otros medios. En BERMÚDEZ (2007), ob. cit., p. 193.
15

VERGARA y LEYTON, ob. cit., p. 105.

4

Además, el artículo 61 establece dos requisitos en relación a la idoneidad de estas medidas: debe tratarse de bienes “similares” (no exactamente iguales) y la compensación debe producirse en aquellos lugares donde se presenten o generen los efectos adversos del proyecto o actividad. En cuanto al primer requisito, la similitud se apreciará en la existencia de un balance del bien perdido respecto del bien generado. Esto quiere decir que no puede existir una pérdida global para el medio ambiente, pero tampoco la autoridad ambiental podría exigir medidas que van más allá de lo equivalente16. Este es un criterio interesante, ya que como se explicará más adelante, su inclusión en el Reglamento permite definir y delimitar el ámbito de discrecionalidad del administrador. El segundo requisito se refiere a la distancia tolerada entre el lugar en que se compensará y aquél donde se produjo la afectación. El RSEIA no es preciso en este punto, porque exige que la compensación se lleve a cabo “en el mismo lugar” (lo que en ocasiones no será posible), pero se puede interpretar su adscripción al principio de la cercanía17.

II.2. Finalidades de la compensación en el SEIA

¿Qué se busca con este tipo de medidas? En primer lugar, la dictación de condiciones de mitigación, reparación o compensación es una manifestación del principio ambiental de prevención, según el cual se deben tomar ex ante las medidas necesarias para evitar daños al medio ambiente que no son tolerados por el sistema jurídico. Así se deduce de la definición misma de EIA, al señalar que ese documento deberá proporcionar antecedentes fundados para la predicción del impacto ambiental18. En esta materia se aprecia también una manifestación del principio ambiental de cooperación19, ya que por una parte serán los titulares de los proyectos o actividades quienes deberán presentar un plan de medidas de mitigación, compensación o reparación20, y por la otra será en definitiva la autoridad ambiental quien dictará aquellas medidas consideradas necesarias (que coincidirán o no con la propuesta del titular) a través de su resolución de calificación ambiental21.

16 17 18 19

Ibid., pp. 110 - 111. Ibid., p. 111. Artículo 2º letra i) LBGMA. Énfasis agregado.

Bermúdez explica este principio señalando que “en su trasfondo se encuentra el aumento cuantitativo y cualitativo de las tareas que el Estado asume, la complejidad de las mismas, la disminución de personal y capacidades de Administración Pública. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperación se transforme en un elemento de conducción política y de desarrollo y ampliación de la actividad estatal, que es jurídicamente procedente y realizable en la práctica”. BERMÚDEZ (2007), ob. cit.
20 21

Artículo 12 letra h) RSEIA. Artículo 37 RSEIA.

5

Adicionalmente, las medidas de compensación, al igual que las de mitigación y reparación, pueden leerse como condiciones que deben cumplirse para la autorización de la ejecución de un proyecto o actividad que pueda producir alguno de los impactos considerados en el artículo 11 LBGMA. A nivel dogmático, esa concepción del modelo de compensación asumirá a la resolución de calificación ambiental como un acto administrativo condicional, con las consecuencias respectivas.

II.3. Algunos problemas dogmáticos del modelo regulatorio de compensación en el SEIA

A pesar de su escaso tratamiento doctrinario, el modelo regulatorio de la compensación en el SEIA refleja problemas interesantes y desafíos para una dogmática del derecho público en Chile. Aquí se intentará plantear algunas interrogantes, que podrían servir a la tarea de abrir nuevos surcos de trabajo y discusión. En primer lugar, el modelo de compensación tal como está reconocido en el SEIA impacta en las nociones y en los resultados de las evaluaciones de calidad regulatoria del derecho administrativo ambiental en general y los principales instrumentos de gestión ambiental, en particular22. Debido a que la dictación de este tipo de medidas se produce en aquellos casos en que los impactos ambientales no han sido traducidos por el ordenamiento jurídico en reglas de autorización (por ejemplo, aquéllas que declaran los máximos niveles de emisiones), esa posibilidad de intervención dependerá de la existencia, densidad y pertinencia de la normativa sectorial aplicable al proyecto o actividad sometido al EIA23. Por otro lado, otro problema dogmático que se ha planteado tiene que ver con la extensión de las facultades del Administrador para la dictación de medidas de mitigación, reparación y compensación. A diferencia de lo que ocurre en el caso de los elementos reglados en una RCA, tras la reforma producida por la ley Nº 2041724, en materia de necesidad e idoneidad de esas medidas, su
22

La comprensión general del derecho ambiental como una especie del derecho administrativo se encuentra por ejemplo en BERMÚDEZ (2007), ob. cit.
23

Me parece que una idea similar está detrás de la conclusión de Bermúdez acerca del SEIA como un espacio de control de legalidad y no de evaluación del impacto ambiental, aunque no pueda desconocerse que las agencias involucradas realizan de todas formas una evaluación. Sin embargo, señala este autor, “dicho examen es siempre enfrentando el impacto con la normativa. Ello querrá decir que habrá una relación directamente proporcional entre el resultado de la evaluación del impacto ambiental y la calidad de la normativa con la que se contrasta el proyecto. En la medida que el ordenamiento jurídico ambiental sea muy permisivo o responda excesivamente a la idea de norma de compromiso, la evaluación será débil. Por el contrario, en la medida que aquél sea completo y adecuado al nivel de desarrollo del área donde se pretende aplicar, la evaluación será ambientalmente idónea”. Ibid., p. 217.
24

La ley Nº 20.417 soluciona el problema previo respecto a los elementos reglados de la RCA, al otorgar carácter vinculante al Informe Consolidado de Evaluación (agregando el artículo 9 bis LBGMA), de modo que no podría rechazarse un proyecto evaluado favorablemente por cumplir con la normativa.

6

decisión queda entregada a la discrecionalidad del órgano calificador (Consejo Regional o Consejo de Ministros) 25. Esta elección regulatoria implica varios desafíos. En primer lugar, los límites de la discrecionalidad dependerán de la calidad de los marcos normativos con que se delineen esos bordes y de la actitud que los órganos de control asuman al ejercer sus atribuciones. En este sentido es valiosa la descripción en el RSEIA de ciertos requisitos que deben cumplir las medidas de compensación, como el de la similitud, que impide que la autoridad ambiental exija más de lo necesario26 (lo que es sumamente importante tratándose de compensaciones sociales, como se explicará pronto), y resulta imprescindible el seguimiento del comportamiento de tribunales y la Contraloría General de la República, que pueden transitar de una actitud deferente a una posición activista27. En segundo lugar, la opción del modelo por órganos decisorios con un carácter político, rompe con la idea tradicional del SEIA como un instrumento de gestión eminentemente técnico. En efecto, la composición de la autoridad encargada de dictar las medidas de compensación, podría llevar al abandono de justificaciones técnicas en beneficio de argumentaciones de política contingente28.

III. PROBLEMAS

ESPECÍFICOS

DE

LA

“COMPENSACIÓN

SOCIOAMBIENTAL”

EN

LA

EVALUACIÓN AMBIENTAL

Podríamos denominar como problemas generales del modelo regulatorio de compensación en el SEIA a las interrogantes planteadas en el parágrafo anterior. Pero también es posible discutir sobre otros aspectos que involucran a una parte de esa herramienta. Una serie de nuevos debates surge cuando consideramos en la proposición y dictación de estas medidas, al elemento humano y sociocultural del medio ambiente. En principio, las medidas de compensación reguladas en el derecho ambiental sólo tienen por objeto generar efectos en el medio ambiente, lo que significa que consideraciones económicas o sociales no debieran quedar comprendidas en las presentaciones o decisiones administrativo-ambientales. Esto produce en principio el fortalecimiento del carácter técnico que quiere dársele al SEA.

25

Sobre la explicación de la discrecionalidad en el SEIA, ver por ejemplo BARROS (2009), Regulación y Discrecionalidad en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. El procedimiento administrativo como garantía procedimental; ASTABURUAGA (2010), La discrecionalidad administrativa en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
26 27

VERGARA y LEYTON, ob. cit., p. 111.

Ese transitar ha sido explicado por CORDERO (2005), Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso "Celco" y CORDERO (2010), La jurisprudencia administrativa en perspectiva: entre legislador positivo y juez activista. Comentario desde el dictamen sobre la píldora del día después.
28

Esta idea está presente en HERVÉ y PÉREZ, ob. cit., pp. 91 - 92.

7

Sin embargo, en la práctica las presentaciones de EIA agregan consideraciones sobre los efectos sociales y económicos que el desarrollo de la actividad o proyecto tendrá29. Por ello, “datos tales como número de empleos directos e indirectos, monto de las inversiones, mejoras en infraestructura, etc., no sólo se encuentran habitualmente dentro de las presentaciones de proyectos de cierta envergadura, sino que estos se destacan de sobremanera dentro de las bondades del mismo”30. Así, por ejemplo, el caso del proyecto “Hidroaysén” demuestra esa afirmación. En su presenta ción de 9 de mayo de 2011, el titular presenta sus ofrecimientos en materia de compensación, los que son parte de su política de responsabilidad social empresarial. En el documento se presentan medidas en materia de infraestructura, turismo, desarrollo sociocultural, fomento del sector agropecuario y del capital humano, y contratación de mano de obra y servicios locales. Llama la atención la posibilidad de “integrar al menos 20% de mano de obra local en la fase de construcción del proyecto, lo que incluye capacitación en oficios especializados”31. Pues bien, frente a estas confusiones y temores, deberíamos preguntarnos si es posible la dictación de medidas de compensación que no se refieren a recursos naturales sino que a los aspectos socioculturales del ser humano. A mi juicio, ello es normativamente legítimo, por lo que se puede afirmar la existencia de un espacio normativo para la proposición y dictación de medidas de compensación socioambiental dentro del SEIA. Esta conclusión se puede fundar en diversos argumentos. Primeramente, la composición (jurídica) del medio ambiente incluye elementos humanos o culturales, y no sólo por los recursos naturales que nos sirven de escenario y sustento. Así se desprende, por ejemplo, de la definición de medio ambiente que entrega la LBGMA (Artículo 2 letra ll), y de los criterios de reasentamiento de comunidades humanas y de alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos (Artículo 11 letra c) LBGMA). Para sostener esta afirmación también se puede mencionar que lo excluido del sistema son aquellas consideraciones que no tengan trascendencia ambiental, pero como bien explica la teoría de la “justicia ambiental”, las condiciones sociales o económicas pueden tener impactos significativos en esta materia32. En resumen, existen razones jurídicas para aceptar la posibilidad de presentar y exigir planes de compensación socioambiental. Pero es aquí donde la interrogante acerca de los límites y la legitimidad de la discrecionalidad adquieren suma importancia, ya que debido a la naturaleza del objeto de estas medidas, podrían introducirse motivaciones no consideradas o producirse
29

Para Bermúdez, esto sucede porque en definitiva la aprobación ambiental del proyecto depende, en último término, de un organismo de corte político y no estrictamente técnico. Bermúdez (2007) ob. cit., pp. 204 205.
30 31

Ibid.

HIDROAYSÉN S.A. (2011), Téngase presente de 9 de mayo de 2011, en procedimiento de Estudio de Impacto Ambiental ante el Servicio de Evaluación Ambiental de la IX Región .
32

Ver el punto IV.1 infra.

8

consecuencias dañinas para la convivencia social. En el fondo, una respuesta a ese problema también considerará otra para la vinculación de la política y la técnica.
MODELO REGULATORIO DE LA “COMPENSACIÓN SOCIOAMBIENTAL” EN EL CONSIDERACIONES DESDE ALGUNAS POSICIONES DE TEORÍA DE LA JUSTICIA

IV. EL

SEIA:

En esta ocasión no quisiera entrar a las discusiones mencionadas en el párrafo anterior, pero considero adecuado esbozar esas preguntas. Lo que sí quiero desarrollar con algún detalle es el problema de las consecuencias del modelo regulatorio de la compensación socioambiental desde el punto de vista de la teoría de la justicia. Como se dijo, el derecho administrativo no se encuentra aislado del debate acerca de las mejores formas de organizar la sociedad en términos de justicia e igualdad. Existen ciertos elementos del paradigma regulatorio en que la justificación desde la filosofía política se vuelve necesaria e imperiosa, lo que ocurre en este caso, por todos los problemas y desafíos que esta herramienta plantea. ¿De qué hablamos en una discusión de teoría de la justicia? A grandes rasgos, podría decirse que se trata de un debate acerca de cuáles son las condiciones de una sociedad justa. Por supuesto, dependiendo del enfoque específico con que se analice, la pregunta puede tener énfasis diferentes. Por ejemplo, para un institucionalismo trascendental, lo que se persigue es la determinación de instituciones justas, sin considerar los comportamientos reales dentro de una sociedad33. Para otra línea de argumentación, se trata de decidir esa mejor sociedad desde una metodología de comparación basada en realizaciones, es decir, asumiendo las instituciones presentes en las sociedades y los comportamientos prácticos de las personas en esas comunidades34. Lo que se pretenderá aquí es esbozar posibilidades de comprensión y nuevas preguntas acerca del modelo de la compensación socioambiental desde esos dos enfoques. Para ello, se tomarán las construcciones teóricas de John Rawls y Amartya Sen, como representantes de cada uno. Además, se aprovechará de relacionar esta discusión con los postulados de la justicia ambiental.

IV.1. Justicia ambiental

El concepto de justicia ambiental tiene origen en las discusiones de los grupos ambientalistas estadounidenses durante los años setenta, quienes abren su discurso a la preocupación sobre la vulnerabilidad de ciertos grupos sociales. El diagnóstico realizado respondía a la apreciación de que los sectores más desaventajados de la sociedad, que en el caso norteamericano respondía a la población afroamericana, se llevaban la carga más pesada de

33 34

SEN (2010) La idea de la justicia, pp. 37 - 38. Ibid., pp. 39 - 40.

9

externalidades ambientales negativas, transformándose esta preocupación en un llamado a mejorar la justicia distributiva en relación con las cargas y beneficios ambientales35. En Europa el concepto fue recepcionado, aunque sin el componente de racismo ambiental que caracteriza la discusión en Estados Unidos. Esto se ha traducido en el estudio del factor pobreza como el elemento aglutinador de quienes sufren las externalidades ambientales, paso metodológico importante para el desarrollo del concepto, pero a causa del abandono de la preocupación por el origen racial, en el continente se ha desvinculado la lucha contra la discriminación de la justicia ambiental36. Lo importante, con todo, es el entendimiento de la justicia ambiental como un debate de justicia distributiva. Desde esa premisa, Hervé ha definido la justicia ambiental como “la distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación comunitaria y de las capacidades de tales personas y, su participación en la adopción de las decisiones que los afectan”37. A mi juicio, es posible comprender cuál es la búsqueda de la justicia ambiental utilizando como ejemplo el principio “el que contamina, paga”. Como es sabido, ese principio tiene su origen en diversas recomendaciones de la OCDE y el Consejo de las Comunidades Europeas y responde al problema de la producción de “externalidades ambientales negativas” especialmente por el uso y la explotación masiva e indiscriminada de los bienes comunes. Las externalidades negativas ambientales se producen cuando se genera un daño ambiental que es sufrido por todos y quien lo produjo no asume los costos de la reparación. Estos costos devienen en costos sociales, ya que la sociedad no puede desatenderse del perjuicio sufrido38. Básicamente, el principio en cuestión es un método de internalización de esas externalidades, es decir, una forma de hacer ingresar en los costos del contaminador, los gastos por la prevención y reparación de los daños ambientales, que de no hacerse pasarían a ser costeados por la sociedad toda. Así, se trata entonces de una medida de justicia distributiva, que tiene por objeto hacer pagar los gastos de las medidas necesarias para evitar la contaminación o para reducirla hasta lo máximo tolerable, a quienes son causantes de la contaminación. Con ello, el principio “el que contamina, paga” responde al objetivo de la justicia ambiental, cual es la distribución equitativa de las externalidades ambientales. Sin embargo, éste no responde a la segunda cara de la justicia ambiental, la que se ha denominado como su faz procesal, y que consiste en la existencia de oportunidades de participación política para aquellos que se encuentran en una posición social de mayor vulnerabilidad y que sufren las externalidades ambientales.

35

HERVÉ (2010b), Noción y elementos de la justicia ambiental: directrices para su aplicación en la planificación territorial y en la evaluación ambiental estratégica , p. 12.
36 37 38

Ibid., p. 14. Ibid. VALENZUELA (1991), El que contamina, paga, pp. 77 - 88.

10

Con todo, no es posible hablar de la justicia ambiental como una teoría de la justicia. Más bien consiste en un concepto que representa una postura aglutinadora de diversas pretensiones políticas relacionadas con las desigualdades que tienen como causa un impacto ambiental. De hecho, varios autores intentan vincular esta tendencia a las diversas teorías de justicia política39. Como se ha dicho, la justicia ambiental persigue resolver los problemas de justicia distributiva involucrados en las decisiones de normativa y política ambiental. Para ello, de lo que se trata es de diseñar mecanismos que aseguren que las externalidades negativas sean distribuidas ecuánimemente en la sociedad, y de contemplar mecanismos de participación que legitimen en términos de validez democrática las acciones con impacto ambiental. En otras palabras, como señala Hervé, la justicia ambiental “consiste en la distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación comunitaria y de las capacidades de tales personas y su participación en la adopción de las decisiones que los afectan. Asimismo, la decisión que se adopte debe garantizar la integridad ecosistémica de la zona afectada”40. Bajo estas premisas, las medidas de compensación socioambiental dentro del SEIA ¿pueden ser útiles para los postulados de la justicia ambiental? Para Hervé, el SEIA mismo no es un instrumento de gestión ambiental que reconozca entre sus principios fundantes a la justicia ambiental, ya que no se trata de una herramienta que se haga cargo de los potenciales efectos distributivos de un proyecto de inversión41. De hecho, al concebirse este sistema como un instrumento de carácter técnico, las decisiones de justicia distributiva (asociadas al ámbito de la política) tienen poco espacio. Sin embargo, continúa esta autora, existen algunos elementos de evaluación ambiental que podrían contribuir de forma parcial y mínima a los postulados de la justicia ambiental, como son los mecanismos de participación ciudadana y la evaluación ambiental estratégica (tímidamente incorporada en nuestro país). Pero también sostiene que las medidas de compensación pueden cumplir ese rol, aunque no lo argumenta42. ¿Por qué se puede entender así? Pues porque el diseño regulatorio del SEIA como un espacio que contempla la posibilidad de hacerse cargo de los impactos ambientales que requieren medidas de mitigación, reparación o compensación, parece hacerse cargo de los problemas de justicia que hay envueltos. Como se explicó, los impactos ambientales dicen relación con efectos negativos en el medio ambiente que son permitidos por la ley (no se trata de daños ambientales), pero que requieren ser tratados adecuadamente por los operadores del sistema. Estos impactos pueden entenderse como externalidades ambientales negativas, y los aspectos sociales considerados dentro del SEIA implican la referencia a las cargas sociales que van aparejadas a los proyectos de desarrollo. Por
39 40 41

Un panorama de esas pretensiones se encuentra en HERVÉ (2010b), ob. cit., pp. 18 - 21. Ibid., p. 22.

HERVÉ (2010a), El desarrollo sustentable y la justicia ambiental en la ley 19.300 y en el proyecto de reforma a la institucionalidad ambiental, p. 273.
42

Ibid.

11

esta razón, una medida de compensación socioambiental podría lograr efectos positivos alternativos que impliquen una redistribución de los costos asociados a los efectos socioeconómicos sufridos por grupos vulnerables. En otras palabras, las medidas de compensación socioambiental dentro de la evaluación ambiental pueden hacerse cargo de las cargas ambientales que provocan efectos sociales negativos. Sin embargo, esa decisión puede volverse peligrosa en ámbitos regulatorios entregados a la técnica, cuyo análisis sería del todo necesario, aunque excede a este trabajo. Por ejemplo, podría discutirse el lugar (aceptable) de la política en este instrumento técnico, que si bien se ve limitada por la ley Nº 20417 al hacer vinculante al Informe Consolidado de Evaluación, no lo está en los temas no reglados, como es el caso de las medidas de mitigación, reparación o compensación, quedando éstos a la absoluta discrecionalidad de los órganos resolutores (Consejo Regional o Consejo de Ministros). Ahora bien, ¿se trata la compensación socioambiental de una medida de spot redistribution? Este concepto es acuñado por el profesor Laurence Tribe, y consiste en una forma de redistribución en que se quita a A para dar a B. El término es aplicado por Montt y Matta para catalogar a la medida contenida en el artículo 15.1 y 15.2 del Convenio Nº 169 de la OIT (participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales ubicados en sus tierras) como una spot redistribution, ya que se trata de una entrega focalizada de recursos desde las empresas (los titulares de los proyectos de inversión) a los indígenas (los beneficiados)43. Considero que en este caso no estamos –o no deberíamos estar- en presencia de una spot redistribution. Como se explicó, la compensación socioambiental tiene por objeto producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado, en este caso, efectos negativos en los componentes humanos o socioculturales del medio ambiente, y no en personas o grupos determinados. Por ello resulta al menos peligrosa la entrega directa de recursos a individuos o comunidades bajo el título de una compensación socioambiental. Volviendo a un examen desde la justicia ambiental, no es claro cómo se cumple con sus aspectos procedimentales en el modelo regulatorio analizado. Lo que se encuentra detrás es la pregunta acerca de los niveles de participación ciudadana de una materia que depende de la discrecionalidad de las agencias administrativas. Si bien las comunidades pueden señalar sus opiniones en las etapas respectivas en una EIA, como se ha dicho la decisión queda entregada al órgano resolutor44. Relacionado con esto, los problemas de legitimidad que se pueden apreciar en las negociaciones entre los titulares de los proyectos de inversión y las comunidades o personas naturales que habitan una localidad afectada, pueden ser peligrosos para la consolidación de un sistema democrático participativo, ya que pueden minar las confianzas y lazos existentes en aquellos lugares. Esta

43 44

Montt y Matta (2011), Una visión panorámica al Convenio OIT 169 y su implementación en Chile , p. 170. Esta idea está presente en HERVÉ y PÉREZ, ob. cit., pp. 91 - 92.

12

circunstancia es reconocida actualmente por el legislador, y por ello se puede explicar la inclusión por la ley Nº 20417 del artículo 13 bis en la LBGMA45. En fin, más allá de lo que para la justicia ambiental pueda representar el diseño regulatorio de medidas de compensación socioambiental, una discusión general que conviene tener es si consideramos adecuado, y en qué medida, la regulación de aspectos de justicia política en instrumentos técnicos. Ese debate permitiría perfeccionar nuestras instituciones y legitimar los espacios de deliberación democrática que hemos intentado construir.

IV.2. La teoría de la justicia de John Rawls

Explicar detenidamente la teoría de John Rawls acerca de la justicia excede los márgenes de este trabajo. Lo que sí quisiera destacar dentro de su construcción filosófica es el concepto de “bienes primarios”, que constituye junto con otras herramientas uno de los pilares de su teoría. De acuerdo a este autor, los “bienes primarios” son aquellos bienes básicos indispensables para satisfacer cualquier plan de vida. Éstos pueden ser de al menos dos tipos: (i) sociales, que corresponderá a aquellos bienes que son directamente distribuidos por las instituciones sociales (como la riqueza, las oportunidades o los derechos), y (ii) naturales, que no son distribuidos por esas instituciones (como la inteligencia, la salud o los talentos)46. Estos bienes primarios representan la motivación primera de los individuos en su deliberación acerca de los principios de justicia, por lo que puede decirse que una sociedad respetuosa de esos principios permitiría la entrega a los individuos de esos bienes primarios. Ahora bien, ¿es posible considerar al medio ambiente equilibrado, o el medio ambiente libre de contaminación reconocido en nuestra Constitución, como uno de aquellos bienes primarios? Considero que sí, ya que si asumimos que ese mandato constitucional implica la configuración de un derecho fundamental, el medio ambiente libre de contaminación será un bien primario de tipo social. Ahora bien, también podría ser considerado un bien primario natural si lo entendemos como condición de un estado adecuado de salud.

45

Señala el artículo 13 bis LBGMA que “los proponentes deberán informar a la autoridad ambiental si han establecido, antes o durante el proceso de evaluación, negociaciones con los interesados con el objeto de acordar medidas de compensación o mitigación ambiental. En el evento de existir tales acuerdos, éstos no serán vinculantes para la calificación ambiental del proyecto o actividad”.
46

GARGARELLA (1999), Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política , p. 37.

13

En relación con la compensación socioambiental en SEIA, es posible entender a este modelo como una concretización de los mandatos constitucionales relativos a un medio ambiente libre equilibrado, en tanto regulador de los impactos en los aspectos humanos o socioculturales del medio ambiente. Así, esta herramienta regulatoria permitiría asegurar el acceso y el otorgamiento de uno de los bienes primarios que se persiguen en la adscripción de los principios de justicia según la teoría de Rawls.

IV.3. La idea de la justicia de Amartya Sen

El discurso de Amartya Sen también puede ser relacionado con el modelo regulatorio de la compensación socioambiental. Desde una posición que busca resolver el problema de cómo superar la injusticia en vez de las formas de una justicia “perfecta”, lo que se relaciona con el énfasis puesto por este autor en las vidas concretas de las personas, en las vidas que las personas realmente pueden vivir47. Esa preocupación explica el surgimiento del desarrollo conceptual de las capacidades. Para Sen, la teoría de Rawls es deficitaria ya que la pregunta acerca de la justicia en una sociedad no se satisface con la igualdad en los bienes primarios. Lo que debiera tomarse en cuenta es algo posterior a la posesión de esos recursos, y que consiste en la capacidad de transformación de esos recursos en libertades48. En definitiva, el cambio de enfoque hacia una justicia realizada49. Dado el diseño del modelo de la compensación socioambiental, el aseguramiento de capacidades podría verse reflejado en la adopción de este tipo de medidas, ya que al poseer un amplio espacio de discrecionalidad, el bien primario –el derecho y la condición de un medio ambiente equilibradopodría adaptarse a las necesidades concretas de los individuos afectados. Ese margen de navegación que entrega a la autoridad ambiental el diseño legal de la compensación socioambiental, posibilita la utilización de un lente más agudo para distinguir los diversos desempeños de las personas (lo que esas personas pueden llegar a hacer con su propia vida), un aspecto crucial dentro de la teoría de las capacidades50.

V. PALABRAS FINALES
A modo de evaluación final, el modelo regulatorio de “compensación socioambiental” es una buena herramienta, en términos generales. Existen (buenas) razones desde la filosofía política y la justicia
47 48 49 50

SEN, ob. cit., pp. 13 y 50. GARGARELLA, ob. cit, p. 76. SEN, ob. cit., pp. 13 y 50. GARGARELLA, ob. cit, p. 77.

14

ambiental que la aprueban. Sin embargo, es una institución que está sujeta a peligros. Esos espacios se abren a problemas que pueden llevar a otros mayores. La transformación de la discrecionalidad en arbitrariedad, posibilidades de captura, déficit de democracia deliberativa, son manifestaciones de esos vacíos. Estos asuntos requieren una mayor atención y pueden ser buenos objetos de investigación. En este sentido, el camino que se inicia con la inclusión del artículo 13 bis LBGMA es una senda que la mirada académica podría recorrer.

15

BIBLIOGRAFÍA

ASTABURUAGA, Felipe (2010), La discrecionalidad administrativa en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Santiago, Actividad formativa equivalente a Tesis para optar al grado académico de Magíster en Derecho Ambiental, Universidad de Chile). BARROS, Alberto (2009), Regulación y Discrecionalidad en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. El procedimiento administrativo como garantía procedimental. (Santiago, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile). BERMÚDEZ, Jorge (2007), Fundamentos de Derecho Ambiental (Valparaiso, Ediciones Universitarias de Valparaiso). BERMÚDEZ, Jorge. y GUERRERO, José Luis (2004), “Los permisos de emisión transables en la ley Nº 19.300 y su consagración en el proyecto de ley de bonos de descontaminación”. Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XVI, pp. 131-145. CORDERO, Luis (2005), “Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso "Celco". Revista de Derecho Público, Nº 68. CORDERO, Luis (2010), “La jurisprudencia administrativa en perspectiva: entre legislador positivo y juez activista. Comentario desde el dictamen sobre la píldora del día después”. En: COUSO, Javier (ed.) (2010), Anuario de Derecho Público 2010. (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales). GARGARELLA, Roberto (1999) Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política (Buenos Aires, Editorial Paidós). HERVÉ, Dominique (2010a), “El desarrollo sustentable y la justicia ambiental en la ley 19300 y en el proyecto de reforma a la institucionalidad ambiental” En GUILOFF, Matías, HERVÉ, Dominique y PÉREZ, Raimundo (eds.) (2010), Reforma a la Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y Fundamentos (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales). HERVÉ, Dominique (2010b), “Noción y elementos de la justicia ambiental: directrices para su aplicación en la planificación territorial y en la evaluación ambiental estratégica”. Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXIII, pp. 9-36. HERVÉ, Dominique y PÉREZ, Raimundo (eds.) (2011) Derecho Ambiental y Políticas Públicas (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales). MONTT, Santiago y MATTA, Manuel (2011), “Una visión panorámica al Convenio OIT 169 y su implementación en Chile”. Estudios Públicos, vol. 121, pp. 133-212. SEN, Amartya (2010) La idea de la justicia (Madrid, Taurus). VALENZUELA, Rafael (1991), “El que contamina, paga”. Revista de la CEPAL, vol. 45, pp. 77-88. VERGARA, Javier y LEYTON, Patricio (2003), “Compensación de Recursos Naturales en el ordenamiento jurídico chileno”. Revista de Derecho Ambiental, vol. 1, pp. 97-117.

16

NORMAS DE CALIDAD AMBIENTAL EN MATERIA DE AGUAS SUBTERRÁNEAS. UN DESAFÍO PENDIENTE PARA LA EFICACIA DEL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE SANO

Jorge Ossandón Rosales 51

Resumen ejecutivo Este artículo propone las directrices generales para la dictación de normas de calidad ambiental en materia de aguas subterráneas. Ello en el contexto del aumento de la demanda y de los riesgos asociados a la contaminación de los acuíferos, que implican un alto costo social y económico dado lo difícil de la detección y mitigación de dicha contaminación. Además, se explica comparativamente las diferencias entre una norma de emisión y una norma de calidad, y entre una norma de calidad primaria y secundaria. El marco de crisis en que se encuentra este recurso hace necesaria la formulación de una política pública de protección ambiental en materia de aguas subterráneas que incorpore, tanto las facultades que ya tiene la DGA, como otras herramientas de gestión ambiental, por ejemplo, las normas de inmisión, avanzando así en la protección del derecho a vivir en un medioambiente sano.

I.

Introducción. Justificación y concepto de aguas subterráneas

La racional administración de los recursos naturales es un desafío a nivel global debido al paulatino deterioro de las zonas donde se produce su explotación. Varias sociedades se han dado cuenta de la necesaria protección de ellos, creando mecanismos legales que obligan a cumplir con ciertos estándares ambientales. Uno de estos instrumentos o herramientas son las normas de calidad ambiental, que si bien tienen diversos fines según su tipo, contienen disposiciones obligatorias tendientes a eliminar los efectos adversos para la salud que causan ciertos contaminantes, o de manera más ambiciosa, a proteger un medioambiente o ecosistema. En Chile podemos identificar la dictación de varias de ellas, sobre todo en materia de contaminación atmosférica. La reciente regulación del MP 2,5 mediante el D.S. Nº 12/2011 del Ministerio del Medio Ambiente, así lo prueba. Sin embargo, en materia de aguas, las normas de calidad no son tan abundantes, menos en materia de aguas subterráneas. Este panorama de falta de
51

Estudiante de cuarto año de Derecho en la Universidad de Chile. ossandon@fima.cl. Ayudante del Programa Derecho Piensa en Chile de la misma Universidad e investigador del Centro de Estudios de la corporación Fiscalía del Medioambiente, FIMA.

17

regulación representa un desafío, dado que el aumento de la demanda y las actividades industriales asociadas a ella chocan con un aumento del riesgo que significa la contaminación de los acuíferos y su difícil y costosa recuperación. En ese sentido, la aplicación del principio precautorio en la materia debe ser abordada con seriedad en la formulación de políticas públicas relacionadas. Esta preocupación se debe tener en cuenta sobre todo cuando leemos de un ex Director General de Aguas que “el tema de los recursos hídricos es crecientemente conflictivo en el país. Se ve como un desafío, con dos dimensiones distintas: en primer lugar, lo que significa la demanda de los recursos hídricos y; por otro lado, el tema medioambiental. Desde el punto de vista de la demanda de recursos hídricos de carácter permanente y consuntivo, los derechos de aprovechamiento de aguas del río Bío-Bío hacia el norte están prácticamente todos constituidos. Quedan en esta área los derechos eventuales y de carácter subterráneo. La situación actual es de bastante restricción”52. Si bien esta situación de restricción ha sido manejada por la Dirección General de Aguas (DGA) mediante el uso de varios mecanismos de gestión del recurso, no se han utilizado del todo las normas de calidad para proteger tanto la salud como el medioambiente, en materia de aguas subterráneas53. El contexto de crisis del recurso recién descrito abre la posibilidad real que tiene hoy el país de proteger sus recursos naturales y a su población mediante los instrumentos jurídicos disponibles. Es verdad que se encuentran vigentes disposiciones encaminadas a proteger las aguas subterráneas pero no son suficientes si se considera la importancia social y económica de ellas, sobre todo en el norte del país. Un estatuto completo y claro es necesario en esta materia. Desde luego que se ha ido avanzando, un ejemplo es la dictación de la norma de emisión contenida en el D.S. Nº 46/2002 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, y la institucionalidad que fiscaliza su cumplimiento, que corresponde a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Pero un recurso sometido a presiones de consumo y contaminación requiere de la visión acordada y global del problema, y no sólo una norma de emisión de residuos líquidos industriales. Un avance firme y definitivo en esta materia ayudaría, por ejemplo, a solucionar o atenuar problemas clave, como frenar el deterioro ambiental y el estrés hídrico, mejorar la gobernabilidad en el agua de pueblos indígenas y compatibilizar de forma racional y legítima los usos mineros, agrícolas y de consumo de zonas urbanas. En otro orden de cosas, la Constitución asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, dicho medioambiente está conformado por ciertos elementos ambientales tales como el suelo, el agua y el aire. Ya hemos dicho que Chile tiene una amplia experiencia en la regulación del aire a través de normas de emisión e inmisión, o normas de calidad ambiental. Así,
52 53

Historia de la Ley Nº 20.017, p. 42.

Para ver las herramientas legales de la DGA y como se ha comportado la jurisprudencia judicial y administrativa en la materia ver: OSSANDÓN ROSALES, Jorge. Generalidades sobre aguas subterráneas. Regulación legal y reglamentaria, en: Revista de Debates Jurídicos y Sociales. Universidad de Concepción. Año 3 Nº 3, 2010.

18

no resulta del todo protector de esta garantía constitucional si sólo se avanza en la protección de sólo un elemento del medio ambiente como es el aire. No se debe descuidar el avance en la protección de otros elementos como las aguas. Impulsar esta protección y la discusión sobre la dictación de normas de calidad destinada a aguas subterráneas es el objeto de este trabajo.

II. Elementos de contaminación de aguas subterráneas y consideraciones generales sobre su concepto

El Derecho regula realidades y hechos, por ello siempre se encuentra en el desarrollo posterior de los acontecimientos. La existencia de contaminación de aguas subterráneas desde luego que es anterior a la regulación de ella. Así, toda herramienta de gestión ambiental, para ser eficaz y alcanzar sus objetivos, debe entender el problema desde sus orígenes. Los operadores jurídicos deben ser capaces de entender las causas y procesos que se desenvuelven fuera de la así llamada ciencia del Derecho, para que la regulación que proponen y manejan cumpla con sus fines, en este caso, de protección del medioambiente y la salud de la población mediante el establecimiento de una norma primaria y secundaria de calidad ambiental en materia de aguas subterráneas. Este es el principal fundamento de este capítulo. Es así, como el punto de partida es comprender que el agua es un elemento dinámico y en movimiento, que cambia de estado físico y que posee leyes propias que se engloban bajo el concepto de ciclo del agua o ciclo hidrológico, cuyo conocimiento es necesario dado que incide en la gestión ambiental de las aguas subterráneas. Así, la comprensión de qué son las aguas subterráneas debe comenzar por una descripción del ciclo hidrológico o ciclo del agua que está formado por varios procesos básicos que incluye la evapotranspiración, precipitación, infiltración, percolación y escorrentía. La evapotranspiración se produce por dos subprocesos54. El primero, por la evaporación de las aguas presentes en la superficie de la tierra y en mares, ríos y lagos. El segundo, por la transpiración que producen generalmente las plantas, y en menor medida, los animales. Gracias a la evapotranspiración es posible la acumulación de vapor en la atmósfera permitiendo la precipitación en forma de lluvia, nieve o granizo. El agua que precipita en tierra puede volver a evaporarse, escurrir por la superficie o infiltrarse en el subsuelo. En el primer caso el ciclo comienza de nuevo; en el segundo, el agua se incorporara a ríos o lagos mediante el deslizamiento del agua por la superficie del suelo; y en el tercero, el agua infiltrada se acumulará en poros, grietas y fisuras con

54

CUSTODIO, EMILIO Y CARDOSO DA SILVA JUNIOR, G., Conceptos básicos sobre o papel ambiental das águas subterrâneas e os efeitos da sua explotação, en: Boletín Geológico y Minero 119 (2008) 1, pp. 93 - 106.

19

capacidad para retener el agua. Las formaciones geológicas con capacidad para almacenar y hacer circular el agua subterráneamente se denominan acuíferos55. Es necesario distinguir dos zonas en las cuales se clasifica el suelo para esta materia, la zona saturada y la zona no saturada. La zona no saturada comprende aquella área del suelo que contiene o retiene cierta cantidad de agua de lluvia permitiendo el crecimiento de vegetación. Esta zona está situada entre la superficie del suelo y los acuíferos. A medida que aumenta la profundidad nos encontramos con la zona saturada que es aquella en donde todos los poros y grietas de la tierra se encuentran rellenos de agua. Entonces, en un sentido amplio, se considera agua subterránea aquella que en algún momento se encuentra bajo la superficie del terreno56. En una definición más elaborada se puede decir que el agua subterránea es la que corre por los poros, fisuras y vacíos bajo la superficie del terreno, tanto en una zona saturada, como en una no saturada. Frecuentemente, la designación agua subterránea, se refiere al agua situada en la zona saturada57. Los acuíferos no son uniformes en su conformación y características. Estos pueden ser de tres tipos, confinados, semiconfinados o libres. El factor que los diferencia es, por un lado, la presión a la que se encuentra el agua respecto de la presión atmosférica, y las capas más permeables o no que tienen por encima de ellos. Así, un acuífero confinado es aquel que se encuentra encerrado entre capas de rocas o de algún otro sedimento sólido, que no permiten que el agua escape hacia la superficie, y donde la presión sobre el agua es superior a la atmosférica. Uno semiconfinado tiene alguna medida de ingreso y salida de agua, y tiene material semipermeable por encima del nivel estático58, la presión del agua es superior a la atmosférica. Finalmente, un acuífero libre es aquel en el cual aguas circulan bajo tierra siguiendo el ciclo hidrológico superficial, y que pueden alcanzar niveles próximos a la superficie, y el agua se encuentra a presión atmosférica59.

55

MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAÑA. Libro blanco del agua subterránea [en línea] <http://hispagua.cedex.es/documentacion/documentos/libroazul/libroblanco/libroblanco.htm> [consulta: 22 de septiembre de 2011]
56

MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAÑA. Libro blanco del agua [en línea] <http://hispagua.cedex.es/documentacion/documentos/l_b/l_b.php?localizacion=Libro%20Blanco%20del%20 Agua> [consulta: 22 de septiembre de 2011]
57 58

MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAÑA, cit. (4), p. 94.

El nivel estático es la distancia desde la superficie hasta donde se encuentra el agua en el pozo, llamado espejo de agua.
59

ORREGO, Juan Pablo. El estado de las aguas terrestres en Chile: cursos y aguas subterráneas. Fundación Terram. 2002 [en línea] <http://www.ecosistemas.cl/1776/articles-71690_documento_pdf.pdf> [consulta: 27 septiembre 2011] p. 10.

20

Una de las consecuencias que derivan del conocimiento y clasificación de los acuíferos según esta tipología deriva del hecho de que mientras más cerca de la superficie y más permeable sea el suelo más fácil es la contaminación de las aguas subterráneas. Los acuíferos poseen tres partes llamadas zona de recarga, de circulación y descarga. La primera corresponde al área donde las precipitaciones se infiltran hasta el acuífero. La segunda corresponde al área de acumulación, se encuentra entre la zona de recarga y descarga, allí el agua se desplaza por gravedad hasta la zona de descarga donde el agua sale del acuífero ya sea al mar, río, manantial o incluso, un acuífero adyacente60. Así, “la recarga a un acuífero freático depende por un lado de la precipitación y su distribución a nivel diario, y de las condiciones atmosféricas ambientales, principalmente la temperatura, y por otra de las características del suelo y de la vegetación que soporta”61 62. El conocimiento de la recarga y descarga de un acuífero es muy importante para la toma de decisiones relacionadas con la explotación de las aguas subterráneas en el largo plazo. Cabe mencionar que en la búsqueda del mejoramiento en la gestión del agua algunos países han desarrollado cierto tipo de tecnología que permite recargar los acuíferos de forma artificial, permitiendo usarla en períodos de sequía y a la vez evitar su agotamiento a causa de la sobreexplotación63 64. La compleja configuración del sistema de aguas subterráneas hace que el tema de la contaminación sea prioritario ante un escenario de aumento de la demanda, como también del aumento de los riesgos asociados a instalaciones industriales cerca de acuíferos, donde se podrían presentar actos de contaminación difíciles de detectar, manejar y subsanar. La disminución de esos riesgos depende en gran parte del conocimiento y manejo adecuado de la información relevante en la materia. Por ello, es importante definir qué entendemos por contaminación de las aguas, y así en marcar el problema. La contaminación de las aguas o contaminación hídrica es un “proceso de inutilización de las aguas que implica una pérdida de sus opciones de uso y de la pérdida –parcial o total– de sus capacidades, como consecuencia de una incorporación –directa o indirecta, voluntaria o accidental– de materias (sólidas, líquidas, gaseosas) o energía (calor, radiaciones) o

60 61

MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAÑA, cit. (5), p. 130

CUSTODIO, EMILIO, Recarga a los acuíferos extensos a partir de la deposición atmosférica de cloruros y de la temperatura del terreno, en Boletín Geológico y Minero 120 (2009) 4, pp. 631 - 640.
62

Un interesante fallo de la Corte Suprema Rol Nº 4466-2004 se refiere a varios de estos conceptos alejados para los estudiosos del derecho dentro de una controversia jurídica.
63

LLURIA, MARIO, Successful application of Managed Aquifer Recharge in the improvement of the water resources management of semi-arid regions: Examples from Arizona and the Southwestern U.S.A ., en Boletín Geológico y Minero, 120 (2009) 2, pp. 111 - 120.
64

Para ver en la jurisprudencia el concepto de recarga, descarga y volumen almacenado en un acuífero revisar el fallo de la Corte Suprema Rol Nº 1902 - 2000.

21

combinaciones de ambas, en cantidad y duración tales que sobrepasan sus posibilidades naturales de absorción y autodepuración”65 66. Respecto de la contaminación de las aguas subterráneas es posible clasificarla según la fuente de la cual proviene como contaminación antropogénica, contaminación natural, contaminación de la cabecera del pozo, e intrusión salina67. Otra clasificación tradicional sobre contaminación utiliza el criterio de la distribución espacial de esta, distinguiendo la contaminación puntual y la contaminación difusa. Mientras que la primera se refiere a “la generación de una pluma de contaminación claramente definida y concentrada, vale decir que el área afectada es acotada”68, la contaminación difusa, por contrario, es aquella que “no genera una pluma de contaminación claramente definida, pero que normalmente impacta un volumen muy grande del acuífero”69. La detección y control de un episodio de contaminación en aguas subterráneas es especialmente perjudicial en términos de costos económicos, sociales y medioambientales, representando una importante justificación a la existencia de una regulación como la que se propone en este trabajo, normas de calidad primaria y secundaria de calidad ambiental, sobre todo para prevenir fenómenos de contaminación difusa, que no son del todo extraños en nuestro país, por ejemplo “en Chile, resulta extraordinariamente relevante la contaminación difusa provocada por el riego con aguas servidas, el cual cubre superficies agrícolas que sólo en la Región Metropolitana afectan directamente a unas 40.000 há. Además, el uso de pesticidas y fertilizantes se ha incrementado sustancialmente como resultado de los esfuerzos por aumentar la productividad agrícola, de tal modo que se han alcanzado tasas de aplicación promedio comparables a las utilizadas en países
65

GONZÁLEZ MARTINEAUX, [consulta: 27 septiembre 2011]
66

Sergio

<

http://www.inia.cl/medios/biblioteca/boletines/NR35534.pdf>

Sin perjuicio de la definición dada, es necesario recordar que la contaminación tiene una definición legal en el art. 2º c) de la Ley Nº 19.300, y que la jurisprudencia constitucional ha establecido que “jurídicamente contaminación no es cualquier impacto o alteración ambiental sino la situación que supera los parámetros ambientales establecidos” (Sentencia del Tribunal Constitucional rol nº 577 -2007).
67

MORLÁN LÓPEZ, Andrea. Contaminación difusa en acuíferos: estudio de caso en la comuna de Colina, región Metropolitana (Memoria para optar el título de Ingeniera Civil). Santiago, Chile. Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, 2010, p. 7. La contaminación antropogénica se relaciona con el vertimiento de elementos contaminantes de forma accidental o intencional a la napa por acción del hombre, por ejemplo la infiltración de líquidos de rellenos sanitarios. La contaminación natural es causada por características propias del acuífero como el tipo de roca, ejemplo de este tipo de contaminación la encontramos en el norte de Chile, que se presenta con altas concentraciones de sales o en Bangladesh donde los acuíferos tienen alta concentración natural de arsénico. En tercer lugar la contaminación de la cabecera del pozo se produce por una mala construcción o diseño. Por último la intrusión salina es causada por un exceso de bombeo, que cerca del mar, produce una mezcla con el agua salada. Una categoría nueva formulada por la EPA va cobrando importancia, aquella que considera acciones potencialmente contaminantes como canalizaciones, cambio en la temperatura del agua y modificaciones del hábitat.
68 69

Ibid. Ibid.

22

más desarrollados. Esto hace suponer que se presentarán problemas de contaminación de este origen similares a las experimentadas por ellos”70. Por otro lado “de acuerdo a los registros de la DGA en los valles al norte de Santiago (Azapa, Copiapó, Limarí, Aconcagua), frecuentemente se detectan nitratos en las aguas subterráneas”71. Respecto de la contaminación puntual, hoy día existe un sinnúmero de actividades industriales en funcionamiento, por lo que es prácticamente imposible llegar a enumerar cada uno de los elementos de contaminación de aguas subterráneas involucrados, sin embargo es posible realizar una tipología que identifica sustancias orgánicas e inorgánicas72. Las sustancias orgánicas pueden ser naturales o sintéticas, sin embargo, ambas pueden ser incorporadas al ambiente de tal forma que contaminen las napas. Ejemplos de sustancias naturales en la industria alimentaria son la sangre en mataderos, grasas y aceites derivados de sus procesos productivos. Un interesante y poco conocido elemento de contaminación orgánica puede ser generado en cementerios, debido a la descomposición de los cadáveres. El líquido que resulta de este proceso corresponde a una solución más viscosa que el agua, con olor fuerte y pronunciado, muy tóxico y patogénico73. Así, la mala planificación de un proyecto puede tener como resultado un acto de contaminación cuando los líquidos producidos por la descomposición entran en contacto con las aguas subterráneas. Este impacto potencial puede ser disminuido en la medida que el proyecto sea sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Como ejemplos de elementos contaminantes de origen orgánico sintético encontramos detergentes no biodegradables, insecticidas y fertilizantes. Estos dos últimos utilizados muy frecuentemente por la agroindustria en el combate de plagas, mediante la aplicación directa a las especies vegetales afectadas, pasando luego al suelo, donde se produce contaminación difusa74. Finalmente, respecto de las sustancias inorgánicas encontramos los metales pesados que genera, por ejemplo, la industria minera75.
70 71 72

Orrego, Juan Pablo (cit.8) p. 36. Ibid.

Su diferencia está en la composición química de uno y otro tipo de sustancia, tema que sobrepasa el marco de este trabajo.
73

ESPINOZA ECHE, José Jorge, Evaluación de impacto ambiental de un cementerio tipo parque ecológico [en línea] http://www.scielo.org.pe/pdf/iigeo/v4n8/a02v4n8.pdf (consulta: 15 de septiembre 2011).
74

ARUMÍ RIVERA, J.L y Lucero Oyarzún, Las aguas subterráneas en Chile en: Boletín Geológico Minero, 117 (2006).
75

PORRAS, Martín, Aguas Subterráneas. Contaminación urbana, industrial y agrícola (Centro Internacional de Formación Medioambiental, Madrid, 1978), p. 47.

23

Todo lo dicho en este capítulo sobre el concepto de agua subterránea y su contaminación, debe ser puesto en perspectiva. El hecho irrefutable del aumento de la demanda debido al crecimiento urbano y al desarrollo industrial, debe generar una necesidad de políticas públicas claras en materia de medioambiente y salud de las personas. Las formas de contaminación y las consecuencias de contaminar un acuífero son cada vez más graves. Considerar este tipo de contaminación como una externalidad negativa y tomar en cuenta que la presencia de contaminantes no sólo afecta a los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas del acuífero afectado, sino que también a otros usuarios de las aguas, parece algo razonable76. La posibilidad de disminuir la incidencia de estos efectos económicos adversos debido a la contaminación de un acuífero no solo debe provenir de normas de emisión sino yendo un paso más allá, mediante la vigencia de una norma primaria y secundaria de calidad ambiental.

III. Normas de calidad ambiental y su diferencia con las normas de emisión

Las normas de calidad pertenecen al género de los instrumentos de protección ambiental, herramientas utilizadas por el Derecho ambiental para cumplir sus propósitos, también llamadas instrumentos de gestión ambiental. Siempre tienen como objetivo proteger el medio ambiente y administrarlo a partir de los lineamientos que traza la política nacional en la materia, con miras al desarrollo sustentable77. Las normas de calidad son herramientas de gestión ambiental del tipo jurídico cuya definición legal se contempla en el artículo 2º n) y ñ) de la ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medioambiente78, existiendo dos tipos: normas de calidad primaria y normas de calidad secundaria. En general, ambos tipos de instrumentos de gestión pueden ser aplicados de forma genérica a cualquier medio ambiente, e independiente de la actividad sobre la que influyen, así por ejemplo, se pueden dictar normas de calidad ambiental para el aire o el agua79. A nivel doctrinario se les define como normas técnicas, propias del Derecho ambiental, por medio de las cuales se fija niveles de
76

SAAVEDRA CRUZ, José Ignacio. Tributos ambientales para promover la calidad de las aguas. Fundamentos para su aplicación y presupuestos para su existencia , en: Justicia Ambiental. Revista de Derecho Ambiental Fiscalía del Medio Ambiente – FIMA Año II, N° 2 - Mayo 2010, p. 260.
77

BERMÚDEZ SOTO, Jorge. Fundamentos de derecho ambiental (Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007), p.140.
78

Art. 2º n) Norma Primaria de Calidad Ambiental: aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población; Art. 2º ñ) Norma Secundaria de Calidad Ambiental: aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza; 79 BERMÚDEZ SOTO, Jorge cit. (26) p.143.

24

contaminación tolerables en un entorno o medio determinado, y que tienen por finalidad la protección del bien jurídico vida, la protección de la salud de la población, la conservación del medio ambiente o la preservación de la naturaleza, a través de la fijación de un estándar 80. Esta misma doctrina justifica la importancia sustantiva de este tipo de instrumentos, dado que por medio de ellos se puede delinear o demarcar lo que puede llegar a entenderse como medio ambiente libre de contaminación, que según el artículo 2º m), de la Ley Nº 19.300, es aquél en que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental, últimos tres conceptos que pueden ser resumidos como el entorno donde se desarrolla la vida humana. Así, una norma de calidad ambiental que sea sobrepasada implica una vulneración a la garantía constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Si bien existen características bien diferenciadas respecto de la norma primaria y la secundaria, es necesario para un mejor entendimiento, hacer una distinción genérica entre norma de calidad y norma de emisión. Estas últimas son conceptualizadas como las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora, o sea, en el lugar mismo donde se produce la descarga81. El cumplimiento de ellas se determina mediante la medición en la fuente u origen; a diferencia de la norma secundaria, cuya medición se hace respecto de la calidad del ambiente que regula, mediante estaciones de monitoreo continuo, por ejemplo, del aire, en el caso de la atmósfera, o del acuífero, en el caso del agua subterránea. Otra diferencia se da respecto del ámbito territorial en el cual rige la norma. La norma de emisión tiene carácter nacional, mientras que respecto de las normas secundarias se debe distinguir, así las normas primarias tienen vigencia en todo el territorio, mientras que las secundarias pueden ser dictadas con alcance también nacional, pero también para ciertas zonas determinadas, por ejemplo la cuenca de un río, o como se propone en este trabajo, respecto de un acuífero determinado82. Una tercera diferencia dice relación con los destinatarios. Mientras que en las normas de emisión el destinatario es el titular de las actividades, el ente contaminador, la fuente de contaminación; en el caso de las normas de calidad, el destinatario es el Estado, que se obliga a medir los niveles de contaminación que la norma establece como estándar. La medición en un medio ambiente determinado y no en una fuente específica hace que en la zona no haya sólo un responsable por sobrepasar la norma, sino que todos ayudan a perjudicar el medioambiente83, por lo que la norma de
80 81

Ibid.

Para un estudio de este tipo de normas en materia de aguas subterráneas ver: OSSANDÓN ROSALES, Jorge. La contaminación de aguas subterráneas y su regulación jurídica. Aspectos generales sobre la aplicación de la norma de emisión contenida en el DS Nº 46/2002, en: Congreso de Derecho Ambiental: 4, 5 y 6 de mayo de 2011. Concepción, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. s.p. 82 Para una crítica a la vigencia nacional de la norma primaria calidad ambiental y la defensa de la tesis de que cada ámbito territorial debería tener regulado diferentes niveles de contaminación ver: Bermúdez Soto, Jorge cit. (1) p. 148.
83

BERMÚDEZ SOTO, Jorge cit. (26), p. 153.

25

calidad no va dirigida a los particulares, ni al Estado en su faz empresarial, sino a la Administración, que tiene la obligación de medir y controlar la calidad ambiental del aire, agua y suelo para los efectos de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, como lo establece el artículo 33 de la Ley de Bases. Dado que las normas de calidad no están dirigidas a los particulares, la incorporación de estas normas en el catálogo de disposiciones cuyo incumplimiento acarrea una presunción de responsabilidad por daño ambiental, se hace inaplicable. De allí otra diferencia: el incumplimiento de las normas de emisión hace presumir este tipo de responsabilidad contenida en el artículo 52 de la Ley Nº 19.300. Una última diferencia se da respecto de la finalidad de una y otra norma. Se dice que la norma de emisión no tiene ninguna finalidad desde el punto de vista de su definición legal (fijar las cantidades máximas de un contaminante, medidas en el efluente de la fuente emisora)84, mientras que las normas de calidad contienen dentro de su definición legal determinados y específicos bienes jurídicos que intenta proteger como son la salud y la vida, en el caso de las normas primarias. En el caso de las normas secundarias, el bien jurídico es la preservación de la naturaleza, lo que hace a este tipo de normas mucho más estrictas que las primarias, en el entendido que este bien jurídico se refiere a la mantención de los ecosistemas85 y la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies86, o la mantención de la condición original de los recursos naturales de un área silvestre, reduciendo la intervención humana a un nivel mínimo87. Por último, se ha discutido si una norma de calidad es un requisito previo ineludible para la dictación posterior de normas de emisión, dado que primero hay que lograr un consenso respecto de los niveles de contaminación que afectan la salud humana (norma primaria) y los aceptables en el medioambiente (norma secundaria), sólo luego vendría la dictación de una regulación para medir los contaminantes directamente en la fuente emisora (norma de emisión)88. Las decisiones jurisprudenciales en la materia aceptan la vigencia de normas de emisión sin la dictación previa de una norma de calidad ambiental, distorsionando el sistema de instrumentos de gestión. Esta interpretación justifica las así llamadas “normas de emisión preventivas”. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este tipo de normas y ha sostenido su validez89.
84 85 86 87

BERMÚDEZ SOTO, Jorge cit. (26) p. 162. BERMÚDEZ SOTO, Jorge cit. (26) p. 145. Art. 2º p) Ley Nº 19.300.

VALENZUELA, Rafael. El derecho ambiental. Presente y pasado (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010) p. 293.
88

Esta discusión se puede ver por ejemplo en la tramitación de la ley nº 20.417. Ver: Historia de la ley Nº 20.417, p. 1586.
89

Rol Nº 577 – 2006 (considerandos 10º y 12º). Para un resumen de esta interpretación ver: Conama. Jurisprudencia, Seia, planes y normas (División jurídica Conama, Santiago, 2008) p. 111.

26

IV. Diferencias entre norma de calidad primaria y secundaria

De la determinación del bien jurídico protegido es posible diferenciarlas estableciendo que la norma primaria es, en términos generales, bastante laxa y permisiva, dado que apunta solamente a la mantención de la vida y la salud de las personas90, un estándar mínimo de protección que hace más bien preguntarse en qué se diferencia este tipo de disposiciones medioambientales de una regulación emanada de la autoridad de salud91. Mientras que la norma secundaria, dado que el bien jurídico protegido es la conservación de los ecosistemas, establece estándares más altos de protección, pues fija los niveles de contaminación en un medio ambiente determinado, como lo sería el agua subterránea contenida en un acuífero, y no respecto de una fuente contaminante específica que infiltra elementos contaminantes a dicho acuífero, transformando este instrumento de gestión en uno de las herramientas más relevantes para proteger el recurso aguas subterráneas, y hacer sustentable su explotación. La segunda diferencia que se debe hacer notar es que la norma primaria define los niveles (de contaminación) que originan situaciones de emergencia, mientras que la norma secundaria no contempla dicha definición.

V. Procedimiento de dictación y propuesta de contenido

El procedimiento para la dictación de normas de calidad ambiental primarias y secundarias y el procedimiento y los criterios para la revisión de dichas normas tienen como fuente legal el artículo 32 de la LBMA92, y como fuente reglamentaria el D.S. Nº 93/1995, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
90 91

BERMÚDEZ SOTO, Jorge cit. (26) p. 145

Por lo mismo, y siguiendo a la doctrina autorizada que se ha utilizado a los largo de este capítulo, la garantía constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en tanto protege más que la vida y la salud, que para ello existen las garantía del art. 19 nº 2, viene a amparar más bien una cierta calidad de vida, por lo que las normas primarias de calidad ambiental, que por mandato legal sólo vienen a proteger esos bienes jurídicos, sólo de manera tangencial o en segundo lugar vienen a proteger la garantía del 19 Nº 8. De esta forma sólo las normas secundarias de calidad ambiental vendrían a ser propiamente instrumentos de gestión ambiental y no de salud pública. Lo dicho respecto de la norma primaria se agrava cuando se considera además que los estándares fijados en ella no son los científicamente idóneos sino que aparte de criterios medianamente consensuados en la ciencia se incorporan criterios políticos, por lo que los niveles contemplados obedecen a múltiples intereses y no sólo a la protección de la vida y la salud, considerándose por ejemplo criterios económicos, sociales y éticos.
92

Este art. fue modificado por la ley Nº 20.417, agregando un nuevo párrafo al inciso primero donde se establece la facultad del Ministerio de Salud de solicitar la dictación de una norma primaria de calidad ambiental al Ministerio del Medioambiente. Ver: Historia de la ley Nº 20.417, p.64. Para ver otra modificación de la misma ley en materia de normas de calidad ver p. 1539.

27

El proceso de elaboración de la norma contempla determinadas etapas que comprenden el desarrollo de estudios científicos, análisis técnico y económico, consulta a organismos competentes públicos y privados, y análisis de las observaciones formuladas. Todas las etapas deben tener una adecuada publicidad. Previo a la aplicación de las etapas anteriores, debe existir una decisión de qué contaminante debe ser normado, lo que constituye un programa priorizado de normas. Hoy corresponde al Ministerio del Medioambiente la coordinación del procedimiento de generación de normas de calidad ambiental, así como las de emisión. La tramitación del proceso de dictación de normas dará origen a un expediente, que es público, pudiendo ser revisado por cualquier persona. En la última tabla pública que da cuenta del estado de avance de dictación y revisión de normas de calidad ambiental y normas de emisión correspondientes a los programas priorizados de normas, no se contempla ninguna norma de calidad primaria, ni menos secundaria referente a aguas subterráneas93. Por ello, a continuación se describe una propuesta de regulación en la materia que puede servir como punto de partida a una discusión seria e informada en la cuestión. Una propuesta de norma primaria de calidad ambiental debería contener una serie de elementos estructurados y con el contenido que a continuación se presenta: Una disposición general referida al ámbito de aplicación y al objetivo que pretende perseguir la regulación, por ejemplo: ¨El presente decreto establece las normas primarias de calidad ambiental de las aguas subterráneas en el territorio de la República, aptas para consumo humano o cualquier actividad industrial o extractiva, incluyendo a la minería (ámbito de aplicación). Las normas de calidad contenidas en el presente decreto tienen por objetivo general proteger la calidad de las aguas continentales subterráneas, de manera de salvaguardar la salud de las personas¨. Luego sería necesario definir ciertos términos cuyo significado puede venir de la legislación ya existente, o incorporando nuevas definiciones aplicables sólo a este decreto. Los términos a definir serían por ejemplo: agua subterránea, consumo humano, actividad industrial, autoridad competente, calidad natural, zona de recarga, zona de descarga, zona saturada, zona no saturada, programa de vigilancia y situación de emergencia ambiental. En un tercer título habría que determinar el nivel de calidad ambiental aplicable para cada compuesto o elemento a considerar. Como punto de partida en este punto se pueden considerar los

93

Sistema Nacional de Información Ambiental <http://www.sinia.cl/1292/articles50888_TablaPublicaNormaagosto2011.pdf> [consulta: 22 de septiembre de 2011] Hay que hacer notar sin embargo que se contemplan varias normas secundarias de calidad para cuencas, además de la modificación de la norma de emisión de RILES a aguas subterráneas, cuyo proyecto definitivo fue aprobado recientemente por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

28

elementos contenidos en el D.S. Nº 46/2002 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, artículo 4º Nº 894. Dado que lo característico de una norma de calidad primaria es que establezca los niveles que determinan situaciones de emergencia, el título siguiente estaría destinado a fijar dichos valores, que como hemos mencionado en párrafos anteriores, van a ser un consenso entre recomendaciones científicas y consideraciones políticas. El quinto título estaría reservado a la necesidad de toda norma de calidad de monitorear el medioambiente con el fin de cuantificar el nivel de contaminación. Por ello, aquí se contendría el programa de vigilancia regional o de un área específica, dictado mediante resolución por la autoridad competente. El programa de vigilancia deberá señalar la frecuencia de los monitoreos durante el año para cada área y la ubicación espacial de los puntos de muestreo, entre otros. El programa de vigilancia es de crucial importancia para la eficacia de la norma y no se desconoce la dificultad de implementación que un tal plan supondría. Luego, el título siguiente supondría describir cuándo se cumple la norma y cuándo no. Se cumplirá cuando los valores que manifiestan las mediciones sean iguales o menores que los límites impuestos en el título tercero hipotético, todo sin perjuicio de excluir aquellas situaciones especiales que puedan presentarse, como cuando la calidad natural del agua subterránea sobrepase los límites establecidos o cuando se exceda de ellos por catástrofes naturales (erupciones volcánicas o terremotos, por ejemplo. No cabrían dentro de esta excepción la lluvia ácida infiltrada a un acuífero). Finalmente, y para que toda la propuesta de regulación anterior no sea ignorada o desobedecida, se debe buscar tanto su validez como su eficacia95. Para ello, los títulos finales regularían la fiscalización, a cargo de la autoridad competente, y la obligación de emitir un informe de calidad de aguas subterráneas, en base a las mediciones realizadas según los programas de vigilancia. Dicho informe será de conocimiento público, para asegurar la debida transparencia en la información.

94

Los compuestos considerados son los siguientes: Cromo Hexavalente, Fluoruro, Hierro, Manganeso, Mercurio, Molibdeno, Níquel, Kjeldahl, Nitrito más Nitrato, Pentaclorofenol, Plomo, Selenio Sulfatos, Sulfuros, Tetracloroeteno, Tolueno, Triclorometano, Xileno, Zinc, Aluminio, Arsénico, Benceno, Boro, Cadmio, Cianuro, Cloruros y Cobre.
95

La validez alude a una cuestión de derecho, que alude a su existencia como tal, como modelo anticipado de conductas, mientras que la eficacia se refiere a una cuestión de hecho que puede aludir al cumplimiento espontáneo o coactivo de la norma en cuestión. VALENZUELA, Rafael (cit. 36), p. 97.

29

VI. Conclusiones

El aumento de la demanda y las actividades industriales asociadas al uso del recurso hídrico hacen aumentar los riesgos de episodios de contaminación y su deterioro, afectando la salud de la población y el medioambiente. En materia de aguas subterráneas estas situaciones son especialmente delicadas dada la dificultad en la detección, manejo y recuperación de un acuífero. Por ello es necesaria la formulación de políticas públicas destinadas a disminuir la incidencia de las externalidades negativas que la contaminación de acuíferos puede acarrear, sobre todo en términos de costos sociales. Para ello la DGA tiene una serie de facultades legales que le permiten controlar la vulnerabilidad del recurso, sin embargo, lo que propone este trabajo es que Chile necesita pasar a una nueva fase, donde se utilicen más y mejores instrumentos de gestión ambiental. Un ejemplo de estas herramientas son las normas de calidad, primaria y secundaria, que si bien han sido consideradas importantes en materia de contaminación atmosférica, no lo han sido para aguas subterráneas. El contenido de la propuesta de norma primaria de calidad ambiental para aguas subterráneas planteada consiste en seis títulos destinados a definir ciertos conceptos, contemplando niveles de emergencia, monitoreo, servicios fiscalizadores y sanciones en caso de incumplimiento. Una norma en la materia permitiría a la Administración la declaración de zona latente o saturada, y la dictación de planes de prevención o descontaminación según sea el caso, además de poder contemplar la ejecución de planes de manejo y planes de abandono. Ello serviría como base de la instauración de una política pública protectora del medioambiente en materia de aguas subterráneas. Otros aspectos positivos que tendría la vigencia de una norma de este tipo sería la posibilidad de avanzar en la dictación de una norma secundaria de calidad ambiental, que contemplara planes de de vigilancia y fomentara la incorporación de nueva tecnología para medir y monitorear la contaminación de acuíferos.

30

Bibliografía ARUMÍ RIVERA, J.L y Lucero Oyarzún, Las aguas subterráneas en Chile en: Boletín Geológico Minero, 117 (2006). BERMÚDEZ SOTO, Jorge. Fundamentos de derecho ambiental (Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007). CONAMA. Jurisprudencia, Seia, planes y normas (División jurídica Conama, Santiago, 2008). CUSTODIO, EMILIO, Recarga a los acuíferos extensos a partir de la deposición atmosférica de cloruros y de la temperatura del terreno, en Boletín Geológico y Minero 120 (2009) 4, pp. 631640. CUSTODIO, EMILIO Y CARDOSO DA SILVA JUNIOR, G., Conceptos básicos sobre o papel ambiental das águas subterrâneas e os efeitos da sua explotação, en: Boletín Geológico y Minero 119 (2008) 1 pp. 93-106. ESPINOZA ECHE, José Jorge, Evaluación de impacto ambiental de un cementerio tipo parque ecológico [en línea] http://www.scielo.org.pe/pdf/iigeo/v4n8/a02v4n8.pdf (consulta: 15 de septiembre 2011) González Martineaux, Sergio < http://www.inia.cl/medios/biblioteca/boletines/NR35534.pdf> [consulta: 27 septiembre 2011] Historia de la ley Nº 20.017. LLURIA, MARIO, Successful application of Managed Aquifer Recharge in the improvement of the water resources management of semi-arid regions: Examples from Arizona and the Southwestern U.S.A., en Boletín Geológico y Minero, 120 (2009) 2, pp 111-120. MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAÑA. Libro blanco del agua subterránea [en línea] <http://hispagua.cedex.es/documentacion/documentos/libroazul/libroblanco/libroblanco.htm> [consulta: 22 de septiembre de 2011] MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE DE ESPAÑA. Libro blanco del agua [en línea] <http://hispagua.cedex.es/documentacion/documentos/l_b/l_b.php?localizacion=Libro%20Blanco% 20del%20Agua> [consulta: 22 de septiembre de 2011] MORLAN LÓPEZ, Andrea. Contaminación difusa en acuíferos: estudio de caso en la comuna de Colina, región Metropolitana (Memoria para optar el título de Ingeniera Civil). Santiago, Chile. Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, 2010. 100 h. PORRAS, Martín, Aguas Subterráneas. Contaminación urbana, industrial y agrícola (Centro Internacional de Formación Medioambiental, Madrid, 1978). OSSANDÓN ROSALES, Jorge. La contaminación de aguas subterráneas y su regulación jurídica. Aspectos generales sobre la aplicación de la norma de emisión contenida en el DS nº46/2002, en: Congreso de Derecho Ambiental: 4, 5 y 6 de mayo de 2011. Concepción, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. s.p.

31

OSSANDÓN ROSALES, Jorge. Generalidades sobre aguas subterráneas. Regulación legal y reglamentaria, en: Revista de Debates Jurídicos y Sociales. Universidad de Concepción. Año 3 nº3. 2010. ORREGO, Juan Pablo. El estado de las aguas terrestres en Chile: cursos y aguas subterráneas. Fundación Terram. 2002 [en línea] <http://www.ecosistemas.cl/1776/articles71690_documento_pdf.pdf> [consulta: 27 septiembre 2011] p. 10 SAAVEDRA CRUZ, José Ignacio. Tributos ambientales para promover la calidad de las aguas. Fundamentos para su aplicación y presupuestos para su existencia, en: Justicia Ambiental. Revista de Derecho Ambiental Fiscalía del Medio Ambiente – FIMA Año II, N° 2 - Mayo 2010. Sistema Nacional de Información Ambiental <http://www.sinia.cl/1292/articles50888_TablaPublicaNormaagosto2011.pdf> [consulta: 22 de septiembre de 2011] VALENZUELA, Rafael. El derecho ambiental. Presente y pasado (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010). Jurisprudencia Sentencia Tribunal Constitucional Rol Nº 577 - 2006 Sentencia Corte Suprema rol Nº Rol Nº 4466 - 2004 Sentencia Corte Suprema rol Nº Rol Nº 1902 - 2000

32

LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA Y EL PRINCIPIO PRECAUTORIO

Bruno Raglianti Sepúlveda 96

Resumen ejecutivo

Con el presente trabajo se dan ideas para enfrentar un fenómeno conocido como la ¨contaminación electromagnética¨, la que presenta nuevos desafíos ante los avances de la ciencia actual. Pensamos que el instrumento jurídico idóneo para esta ardua tarea es el principio precautorio, el cual nos hace pensar antes de actuar y prevenir antes de lamentar graves daños. En el curso del trabajo analizamos el fenómeno de la contaminación electromagnética, estudiamos el principio precautorio, revisamos legislación acerca de este problema, y terminamos con ciertas conclusiones sobre el problema.

I.

Introducción

Hace ya bastante tiempo que la sociedad en que vivimos no es la misma de antes, cada día se descubre un nuevo elemento, una nueva tecnología, una nueva actividad. La ciencia avanza a pasos agigantados, lo que nos trae innumerables beneficios, esto nadie lo puede negar. Pero con estos avances, aparecen riesgos que no siempre estamos preparados para controlar. Es en esta situación en donde el Derecho debe intervenir ya desarrollada la actual sociedad de riesgos. Nuestro país tiene una población aproximada de 17 millones de personas, existiendo 18 millones de teléfonos móviles en el país según datos de la Subsecretaria de Telecomunicaciones. Esto significa que el grado de penetración de esta tecnología supera el 100% del mercado nacional. Cada día vemos cómo se levantan en nuestras ciudades antenas de telecomunicaciones. Nuestras escuelas, institutos, universidades y plazas, tienen acceso a internet a través de Wi-Fi. Estas tecnologías todas inalámbricas tienen algo en común, todas ellas son fuentes de ondas electromagnéticas, las cuales, se propagan por el espacio. El problema que se plantea, es que los seres humanos somos receptores de estas ondas electromagnéticas, de una manera nunca antes vista, por lo que cabe preguntarse qué riesgos trae esto consigo. La situación se torna más dramática, al darnos cuenta que la legislación nacional no establece mayores requisitos para la instalación de antenas de telecomunicaciones y que ante la

96

Egresado de la escuela de Derecho de la Universidad de Concepción. brunoraglianti@udec.cl

33

preocupación de ciertos sectores de nuestra población, justamente por sus potenciales riesgos, no se encuentra en la autoridad respuesta ante sus requerimientos. Existen dos caminos para hacer frente o controlar el riesgo, el primero de ellos es un control posterior al daño (responsabilidad civil como instrumento curativo), el segundo de ellos es un nivel de control anterior al daño (medidas preventivas)97. Existen casos donde no se sabe si determinado riesgo producirá un daño, justamente para estos casos de incertidumbre se hace aplicable el Principio Precautorio, como una herramienta que nos permita avanzar hacia un desarrollo sostenible. Con nuestro trabajo, pretendemos abordar el fenómeno físico y jurídico de la Contaminación Electromagnética desde el punto de vista del Principio de Precaución por lo cual se dividirá en tres partes: en la primera de ellas, veremos conceptos preliminares que nos servirán para llegar a saber qué se entiende por contaminación electromagnética y sus efectos sobre la salud. Segundo, veremos cómo ella es afrontada en nuestra legislación haciendo una pequeña referencia a la legislación comparada. Para por último tratar el Principio de Precaución.

II. Nociones preliminares II.1. Conceptos técnicos relativos a la contaminación electromagnética. Para efectos de una mejor comprensión del presente trabajo, se hace necesario el precisar ciertos conceptos de índole técnico, que escapan a lo estrictamente jurídico. Lo primero es saber qué es una onda Electromagnética, se define como “la perturbación simultánea de los campos eléctricos y magnéticos existentes en una misma región”98 siendo la forma de propagación de la radiación electromagnética. La radiación puede definirse como "la transmisión de partículas o de energía en forma de onda, a través del espacio o de un medio natural"99. Se puede distinguir entre las radiaciones electromagnéticas y las radiaciones mecánicas. Las primeras son aquellas capaces de propagarse en ausencia de materia; las segundas, solo se transmiten a través de un medio material100.
97

Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología (2005). Informe del Grupo de Expertos sobre el principio precautorio (Francia, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura). pp. 7 y 8.
98

MENDOZA, Enciclopedia de la Física. p. 397.

99

MUÑOZ (2000), Diccionario técnico y jurídico del Medio ambiente (Madrid, Editorial McGraw-Hill) p. 763. La Real Academia de la Lengua Española lo define como “ Energía ondulatoria o partículas materiales que se propagan a través del espacio.”

100

Ibid., p. 764.

34

Existen distintos tipos de radiaciones, así como la radiación solar, la radiación nuclear o la radiación cósmica. Las radiaciones electromagnéticas dan origen a los campos electromagnéticos101. Estos se definen como una “entidad física que transporta o almacena energía en un espacio libre y que se manifiesta mediante fuerzas ejercidas sobre cargas eléctricas”102. Estos pueden ser de orígenes naturales o artificiales. Existen en el medio en que vivimos numerosos campos naturales, solo que son invisibles ante nuestra vista, como los que se producen por la acumulación de cargas eléctricas en determinadas zonas por efecto de las tormentas o el campo magnético terrestre que permite que nosotros los humanos nos orientemos con una brújula o para que ciertos animales así lo hagan también103. Ahora para efectos de una mejor comprensión de nuestro tema, y dado que no contamos con un concepto legal, nos hemos propuesto elaborar un concepto de contaminación electromagnética, para lo cual previamente veremos qué entendemos por contaminación. En Chile tenemos una definición legal de ésta que la encontramos en la Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente104 en el art. 2º “Para todos los efectos legales, se entenderá por: c) Contaminación: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente". Hacemos notar de inmediato las deficiencias de esta definición, puesto que para determinar en definitiva si hay contaminación o no, nos hace revisar la "legislación vigente". El problema es que en esta puede no existir un determinado contaminante o estar la Ley atrasada en cuanto a estándares internacionales, puesto que una de las características principales del Derecho ambiental, es ser técnico, lo que trae como consecuencia, el que para dictar normas que regulen los distintos contaminantes, se necesiten profesionales y estudios que fundamenten y respalden la misma, por cuanto dictarlas se hace caro y dificultoso, situación que incide directamente en que sea difícil el encontrar la “legislación vigente" y por tanto, dar por establecida la contaminación.

101

WHO, ¿Qué son los campos electromagnéticos? (Fecha de consulta: 10 de enero 2011). Disponible en: <http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/es/>

102

Organización Mundial de la Salud (2006), Legislación modelo para la protección contra campos electromagnéticos (Suiza) (Traducc. Víctor Cruz Ornetta) p. 8.

103

WHO. [Fecha de consulta 10 de enero 2011]. Disponible en: <http://www.who.int/pehemf/about/WhatisEMF/es/>

104

En adelante, Ley de Bases.

35

Ahora, todo este escenario no es tan desfavorable pues encontramos en la misma Ley105 dos conceptos que en nuestro criterio nos servirían para elaborar un concepto apropiado. Estos están contenidos en la letra c) y m) del mismo artículo 2º de la Ley, los cuales nos dan las definiciones de contaminante106 y de medio ambiente libre de contaminación107 respectivamente, agregando el concepto mismo de campo electromagnético antes dado108, es así como entenderemos por contaminación electromagnética "Toda entidad física que transporta o almacena energía en un espacio libre y que se manifiesta mediante fuerzas ejercidas sobre cargas eléctricas, cuya presencia en el medio ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o periodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas o a la calidad de vida de la población.”

II.2. Efectos sobre la salud

Por una parte existen numerosas instituciones que no atribuyen efectos perniciosos sobre la salud a la radiación no ionizante, bajo los estándares por ellas adoptados, que resultan ser los definidos por la ICNIRP International Commission on Non-Ionizing Radiation Protection (Comisión Internacional para la Protección de la Radiación No Ionizante). Dentro de estas se encuentra la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS) que creó el Proyecto Internacional CEM (Campos Electromagnéticos)109, esto por la preocupación creciente de la sociedad en cuanto a los efectos de los campos electromagnéticos en la salud humana, principalmente por el gran desconocimiento que existía sobre el tema, y por la incipiente y numerosa aparición de distintos elementos fuentes de la misma110.
105

Ley Nº 19.300, de 1994.

106

“Todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o periodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.

107

“Aquel en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental” .

108

Víd. Supra. p. 3.

109

Véase para más información: <http://www.who.int/peh-emf/es/>

110

Fuentes Artificiales como: Wi-Fi, Teléfonos Móviles, Bluetooth, Infrarrojo, Banda Ancha Móvil, EDGE etc.

36

Por otro lado, tenemos organizaciones como la Comisión Internacional para la Seguridad Electromagnética, al profesor Olle Johansson111 del Instituto Karolinska, a profesor Lai y su colega Singh. Estos últimos encontraron que la exposición de las células cerebrales en las ratas a la RFR (Radiación de radio frecuencia)112 a un nivel similar a los teléfonos celulares, produce roturas en las cadenas de ADN, esto fue confirmado por otros estudios posteriores113. Todos ellos tienen en común que encontraron efectos adversos a la salud bajo los estándares internacionalmente recomendados. Lo que tratamos de explicar a través de esta sucinta exposición de las distintas posiciones existentes respecto de los efectos sobre la salud de la contaminación electromagnética, es que tal como nos señala la OMS, no hay certeza científica, siguiendo esta línea de pensamiento, de ninguna manera pretendemos decir que es efectiva la relación de causa y efecto, o que dejemos de utilizar este tipo de tecnología de manera irrestricta, sino que como en todo orden de cosas, debe existir un equilibrio que permita compatibilizar el posible riesgo existente, con las consecuencias nefastas e irreversibles que esta puede traer consigo. Esto se agrava en nuestro criterio, pues en la mayoría de la literatura relativa a los efectos sobre la salud de la contaminación electromagnética no se considera el efecto acumulativo114 ni sinérgico115 de todas las fuentes de contaminación electromagnética, existentes en la actualidad, en sus respectivos estudios. O sea, lo que debemos evitar es que guardando las proporciones, éste no se convierta en otro caso como el tabaco, en que por años se negaron sus efectos dañinos sobre la salud, siendo comprobado más tarde todo lo contrario.

111

Profesor Asociado en el Instituto Karolinska en Estocolmo.

112

Radio Frequency Radiation (original en inglés).

113

FAWCETT, “The WiFi Blues” (Fecha de consulta 5 de enero 2011). Disponible en: <http://arizonaadvancedmedicine.com/articles2/wifi_blues.html>

114

Efecto acumulativo: “Aquel que al prolongarse en el tiempo la acción del agente inductor, incrementa progresivamente su gravedad, al carecerse de mecanismos de eliminación con efectividad temporal similar a la del incremento del agente causante del daño”; CHÁVEZ y SOTO (2010). “Efectos sinérgicos y acumulativos de Proyectos en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental: Reconocimiento legal y propuesta para una adecuada aplicación” en: DÚRAN MEDINA et al.I (2010) (edit), Derecho Ambiental en tiempos de reformas (Santiago, Legal Publishing Chile) p. 512.

115

Efecto sinérgico: “Aquel que se produce cuando el efecto conjunto de la presencia simultánea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas aisladamente”. Ley Nº 19.300, Artículo 2º, letra h) bis.

37

III. Regulación de la Contaminación Electromagnética III.1. Regulación nacional III.1.a) Regulación constitucional Lo primero que debemos señalar, y que salta a la vista, es que la contaminación electromagnética como tal, no se encuentra directamente regulada por nuestra Constitución, por tanto lo que intentaremos dilucidar es si ella puede quedar bajo el alero del artículo 19 Nº 8 que nos señala “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”116, o según Guzmán Rosen, “el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado”. Para encontrar una respuesta debemos saber qué significa el vivir en un medio ambiente libre de contaminación, para esto contamos con el art. 2º de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (En adelante LSBGMA) en la cual encontramos los conceptos de contaminación, contaminante, medio ambiente libre de contaminación y el de impacto ambiental117. Sabemos de la existencia de una diferencia fundamental entre los conceptos de contaminación y medio ambiente libre de contaminación de la Ley de Bases, ya que el primero de estos hace referencia a la legislación vigente, mientras que el segundo menciona el elemento riesgo como componente de este, entendemos que no se debe considerar que la única fuente de un ambiente libre de contaminación es la inexistencia de riesgos derivados de contaminantes118. El problema se nos presenta al querer restringir el concepto, relacionándolo a la legislación vigente, puesto que como señalamos anteriormente es pobre en nuestro país la regulación concerniente al medio ambiente, y consecuentemente, será difícil encontrar normas que regulen la contaminación. Por esta razón y porque el mismo texto de la LSBGMA en su artículo 2º nos señala “para todos los efectos legales se entenderá por”, siendo una interpretación legal o auténtica de la norma constitucional,119 es que optamos por seguir la definición de medio ambiente libre de contaminación
116

Artículo 19 Nº 8 “El derecho a vivir en un medio ambiente l ibre de contaminación. Es deber del estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La Ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente;”

117

Ley Nº 19.300, art. 2º letra c); art. 2º letra d); Art. 2º letra m); Art. 2º letra k). Respectivamente.

118

GUZMÁN (2005), La regulación constitucional del ambiente en Chile. Aspectos sustantivos y adjetivos (Santiago, Editorial LexisNexis) pp. 37 - 44.

119

BERMÚDEZ (2000), “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ”, en: Revista de derecho de la Universidad Católica de Valparaíso vol. XXI, p. 21.

38

dada en la letra m) del art. 2º de la LSBGMA, la cual nos señala que haya un riesgo a: la salud de las personas; calidad de vida de la población; a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental. En el caso de la contaminación electromagnética claramente descartamos las últimas dos opciones, puesto que incide directamente en la salud de las personas y en la calidad de vida de la población, no así en la preservación de la naturaleza ni en la conservación del patrimonio ambiental, sin perjuicio claro que la instalación de las antenas y la base soporte de las mismas, que son una de las fuentes de campos electromagnéticos, sí puedan incidir en estos últimos. Ahora bien, siendo los efectos de la contaminación electromagnética de dudoso daño sobre la salud de las personas por la incertidumbre científica que todavía existe, estimamos que el riesgo a tener en cuenta es solo el que recae sobre la calidad de vida de la población, pues es justamente esta la que se está afectando, pues este concepto contempla elementos tales como el ambiente físico y arquitectónico, salud física y mental, educación, recreación y pertenencia o cohesión social 120, siendo como se ve un concepto que abarca un mayor número de elementos que la salud en sí misma. La otra razón para no incluir el riesgo a la salud de las personas, es que claramente este último parece ser más grave, y no podemos hablar de calidad de vida sin que en un primer escalón la salud esté garantizada, ya que para tener una buena calidad de vida se requiere una norma más estricta que para no afectar la salud de las personas. Además cabe destacar que si se afecta la misma, entraría en aplicación no el art. 19 Nº 8 de nuestra Constitución, sino que en primer lugar el art. 19 Nº 1121 y el art. 19 Nº 9122, por tanto, de esta manera se le da sentido a la norma, ya que mediante el vivir en un medio ambiente libre de contaminación se protege algo distinto que los derechos a la vida o a la integridad física y psíquica o a la salud123. Queremos dejar de inmediato en claro que al haber expuesto que no incluimos el riesgo que recae sobre la salud de las personas, lo hacemos solo para efectos de quedar bajo el alero del art. 19 Nº 8, puesto que parece evidente que en el caso específico de afectar la salud quedaría convenientemente en el art 19 Nº 9, y bajo el respectivo recurso de protección que no cuenta con la restricción de que

120

GREGORY (2009), Dictionary of human geography. Quality of life (Oxford, Editorial WiLey-blackwell)

121

El derecho la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

122

El derecho a la protección de la salud.

123

BERMÚDEZ, (2000): “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, en: Revista de derecho de la Universidad Católica de Valparaíso vol. XXI, p. 22.

39

deba ser afectado por un acto ilegal imputable a una autoridad o persona determinada124, sino que tiene como requisito que ser por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales. Por esto en nuestro concepto el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación incluye, derivado del artículo 2º letra m) de la Ley de Bases, comprende el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación electromagnética, apoyado esto por el concepto de contaminación electromagnética dado antes. En este concepto hacemos referencia tanto a los riesgos que recaigan en la salud de las personas, como a la calidad de vida de la población.

III.1.b) Regulación infra constitucional

-

D.S. Nº 594/2000 que “Establece las condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo”. En su Título IV “contaminación ambiental”, Párrafo III, de los Agentes físicos, regula en su número 7 “De las Radiaciones No Ionizantes”, en donde trata el “láser” las “microondas” y las radiaciones “ultravioleta”. En su artículo 108 establece el tiempo de exposición a las microondas haciéndolo depender de la densidad de potencia recibida, estableciendo para una jornada de 8 horas un límite permisible máximo de 10 mW/cm2, mientras que a densidades de potencia superiores a 10 mW/cm2 se establece el tiempo máximo de exposición en base a una determinada tabla señalada allí.

Las profesoras Valentina Durán y Cecilia Urbina estiman que esto se traduce en un reconocimiento normativo de la contaminación electromagnética ya que “en ambientes de trabajo, las radiaciones no ionizantes (RNI) son consideradas contaminantes, y por ende afectan la salud de las personas cuando los rangos de potencia superan los límites establecidos”125. Cabe mencionar que se trata de una norma eminentemente técnica, y que no se aplica a la generalidad del público.

-

Norma técnica de la SUBTEL, Resolución Nº 403 de 2008 que “Fija norma técnica sobre requisitos de seguridad aplicables a las instalaciones y equipos que indica de servicios de telecomunicaciones que generan ondas electromagnéticas”. Vemos que en su título II establece Requisitos de Seguridad por Radiación de Antenas y en su artículo 3º establece una tabla. Esta indica el límite que no debe exceder el valor que resulte de ella, para la intensidad de campo eléctrico o la densidad de potencia, medida en los puntos a los cuales tengan libre acceso las personas en general.

124

Artículo 20 inciso 2º de la Constitución Política de la República de Chile

125

DURÁN y URBINA (2001), “Regulación de la contaminación electromagnética en Chile a la luz de los principio precautorio y de acceso a la información ambiental”, en Primeras Jornadas de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. p. 5.

40

Ahora, en zonas urbanas, el límite de densidad de potencia medido de acuerdo a la referida tabla126 es de 100mw/cm2 para las emisiones de antenas de estaciones base del servicio público de telefonía y servicios públicos del mismo tipo que operen en la banda de 800 – 2.000 MHz. Esto es un avance y un cambio en cuanto a la Resolución Nº 505, que establecía similar norma pero con un límite de densidad de potencia igual a 435mw/cm2. Lo que además considera esta norma y muy acertadamente es establecer diferencias en cuanto al límite de densidad de potencia tratándose de instalaciones cercanas a establecimientos hospitalarios, asilos de ancianos, salas de cuna, jardines infantiles, y establecimientos educacionales de enseñanza básica. Decíamos acertadamente, puesto que se trata de lugares en los cuales se encuentran personas a las cuales se les ha asignado alta certeza (mayor de un 50%) para la asociación de estas radiaciones con la leucemia127. Para que quede claro qué significa certeza mayor a un 50%, no se refiere a (como explica Andrei N. Tchernitchin) que exista un cincuenta por ciento de posibilidades de que a estas personas les afecte la radiación, y que en consecuencia se enfermen de cáncer (leucemia), sino que hay un cincuenta por ciento de posibilidades que entre ese cáncer y la radiación electromagnética exista realmente una asociación, y por supuesto un cincuenta por ciento restante de que la aparente asociación fuere originada por otras causas diferentes de las radiaciones electromagnéticas. El problema que se puede observar en esta nueva regulación de carácter técnico que regula a las ondas electromagnéticas, es que si bien establece estándares más exigentes, los cuales dejan a Chile dentro de los diez países más estrictos en este ámbito128, y acertadamente establece diferenciales entre instalaciones que se encuentren en lugares de mayor riesgo, de nuevo (al igual que en la Resolución Nº 505/2000) concuerda con la definición de norma de emisión, establecida en la Ley Nº 19.300 en su artículo 2º, que señala “Para todos los efectos legales, se entenderá por: o) Normas de Emisión: las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora”, al establecer un límite de emisión del contaminante de 100mw/cm2, bajo la forma de una norma de seguridad y en cumplimiento del artículo 7º de la Ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones.

126

Resolución Nº 403 de 2008 Artículo 2º Densidad de potencia: Energía por unidad de tiempo que incide sobre la superficie ubicada perpendicularmente a la propagación de la onda radioeléctrica. Las unidades de medición más usuales son Watt/m2, miliWatt/cm2 o microWatt/cm2.

127

TCHERNITCHIN, “Efectos de la Radiación Electromagnética en Chile”, en: “Informe al Proyecto La Regulación Jurídica de la Contaminación Electromagnética en Chile ” (Santiago, Laboratorio de Endocrinología Experimental y Patología Ambiental, Instituto de Ciencias Biomédicas, Facultad de Medicina, Universidad de Chile. p. 13.

128

Subsecretaría de Telecomunicaciones. (Fecha de consulta: 7 de marzo 2011). Disponible en: <http://www.subtel.cl/prontus_oirs/site/artic/20080630/pags/20080630180513.html>

41

Lo que como señalaba la profesora Valentina Durán y Cecilia Urbina129 a propósito de la Resolución Nº 505/2000, hace que la SUBTEL haya regulado nuevamente una materia que no es de su competencia, ya que según el nuevo artículo 40 de la Ley Nº 19.300 “Las normas de emisión se establecerán mediante decreto supremo, que llevará las firmas del Ministro del Medio Ambiente…” lo que en este caso no se respetó, ya que la norma de emisión fue dictada por una resolución de la SUBTEL, regulando una materia que no es de su competencia y que por tanto adolecería de nulidad por falta de competencia, en virtud del artículo 7º de nuestra Carta Fundamental. El escenario ideal sería que efectivamente se dictara una norma de emisión de acuerdo a la normativa y órgano correspondientes según el artículo 40 de la Ley Nº 19.300 (LBGSMA) asegurando así también la debida participación ciudadana.

-

D.S. Nº 47, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, establece en su artículo 5.1.1 “Para construir, reconstruir, reparar, alterar, ampliar, o demoler un edificio, o ejecutar obras menores, se deberá solicitar permiso del Director de Obras Municipales respectivo”. Pero el actual artículo 5.1.2 nos dice cuándo el referido permiso no será necesario, y el número 7 de este establece: “Instalación de antenas de telecomunicaciones”. Por lo tanto dada la regulación actual, está claro que la instalación de antenas de telecomunicaciones es de aquellas materias que no requieren de permisos por parte de la municipalidad y solo se necesita un “aviso de instalación”, con 15 días de antelación, lo que conlleva problemas principalmente de tipo urbanístico que se producen al no haber un control ni tener injerencia en la decisión de estas instalaciones por parte de las municipalidades, puesto que a la Subsecretaría de Telecomunicaciones como organismo técnico, no le corresponde funciones de orden urbanístico. La Ley General de Bases del Medio Ambiente no incluyó la instalación de bases para antenas dentro del artículo 10, el cual señala los Proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental y que deben ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (tampoco con la última reforma130). Por tanto, no deben ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Art. 7º de la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, “Corresponderá al Ministerio de Transporte y Telecomunicación velar porque todos los servicios de telecomunicaciones y sistemas e instalaciones que generen ondas electromagnéticas, cualquiera sea su naturaleza, sean instalados, operados y explotados de modo que no causen lesiones a personas o daños a cosas o interferencias perjudiciales a los servicios de telecomunicaciones nacionales o extranjeros o interrupciones en su funcionamiento.” Esto no es sino solo una norma consecuente con los derechos establecidos en nuestra Constitución Política como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica (19 Nº 1) y a la salud (19 Nº 9).

-

-

129

DURÁN y URBINA (2001), “Regulación de la contaminación electromagnética en Chile a la luz de los principio precautorio y de acceso a la información ambiental ”, en Primeras Jornadas de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. p. 6.
130

Ley Nº 20.417, de 2010.

42

Es así como derivado del mandato constitucional y de este propio artículo, creemos que pese a operar como autoridad técnica, el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, no puede abstraerse totalmente en casos en que se causen lesiones a personas, siempre que esta lesión sea producto de la implementación técnica que se le haya dado al artefacto, con esto queremos decir que no solo debe intervenir cuando técnicamente no se de cumplimiento a la normativa, sino también cuando a raíz de esa implementación técnica se cause lesiones a las personas. El problema estará claro en la acreditación de la lesión a causa de cierta implementación técnica. Todo esto teniendo en consideración que el esperar a que se lesione a una persona para poder actuar nos parece simplemente retrógrado y que no se condice con el desarrollo que se pretende tenga nuestro país. A nuestro parecer el instrumento jurídico a utilizar para la instalación de torres de soporte para las antenas de telecomunicaciones en el ámbito municipal son los planos reguladores, pues con ellos se podría dar la mejor ubicación posible teniendo en cuenta tanto factores de calidad de prestación de servicios, como de riesgo a la salud y calidad de vida de la población comunal, integrando así a los ciudadanos que participarían en la respectiva modificación del plan regulador comunal, teniendo injerencia de esta manera los habitantes de cada comuna en la decisión acerca de la ubicación de estas torres. A nivel nacional, nos parece a priori131 que la nueva herramienta introducida por la Ley Nº 20.417 llamada Evaluación Ambiental Estratégica132, es la ideal para hacer frente a la instalación de estaciones base.

IV. Proyectos de ley

Existen diversos proyectos relacionados con la contaminación electromagnética, de los cuales el más importante es el contenido en el Boletín Nº 4991 - 15 que “Regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones”.

IV.1. Objetivos: 131

Regular la instalación de estaciones base de antenas de telecomunicaciones.

Puesto que todavía no está claro el ámbito de su aplicación ya que resta que se dicte el respectivo reglamento.

132

Para mayor información véase: PÉREZ (2010), “Reforma de la Institucionalidad Ambiental y la Evaluación Ambiental Estratégica” en: DÚRAN MEDINA (2010) (edit.), Derecho Ambiental en tiempos de reformas (Santiago, Legal Publishing Chile).

43

-

Protección de la salud ante las emisiones electromagnéticas de las antenas.

IV.2. Contenido del proyecto:

a) La solicitud para la instalación de torres soporte de antenas de transmisión de telecomunicaciones, requiere permiso de la Dirección de Obras Municipales respectiva. Solicitud que debería satisfacer ciertos requisitos; b) Se debe contar con la autorización de los vecinos que se encuentren cerca de la base soporte de antenas de transmisión. Además incluye un concepto novedoso para nuestro ordenamiento como es el de la colocalización133 de sistemas radiantes en una misma torre; c) Prohíbe la instalación de torres de soporte en zonas típicas, en monumentos históricos, en inmuebles de conservación histórica, y en zonas saturadas de sistemas radiantes; d) Las municipalidades determinan las zonas de los bienes nacionales de uso público que administran, donde preferentemente se otorgará el derecho de uso para el emplazamiento de torres de soporte de antenas; e) Contempla un sistema de información que deberá mantener la Subsecretaría de Telecomunicaciones en su sitio web con los proceso de autorizaciones en curso; f) Faculta a la Subsecretaría de Telecomunicaciones para declarar una determinada zona geográfica como zona saturada de sistemas radiantes de telecomunicaciones, cuando la densidad de potencia exceda los límites que determine la normativa técnica dictada por ella misma, y g) Crea un fondo concursable para el desarrollo de investigaciones primarias y secundarias sobre el impacto de la operación de sistemas radiantes de telecomunicaciones y, en particular, de la emisión de ondas electromagnéticas asociada, con el objeto de apoyar la adopción de políticas públicas, principalmente en el estudio de los impactos sobre la salud de las personas en el ámbito urbanístico y ambiental. V. Derecho comparado

Existe variada regulación en el ámbito internacional, la cual tiene en común que se regula tanto la contaminación electromagnética como el principio precautorio, el cual está presente en los documentos de la mayoría de las organizaciones internacionales, como la OMS y la ICNIRP (Comisión Internacional para la Protección de la Radiación no ionizante).

La colocalización es un instrumento novedoso por lo menos en nuestro país el cual para efectos del presente trabajo lo definiremos como “La capacidad estructural de la base soporte de antenas de telecomunicaciones que permite su uso compartido por distintos prestadores de servicios”, permitiendo así un menor número de instalaciones bases para cumplir con la misma prestación de servicios.

133

44

Es así como por ejemplo Italia cuenta con la Ley Cuadro, que entre sus principales finalidades134 tutela la salud de los trabajadores y de la población frente a los efectos de la exposición a determinados niveles de campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos, promoviendo además la investigación científica para la evaluación de los efectos a largo plazo. Otra regulación que nos ha llamado la atención es la de Australia, país en el cual se permite a los privados la autorregulación a través de los llamados “Codes of Practice” (Códigos de Conducta) ofreciéndose las debidas garantías para el funcionamiento de los mismos. La co-regulación se basa en la provisión por parte de la industria de una serie de reglas que luego el gobierno ayuda a implementar. Lo que hacen las agencias es registrar y controlar la aplicación del código de conducta diseñado por la industria135.

VI. El Principio Precautorio

VI.1. Breve reseña histórica

Este principio tiene larga data, ya en la antigua Grecia se utilizaba el concepto de prudencia que es su antecedente, adonde Aristóteles nos señalaba que prudente “era el hombre capaz de reflexionar y de juzgar de manera conveniente sobre las cosas que pueden ser buenas y ventajosos para él”, y lo resume en que prudente es el “que sabe deliberar bien”136. También este principio, sin existir oficialmente aún, fue utilizado ya en 1854 cuando una epidemia de cólera azotaba la ciudad de Londres sin causa aparente. Un médico inglés llamado John Snow, relacionó esta enfermedad con aguas contaminadas con heces, que era distribuida a la ciudad a través de una bomba de Broad Street, y mediante un mapa llegó concluir que las personas que se enfermaban, lo hacían justamente por esta bomba. Sus recomendaciones se adoptaron, ello en virtud de consideraciones precautorias. La consagración de este principio a nivel internacional se produjo en 1992 en la Conferencia de Río sobre el medio ambiente y desarrollo, adonde se reafirmó la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo en 1972. Durante aquella
134

Para mayor información véase: BENEDETTI (2001), “Considerazioni giuridiche relative al tetto di radiofrequenza compatibile con la salute umana ed alla tutela del consumatore ”, en: Rivista giuridica dell’ambiente No. 2 y SANTAMARÍA ARINAS, René Javier (2002): “Contaminación Electromagnética y Derecho Ambiental: Las Pautas de la Política Comunitaria y El Modelo Italiano”, en Revista Electrónica de Derecho Ambiental, No. 8.

135

COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS DE TELECOMUNICACIÓN (2001), “Informe sobre Emisiones Electromagnéticas de los Sistemas de Telefonía Móvil y Acceso Fijo Inalámbrico” [Fecha de consulta : 14 de enero 2011]. Disponible en: <http://www.coit.es/web/servicios/tecnologia/emision/analisis.html>
136

Aristóteles, Ética a Nicómaco (Buenos Aires, Andrómeda Ediciones). p. 156.

45

conferencia se aprobó la Declaración de Río, la cual consta de 21 principios, entre los cuales en el Principio 15 se proclama que “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”137.

VI.2. Concepto de Principio Precautorio

A nuestro juicio, el concepto contenido en la declaración de Rio no es del todo satisfactorio. Sí pensamos que el concepto del Informe del Grupo de Expertos sobre el Principio Precautorio de la UNESCO reúne todos los elementos necesarios, a saber: “Cuando las actividades humanas puedan acarrear un daño moralmente inaceptable que es científicamente plausible pero incierto, se adoptarán medidas para evitar o disminuir ese daño. El daño moralmente inaceptable consiste en el infligido a seres humanos o al medio ambiente, que sea: una amenaza contra la salud o la vida humana; grave y efectivamente irreversible; injusto para las generaciones presentes o futuras; o impuesto sin tener debidamente en cuenta los derechos humanos de los afectados. El juicio de plausibilidad deberá basarse en un análisis científico. El análisis tendrá que ser permanente, de modo que las medidas resueltas pueden reconsiderarse. La incertidumbre podrá aplicarse a la capacidad o a los límites del posible daño, pero no se circunscribirá necesariamente a esos elementos. Las medidas constituyen intervenciones iniciadas antes de que sobrevenga el daño y que procure evitarlo o disminuirlo. Deberá optarse por medidas que sean proporcionales a la gravedad del daño potencial, habida cuenta de sus consecuencias positivas y negativas, y se procederá a una evaluación de las repercusiones morales tanto de la acción como de la inacción. La elección de la acción deberá ser el resultado de un proceso de participación”. Destacamos la noción de “daño moralmente inaceptable”, entendido como una amenaza contra la salud o la vida humana; o grave y efectivamente irreversible; o injusto para las generaciones presentes o futuras; o impuesto sin tener debidamente en cuenta los derechos humanos de los afectados. Pensamos que tal noción es perfectamente aplicable a la contaminación electromagnética, pues esta constituye una amenaza contra la salud o la vida humana.

VI.3. Elementos del Principio Precautorio

137

Division for Sustainable Development. Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. (Fecha de consulta: 22 de febrero 2011). Disponible en: <http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml>

46

La doctrina en general señala que son tres los elementos que caracterizan al principio de precaución138: a) La incertidumbre científica: principal característica de este principio que lo diferencia del de prevención. b) Evaluación del riesgo de producción de un daño: se presenta aquí una situación paradojal, ya que se debe evaluar la posibilidad de la producción de efectos nocivos tal vez desconocidos. c) El nivel de gravedad del daño: el daño debe ser grave e irreversible y sólo en este caso entra en juego el principio de precaución. La autora argentina Zlata Drnas de Clément sostiene por su parte que “los autores…sólo indican dos elementos, ya que la evaluación del riesgo previa es la que permite determinar la razonabilidad de la suposición de existencia o no del riesgo, existencia aún carente de posibilidades de ser confirmada científicamente”. Adherimos en este punto, pues consideramos que la incertidumbre acerca del riesgo es producida por falta de conocimiento o conocimientos que se contraponen, esto a su vez generado por la incertidumbre científica, que proviene de la evaluación de los riesgos. Esto lo graficamos de la siguiente manera:

Drnas de Clément139, además, considera que la gravedad o irreversibilidad del riesgo sospechado no es elemento esencial, sólo es determinante del tipo de medidas a adoptar. También coincidimos con
138

MÁRQUEZ, El principio Precautorio: Alcances para su Aplicación en la legislación ambiental peruana. p.10.

139

DRNAS DE CLÉMENT, El principio de Precaución Ambiental. La práctica argentina (Córdoba, Editorial Lerner). p.54.

47

esta aseveración acerca de la gravedad del daño, pues pensamos que de lo contrario, el principio precautorio solo quedaría circunscrito a los casos en que el daño revista caracteres de gravedad e irreversibilidad, esto permitiría llegar a razonar que si bien podemos evitar que se produzca un daño de menor envergadura (que no revista caracteres de gravedad e irreversibilidad), no lo haremos. El problema está en que tratándose de estos casos no podremos usar tampoco el principio preventivo, justamente por la incertidumbre acerca del daño. Por esto, pensamos que no se debe limitar el principio a un riesgo grave e irreversible, sino que la decisión de tomar medidas y qué tipo de medidas, se debe evaluar en función de la relación costo-beneficio de éstas, y justamente, teniendo en consideración en las medidas a tomar la gravedad e irreversibilidad. Sobre este último punto, VanderZwaag indica que “una de las áreas más confusas relativas al principio precautorio es si el costo-beneficio o el riesgo-beneficio se consideran dentro del ámbito del principio y si así es, los efectos del principio precautorio en el proceso de decisión. Algunas tendencias consideran que el principio precautorio está separado del análisis de riesgo-beneficio y costo-beneficio y visualizan esos enfoques utilitarios como una dependencia de la racionalidad y la evidencia científica, las que a menudo no están presentes. Otras parecen considerar el análisis de riesgo y costo-beneficio como abarcados por el principio precautorio pero requiriendo a su vez un enfoque precautorio para ese análisis, con mayor peso o más seria consideración de la parte de la ecuación que comprende el riesgo o el costo potencial”140. Como dijimos anteriormente, creemos conveniente incluir el costo-beneficio en el ámbito del principio, pero suscribiendo con aquellos que piensan que esto se debe realizar con un enfoque precautorio y no teniendo solo en consideración elementos de orden económico como muchas veces se hace. Volviendo a los elementos, Drnas de Clément considera tres elementos: a) previsión razonable de posible daño; b) incertidumbre sobre la existencia de un riesgo; y c) emergencia de un deber de acción frente a las dos situaciones previas (acción precautoria). Creemos que los elementos son: a) incertidumbre acerca del riesgo; b) plausibilidad del daño; y c) acción precautoria. Como se puede observar coincidimos con los elementos de Drnas de Clément, solo que en cuanto al daño pensamos que la terminología del concepto propuesto por el Informe del Grupo de Expertos es más apropiada. Nos referimos al concepto de “plausibilidad” que dice relación con la seriedad del daño.

140

ARTIGAS (2001), Naciones Unidas, División de Recursos Naturales e Infraestructura: “El principio precautorio en el derecho y la política internacional”. (Santiago, Naciones Unidas). p. 12.

48

VII.

Conclusiones

VII.1. Respecto a la regulación de la contaminación electromagnética

No hay reconocimiento normativo de la contaminación electromagnética en la legislación nacional. A excepción del DS Nº 594/2000, que solo la regula en forma sectorial. La resolución Nº 403 está acorde a la normativa internacional, pero regula una materia que no es de su competencia. Pensamos que debe primar la coordinación en la acción de los distintos organismos involucrados. Esto incluye a las municipalidades, al Ministerio del Medio Ambiente, Ministerio de Salud y a la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Los cuales deben hacer la debida relación entre la calidad de la prestación de servicios, la protección a la salud de las personas y la calidad de vida de la población. Por último, creemos que debe estar presente la democracia en el procedimiento de instalación de antenas, en el sentido que los ciudadanos debemos ser escuchados, ya que a fin de cuentas somos usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones. VII.2. En cuanto al proyecto de ley

Este solo logra el objetivo de regular la instalación de antenas, pero no el de proteger la salud, ya que del análisis de su contenido se puede ver que su mayor preocupación está referida al ámbito urbanístico. A nivel comunal debería establecer como instrumento de gestión los planos reguladores, haciendo obligatorio que en estos se contemple zonas preferentes para la instalación de antenas, de manera de que se elija la mejor ubicación posible, teniendo en cuenta la protección de la salud, la calidad de la prestación de servicios y consideraciones de tipo urbanísticas. A nivel nacional, a priori, nos parece un buen instrumento de gestión la Evaluación Ambiental Estratégica, a la espera que se dicte el respectivo reglamento que definirá su ámbito de aplicación. La colocalización debería ser obligatoria, tanto respecto de las antenas ya instaladas antes de la entrada en vigencia del proyecto de ley, como de las que se instalen posteriormente. Esto teniendo además en consideración que el proyecto no se hace cargo de las 12.000 antenas existentes, ni de las más de 2.500 nuevas solicitudes. Se deberían utilizar “las mejores técnicas disponibles” (concepto presente en el artículo 2º de la ley Nº 19.300) en la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Pensamos que, a pesar de sus deficiencias, el proyecto de ley es un gran avance, ya que hoy en día no existe regulación adecuada para la instalación de estaciones base para antenas de transmisión de telecomunicaciones.

49

VII.3. El Principio Precautorio

Creemos que el Principio Precautorio debe ser aplicado de todas maneras, ya que se dan los elementos propios del mismo, tales como la incertidumbre acerca del riesgo, la que incluye la incertidumbre científica considerando que esta se da acerca de la contaminación electromagnética, plausibilidad acerca del daño que además reúne los caracteres de gravedad e irreversibilidad que nosotros pensamos se debe ver al momento de analizar los costos-beneficios, y por tanto, deben adoptarse acciones precautorias. Teniendo en cuenta además, que a nivel comparado se hace así tanto respecto de las organizaciones internacionales; como de países como Italia, Alemania, Gran Bretaña y Suecia. La aplicación de la acción precautoria puede consistir en medidas tan simples como dar mayor información a la ciudadanía acerca de los riesgos que trae aparejados la contaminación electromagnética, o recomendaciones acerca de la misma tan simples como no utilizar teléfonos móviles cerca de los genitales o del corazón, o de utilizar el sistema “manos libres”, como se recomienda en países como Colombia, lo que disminuye en tres veces el riesgo asociado al uso de este tipo de tecnología. Por último, pensamos que la carga de la prueba debe sufrir alteraciones ya sea a través de la carga dinámica de la prueba o a través de alteraciones del onus probandi realizadas por parte del legislador para casos específicos, debido a la dificultad que presenta la contaminación electromagnética para ser probada en juicio dado su carácter eminentemente técnico.

50