You are on page 1of 11

www.monografias.

com

Las fuentes del deber de garante en los delitos de omisión impropia
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Resumen Primera aproximación Antecedentes Evolución Distinción entre delitos de acción y de omisión Clases de delitos omisivos Elementos objetivos del tipo de los delitos de omisión Los delitos de omisión impropia Teorías del deber de garante Crítica de la teoría formal Crítica de la teoría de las funciones Conclusiones

RESUMEN
Durante mucho tiempo se han venido formulado serias objeciones sobre la validez jurídica de los delitos de omisión impropia, reclamándose que esta forma de aparición delictiva lesiona el Principio de Determinación de la Ley Penal derivado del Principio de Legalidad debido a que no se encuentran previamente determinadas ni las hipótesis delictivas fácticas ni las demás circunstancias por las cuales se imputa objetivamente el resultado a la persona que no lo impidió. Así pues, el problema en torno al cual gira nuestro estudio esta referido a la indeterminación de las fuentes del deber de garante en los delitos de omisión impropia y el riesgo que tal situación representa para la plena vigencia del Principio de Determinación de la Ley Penal. Los delitos de omisión impropia, a los que consideramos debe denominarse con mayor propiedad “delitos de omisión calificada”, aparecen preferentemente por la conversión de las normas prohibitivas (contenidas en los tipos comisivos de resultado) en normas imperativas o de mandato mediante la transposición adecuada a sentido de sus elementos objetivos, razón por la cual constituyen verdaderos tipos penales no escritos cuyos elementos deben ser establecidos a través de la interpretación. Con el objeto de evitar aquella perniciosa posibilidad el legislador peruano ha insertado en la parte general del Código Penal la denominada “Cláusula de Equivalencia” (Art. 13° CP), por la cual se reputa como punible la omisión de evitar un resultado siempre y cuando corresponda a la realización de un tipo penal comisivo y si el omitente hubiera tenido el deber jurídico de impedir el resultado o creado un peligro inminente para la víctima. Si bien con esta norma se contrarresta el peligro de interpretaciones analógicas de los delitos de omisión calificada no escritos, aun se mantiene vigente el problema de su indeterminación típica i. Frente a ello, nuestra propuesta para eliminar dicho riesgo es el reconocimiento legal expreso de las fuentes del deber de garante en la misma cláusula de equivalencia contenida en el Código Penal, siendo necesario para tal fin establecer según un análisis crítico de la teoría de los delitos omisivos y de nuestra realidad jurídicosocial cuales son las fuentes apropiadas para generar tal posición de garante.

PRIMERA APROXIMACIÓN.
Los delitos de omisión impropia tienen una especial característica que los hace singularmente atrayentes: se trata de tipos penales no escritos que surgen de la conversión interpretativa de delitos comisivos en los cuales se encuentra ausente por lo menos uno de sus elementos objetivos: la posición de garante, que ha de ser establecido por el operador jurídico mediante la apreciación específica de cada caso concreto. La posibilidad de generar disvalores omisivos en base a los comisivos se explica en razón a que todo tipo contiene una “Norma Penal” que delimita su injusto, dicha norma puede ser “Prohibitiva” o “Imperativa” según proscriba u ordene realizar conductas específicas, respectivamente. En el primer caso sólo la conducta prohibida y realizada será punible, cualquier otra en cambio carecerá de relevancia penal; en el segundo se sancionará siempre y cuando la acción exigida no se realice sin importar cual o cuales otras se hayan ejecutado en su lugar. Sin embargo sucede que tanto lógica como gramaticalmente un tipo prohibitivo puede expresarse imperativamente; así por ejemplo, la norma contenida en el Art. 106º del Código Penal “No Matarás”, puede expresarse como “Respetarás la Vida de tus Semejantes”, aunque como se aprecia la nueva formulación cobra una amplitud no deseada por la norma original. Entonces, una forma de “crear” tipos omisivos será transformando la norma prohibitiva contenida en un delito comisivo en imperativa,

Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

y que fuera resuelto en última instancia por el Tribunal Imperial. entablándose agudas polémicas respecto a la posibilidad de formular un concepto unitario de acción que englobara aquellas dos (supuestas) formas de conducta : la acción y la omisión. de modo que el Derecho Penal se encontraba influido fuertemente por la todavía moderna revolución de las ciencias naturales. pretender asignar posición de garante en mérito a deberes morales hubiera terminado convirtiendo definitivamente en ilegal a la omisión impropia). los investigadores se dieron a Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones. Así pues. lo que imprimía una marcada tendencia a pretender explicar y desarrollar las teorías bajo la óptica de las leyes físico-naturales. Así pues se convirtió en obligado tema de referencia de los textos penales de la época el caso instruido por un Juzgado de Dusendorf. es decir.com mediante la transposición de sus presupuestos. Naturalmente una omisión impropia también puede aparecer en virtud del ejercicio legislativo común. o sea por no haberlos desinfectado previamente. y considerando que los deberes de actuación se establecen únicamente a nivel del tipo penal se concluyó acertadamente que era imposible la existencia de omisiones antes del tipo. de forma tal que constituya el elemento limitativo llamado a excluir de ante mano las conductas que carezcan de relevancia penal. quien será finalmente el encargado de cerrar el círculo de tipicidad al determinar la existencia de una relación de garantía. Durante años se consideró a la “omisión” como una forma más de comportamiento humano. los cuales sin embargo no habían sido previamente desinfectados. ANTECEDENTES. En la actualidad no existe discusión alguna respecto al reconocimiento de la acción y la omisión como las formas básicas de aparición del delito. sucedió que en la versión original se consignó también al “deber moral” como fuente de posición de garantía.monografias. siendo como sabemos uno de los que demandó mayor atención el referido al concepto de acción. todos los tipos de omisión impropia no escritos constituyen Tipos Penales Abiertos ii pues deben ser llenados interpretativamente por el Juez mediante una complementación judicial del tipo. Corrían otros vientos. Es así que se formula el hoy comúnmente aceptado concepto normativo de los delitos omisivosv. aunque claro está cada autor pretendía encontrar en su respuesta la prueba de la fidelidad de su posición personal respecto al concepto de acción.monografias. EVOLUCIÓN. visite www. Los investigadores discutían sobre si el fabricante era responsable de las muertes por comisión. Sucedió que el propietario de una fábrica de escobillas entregó a sus trabajadores una determinada cantidad de pelos de cabra (que era su materia prima). las cuales a su vez según su elemento subjetivo pueden ser dolosas o culposas. Alemania. Es recién el 08 de noviembre de 1996 que mediante Ley Nº26682 se modifica esta defectuosa construcción.www. denominado gráficamente como “El caso de los pelos de cabra”. con el transcurrir del tiempo se esclareció que la omisión dista mucho de ser un simple “no hacer” sino que se trata de “no hacer algo a lo que se estaba obligado iv . lo cual originó que los investigadores empezaran a distinguir que la “acción humana” podía tener relevancia penal en un doble sentido: cuando “se hace” y cuando “se deja de hacer”.com . surgiendo así las cuatro posibles formas de aparición delictiva: comisión dolosa. Variadas eran las soluciones que se asignaba al caso. omisión dolosa y omisión culposa. Aunque consideramos que su inclusión en el Derecho Penal Peruano constituyó un notable acierto. mediante la tipificación expresa de sus elementos objetivos y subjetivos (lo cual sin embargo no es nada común). Así pues. teniendo como fuente de inspiración el Proyecto Alternativo Alemán de 1966. cometiéndose con ello un error imposible de reconciliar con los delicados fundamentos de dicho instituto (si ya es bastante problemático determinar el alcance del deber jurídico. La Cláusula General de Equivalencia aparece por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico con el Código Penal de 1991. comisión culposa. Dentro de ese contexto causaron gran interés “cierto tipo de conductas” que “causaban” resultados previstos en las leyes penales pero que sin embargo no eran fruto de acciones propiamente dichas. iii Sin embargo. Se buscaba elaborar un concepto de acción que conservara absoluta neutralidad valorativa y que a la vez fuese compatible con los restantes niveles de análisis de la estructura del delito. es decir por haber entregado los pelos de cabra. El Derecho Penal del siglo pasado se caracterizó por las encendidas polémicas dogmáticas que protagonizaron los juristas del sistema romano-germánico sobre temas neurálgicos del Derecho Penal. o por omisión. suprimiéndose el “deber moral” para dejar solamente el “deber jurídico”. Lo importante del hecho fue que se desató (aunque no exclusivamente debido al caso) una gran curiosidad por tratar de explicar las características de los delitos de omisión partiendo del tema mas elemental: su distinción con los delitos comisivos. Como consecuencia algunos de los empleados enferman y mueren por carbunco (antrax).

existen otras circunstancias en las cuales se hace dudoso una conclusión correcta o cuando menos efectiva.Aquellos donde existe un actuar precedente culposo que genera un riesgo jurídicamente relevante. juicio valorativo o de culpabilidad. existirá una omisión. Líneas arriba quedo apuntado que el interés de los tratadistas por el tema surgió debido a la producción mediante omisiones de resultados perteneciente a tipos penales activos. . es decir. Como punto aparte hemos de dejar expresado que en la actualidad existe una corriente que aunque minoritaria tiene el mérito de defender sus convicciones con rotunda firmeza. hasta llegar al mismo Tipo Penal. tal como sucede en el ejemplo de los pelos de cabra. de modo que podamos reconocer si la omisión es relevante para el derecho penal. el problema inmediato a solucionar fue el de su distinción con la conducta activa cuando entre ambas existía una inmediata secuencia temporal.com . luego de ello. quien partiendo del Principio Lógico de Identidad por el cual “Un Hacer” (A) nunca podría definirse junto a un “No Hacer” (no A). es decir. pasaremos a establecer la vinculación delictiva de los hechos mediante la aplicación de las reglas del concurso. El mérito de haber objetado por vez primera el concepto unitario de acción lo tiene Raudbruch vii. visite www. mediante la Teoría de la Injerencia xii. llegándose a la conclusión de que no existen omisiones antes del tipoix. lo cual implica que a nivel extra-valorativo no sea posible determinar cuando se ha omitido ya que no podrá conocerse la obligación legal de actuar cuyo incumplimiento deba considerarse penalmente disvalioso.monografias. En la actualidad (y desde hace mucho) han dejado de ser materia de discusión por incorrectas las teorías que pretendieron construir un concepto unitario de acción pues casi nadie desconoce que la omisión por si misma carece de relevancia jurídica sino que su existencia viene aparejada de un mandato que expresamente ordena ejecutar determinado acto.www. Se postuló entonces la idea de que el “comportamiento humano” como categoría general se hallaba integrado por dos formas de aparición: una activa y otra omisiva. mientras que si la acción no era objetivamente típica. y a pesar que con este planteamiento se solucionan algunos casos problemáticos. para distinguir entre acción y omisión. Nos estamos refiriendo al Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones. era socialmente adecuada o ajustada a derecho. una orden de aquella naturaleza (que imponga obligaciones y establezca deberes) no puede conocerse y menos imputarse objetivamente sino hasta alcanzar la esfera estrictamente normativa. nuestra opinión es que en tales situaciones no será posible distinguir entre acción y omisión mediante la teoría de la ilicitud del acto precedente pues siempre sucederá que no obstante comprobarse dicha ilicitud la omisión ulterior también gozará de relevancia penal en razón a la producción de un resultado objetivamente típico. no siendo posible sin que previamente exista una orden legal de hacer algo. Si bien la doctrina aun no encuentra consenso respecto a la solución de este tipo de casos xi. Estos pueden se agrupados de la siguiente manera: . En estos casos será preciso aplicar dos criterios diferentes: la teoría de los delitos de omisión impropia y la teoría del concurso. en primer término deberemos establecer la probable existencia de un deber de garante generado por el actuar precedente del omitente. de modo que si alguien ha causado un resultado o generado un riesgo mediante un hacer positivo objetivamente típico deberá entenderse que la omisión posterior es irrelevante. DISTINCION ENTRE DELITOS DE ACCION Y DE OMISION. aun no era totalmente correcto pues la omisión penalmente relevante esta muy lejos de ser un simple “No Hacer” sino que en líneas generales constituye un “No Hacer algo que estaba ordenado”viii. si se determina que tanto la acción generadora del deber como la omisión posterior son tales. para que dicho comportamiento humano pudiera ser valorado penalmente como el primer elemento de la estructura del delito debía cumplir un requisito ineludible: conservar absoluta neutralidad valorativa. Si bien para la época esto constituyó un avance.com tarea de elaborar un concepto de acción compatible con los restantes niveles de la estructura del delito vi que además de abarcar a la comisión cumpla también con los presupuestos indispensables que debían caracterizan a la omisión. En efecto. es decir que en modo alguno presuponga algún rasgo de tipicidad. es decir que no prejuzgue las siguientes fases de análisis. Sin embargo.Aquellos donde la acción precedente y la omisión posterior no coinciden en las categorías de autoría y participación. Para ello se esforzaron en convertir a la acción en el elemento unitario y general básico del sistema de la teoría del delito que enlace a todos los estratos de enjuiciamiento jurídico penal y que a la vez sea lo suficientemente amplio como para comprender todas las conductas relevantes para el Derecho Penal. Sin embargo. En efecto. Si bien a esto siguió el reconocimiento de la omisión como forma de aparición delictiva. existiendo por ello únicamente la acción.x Nuestra posición al respecto es que el punto de referencia para la determinación del carácter activo u omisivo de un hecho estará determinado por la eventual ilicitud de la acción precedente.monografias.

infringe una norma prohibitivaxxi. siendo impropia la que aparezca en virtud de la inversión de un tipo comisivo xxii.com . Este era el caso de Jiménez de Azúa. Luego. de modo que sería omisión propia aquella que se encontrase taxativamente descrita en la Ley. Esta teoría resulta demasiado imprecisa y genérica como para satisfacer las sustanciales diferencias estructurales de los delitos de omisión pues hace depender su calificación al simple arbitrio legislativo xxiii. existen varias teorías que pretenden diferenciar entre las dos formas de omisión. Por otro lado. no representado en sentido estricto una omisiónxviii. CLASES DE DELITOS OMISIVOS. infringen una norma de mandato y engendran peligro abstracto). anteponiendo la elaboración ideal frente al problema real. de los de “acción con incidental de medio omisivo”. Ubicaba el punto distintivo entre las formas de omisión en su eventual regulación típica. por el contrario será impropia si viola un “deber de garantía especial y personal” que reduzca el posible círculo de autores a aquellos que tienen una especial obligación de proteger determinados bienes jurídicosxxiv. el que la omisión impropia en la mayoría de los casos aparezca de la interpretación de los tipos comisivos no constituye obstáculo para que eventualmente puedan ser expresamente reguladas.xiv Sobre el contenido de los delitos de Organización afirma que no existe distinción entre acción y omisión. Una de las primeras discusiones dentro de este tema estuvo referida a si la llamada “omisión impropia” o “comisión por omisión” pertenecía o no a la esfera de los delitos comisivos en vez de los omisivos. consideramos que esta posición no es de recibo pues se aleja de la realidad material y tangible de la sociedad. Apela a la naturaleza de la norma conculcada para establecer las diferencias entre las formas de omisión. problema al que denomina “encadenamiento temporal de las realizaciones activa y omisiva” xv. es decir que se “cometía omitiendo”. en el marco del presente artículo proponemos tal calificación para ser empleada en la doctrina peruana. de manera que si una omisión viola una norma Preceptiva o de Mandato será omisión propia. Luego. Así. Es nuestro criterio que la denominación mas adecuada para estas formas delictivas es “Omisión Simple” y “Omisión Calificada” respectivamente xix.monografias. en los cuales la omisión no es mas que un medio para conseguir un resultado que pudo obtenerse sin problema a través de medios comisivos xvii. distinguiendo entre Delitos de Organización y Delitos de Instituciónxiii (en cada uno pueden ubicarse indistintamente tanto delitos de acción como de omisión). Por todo ello se afirma que la terminología usada actualmente para referirse a las formas delictivas omisivas es errada pues aparecieron como productos de yerros sobre su respectiva naturaleza. Reconoce en el alcance del deber de ayuda la distinción entre las formas de omisión. También se refiere al problema antes citado. de tratarse de una omisión que vulnere el “deber general de ayuda” que es extensible a cualquier persona (su fundamento reside en el Principio de Solidaridad Humana) se tratará de una omisión propia. por ello. Por lo tanto. violan una norma prohibitiva y consisten en no interrumpir un curso causal que ya esta en marcha). los delitos de “comisión por omisión” (que engendran peligro concreto. Este sería Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones. Teoría Externo-Formal. quien distinguía a los delitos de “omisión simple” (que representan el puro no hacer. los términos “Omisión Impropia” y “Omisión Propia” se acuñaron debido a la idea que el primero no constituía en esencia una forma de omisión sino mas propiamente de acción. en cambio si la norma lesionada es Prohibitiva estaremos ante una omisión impropia xx. dentro de los primeros estarían los delitos de omisión impropia y en los segundos los delitos de omisión propia por infracción del deber. Tradicionalmente se distinguen dos formas de omisión: los Delitos de Omisión Propia (delicta omissiva) y los delitos de Omisión Impropia xvi (delicta commissiva per omissionem). no sería correcto pretender cambiar la calificación de una omisión impropia que existe en virtud a la interpretación de un tipo activo si en determinado momento el legislador considera que es necesario regularla expresamente.com planteamiento de Jackobs y sus seguidores sobre los delitos omisivos. ya sea propia o impropia. Teoría Normológica.monografias. de modo que ambos deben tratarse de la misma forma y que incluso en ambos se exige un deber de garante. para esta teoría será omisión propia si se infringe una “Posición General de Deber” e impropia si se vulnera una “Especial Posición de Garantía” xxv.www. cada una ellas planteadas por diversos autores en momentos de desarrollo distintos. visite www. es decir al tratamiento insatisfactorio de aquel grupo de casos donde existe un actuar precedente culposo que posteriormente genera un resultado. Teoría del Deber de Ayuda. En efecto. Sin embargo. Jackobs parte proponiendo una nueva calificación de delitos distinta a la conocida por nosotros. Esta teoría debe ser absolutamente descartada pues toda omisión penalmente relevante. mientras que con el calificativo de “Comisión por Omisión” se expresaba que la acción se producía mediante una omisión.

Sin duda alguna esta es la teoría mas adecuada para distinguir entre los delitos de omisión propia e impropiaxxviii. Según se vio cuando nos referimos a la Cláusula de Equiparación. se desprende que al ser la omisión propia equiparable con un delito de mera actividad (que para el caso sería de “Simple Inactividad”) no es exigible para su consumación la producción del resultado. PRODUCCION DEL RESULTADO. y a su vez los impropios delitos de omisión como la equivalencia negativa de los comisivos de resultadoxxvii. dadas sus especiales características estos elementos no puede ser los mismos ni tampoco pretender ser valorados con la misma óptica que los delitos comisivos. razón por la cual no se encontrará referida a una capacidad de actuar genérica o predeterminada. La inexigibilidad objetiva de la acción mandada deberá ser considerada como una causa de atipicidad. es decir. reputándose desde ese momento como delito. Entonces. AUSENCIA DE LA ACCION ORDENADA. Considera a los delitos omisivos propios como la contrapartida de los delitos omisivos de mera actividad. EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN PROPIA. siendo entonces un delito de “Mera Inactividad”. Como toda forma de aparición delictiva los delitos de omisión tienen una estructura de análisis que a nivel de tipicidad esta integrada por determinados elementos objetivos y subjetivos. agregándosele dos elementos más que los diferencian y confieren su especial carácter problemático. es decir la situación típica. El elemento objetivo del tipo de los delitos de Omisión Impropia esta integrado por los mismos componentes que forman la parte objetiva de los delitos de omisión propia. EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA. la acción ordenada.www. Dicha imputación dependerá de la existencia de un deber de evitar la producción del resultado por parte del omitente. lo cual se logra únicamente mediante la determinación de las fuentes del deber de garante. razón por la cual su injusto se consuma cuando no se realiza la acción ordenada. Es necesario que de la observancia de la situación típica en la cual se desarrolla el riesgo sea posible determinar que el sujeto agente goza de “capacidad psicofísica”xxix para desarrollar la acción ordenada. impersonal y común.monografias. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones.com un excelente criterio diferenciador entre una y otra si no fuera porque las fuentes de deber de garante no se encuentran claramente establecidas en la Leyxxvi. El tipo omisivo propio en su aspecto objetivo presenta tres elementos fundamentales destinados a precisar el injusto del hecho: LA SITUACIÓN TÍPICA. es entendida como adecuada e idónea para evitar la realización del riego existente en la situación típica. Sin embargo. para que el resultado sea imputable al omitente deberá corresponder a la descripción típica de un delito de comisión. En tal sentido. analógicamente pero a la inversa que los delitos comisivos de simple actividad. de modo que para su consumación sólo bastará el simple no hacer lo mandado. La acción considerada valiosa por el ordenamiento jurídico. Configurada por la particular situación de peligro para un determinado bien jurídico. Se ha dejado expresado que la teoría que suscribimos para diferenciar entre los delitos de omisión propia e impropia es aquella que los equipara con los delitos de mera actividad y de resultado respectivamente. En razón a que la omisión impropia es un delito de resultado. la ausencia de la acción esperada y la capacidad individual de realizar la acción ordenada. Resulta importante la observancia de los riesgos que lleva aparejada la ejecución de la acción ordenada pues dejaría de ser exigible una acción que aumente los riesgos para el propio sujeto o para terceros. la efectiva producción de aquel constituye parte del tipo objetivo. Puede ser entendida entonces como el marco fáctico dentro del cual se gesta el riesgo para la posible afectación del bien tutelado. CAPACIDAD INDIVIDUAL DE REALIZAR LA ACCION ORDENADA.com . Para su determinación no existe una fórmula genérica sino que dependerá de las particulares condiciones que se presenten en cada caso concreto. Teoría de la Equivalencia de la Omisión Propia e Impropia con los Delitos de Resultado y Simple Actividad.monografias. lo que si sucede con la omisión impropia al constituir un delito de resultado natural. Las normas de mandato que contienen las omisiones propias tienen su fundamento en un deber de ayuda genérico. visite www. Esta capacidad deberá ser valorada según la particular situación típica. DEBER DE EVITAR EL RESULTADO. este es el primer criterio para establecer los elementos típicos de cada uno. La imputación del resultado a la omisión no dependerá de ninguna relación de causalidad pues relaciones en este sentido no existen o no son relevantes desde una perspectiva jurídico-penal (nos referimos a las abandonadas teorías de la Causalidad Hipotética de la omisión). ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN.

TEORIAS DEL DEBER DE GARANTE. Para esta Teoría la posición de garante puede emanar de dos diferentes vertientes : un deber de custodia de bienes jurídicos o un deber de aseguramiento de una fuente de peligro. de modo que su disvalor penal quede integrado por el de aquel. es decir mediante una especial obligación de garantizar la indemnidad del bien jurídico en peligro llamada “posición de garante” o “deber de garante”. aun así quedaría el inconveniente de la falta de una fuente objetiva para definir tal deber. EL CONTRATO. Sin embargo. Tal como se dijo. LA LEY. centrando su atención en la relación fáctica entre las partes durante el ejercicio de los roles sociales particulares. la única forma de evitar que la Omisión Impropia colisione con el Principio de Legalidad Penal radica en dos premisas: que su injusto esté contenido en un tipo comisivo (o en uno propio) y que la posición de garante se encuentre previamente reconocida. el Principio de Determinación de la Ley Penal que se desprende del Principio de la Legalidad xxxi no supone solamente que la ley previa describa una conducta específica sino que además lo haga con el mayor grado de exactitud posible. Justamente es por aquella circunstancia que muchas veces se ha reclamado la ilegalidad de la omisión impropia.monografias. el cual deberá cumplir con las todas las formalidades del acto jurídico.www. Por tal razón. por lo cual reconoce sólo a la Ley. Sin embargo. Al igual que en otros ordenamientos jurídicos de nuestro sistema xxx el Perú también ha adoptado la Cláusula de Equivalencia. Si bien con la primera condición se contrarresta el peligro de interpretaciones analógicas de los tipos omisivos no escritos. Se funda en bases funcional-materiales. encontrándose obligado a cumplirlas debido a las expectativas sociales que genera en el resto de los individuos. declarándola lesiva al Principio de Legalidad Penal por la falta de determinabilidad objetiva de sus presupuestos. Frente a ello se han planteado dos teorías principales: La Formal y de Las Funciones. a través de la cual se reputan como punibles las omisiones cuando correspondan a la realización de un tipo penal comisivo y el omitente tuviera el deber jurídico de impedir el resultado y/o haya creado un peligro inminente para la víctima. El deber de evitar el resultado aparece cuando existe positivamente reconocido un precepto jurídico que atribuye responsabilidades e impone obligaciones. EL ACTUAR PRECEDENTE PELIGROSO. Se le reprocha su inconstancia pues varía según la relación material existente entre las partes involucradas. no constituye además de eso mayor garantía frente a una posible infracción del Principio de Legalidad Penal pues subsiste la indeterminada extensión del círculo de autores que podrían ser imputados por la ausencia de la acción ordenada. Se incluyen aquí los deberes producidos por la vinculación familiar (de padres a hijos). Desde un punto de vista histórico-dogmático es el primer eslabón de desarrollo en la búsqueda de las fuentes de deber de garante xxxii. afirmar que un delito de omisión impropia se imputa en base a un deber jurídico de actuar de ninguna manera soluciona el problema de su indeterminación pues el nuevo problema a solucionar será definir cuando y en base a qué surge y existe tal deber. TEORÍA FORMAL. Dicha delimitación pretende imponerse con la segunda exigencia. mediante la cual se equipara el injusto del respectivo delito comisivo de resultado con el delito de omisión impropia no escrito. los deberes de vigilancia a terceras personas y el de control de fuentes de peligro. Para poder imputar el resultado al omitente será necesario que exista una obligación de asistencia consignada en un contrato debidamente aceptado por las partes. Su fundamento radica en que tal deber se genera exclusivamente en mérito a criterios jurídicos. Será garante quien con su actuar precedente ha generado o aumentado el riesgo de producir un resultado. TEORIA DE LAS FUNCIONES. constituyendo esta una peligrosa forma de “crear” tipos omisivos. Esta fuente fue y es aún muy discutida incluso por los mismos autores que postularon la teoría formal. de modo que los miembros de la sociedad puedan adecuar sus conductas teniendo conciencia plena de no estar obrando contrariamente al Derecho.monografias.com LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA. el Contrato y el Actuar Precedente Peligrosoxxxiii. un tipo prohibitivo puede expresarse en forma de imperativo mediante la adecuada transposición de sus términos. consignándola en el artículo 13º del Código Penal. Parte del reconocimiento de que al interno de una sociedad cada individuo tiene asignadas funciones específicas. Según lo dicho. Frente a ello en el Derecho Penal Alemán apareció la denominada “Cláusula General Legalizadora de la Omisión Impropia” o “Cláusula de Equivalencia”. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones. visite www.com .

Así por ejemplo. B) CONTROL SOBRE UNA FUENTE DE PELIGRO UBICADA EN LA ESFERA PERSONAL DE DOMINIO. Sobre este particular volveremos líneas abajo. Frente a ello se presentan interrogantes tales como ¿es exigencia que el actuar precedente sea siempre antijurídico?. Como la vida en comunidad siempre entraña riesgos se hace necesario que cada uno de sus componentes se ocupe de inocuizar las fuentes de peligro que se encuentran dentro de su esfera personal de dominio. Justamente el fundamento de esta fuente del deber de garante reside en la confianza que la sociedad deposita en un Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones. En este grupo se encuentran las siguientes categorías: A) INJERENCIA O ACTUAR PRECEDENTE. La aceptación voluntaria se funda exclusivamente en la relación objetiva entre las partes sin que importe la existencia de contrato o convenio previo.com DEBER DE CUSTODIA DE DETERMINADOS BIENES JURÍDICOS. Vr. El omitente tiene la especial obligación de procurar la custodia y protección de un determinado bien jurídico. El sujeto que luego de contemplar como se embriaga su amigo no impide que se marche conduciendo no tiene posición de garante pues el beber no es una conducta socialmente disvaliosaxxxvi. etc. Gr. Es el caso típico de los deportes grupales de aventura como el montañismo. quedando obligado a evitar que el peligro creado se convierta finalmente en un resultado. Llamada también “Estrecha Vinculación Familiar”xxxiv. B) ESTRECHAS RELACIONES COMUNITARIAS.monografias. DEBER DE ASEGURAMIENTO DE UNA FUENTE DE PELIGRO. pues son los miembros de una familia quienes por el hecho de estar unidos físicamente se encuentran más cerca del peligro que puedan correr. etc. ya que el presupuesto para su configuración es la efectiva asunción del riesgo y no la validez jurídica o el alcance temporal de la obligación. b) Haber sido objetivamente contrario al deber. visite www. ¿qué sucede con una injerencia amparada por una causa de justificación?. Para que el actuar precedente sea considerado fuente del deber de garante debe cumplir las siguientes condiciones: a) Haber ocasionado un peligro temporalmente próximo y sustancialmente adecuado. aunque más que una relación definida por lazos parentales es de naturaleza sociológica.com . el sujeto a favor del cual se asume la tutela se expone a peligros que de ordinario no desafiaría o aumenta el riesgo de los que realiza normalmente. De ordinario son los padres quienes están obligados a garantizar la salud e integridad de sus hijos menores.monografias. No se trata ya de asegurar la indemnidad de un determinado bien jurídico de los riesgos externos sino que lo trascendente pasa a ser la custodia de un específico foco productor de riesgo. debiendo tratarse de acciones lo suficientemente importantes como para producir según convicciones jurídicas un disvalor social. Se descartan los hechos precedentes separados por un espacio de tiempo que permita la defensa del bien jurídico. Adquiere posición de garantía quien produce una situación de peligro sobre un bien jurídico o aumenta el riesgo de su producción. Lo central en esta figura es la relación de interdependencia generada como consecuencia de la confianza recíproca que surge en algunas relaciones comunitarias y que determina el emprendimiento de acciones peligrosas omitiendo medidas de seguridad o aumentando su riesgo por la confianza en la intervención oportuna de los otros integrantes de la comunidad. de modo que en mérito a la confianza que dicha aceptación genera. e incluso algunos consideran necesario que el hecho sea culpable. Llamada también “Comunidad de Peligros”xxxv. El omitente en determinado momento de la relación social asume voluntariamente la tarea de proteger la integridad de un bien jurídico. algunos lo aceptan sólo para actos imprudentes descartando los dolosos. otros en cambio consideran irrelevante esta condición pero exigen que la conducta precedente sea antijuricidad.www. Entonces la obligación de garantía se origina por una especial posición de protección respecto a determinados bienes jurídicos sin importar de donde provenga o cual sea la clase de agresión que los amenace. la acción ordenada será mantener bajo control la amenaza de la fuente de peligro sin que importe la naturaleza de los bienes jurídicos que puedan ser acechados. No existe consenso sobre el grado de ilicitud requerido por el actuar precedente. de modo que si se genera un riesgo de lesión se verá precisado a ejecutar la acción esperada para evitarlo pues de lo contrario el resultado le será directamente imputable. C) ASUNCIÓN VOLUNTARIA DE UNA FUNCION PROTECTORA. En este grupo se encuentran las siguientes categorías: A) ESTRECHAS VINCULACIONES NATURALES. canotaje. como la posición de garantía aparece en mérito a la proximidad del peligro. por ello.

de alguna manera las dos teorías representan polos opuestos y no deseados en la determinación de la posición del garante: la primera apela al siempre incompleto ordenamiento legal reduciendo al mínimo los casos de omisión impropia. consideramos que se ha de preferir la Teoría de las Funciones pues a diferencia de Teoría Formal sus márgenes son susceptibles de ser regulados mediante la delimitación expresa de los criterios válidos para generar deber de garante. Se generan similares conflictos en los casos donde el obligado no entra a cumplir su cargo. antes por el contrario. CRÍTICA DE LA TEORIA FORMAL. cuando el contrato adolece de algún vicio de nulidad o cuando es un tercero subcontratado quien realiza la prestación. la extrema apelación a criterios funcional-materiales de esta teoría no es mas que el reflejo de la realidad social del país de origen (pues no debemos olvidar que fue formulada en Alemania. sólo se debe admitir la posibilidad de omisiones calificadas cuando los bienes jurídicos protegidos sean la vida. dejando notorios vacíos de punibilidad en situaciones donde materialmente sí existiría una obligación de evitar resultados lesivos. cuando una de las partes decide resolver unilateralmente el contrato pagando daños y prejuicios durante el cumplimiento de la obligación. para esta teoría no será responsable la niñera que habiendo sido contratada para atender al infante hasta las 5:00 P. CONCLUSIONES. consideramos que debido a su naturaleza eminentemente material-funcional no podría ser aplicada de manera completa en una realidad tan compleja como la nuestra ya que su esencia radica en criterios de organización interna y conciencia de asunción de roles que no poseemos.M.com determinado sujeto al saberlo obligado directo de la neutralización de una situación potencialmente peligrosaxxxvii. detenidos. Referida a la obligación de las personas que tienen a su cargo la vigilancia de sujetos cuyo comportamiento entraña algún riesgo. y lo que es peor. Sin embargo. tales como menores de edad. No hemos de fijarnos aquí ni en el actuar precedente ni en la voluntariedad de la asunción sino en el directo dominio de una fuente de peligro que se encuentra en la esfera de actuación del omitente xxxviii. objetándosele que al apelar al siempre incompleto sistema legislativo sin tomar en consideración la legitimidad material de la fuente y sus límites restringe al mínimo la posibilidad de omisiones impropias. etc. material y objetiva entre los sujetos. En relación al contrato se reclama que para efectos de la determinación del deber de garante lo relevante no puede ser de ningún modo ni la validez ni el contenido jurídico del mismo. es decir donde el hombre de atrás utiliza para la comisión delictiva a dichas personas. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones.com . La segunda. La teoría de las funciones es la que doctrinariamente goza de mayor aceptación para la tarea de establecer las fuentes del deber de garante. en tal sentido.M. Como vemos. Se caracteriza por su rígida posición de garante. amplía excesivamente el deber de garante volviéndolo en muchos casos vaporoso e indeterminable. CRÍTICA DE LA TEORIA DE LAS FUNCIONES. en todos los demás casos no será válida la conversión de tipos comisivos en omisivos. Debe tenerse cuidado de no confundirla con los casos de autoría mediata por hechos cometidos a través de inimputables. Si bien con la teoría formal se anula casi por completo el riesgo de una exorbitancia del contenido de la omisión. No obstante. es característica común la disparidad de valores y la escasa conciencia de los roles comunitarios. lugar donde aparentemente los roles personales y colectivos de cada individuo se encuentran asumidos con mayor conciencia y responsabilidad).monografias. visite www.monografias. En efecto. Sin embargo. fundada en criterios sociológicos que si bien permiten determinar la relación fáctica. Por tales razones hemos de concluir que con esta teoría muchos casos donde efectivamente existe una obligación de protección de bienes jurídicos no quedarían cubiertos por la fuente del deber. una situación de esa naturaleza no existe en el Perú. incapaces mentales. C) CONTROL DE LA ACTUACION PELIGROSA DE TERCEROS. alegando que ya no le era exigible su cuidado porque la prestación había sido cumplida. se crea por otro lado el peligro de dejar no cubiertas situaciones en donde materialmente existen deberes de protección xxxix. el cuerpo y la salud o la libertad individual.www. razón por la cual sería un grave error transplantar sin mayor análisis el contenido completo de la teoría de las funciones a nuestra realidad. deja que éste se electrocute a las 5:10 P. Así por ejemplo. Como primera premisa dentro del análisis consideramos que las omisiones calificadas no escritas deben limitarse única y exclusivamente a la tutela de los bienes jurídicos mas importantes.

visite www. Egresado del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.monografias. y ya dentro de la teoría de las funciones. sólo existirá deber de garante por la causal de injerencia cuando se trate de una acción precedente cometida en el marco de una infracción objetiva de cuidado. Al respecto es fácil encontrar el común ejemplo de quien encontrando gravemente herido a una persona en la carretera la recoge con intención de conducirla a un centro de asistencia pero luego se arrepiente y la deja nuevamente. Nosotros sostenemos que este criterio debe aceptarse como fuente del deber de garante pues la referencia a una situación injusta no es exacta. En el grupo de los deberes de aseguramiento de fuentes de peligro son especialmente problemáticos los casos de actuar precedente o injerencia.monografias. siempre y cuando exista una relación de dependencia. lo cual anularía el riesgo de lesionar el Principio de Determinación de la Ley Penal. encontramos otros donde no parece justo asignar deber de garante.es Abogado y Magíster en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Sobre el particular consideramos que la injerencia solo será fuente del deber de garante cuando se trate de actuaciones precedentes culposas. será preciso establecer en mérito a una estricta observancia de nuestra realidad cuales han de ser las fuentes efectivas del deber de garante. específicamente el de omisión de auxilio. Entonces. negamos la calidad de fuente del deber a la “obligación de controlar la actuación peligrosa de terceros”. * Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones. en las “estrechas vinculaciones naturales” sólo debe aceptarse la existencia de deber de garante en las relaciones paterno-filiales y en las conyugales. en el ejemplo planteado es falso que los conductores que pasaron de largo sean impunes pues han cometido delito de omisión simple. Así. En estos casos se aplicará la teoría de la autoría mediata. alegándose que resulta injusto el hecho de sancionar al que por lo menos tuvo intención de ayudar. Ex Procurador Adjunto de la Procuraduría Anticorrupción Descentralizada de La Libertad.com Como segunda premisa. En tal sentido consideramos necesaria una modificación de la Cláusula de Equivalencia contenida en el artículo 13º del Código Penal de modo que las fuentes del deber de garante queden expresamente establecidas en la ley. Sobre el “control de fuentes de peligro ubicadas en la esfera personal de dominio” consideramos que sólo debe aceptarse cuando el ámbito de influencia personal se encuentre claramente delimitado.com .www. negándola en los casos de acciones dolosas ya sea fueren antijurídicas o amparadas por alguna causa de justificación xli. Así. Consideramos que deben reconocerse tanto los deberes de custodia de determinados bienes jurídicos como los de aseguramiento de una fuente de peligro pero imponiéndose limitaciones dentro de cada subgrupo. En las “estrechas relaciones comunitarias” será necesario que exista una efectiva asunción colectiva de los riesgos en la que todos los miembros tengan y conozcan la función específica de cada cual En el caso de la “asunción voluntaria de una función protectora” podría encontrase cierta resistencia pues si bien existen casos sencillosxl. mientras aquellos que pasaron de largo y no se detuvieron serían impunes. Juez Penal Titular. Finalmente. negándolo cuando se hubieren agotado todos los medios de control objetivamente posibles o haya sido el propio titular del bien jurídico afectado quien se expuso (deliberada o imprudentemente) a la fuente de peligro. tipificado en el artículo 127º de Código Penal. Autor: Manuel Federico Loyola Florián* loyola_manuel@yahoo.

ii Del mismo criterio: MAZUELOS COELLO J. y JESCHECK H.. Op. Pag.. Bogotá-Colombia. Lima . Pag. 1993. Ediciones Jurídicas. Pag. Cuzco.. Pag. Cit.. 292. 834. 262. 1995. Trad. Lecciones de Derecho Penal . produciéndose un accidente en el cual perece. Op. Traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde.Perú. Lecciones de Derecho Penal.. 67. ed. 1995. BogotáColombia. Madrid España.. xii MAZUELOS COELLO J. v PEÑA CABRERA R.. xv SANCHEZ-VERA Y GOMEZ-TRELLES J. Universidad Externado de Colombia.En el Perú considera que los delitos de omisión impropia lesionan el principio de legalidad penal: HURTADO POZO J.Perú.. 271.. Pag. Tratado de Derecho Penal. Barcelona .España. 1990. 1962. 452.. i . Tecnos. Pag. Tratado de Derecho Penal.. Intervención Delictiva e imputación Objetiva.. 1995. C) Una persona rechaza la mano de quien se la tiende como saludo. 972. xx Suscribe este criterio: MAURACH R. Madrid . De igual criterio: PEÑA CABRERA R. iv ZAFFARONI R. Op. Traducción de Gladis Romero..I. Manual de Derecho Penal.. Pag. por Sánchez-Vera Y Gómez-Trelles J. 344. 264. Modernamente en el Perú suscribe esta posición MAZUELOS COELLO J. 15. 1958. T.. Losada.. xvii JIMENEZ DE AZUA L. Lima . 555. Derecho Penal. Pag. Pag. Buenos Aires-Argentina. xvi Esta distinción tiene sus orígenes en Luden. x Son clásicos los siguientes casos: A)Un conductor omite prender las luces de peligro de su auto durante un viaje nocturno. 452... iii CEREZO MIR J.España. Rafael Castellanos. xi JESCHECK H.España. Intervención Omisiva. Pag... p. xxi CREUS C. Curso de Derecho Penal Español . Cit.. mientras que la omisión impropia no consistía en una simple insubordinación a la norma sino que mediante la inactividad se causaba un resultado que normalmente podría haber sido producido a través de un hacer. 2 da. Cit. Tratado de Derecho Penal: Estudio Prográmatico de la Parte General. xxiii No obstante esta teoría aun tiene seguidores.. xiii Para mayor profundidad puede consultarse: HEIKO LESCH. Edersa.Perú.Parte General. Madrid . Madrid . 1994. 470 vi CEREZO MIR J. Pag. Pag. 1994. quien consideraba que la omisión propia era una infracción a un mandato dirigida a lesionar derechos subjetivos ajenos pero sin causar resultados materiales. T.España. 1986.A. Op. mientras que la omisión propia viola normas imperativas que ordenan hacer cierta conducta. Cit.Cit. Trad. xviii Así por ejemplo.. E) El dueño de una propiedad cierra la puerta al niño que viene siendo perseguido por un perro. Lima .I. pues lo mismo pudo haberle valido estrangularlo o envenenarlo sólo que circunstancialmente optó por la omisión como instrumento para alcanzar su deseo. Cit.. Pag. Pag. D) Un barman que sirvió licor al parroquiano hasta que se embriaga no le impide que conduzca su automovil al retirarse. 2 da.. T. Derecho Penal Parte General: Fundamentos de la Teoría de la Imputación. debiéndose resolver por ello con las reglas de los delitos comisivos. Op. Tratado de Derecho Penal. produciéndose lesiones graves. Cit. T. s/a. produciendo que un ciclista choque y se lesione. 472. III. Buenos Aires-Argentina. OP. 224.. 272. ed.I. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S. 1995. Pag. ed. 1987. B) Una mujer recoge a su esposo ebrio de un bar para llevarlo a casa pero en el camino discuten. Barcelona . 1982. xiv Sobre el tema puede consultarse: JAKOBS G. Traducción de Córdova Roda. Cit. Cit. Pag. ed. Lima-Perú. 262. 79.. Universidad Externado de Colombia. Jiménez consideraba que la madre que decide no alimentar a su menor hijo con el fin de causarle la muerte no comete una omisión ni propia ni impropia sino una comisión... 272. vii DE TOLEDO Y UBIETO O. xxii WELZEL H. xix JESCHECK H. Op.España. 352. Ariel. Cit. viii ZAFFARONI R.. Considera que la omisión impropia viola “mandatos de no hacer”.. Pag. Pag. Pag. Posición de Garante y Prohibición de Sobrevaloración del Aporte. Eddili. Bosch. 75. 2 da.I. Derecho Penal. Op. San Marcos.. Esquema de Derecho Penal – Parte General. Pag... ix VILLAVICENCIO TERREROS F. 44. MAURACH R. Pag. T. 831. Astrea. y Serrano González de Murillo J. Lima-Perú..Parte General. F.. Op. 834. y HUERTA TOCILDO S. 4 ta. Pag.. Manual de Derecho Penal – Parte General. Grijley. Villavencio Terreros. por Cuello Contreras J. Derecho Penal. 279. xxiv STRATENWERTH G. Pag. dejándolo en un lugar peligroso donde al tratar de seguirla se lesiona gravemente. Op.

“X” dispara contra “Y” con intención homicida pero sólo logra herirlo. Gráficamente se lo describe con la locución latina “nullun crimen. Idem Ibid. 11º). se prohíbe la imposición de una sanción si la conducta imputada no se encuentra descrita en una ley de manera clara e inequívoca. Pag. 3ra. 13º). Op. Considera que es posible utilizarla para diferenciar entre omisión propia e impropia. OP.. Pag. Pag . Eddili.España.. Pag. xxxvii STRANTEWERTH G. Cit. 304..Gr.. 472.. Pag. cuando la secuencia sea “lesión-abandonomuerte”.. Por otra parte. xxxix Qué pasaría con el deber de garante del padre respecto al hijo si éste no ha sido reconocido como tal.. 12º). 302.. 80. ed. el guía de una excursión es responsable de los excursionistas.. xxxv Denominación usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. Op. xxxviii DE TOLEDO Y UBIETO O. Ecuador (Art. Pag. HUERTA TOCILDO S.. xxxii Al respecto puede verse: STRATENWERTH G. 1990. Op. Un delito o una pena será catalogada como indeterminada cuando sea oscura o ambigua. Una ley indeterminada o imprecisa no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad porque no cumple su misión de limitar el poder punitivo del Estado. Pag . 454. xli Vr.. 15º). Pag. Será oscura cuando sus elementos objetivos o la sanción no se encuentren establecidos con claridad.Cit. I. xxvii JESCHECK H. Portugal (Art. No existe delito de omisión calificada sino delito de acción pues el resultado de la falta de atención será una consecuencia imputable a la acción.. Op. 1986. tampoco serviría en los casos donde a pesar de mantenerse el vínculo conyugal existe una separación de hecho. xxxi El Principio de Determinación de la Ley Penal aparece de la interpretación sistemática de los Art. xxv . II y V del Título Preliminar del Código Penal. ed.. nulla poena sine lege certa”.. Pag. Pag.. 582. 2º).. Será ambigua cuando no sea posible comprender cuales son los elementos objetivos o la sanción a la que hace referencia el tipo (exista posibilidad de error). etc. 851. Op. España (Art. Paraguay (Art. Cit. Op. 293. 40º). Derecho Penal. Cit. Cit.COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON. Cit. la niñera es garante de la integridad del infante. 2 da. xxvi En contra: ZAFFARONI R. produciéndose la muerte. y HUETA TOCILDO S. xxxvi En contra: JESCHECK H. Op. 861. Op. Valencia . Cit. Pag. xxx Tales como Alemania (Art.. xxxiv Denominación usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. Tirant lo Blanch. 10º). debiéndose resolver el caso como homicidio doloso consumado. Italia (Art. Pag. entre otros. Lima-Perú. Cit. xxxiii En el Perú acepta como válida esta teoría: ROY FREYRE L. luego se aleja del lugar sin prestar socorro. 579. xxix MAZUELOS COELLO J.. Derecho Penal – Parte Especial.. T. 472. y HUERTA TOCILDO S. xl Vr.Cit. 298.Gr. xxviii Del mismo criterio: PEÑA CABRERA R.. es decir. tampoco existirá omisión sino delito cualificado por el resultado. Austria (Art. debiéndose calificar el hecho como lesiones seguidas de muerte.