LA LEY

DE

BASES

SOBRE

CONTRATACIN

ADMINISTRATIVA DE

SUMINISTROS Y PRESTACIN DE SERVICIOS Y SUS EFECTOS TANTO TERICOS COMO PRCTICOS.-

PRESENTACIN

Tenemos la sensacin de que en el campo del derecho, sobre todo en su aplicacin, se crean o construyen teoras con pretensin de universalidad, infalibles, matemtica pura, en la que, sin embrago, las coherencias operacionales1 que los intrpretes asumen como vlidas no son uniformes ni consensuados y es nuestra impresin que mucho depender de la posicin filosfica del autor, la interpretacin que a uno u otro cuerpo legal quiera dar.

Nuestro anlisis parte desde una perspectiva positivista y escptica, si se puede decir. Positivista, porque el centro del estudio es el texto legal, asumiendo que las coherencias operacionales estn predispuestas en el mismo texto. Escptico, porque estimamos que el conocimiento como capacidad humana para saber y comprender de forma tal que la representacin de ella, el conocimiento, sea universal e infalible, es una reivindicacin humana errada e imposible. 2

Maturana R. Humberto. Emociones y Lenguaje en Educacin y Poltica, Ediciones Pedaggicas Chilenas

S.A. y Centro de Estudios del Desarrollo. 6 ed. p. 48.

2

Esto, la imposibilidad del cerebro humano de dar cuenta de forma universal e infalible de la realidad que nos

rodea, que es una idea nuestra derivada de la interpretacin que hemos dado a las afirmaciones del Profesor Humberto Maturana R. en su libro Emociones y Lenguaje en Educacin y Poltica -esperemos que

compartida por l- , afecta al campo del derecho y de su interpretacin. Como el conocimiento, finalmente, no sera ms que la reformulacin de la experiencia, donde la validacin de la afirmacin slo se mide por la

Lo anterior no pretende ser un desincentivo para seguir en la bsqueda de los sentidos del texto sino solo un llamado a entender que cuando hacemos tal o cual afirmacin, es solo a modo de reflexin sobre tal o cual aspecto de la realidad -en la especie el estudio de la ley 19.886 y su Reglamento3- donde se espera que la experiencia propia reformulada a terceros, quienes siguiendo la secuencia sensorial plasmada en el texto, tambin la compartan.

Nuestra reflexin se centra en el texto legal, lo que no quiere decir que no reconozcamos que para desentraar sentidos y alcances de las normas se debe utilizar criterios ajenos al texto legal, pero lo reconocemos en la medida que sea el propio texto el que as lo permita.

En fin, el objeto de anlisis del presente trabajo es la ley escrita, y persigue reflexionar sobre la contratacin administrativa, la nueva ley 19.886 y sus efectos en la doctrina y en el mbito prctico.

validacin que el receptor de esa explicacin le pueda dar cotejndola con su propio mundo de experiencias, nos parece importante reducir el nivel de experiencia slo a la de leer utilizando como coherencias operacionales de esa accin al propio texto.
3

D.S. N 250, de Hacienda, de 2004.

CAPTULO PRIMERO.

LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

I.

CONSIDERACIONES GENERALES

1.

EL FENMENO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

No cabe duda que dentro de nuestra institucionalidad, la contratacin administrativa tiene una injerencia no solo administrativa sino que tambin econmica, ya que segn cifras de la Cmara Chilena de Comercio Las transacciones en el portal de compras del Estado, ChileCompra, finalizaron el ao 2005 con un aumento del 48%, al alcanzar un total de US$ 2.877 millones, frente a los aproximadamente US$ 1.900 millones registrados en 20044.

Los innumerables contratos que suscriban los distintos servicios pblicos no se encontraban sujetos a una normativa uniforme, y en muchas ocasiones stas se ajustaban a normas dispersas dictadas para cada servicio pblico en particular o segn la especie o tipo de contrato. As, por ejemplo, la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades slo contempla normas dispersas de carcter general referidas a uno que otro contrato y a la facultad municipal para celebrarlo, dejando al arbitrio de las municipalidades conforme lo dispona el antiguo artculo

http://www.chilecompra.cl/portal/acerca/fr_estadisticas.html

66 de la Ley en comento, hoy modificado, la reglamentacin de los sistemas de contratacin y adquisiciones con el nico lmite legal de respetar la objetividad, transparencia y oportunidad de las contrataciones y adquisiciones.

La dictacin reciente de la Ley 19.886 y de su Reglamento, sancionado mediante decreto supremo N 250, de Hacienda, de 2004, pretende uniformar y delimitar con mayor precisin el marco normativo sobre las contrataciones y adquisiciones efectuadas por los Servicios Pblicos para mejorar la eficiencia de la gestin administrativa y, por sobre todo, transparentarla.

En efecto, a partir de esta nueva normativa, todos los contratos a ttulo oneroso que celebre la Administracin del Estado -incluyendo tambin a las

municipalidades- para la adquisicin de bienes muebles y servicios, debern regirse por la Ley 19.886, con exclusin de los contratos y convenios descritos en el artculo 3 de la Ley.

Este cuerpo legal seala que sus normas necesariamente debern aplicarse a este tipo de contrataciones, y slo supletoriamente podrn aplicarse las normas generales de Derecho Pblico y, en ausencia de stas, las normas de derecho privado.

Estamos en presencia de una legislacin cuya aplicacin tendr enorme trascendencia en una materia tan sensible como la contratacin pblica de bienes y servicios. Consciente de esto, el legislador no slo dise un sistema normativo

que busca articular armnicamente la necesaria flexibilidad en el manejo de los recursos que exige la administracin moderna con la implementacin de los controles que permitan velar por la probidad y adecuado manejo de los recursos pblicos, sino que tambin cre los tribunales de contratacin pblica.

Sin embargo, la ley 19.886 contiene ciertos vacos que deben ser suplidos por el intrprete, dado que, finalmente, ella y su Reglamento concentraron su esfuerzo regulatorio en el procedimiento administrativo que se verifica para provocar la seleccin del cocontrante y el proceso de reclamo por vicios derivados en la tramitacin del proceso y de la culminacin del mismo que no es sino la adjudicacin o seleccin de un oferente como cocontratante del Estado, omitindose la regulacin de los efectos de un contrato suscrito en un contexto donde la seleccin, por regla general, sea expresin de un proceso regular e impersonal. En otras palabras, la bsqueda de mecanismos para imponer la probidad opac otras reas que pudo haber cubierto la ley y que no lo fueron finalmente.

Ms an, esta nueva Ley de Bases sobre la Contratacin ha dado nacimiento a un innovador sistema de compra y contratacin de servicios por medios electrnicos, que junto a un sistema tambin electrnico- de informacin sobre los requerimientos de bienes y servicios por parte de los servicios pblicos, permitirn, a juicio del legislador, transparentar las relaciones comerciales entre los proveedores privados y el Estado y sus organismos, en cuanto demandante de bienes y servicios.

Por la publicidad y accesibilidad del sistema, a nuestro juicio por ser estructural a l, se irn generando economas significativas porque la autoridad pblica tendr mayor capacidad de seleccin de oferentes.

Por otra parte, la probidad, principio inspirador de la ley, recibe en virtud de esta ley un fuerte respaldo que permitir configurar de forma ms clara y uniforme las distintas instituciones penales, civiles y administrativas ligadas a ella.

Al igualarse los procedimientos para todas las entidades pblicas, se equiparn criterios y prcticas pblicas, y tambin la jurisprudencia administrativa y judicial, tan dispares en ocasiones, dada la multiplicidad de campos normativos regulados en distintos decretos supremos, decretos leyes, leyes y decretos con fuerza de ley.

Esperamos, al igual que muchos otros, que sea esta ley y la ley 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado, un avance en el camino a crear condiciones bsicas e iguales para todos los servicios pblicos, uniformando la normativa para evitar las diferencias no del todo justificadas, entre un Servicio Pblico y otro.

Finalmente, la ley crea un contencioso administrativo especializado para canalizar el conocimiento y resolucin de controversias de naturaleza administrativa referidos a los procesos de seleccin de los contratistas, que busca mejorar el

derecho de impugnacin de los ciudadanos ante actos ilegales y arbitrarios que el Estado pudiera cometer en perjuicio de los oferentes en una procedimiento administrativo de contratacin.

2.

LA FUNCIN ESTATAL.

Sin nimo de inmiscuirnos dentro del rea de conocimiento de otras disciplinas de estudio, llamadas ciencias sociales, diremos que la funcin bsica y fundacional del Estado, normativamente hablando, segn lo prescribe el artculo 1 de la Constitucin, es la de estar al servicio de la persona humana y promover el bien comn.

No resulta fcil desentraar el concepto gramatical de la oracin al servicio de la persona humana debido a que el concepto servicio, segn la Real Academia Espaola, se define por accin y efecto de servir. Y servir se define, a su vez, como estar al servicio de alguien, lo que nos devuelve nuevamente al concepto servicio.

Ahora bien, servir puede significar estar sujeto a alguien por cualquier motivo haciendo lo que l quiere o dispone, en cuyo caso el Estado en Chile tiene como funcin bsica la de quedar a disposicin de la persona humana para que ste le ordene lo que debe hacer, lo que no resulta en absoluto desagradable para aquellos que ven en el Estado de Chile una entidad pblica que debe cumplir con los requerimientos que las personas le hagan. Criterio este que resulta muy

agotador pero muy objetivo para ser fiscalizado. Nos explicamos, si este fuera el sentido del texto al utilizar la expresin al servicio, o sea, la de servir a las personas individualmente y segn estos dispongan, el Estado sera un empleado de todos nosotros -considerando que las necesidades humanas son una fuente inagotable de requerimientos- que podra ser fcilmente fiscalizado viendo si el resultado del servicio se adecu o no a la peticin ciudadana,

Otra definicin de servir es la de ser de utilidad, en cuyo caso la funcin estatal de estar al servicio de la persona humana significara que el Estado de Chile debe ser de utilidad para la persona humana y en esa direccin debera dirigir su conducta. Criterio muy flexible pero imposible de fiscalizar por su excesiva subjetividad.

Y que sea a favor de la persona humana nos lleva al Cdigo Civil que lo defini como todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin, es decir, sin consideraciones de razas, color, gneros, clases ni edades.

A pesar de esta divergencia, ambos conceptos expresan la necesidad del Estado de orientar siempre su actividad hacia las personas, fijndose un principio de servicialidad que aparece como pilar del concepto jurdico de Estado.

Promover, a su vez, se define como la accin destinada a un logro; por bien se entiende provecho y por comn lo que es perteneciente a todos, de manera que la

otra funcin del Estado chileno es la de destinar su servicio al logro de un provecho que sea perteneciente a todos. Nuevamente nos enfrentamos a un concepto fcil de definir, pero difcil de aplicar debido a la tremenda subjetividad que contiene.5 Sin embargo, este tambin denota la idea de accin por lo que el Estado no puede dejar de servir a la comunidad ni de promover el bien comn.

Claro est que esta actividad debe efectuarla reconociendo y respetando ciertos valores que nuestra Constitucin entiende que son anteriores a la actividad del Estado, como la soberana nacional, los derechos individuales y, en especial, los grupos intermedios, con lo que se da una curiosa frmula normativa de que el Estado se define por su funcin servil pero limitada nicamente a aquello que no se encuentre cubierto por los grupos intermedios, de manera que si los grupos intermedios cubren su campo de accin el Estado no debera actuar en el mismo. Regla que supone a uno Estado ansioso y temeroso -por consiguiente, represivoya que est obligado a servir pero deber tener el cuidado de que ese servicio ya no haya sido cubierto por privados con todas las complicaciones que ello pueda generar. Ahora bien, la cesin de las potestades pblicas, expresin sin definicin legal, no procede. Curioso.

Esa contradiccin intrnseca a la definicin de Estado dado por nuestra Constitucin se expresa en tesis como la de la responsabilidad objetiva, que

Desde un enfoque ms integral, nuestra carta fundamental desconoce inmediatamente toda teora que

asevere que el Estado se encuentra al servicio de una clase, y que har siempre y por defecto lo que beneficie a esta clase.

hacen que sea mejor destinar el presupuesto fiscal para reparar los daos ocasionados por su accin o inaccin antes que destinarlo a intervenir en la sociedad.

Ahora bien, los fundamentos normativos de la existencia del Estado dan a entender, con los lmites ya descritos, que este debe ser activo, de manera que el paso siguiente es reconocer cuales actos o acciones pueden ser expresin de la funcin estatal y cmo reconocerlos.

A.

LOS HECHOS JURDICOS.

As como sucede en el mbito del Derecho Civil, al estudiarse los actos jurdicos administrativos creemos que es necesario efectuar el distingo entre hecho jurdico y acto jurdico.

Adhirindonos a la definicin dada por el profesor Avelino Len Hurtado, los hechos jurdicos son los acontecimientos que conforme con el derecho objetivo producen la adquisicin, prdida o modificacin de un derecho subjetivo.6. Estos pueden ser obra de la naturaleza o bien del hombre. Dice el mismo autor que estos ltimos son voluntarios y pueden ser simples acciones humanas que acarrean consecuencias de derecho, con o sin intencin de su autor, como la posesin... o bien manifestaciones de voluntad hechas con la intencin de producir
6

Hurtado Avelino Len. La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos. 3 Ed. Editorial Jurdica de Chile.

P. 8.

un efecto jurdico.

La actividad estatal no slo se expresa en actos jurdicos sino tambin en hechos como, por ejemplo, en el actuar de un carabinero que da muerte a un sujeto sorprendido in fraganti cometiendo un delito de sangre que se resiste armada y violentamente a la detencin policial. Esa accin no es una manifestacin de la voluntad que busca crear, extinguir o modificar derechos u obligaciones, sino que es un acto policial del Estado que constituye un hecho jurdico.

Sostenemos que esta misma definicin es aplicable a un sinnmero de acciones del Estado que se ejecutan en su nombre, como la ya mencionada accin policial, la atencin mdica, la atencin de pblico, la custodia de documentos, etctera.

Reiteramos que no siempre cuando el Estado expresa su voluntad con el fin de lograr un efecto jurdico lo hace mediante un acto jurdico. Tal cosa ocurre con el ejemplo del funcionario policial que busca capturar al delincuente con el objeto de proceder a su detencin, lo que s constituye un acto jurdico, pero la accin fsica de captura no, an cuando sea ejecutada por el rgano competente, dentro de su competencia y con el fin de lograr la aplicacin de la ley.

B.

EL ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO.

La accin del Estado ser acto jurdico si cumple con el rasgo tpico y funcional de todo acto jurdico, a saber, cuando es expresin de una regla, expresin verbal

que contiene una proposicin normativa que integra el ordenamiento jurdico, de forma tal que sus efectos sean vinculantes y el desconocimiento unilateral de los efectos del acto jurdico pueden ser corregidos mediante la aplicacin de una conducta de reemplazo impuesta por los Tribunales de Justicia o por la propia autoridad administrativa -segn si esta ltima se le reconoce imperio para ese fin-, incluso compulsivamente.

En consecuencia, el acto jurdico es una norma jurdica que integra el ordenamiento, y podr ser reconocido como integrante del sistema jurdico cuando haya sido producido por los rganos aptos, mediante los procedimiento y lmites de contenido establecidos en la norma habilitante. Esto es as para todas las normas, leyes, decretos, ordenanzas, actos jurdicos, convenciones y contratos.7

Por ello nos atrevemos a sostener que los actos administrativos son parte de la teora general del acto jurdico, porque posee una estructura funcional similar a la segunda presentndose como un especie dentro del gnero.

Sin embargo, se afirma que las diferencias son importantes8. Pues bien, ellas seran: i. La legalidad: los actos administrativos suponen una habilitacin previa, los actos privados no. No compartimos dicha afirmacin, la habilitacin normativa
7

Es esta concepcin de acto jurdico lo que explica el supuesto terico de distinguir entre nulidad e

inexistencia, la primera se prdica sobre la aptitud de los procedimientos, capacidades y contenidos para generar una norma vlida, y la segunda sobre la presencia de procedimientos, capacidades y contenidos para generar la apariencia de una norma.
8

Carmona Santander, Carlos. El Acto Administrativo. Apuntes de clases, curso 1999, Facultad de Derecho de

la Universidad de Chile.

para producir un acto jurdico est dado en nuestro ordenamiento en el artculo 1445 del Cdigo Civil que habla de la capacidad, es decir, de la habilitacin normativa para generar normas vinculantes; ii. La motivacin: los actos administrativos siempre lo requieren y los privados, en cambio, no. Si bien el acto privado puede carecer de causa para los efectos de determinar su validez, no puede carecer de un motivo an cuando sta slo consista en una liberalidad, porque quien da lo que no debe no se presume que lo dona9, aun cuando se trate de un acto abstracto. Es ms, la situacin de los actos abstractos es excepcional, incluso en el derecho privado, como en el caso de las letras, pagars y cheques; an cuando el Estado tambin suscribe documentos abstractos como cheques; iii. La formalidad: la solemnidad de los actos no elimina el rasgo de norma de los actos ya que, como se sabe, los actos jurdicos pueden estar sujetos a un procedimiento predeterminado o no, siendo en un caso solemnes y en el otro no, pero ambos son actos jurdicos; iv. Imperio: hay un rasgo particular de la norma pblica cual es la de imponer cargas en contra de la voluntad de los destinatarios, rasgo que no tiene el acto privado dado que la norma habilitante slo lo autoriza a imponer cargas a su autor y en la de Derecho Pblico, en cambio, a un tercero distinto al creador.

Pues bien, el acto jurdico administrativo ser, entonces, el acto de un rgano de la Administracin del Estado, centralizada o descentralizada, autnoma o no, que, dictado en conformidad a su norma habilitante, manda, prohbe o permite. Se nos

Artculo 2299 del Cdigo Civil.

dir que esta definicin no permite distinguirla de una sentencia o de una ley, y responderemos que la distincin entre estas categoras normativas ms se fundan en la calificacin del autor y del procedimiento utilizado para formar la voluntad que en el nmero de personas obligadas o destinatarias del acto administrativo. Tanto obliga una sentencia como una ley, nada ms que en un caso la regla generada solo vincula obligatoriamente a las partes en el proceso y en otros, en cambio, a cualquiera.

1.

Estructura de los actos administrativos.

Segn el profesor Carlos Carmona Santander es la siguiente:10

Manifestacin formal de una voluntad, exteriorizacin de lo que la administracin desea.

Contenido de un mandato. Unilateralidad. Expresin de la funcin administrativa. Un procedimiento.

En esta parte somos disidentes en lo que respecto al rasgo estructural del acto de ser unilateral, debido a que los contratos administrativos son expresin o modalidad de los actos administrativos con la particularidad de que para que

10

Carmona Santander, Carlos. Op. Cit

p. 3.

surjan a la vida del derecho debe concurrir el consentimiento de los contratantes.

2.

Caractersticas:11

Siguiendo enteramente en esta materia al profesor Carlos Carmona Santander, son:

Tipicidad Imperatividad Estabilidad Impugnabilidad Ejecutoriedad Irretroactividad

Respecto de la estabilidad cabe precisar que no impide que un acto jurdico administrativo sea alterado revocndose, pero con el lmite de operar slo hacia el futuro y sin que pueda afectar derechos vlidamente adquiridos al amparo de la norma revocada.

Actualmente la ley 19.880, segn lo prescribe el artculo 61, acepta la revocacin unilateral de los actos administrativos con excepcin de los actos declarativos, de los creadores de derechos, cuando exista otro modo de eliminar el acto y cuando
11

Carmona Santander, Carlos. Op. Cit

p.14.

la regulacin legal del acto impida dejarlo sin efecto. Pero la ley 19.886 innova en esta materia, quedando sujetos los contratos administrativos a una regulacin propia y distinta en materia de terminacin del acto, a saber, el artculo 13 de dicha ley. Volveremos sobre esto ms adelante.

3.

Clasificacin de los actos administrativos:12

a.

Actos favorables y de gravamen, segn si amplan o contraen la esfera de

atribuciones de los sbditos.

Son actos favorables: las admisiones, las concesiones, las autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas. Son actos de gravamen: las rdenes, los actos traslativos de derechos como las expropiaciones, los actos extintivos y los actos punitivos.

A nuestro entender los contratos administrativos son actos favorables que crean a su titular nuevos derechos, ampliando su esfera de atribuciones.

b.

Actos resolutorios y de trmite, segn si constituyen la decisin final del

procedimiento o si son parte del procedimiento.

El contrato administrativo se crea a partir de un procedimiento que conduce a su

12

Carmona Santander, Carlos. Op. Cit

p. 16.

celebracin, y como tal esta compuesto por actos de trmite como el llamado a licitacin, las aclaraciones, las refrendaciones, etctera.

c.

Actos confirmatorios y originarios, segn si buscan reafirmar un acto ya

dictado o si no.

Los contratos administrativos seran originarios, pues crean nuevas relaciones jurdicas por tanto, nuevos derechos.

d.

Actos simples y complejos, segn si en su formacin interviene un solo acto

jurdico o sucesivos actos que forman un solo todo.

Desde este punto de vista el contrato administrativo es un acto administrativo complejo, que supone una serie de sucesivos actos que concluyen en la suscripcin de un contrato administrativo.

e.

Actos constitutivos y declarativos, segn si innovan o no las relaciones

jurdicas de los destinatarios. El contrato administrativo es constitutivo de relaciones jurdicas.

f.

Actos de autoridad y de gestin, segn si se dictan en uso de la potestad

denominada como imperio o si son realizados como un particular ms. Supuestamente el contrato administrativo sera expresin un acto de gestin.

g.

Actos polticos y administrativos, segn si proyectan efectos directos e

inmediatos en los sbditos. Sera el contrato administrativo un acto administrativo y no poltico.

h.

Actos ejecutivos, de dictamen y control, segn las atribuciones del rgano

que los dicta, es resolutivo, consultivo o fiscalizador. En este caso el contrato administrativo sera un acto ejecutivo.

i.

Podra agregarse, a la luz de lo dicho, actos unilaterales o bilaterales, segn

se necesite de la concurrencia de la voluntad de un tercero o no y toda la gama de clasificaciones utilizados por la doctrina.

3.

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

La nueva ley de bases sobre contratos de suministro y prestacin de servicios bienes, ley 19.886, no da una definicin de contrato, s de contrato de suministro, pero no de contrato. El artculo 1 de la ley prescribe: los contratos que celebre la Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentacin. Supletoriamente, se les aplicarn las normas de Derecho Pblico y, en defecto de aqullas, las normas del Derecho Privado.

Resulta til, por tanto, recordar en esta parte la definicin que nuestro Cdigo Civil

da al contrato en el artculo 1438: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer, no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas., dado que, si bien ha sido criticada por muchos tratadistas, por no decir todos, es un trmino definido por el legislador, de manera que integra el ordenamiento como norma interpretativa a la luz del artculo 21 del mismo cuerpo legal.

Se ha definido el contrato administrativo como aquella declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos personas, una de las cuales acta en ejercicio de la funcin administrativa13. La Contralora General de la Repblica, por su parte, ha entendido por contrato administrativo por todo acto bilateral del Estado, generadora o no de obligaciones, y que involucra hasta los convenios entre los servicios pblicos, sea que acte en uso de sus facultades exorbitantes o como privado (distincin en desuso desde principios de siglo por la doctrina)14.

Si bien la doctrina y la propia jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica coinciden en sus definiciones, han incurrido en lo mismo que se le ha criticado al Cdigo Civil, confunden convencin con contrato, existiendo entre estos, como se sabe, una relacin de gnero a especie.

13

Carmona Santander, Carlos. La Contratacin Administrativa, apuntes de clases, curso 1999. Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile. P. 4.

14

Dictmenes N 12.251/1993, 46.532/2000, 46460/2000

Esta diferencia existe, a pesar de todo. La contratacin administrativa requiere de procesos de seleccin de peticiones, ofertas y oferentes y de controles preventivos. En cambio, la convencin administrativa no necesariamente. En el mbito del Derecho Administrativo los servicios pblicos realizan no pocas veces al da, actos bilaterales que no son propiamente contratos pero s convenciones, como el pago, ya sea como solvens o accipens.

La ley 19.886 es una ley de bases y como tal establece la estructura fundamental de una parte del ordenamiento jurdico, en la especie la de los contratos administrativos, hecho novedoso y necesario en nuestro sistema. Y esta ley, por expresa disposicin del artculo 1, establece al derecho privado como norma de clausura del sistema legal sobre contratos administrativos.

Dado que el Cdigo Civil contiene una definicin de contrato por todos conocida, y a que es la norma de clausura del sistema legal, anterior a la jurisprudencia, es esto y no otra cosa lo que debe entenderse por contrato cuando de ello se hable en el mbito del Derecho Pblico o, a lo menos, en el mbito de los contratos de suministro y contratacin de servicios.

En consecuencia, cuando una ley habla de contrato no es errado pensar que se refiere a lo que el artculo 1.438 del Cdigo Civil reconoce como tal, o sea, un acto por el cual una parte consiente para con otra a dar, hacer o no hacer alguna una cosa.

A.

Caractersticas relevantes de los contratos administrativos.

El Profesor Carlos Carmona Santander15, distingue las siguientes:

a.

Formalismo: el contrato slo existe y vale en la medida que cumpla con las ritualidades prescritas por la ley tanto para la formacin como para la formalizacin del consentimiento -el procedimiento de contratacin y la suscripcin del mismo-.

b.

Fuertes prerrogativas de la Administracin: el contrato administrativo no sera expresin de la autonoma de voluntad ni en ella existira la igualdad entre las partes, pues se encuentra el privado supeditado a los poderes exorbitantes del Estado, que, a juicio de una cantidad considerable de autores, expresa poderes a favor de una de las partes que, en un contrato entre privadas, resultaran ilcitas por atentar contra el orden pblico y la libertad contractual.

Nos permitimos criticar en esta parte los fundamentos que se han dado para esta caracterstica, porque, si bien las prerrogativas de la Administracin son amplias, no son una merma al dogma de la voluntad en los contratos ni a la igualdad entre las partes. Lo primero porque la autonoma de la voluntad

15

Carmona Santander, Carlos. La Contratacin Administrativa, apuntes de clase, curso 1999. Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile. P. 6.

debe ser analizada, a nuestro juicio, desde la perspectiva de la mecnica de creacin de la norma, en que las personas se obligan contractualmente slo en la medida que consientan en ello al crear la regla contractual, rasgo que se cumple en los contratos administrativos.

La libertad de configuracin del contenido normativo del contrato no es ni tiene que ser condicin sine quo non de la existencia del contrato, dado que este puede estar predeterminado incluso en formatos predefinidos por algn rgano pblico que acta amparando derechos de sujetos en posicin ms dbil, y sin que esa figura no pueda reconocerse como un contrato propiamente tal sujeto a todos los efectos propios a ellos sealados en el Cdigo Civil16. Lo segundo, porque la igualdad tampoco se merma con las prerrogativas estatales de direccin, inspeccin, sancionatorias y de ius variandi, dado que stas se encuentran configuradas anticipadamente en la propia ley, por lo que integran el marco normativo del contrato, el que debe ser respetado tanto por la parte dominante, la Administracin, como por la parte dbil, el cocontrante privado.

Puestos en una balanza ambos intereses son cualitativamente iguales, debiendo el Estado respetar las condiciones contractuales pactadas,

16

Para graficar lo expuesto, recordemos que el Cdigo Civil en su artculo 1.566 apropsito de las clusulas

ambiguas dictadas por una de las partes, prescribe que deben ser interpretadas en contra del redactor, cuestin que prev la hiptesis en la que existe una parte dbil que adhiere a un contrato y sin que le reste el rasgo de ser tal. Es decir, nuestro ordenamiento no le quita el carcter de contrato al de adhesin, tipo de contrato que se encuentra muy presente en el mbito del derecho administrativo

pudiendo ser llevado ante un tribunal de justicia para que se corrijan las desigualdades o desequilibrios provocadas por la Administracin o por hechos imprevistos para el contratista.

La igualdad contractual no dice relacin con una igualdad material en la que los contratantes deban tener necesariamente las mismas facultades contractuales, sino con el hecho de que los derechos contractuales sean vistos como de igual identidad, es decir, como derechos normativamente configurados que pueden ser llevados a sede judicial para su amparo incluso compulsivo y sobre los cuales se tiene una especie de derecho propiedad reconocido tanto en nuestra Constitucin17 como en el Cdigo Civil18.

Las fuertes prerrogativas del Estado se encuentran sealadas y reguladas en la nueva ley 19.886 en forma expresa, por lo que ya no hay necesidad, para saber cules son, de recurrir a complejos teoremas jurdicos, tan arbitrarios como cualquier razonamiento que no pueda validarse ni demostrarse sobre la base de reglas jurdicas expresas interpretadas a la luz de las reglas de interpretacin del propio ordenamiento, arbitrarios como la tan difundida e incuestionada tesis de la nulidad de Derecho Pblico o la de la responsabilidad objetiva del Estado. A mayor abundamiento, nuestro ordenamiento jurdico constitucional no reconoce en el Estado una entidad
17

Artculo 19 N 24 inciso primero, que seala: La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho de

propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
18

Artculo 583, que dispone: sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el

usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

supraprivilegiada que, como en un Estado socialista, pueda imponer sus designios de forma absoluta, sin limitaciones ni cuestionamientos, sobre los privados, aludiendo alguna supuesta preeminencia del inters social por sobre el privado. Nuestro ordenamiento no reconoce dichos privilegios. Muy por el contrario, los rechaza estableciendo una igualdad formal entre todas las personas sin distinciones de ningn tipo. Ello es lo que se previene y expresa en los artculos 1, 5 y 19 de la Constitucin, en especial en el prrafo tercero del numeral 24.

Que el Estado pueda regular ciertas materias limitando los derechos de los particulares, en tanto respete los lmites constitucionales, no es un privilegio sino la manifestacin de un deber, y debe interpretarse de un modo restrictivo, de modo que si el Estado se encuentra facultado expresamente por el ordenamiento para restringir o alterar las condiciones contractuales slo podr hacerlo en los casos y condiciones prescritas por la ley y sin mermar las garantas constitucionales de las personas.19

Lo anterior se traduce en que puestos los intereses sociales, representados por el Estado, con los de un privado en un conflicto en sede judicial, ambos son equivalentes dentro del juicio, y quedan sometidos al mismo rgimen
19

En Uruguay se ha sostenido por el profesor Dr. Rubn Flores Dapkevicius que: Si bien la Administracin

puede poseer privilegios exorbitantes del Derecho comn, la tesis contempornea los entiende y aplica dentro del concepto de la Administracin concertada, sosteniendo que los privilegios no son de principio. En lo que atae al poder de direccin y control de la Administracin, no pueden desarrollarse para modificar sustancialmente el objeto del contrato. No son poderes de principio. Por ello necesitan texto expreso. Ver www.monografias.com/trabajos17/contratos-licitacion/contratos-licitacion.shtml.

jurdico preestablecido.

Por otra parte, estas prerrogativas obedeceran a la necesidad de provocar el bien comn perseguido por el contrato. Pero, si bien el Estado debe celebrar sus contratos fundados en la promocin del bien comn, ello no implica que el privado con quien contrata tenga que hacer otro tanto. Por el contrario, debido a que no tiene ningn deber de altruismo, salvo las cargas pblicas que por ley se le han impuesto, puede consentir con un fin nicamente lucrativo, lo que nadie podra reprochar ni desconocer a la luz de nuestras disposiciones constitucionales.20

20

Para graficar lo anterior, es decir, que el privado suscribe contratos para satisfacer sus propias necesidades

individuales, resulta til referirse a Colombia, que en la ley 80 de 1993, en su artculo 14 nmero 1, seala expresamente: DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o.Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn, en los casos previstos en el numeral 2o. de este articulo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. Similar norma contiene el decreto N 74 de 2001, de Honduras, en su artculo 121: Modificacin de los contratos. La Administracin podr modificar por razn de inters pblico, los contratos celebrados y acordar su resolucin, dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos y efectos sealados en la presente Ley y sus normas reglamentarias. Cuando la modificacin del contrato implicare prestaciones adicionales a cargo del Contratista se pagar su valor, considerando los precios unitarios inicialmente pactados, sin perjuicio, en su caso, de la aplicacin de la clusula de ajuste por incremento de costos. Si la resolucin por causas no imputables al Contratista le ocasionare daos o perjuicios, la Administracin estar obligada a resarcirlos, no obstante, en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor se liquidar nicamente la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsin de la ejecucin total del contrato. Se

En consecuencia, las prerrogativas son limitadas, de texto expreso y no pueden privar ni desconocer arbitrariamente la legtima expectativa econmica que el cocontratante privado del Estado ha puesto en esa relacin contractual.

c.

Los derechos y obligaciones personales que nacen del contrato son intuito personae, de modo que las obligaciones son intransferibles al igual que la subcontratacin, todo ello con la salvedad, por cierto, de que sea autorizada por la Administracin.

Este rasgo, a nuestro juicio, resulta un tanto incoherente o menguado, sis e quiere, ante el hecho de que las adjudicaciones hoy deben ser impersonales, en el sentido de que la persona individual del oferente no puede ser relevante a la hora de asignar el contrato, salvo en aquellos casos donde esa condicin permita la contratacin directa sin concursabilidad. Que se haga sobre un universo limitado de personas, sujetos a un sistema registral, no hace que el contrato administrativo se haga primordialmente en razn de las caractersticas de la otra persona, porque el registro slo implica una habilitacin normativa dispuesta por la ley para que una persona pueda

observa que las normas transcritas reconocen el derecho del contratista a percibir el beneficio econmico esperado, y ello porque no se puede desconocer que los privados se motivan en funcin de sus propios intereses y por eso reciben, o tienen derecho a recibir, el beneficio econmico previsto al comienzo de celebrar el contrato.

pretender celebrar un contrato con el Estado pero, una vez inscrito, postula y compite con los otros bajo condiciones iguales y sobre la base de consideraciones predispuestas en las mismas bases o trminos de referencia. Cuando se habla de contratos intuito personae, se hace alusin a aquellos contratos donde resulta determinante la condicin personal de la contraparte, como en el matrimonio.21

d.

Hemos agregado como rasgo caracterstico a los contratos administrativos su naturaleza discrecional.

Si bien muchos afirman, con conviccin, que la administracin no es un sujeto con autonoma de voluntad, y que no es capaz de escoger sus fines y de optar entre distintos medios e instrumentos para alcanzar estos, que ni siquiera es libre para decidir si acta o no, estamos por creer que el Estado no se encuentra modelado de tal forma que sus actos puedan preverse con matemtica precisin, excluyendo cualquier atisbo de creatividad o de democracia. Porque, si bien los fines del Estado se encuentran determinados constitucionalmente, ste se encuentra enfrentado al dilema econmico antediluviano: cmo satisfacer necesidades abultadas con recursos escasos. Y como todos los que se enfrentan a ello, deber jerarquizar las necesidades prefiriendo unas a otras, y ello queda, y debe quedar a nuestro parecer, a la discrecin del Estado, cuyos rganos son ocupados peridicamente por

21

Imagnese licitando la contratacin de su matrimonio.

personas elegidas por voluntad soberana del pueblo.22

En definitiva, hay campos de accin en que el Estado acta con discrecionalidad, en los que puede elegir claramente entre una de varias soluciones justas, debiendo privilegiar la que ms se ajuste a sus necesidades, evaluadas y priorizadas sobre el mrito de los antecedentes de hecho recabados por los rganos que representan al Estado.

A riesgo de quedar en la vereda de enfrente del Ejecutivo, que en el mensaje de la ley 19.886 afirma: La administracin no tiene libertad para contratar, sino en los casos y bajo las formas claramente dispuestas por la ley, concluimos que los contratos administrativos son decididos y estructurados en conformidad a criterios discrecionales de la Administracin del Estado, dominantes en una poca y tiempo determinado, porque constituye un sistema que lo habilita -no lo obliga- a recurrir, dentro de ciertos mrgenes preestablecidos, al concurso de otras voluntades para el cumplimiento de alguna tarea en particular que no puede concretar por s mismo, y que ha decidido llevar a cabo. Y dentro de estos mrgenes los gobiernos adoptarn discrecionalmente medidas determinadas para lograr la satisfaccin de una necesidad pblica.23

22

Un Estado sin discrecionalidad quedara a merced de los rganos fiscalizadores, quienes no tienen,

generalmente, una estructura democrtica de seleccin ni administracin. Cul sera la funcin de las elecciones si los gobiernos no tuvieran algn grado de discrecionalidad? Ninguna.
23

Nuevamente nos enfrentamos a una posicin doctrinaria que no se recoge en todos los pases hispanos

parlantes. En Espaa el artculo 4 de la Ley de Contratos de la Administracin Pblica, prescribe que:

B. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Nos hemos atrevido a formular una clasificacin de los contratos administrativos sostenida en el Cdigo Civil y la Teora General del Contrato del Derecho Civil, para crear un criterio de integracin de estos actos.

1. A la luz del Cdigo Civil, los contratos pueden ser clasificados en:

a.

Segn el nmero de partes que quedan obligadas por el contrato,

unilaterales o bilaterales (artculo 1.438 del Cdigo Civil). Existen contratos administrativos que generan obligaciones slo para una de las partes, como en las donaciones de los bienes muebles dados de baja por la municipalidad24. Dejemos enunciado en esta parte, que los contratos bilaterales generan, por regla general,

Libertad de pactos. La Administracin podr concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al inters pblico, al Ordenamiento Jurdico o a los principios de buena administracin y deber cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislacin bsica en favor de aqulla. En Colombia, por su parte, la ley 80 de 1993 dice en su artculo 40 DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administracin. En Honduras ocurre otro tanto con el Decreto 74 de 2001 que prescribe en el artculo 4 lo siguiente: Libertad de pactos. La Administracin podr concertar los contratos, pactos o condiciones que tenga por conveniente, siempre que estn en consonancia con el ordenamiento jurdico administracin, debiendo respetar los procedimientos de ley.
24

y con los principios de la sana y buena

Artculo 35 de la ley 18.695.

ciertos efectos que le son propios, a saber: la excepcin de contrato no cumplido, la condicin resolutoria tcita, los riesgos por la prdida de la cosa y la imprevisin.

b.

Segn la cantidad de partes que se benefician econmicamente, pueden

ser gratuitos u onerosos (artculo 1440 del Cdigo Civil). Esta categora contractual es independiente a la clasificacin anterior, dado que pueden coexistir contratos que a la vez de onerosos sean unilaterales, o viceversa.25 Si bien el artculo citado entrega una definicin que muy bien podra aplicarse a la categora de los contratos bilaterales o unilaterales, no puede drsele ese alcance debido a que sera una repeticin innecesaria que el intrprete debera rechazar, porque suponemos que el legislador es un hombre racional que tiene la capacidad de prevenir que en un mismo cuerpo legal se repitan los conceptos.

Esta categora tiene importancia para determinar el nivel de responsabilidad que a los individuos les cabe en el incumplimiento de sus deberes contractuales; para la configuracin del fraude pauliano y de los deberes de reconocimiento.

c.

Otra categorizacin de los contratos del Cdigo Civil, y que creemos es til

para los efectos de este estudio, es la que distingue entre contratos conmutativos y aleatorios, segn si el contrato bilateral oneroso ha sido celebrado bajo la consideracin de que el intercambio supone una equivalencia o sin esa
25

Se da como ejemplo de contrato unilateral y oneroso, al depsito con autorizacin para usar la cosa. Ver,

Lopz Santa Mara, Jorge. Los Contratos Parte General, Tomo I. 2 ed. Ed. Jurdica de Chile. P. 107.

consideracin especial. Eso es lo que expresa el artculo 1441 al prescribir que El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.26 La clasificacin tiene importancia desde dos puntos de vista, la teora de la lesin enorme y la de la imprevisin.

Cabra decir que el Estado se encuentra autorizado a celebrar un cierto tipo de contratos aleatorios como, por ejemplo, los contratos de seguros.27

d.

Los contratos pueden ser principales o accesorios segn si subsisten por s

mismos o si tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no subsiste sin ella. La importancia queda expresada en el aforismo jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

e.
26

Contratos consensuales, reales o solemnes, segn el mecanismo que se

El artculo ha sido criticado por el profesor Jorge Lpez Santa Mara en su libro precitado Los Contratos.

Parte General, fundamentalmente por que el artculo no recogera adecuadamente la nocin doctrinaria de conmutatividad al utilizar el trmino equivalencia para expresarlo. Si bien compartimos su juicio sobre la incorreccin del Cdigo Civil de usar la expresin equivalencia para definir lo aleatorio, creemos que el artculo quiere justamente expresar lo que el profesor entiende por contrato conmutativo. Esto, porque el artculo antes que referirse a un estado de igualdad entre prestaciones recprocas, alude a la condicin de que en los contratos oneroso conmutativos la utilidad econmica recibida se proyecta como equivalente pero no que efectivamente lo sea.
27

En el sentido de que el contrato de seguros sera aleatorio ver: Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho

Comercial, Tomo II. 4 ed. Ed. Jurdica de Chile. p. 355. Respecto del contrato individualmente considerado, ver Lpez Santa Mara, Jorge, Op. Cit. P. 116.

requiere para el perfeccionamiento del contrato. Esta categora contractual no tiene la misma importancia que tiene en el mbito del derecho privado, debido especialmente a que los contratos administrativos son por definicin solemnes y es un rasgo tpico a ellos.

2.

A la luz de la Teora General del Contrato, pueden clasificarse de la

siguiente manera:28

a.

Segn si el contrato tiene una regulacin propia dentro del ordenamiento o si,

por el contrario, carece de ella, pueden ser clasificados en contratos tpicos y atpicos.

Los contratos atpicos son expresin del credo de la autonoma de la voluntad y tienen como nico lmite en el mbito del Derecho Privado, las exigencias comunes a todo acto jurdico. Los privados no tienen problema alguno para ello, pero cabra preguntarse sobre si podr el Estado innovar en materia de contratos, generando algn contrato atpico que no tenga una regulacin legal expresa o estar inhibido de hacerlo.

La respuesta inmediata y disciplinada sera que no, debido a que los entes pblicos slo pueden hacer lo que est expresamente autorizado por ley, y atendido a que los contratos atpicos son una innovacin carente de regulacin

28

Lpez Santa Mara. Los Contratos, Parte General. Tomo I. 2 ed. Ed. Jurdica de Chile. P. 129.

legal expresa, mal podra el Estado estar facultado para celebrarlos ni menos para configurar su contenido normativo si no estn sealados en ninguna ley.

Pero en el mbito de varios servicios pblicos, esta verdad, en apariencia muy clara, tiene enterrada una espina, que slo mediante la jurisprudencia administrativa29 ha podido ser limitada justicieramente para evitar los excesos. A modo de ejemplo, para las corporaciones edilicias, el artculo en cuestin es el 63 letra ll) de la ley 18.695 que dispone expresamente lo siguiente: El alcalde tendr las siguientes atribuciones: Ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad y de lo dispuesto en el artculo 34 de la ley N 18.575. .30 El artculo precitado, gramaticalmente hablando, es claro, pero disidente y cismtico a la vez, porque representa un quiebre, a lo menos aparente, a la doctrina que niega la existencia de la autonoma de la voluntad para los entes pblicos.

29

Dictmenes N 22898/01, 7.004/06, 51.620/05, 24308 /04, 3181/03, 38549/01, 13173/06, 12.720/92 y

35199/93, entre otros. Es este ltimo tal vez el ms interesante de todos, porque aborda directamente, aun cuando de forma curiosa, el tema de la celebracin de contratos innominados, inclinndose derechamente por desconocer esa facultad a los servicios pblicos salvo que se considere al contrato como la celebracin de sucesivos contratos nominados -ya hoy la Contralora General de la Repblica, para el Hospital de la Fach, le reconoce ya no solo la facultad de celebrar un leasing sino tambin un confirming-.
30

Dentro del derecho administrativo existen otros artculos de similares caractersticas, a modo de ejemplo, el

establecido en el artculo 12 del D.F.L de 1998 del Ministerio de Obras Pblicas el que da amplias facultades para celebrar todo tipo de actos y contratos a la Direccin General de Obras Pblicas para el cumplimiento de los objetivos de dicha ley, y el artculo 7 letra ) del D.F.L. N 7, que fija el texto de la Ley Org nica del Servicio de Impuestos Internos, que da amplias facultades al Director para celebrar todo tipo de contratos para el cumplimiento de los fines del Servicio.

Tal vez habra que precisar que cuando nos referimos a la autonoma de la voluntad no aludimos a una tesis que sustente la existencia de la obligacin en su sola manifestacin, sino que, ms bien, a la capacidad que los sujetos de derechos habilitados por el ordenamiento, porque no es para todos, tienen para generar relaciones jurdicas vinculantes con slo manifestar su voluntad en tal sentido dentro de cierto marco normativo, por cierto.

O sea, quien da su voluntad se obliga vlidamente no porque tenga un poder supralegal, sino porque al consentir se han verificado los supuestos legales para ello, a saber: voluntad, capacidad o competencia, objeto y causa lcitas.

El Estado se obliga contractualmente cuando consiente porque se le ha asignado una potestad legal para ello, y cuando no cumple con los requisitos prescritos por el ordenamiento para la validez del acto o contrato, no hay en estricto rigor una regla jurdica vlida, o sea, que tenga la fuerza necesaria para vincularlo contractualmente.

Que una norma autorice a un jefe de servicio para que celebre los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento del servicio pblico a su cargo, no es menor.

El artculo 63 letra ll) de la ley 18.695, como asimismo otras similares para otros servicios para sus fines, establece como nica exigencia para celebrar el contrato que el sea necesario para el adecuado cumplimiento de las funciones de la

municipalidad, es decir, que sirva para concretar sus fines legales, cuestin que, en todo caso, siempre debe estar presente en toda actuacin del ayuntamiento. La norma, adems, no hace distingo entre si el contrato a celebrar posee una regulacin legal o si carece de ella, y, como dice el aforismo jurdico, donde el legislador no distingue no cabe al interprete hacerlo.

La Contralora General de la Repblica ha emitido diversos dictmenes sobre este artculo,31 unos estableciendo y reconociendo su amplitud, otros buscando reducir sus alcances, porque representara una verdadera licencia sin ms lmites que los fines propios de la administracin municipal, que es una entidad de rango menor y excesivamente cercano a la gente que, carente de cuotas mnimas de poder, puede cometer excesos embriagada por esta facultad legal tan amplia. As, entonces, se ha dictaminado32 que una municipalidad no puede entregar en comodato vehculos de su propiedad a instituciones privadas sin fines de lucro, porque, si bien es cierto corresponde al alcalde ejecutar los actos o contratos necesarios para cumplir adecuadamente las funciones municipales, no resulta menos efectivo que tal atribucin debe ser ejercida dentro del marco jurdico que le permite la legislacin vigente, lo que no ocurrira en esto caso puesto que no existe norma legal expresa que as lo autorice.

El Dictamen, y todos los que sostienen la misma doctrina, es a nuestro juicio equivocado por varias razones: El artculo 63 de la ley 18.695 seala un conjunto
31 32

Ver en este mismo trabajo nota al pie N 28. Dictamen N 22898/01 de la Contralora general de la Repblica.

de atribuciones del alcalde entre las que se incluye la analizada. En otras palabras, dicha norma, para concretar la legalidad de la administracin comunal, atribuye a su alcalde ciertas potestades, ciertos poderes jurdicos. La letra ll) de ese artculo asigna una atribucin discrecional al alcalde que debe ser fiscalizada bajo los criterios utilizados para el control de esa clase de poderes pblicos.33

Existe, por consiguiente, una atribucin normativa para decidir la celebracin de un contrato necesario para el adecuado funcionamiento de la municipalidad. Bajo una interpretacin finalista del Derecho Administrativo, desde el momento que el alcalde tiene la representacin judicial y extrajudicial de la municipalidad no podra entenderse que lo prescrito por el artculo 63 letra ll) de la ley 18.695, se refiera a la suscripcin de los contratos cuya celebracin haya sido autorizado por el ordenamiento, porque sera una repeticin innecesaria, ya que al ser el alcalde el representante extrajudicial de la municipalidad, no es otro sino l quien debe suscribir el contrato.

Bajo la ptica de la Contralora General de la Repblica, el artculo en comento sera reiterativo, adems, por que si ya hay normas que autoricen la celebracin de tal o cual contrato, como por ejemplo el artculo 8 de la ley orgnica constitucional de municipalidades, stas necesariamente llevarn implcita la facultad de celebrarlos.
33

Siguiendo nuestra lnea de argumentacin, los contratos administrativos son expresin de las potestades

discrecionales del Estado y no de aquellas definidas como potestades reglamentadas, lo que vemos confirmado con redacciones de artculos como el del 63 letra ll) de la ley 18.695.

El artculo 63 letra ll) contiene una atribucin amplia pero no ilimitada, porque como toda potestad discrecional debe ser ejercida con un motivo, justificadamente y de forma racional.

En la especie, el comodato celebrado por la municipalidad con la organizacin sin fines de lucro no puede ser ilegal porque carezca de una norma legal que autorice su celebracin, ya que existe. Slo podra ser ilegal en la medida que el contrato no se justifique normativamente hablando, es decir, que no se dirija al cumplimiento de ninguna de las funciones asignadas por la Constitucin y las leyes a las municipalidades.

Por otra parte, tambin consideramos errada la interpretacin de la Contralora, porque para la celebracin de los contratos de seguros sobre los bienes municipales, ha dicho que, si bien su celebracin no es obligatoria, es facultativo de la municipalidad celebrarlos, aun cuando no exista norma legal alguna que expresamente autorice su celebracin, porque siendo un contrato de

administracin interna, segn lo dispone el artculo 63 de la ley 18.695, corresponde al alcalde la decisin de celebrarlos o no y con acuerdo del concejo si las sumas involucradas exceden las 500 UTM o comprometan a la municipalidad por un plazo que supere el perodo alcaldicio. 34

34

Ver Dictamen 17740/1987 y 44011/88 -ambos vigentes- que afirman dos tesis diversas sobre la existencia

de facultades expresas o implcitas de la Administracin en la celebracin de contratos de seguros.

Como se advierte, los argumentos utilizados son contradictorios, porque establecen dos hiptesis que no pueden subsistir conjuntamente, ya que una niega la validez de la otra. La primera, que afirma que slo se podra celebrar actos o contratos expresamente autorizados por la ley y la segunda, que reconoce la facultad de celebrar contratos que no estn expresamente autorizados por ley, encontrndose, en ambos casos, la Contralora General de la Repblica en frente de la suscripcin de contratos tpicos pero que no han sido expresamente mencionados como parte de las facultades de la municipalidad.

Nosotros concluimos que las municipalidades y los dems servicios pblicos con similares normas habilitantes, pueden decidir la celebracin de todo contrato necesario para el cumplimiento de sus fines legales, con las limitaciones sealadas en la ley y con excepcin de aquellos cuya celebracin est expresamente prohibida por la ley.

Establecido lo anterior, podemos responder sobre la siguiente cuestin: si normas con este alcance son aptos para autorizar la celebracin de contratos atpicos? Nuestra respuesta es que s los habilita en la medida que el contrato cumpla un rol en el cumplimiento de la satisfaccin de las funciones municipales preestablecidas en el ordenamiento.

Ahora bien, la importancia de la clasificacin en comento, la de distinguir entre contratos tpicos o atpicos, radica en las normas integradoras que permitirn suplir la voluntad de las partes para aquellos casos relacionados con el contrato y

que no fueron regulados por las partes35.

b. Segn si las obligaciones derivadas del contrato se cumplen de inmediato, se postergan para un momento distinto al de su celebracin o si se renuevan sucesivamente en perodos de tiempo, los contratos pueden clasificarse como de ejecucin inmediata, de ejecucin diferida o de tracto sucesivo.

Esta clasificacin interesa para determinar los efectos de la declaracin de terminacin y de la resolucin. Pero tambin importa para fijar los alcances de los riesgos, de la imprevisin y de la revocacin y de las imputaciones presupuestarias.36

c. Segn si el contenido del contrato ha sido libremente discutido por las partes o si han sido establecidas unilateralmente por una de ellas en uso de su posicin
35

La integracin de los contratos tpicos se efecta con las normas legales reguladoras del acto, en cambio

para los atpicos, la solucin es discutida. Cabe tener presente, eso s, que la mayor parte de la jurisprudencia y de la doctrina se encuentran contestes en que debe efectuarse primero una calificacin jurdica del contrato, asimilndolo a una de las categoras legales, aplicando supletoriamente las normas del contrato tpico asimilado al atpico. Sin embargo, las lagunas de los contratos atpicos no pueden integrarse mediante dicho mecanismo sin infringir las reglas generales sobre contratos establecidos en el Cdigo Civil, que es manifiestamente voluntarista. Las partes celebrantes de un contrato atpico han querido justamente eso, celebrar un contrato sin regulacin legal expresa, por lo que aplicar supletoriamente normas de un contrato tpico implica desconocer esa voluntad, debindose, a juicio nuestro, aplicar supletoriamente las normas comunes a todos los contratos, y en subsidio de estas los principios generales del derecho.
36

Los presupuestos fiscales se disean y aprueban ao a ao. Pues bien, el artculo 3 del D.S. 250 de

Hacienda, de 2004, exige la refrendacin presupuestaria antes de adjudicar, pero no indica nada sobre la refrendacin de contratos con vigencia mayor a un ao. Entonces, los contratos de ejecucin instantnea podrn ser refrendados, pero los de tracto sucesivo tendrn el problema de si su plazo excede el ao presupuestario, no podr tener refrendacin.

dominante, el contrato puede clasificarse en de libre discusin o de adhesin.

Esta clasificacin tiene importancia para determinar la interpretacin del contrato, a la luz de lo dispuesto en los artculos 1560 y siguientes del Cdigo Civil, que presentan mecanismos de correccin derivadas de la facultad unilateral de redaccin del contrato, como, por ejemplo, la interpretacin en contra el redactor.

Se observa que los contratos administrativos son, por regla general, de adhesin. En consecuencia, se les hace aplicable la interpretacin en contra del redactor, en la forma residual que contempla el Cdigo Civil.

d. Si el contrato es de celebracin obligatoria, estamos en presencia de un contrato forzoso.

Los contratos administrativos, en su mayora, no son forzosos ya que su celebracin no es obligatoria sino hasta que se inicie un proceso de contratacin por la Administracin y, en cuyo caso, slo lo es para ella, y cuando el oferente emite su oferta y siempre que exista refrendacin presupuestaria. 4. MARCO LEGAL GENERAL.

Las normas generales sobre contratacin administrativa se encuentran contenidas en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de Administracin del Estado, por establecer los pilares en torno a los cuales la gestin administrativa debe estructurarse; la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de

Suministro y Prestacin de Servicios; en la Ley de Organizacin y Atribuciones de La Contralora General de la Repblica, especficamente en su artculo 147, que establece un nexo entre el contrato, que supondr usualmente un gasto presupuestario, y la legalidad presupuestaria, generndose la interrogante sobre si, en consecuencia, sta se presenta como un requisito de validez adicional a los contratos administrativos. Y, agregamos, las normas del derecho comn, a saber, las dispuestas en el Cdigo Civil.

Por otra parte existe otra serie de leyes que regulan contratos en particular, estableciendo un conjunto de reglas muy dispersas que, valga la observacin, necesitan urgentemente de una regulacin ms general, pero no por ello menos acabada, para uniformar criterios. Entre estas leyes podemos citar a la Ley de Presupuestos cuando regula sobre contratos de diversa naturaleza como, por ejemplo, emprstitos, donaciones, contratos de arrendamiento con opcin de compra o donacin,37 compraventas a plazo, de arrendamiento; la Ley 19.896, referida a las donaciones y contratos a honorarios; el DFL 850 del ao 1997 del Ministerio de Obras Pblicas; el Decreto Supremo 900 del ao 1996, del Ministerio de Obras Pblicas, referido a los contratos de concesin de obras pblicas; el D.L. 1.939 que dispone las normas sobre Adquisicin, Administracin y Disposicin de Bienes del Estado, norma que hoy tiene aplicacin subsidiaria a la ley 19.886 en

37

Estos contratos de arrendamiento con opcin de donacin, verdaderos leasing encubiertos, fueron,

curiosamente, autorizados como legales por nuestra Contralora General de la Repblica, lo que oblig al Ejecutivo, creemos, incluirlos en la regulacin normativa de la Ley de Presupuesto. Las cosas son lo que son y no lo que dicen ser.

materia de compra o arrendamiento de bienes para el Estado;38 las leyes 18.883 y 18.834, sobre contratacin a honorarios; la Ley Orgnica Constitucional sobre Municipalidades, entre otras leyes.

Como se aprecia, la legislacin es amplia. De su anlisis integrado puede generarse una visin global de los contratos administrativos, sentada en bases normativas y no nicamente en principios doctrinarios.

38

Artculos 24 y 69 del D.L. 1.939.

CAPTULO SEGUNDO LA LEY 19.886 Y EL D.S. N 250, DE HACIENDA, DE 2004

I. HISTORIA FIDEDIGNA.

El estudio de la historia fidedigna de la ley 19.886 es bastante didctico para conocer el marco terico que le diera sustento, de modo que sirve no slo como instrumento de interpretacin jurdica, a la luz del artculo 19 del Cdigo Civil, sino como estudio poltico histrico del Estado chileno del fin del siglo XX.

La ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestacin de Servicios, tiene su origen en el Mensaje nmero 9 341 de S.E. el Presidente de la Repblica, del 27 de octubre de 1999. El mensaje comienza con una justificacin de la tcnica contractual como un mecanismo pblico para la concrecin de los fines pblicos, sealando que su uso se remontara a unos 500 aos atrs.39 Luego hace mencin al aumento sostenido que ha experimentado la contratacin administrativa sealando que: Pero s es cierto40 que esta modalidad de actuacin conoce en nuestros das un auge considerable, tanto en cantidad como en variedad, agregando que las modalidades contractuales que se emplean son sumamente variadas e innovadoras, careciendo muchas de ellas de
39

Quizs se refiera a las encomiendas de indios, gran precursora del sistema de concesiones, tan en boga

hoy en da.
40

La afirmacin es poco afortunada porque contiene un reforzamiento de la veracidad de la afirmacin

separndola de la anterior, que es aquella que sostiene que la contratacin administrativa se remontara a 500 aos atrs.

paralelo en el mbito privado.

Por otra parte, se reconoce el fuerte impacto que el Estado ejerce sobre las economas porque al requerir de la colaboracin del sector privado, traspasa a estos una no despreciable parte de su presupuesto, alrededor del 10% al 15% del PIB, segn lo plantea el mensaje. En Chile ello se traduce en compras estatales al sector privado ascendente a alrededor de 7.000 millones de dlares anuales, todo con el objeto de prestar el bien escaso llamado servicio pblico.

Hacemos un parntesis en este punto, porque creemos que con este prrafo del Mensaje, el Estado chileno hace una toma de principios que no justifica. Nos explicamos, el Estado chileno adopta en el Mensaje una posicin ideolgica en torno a las bondades del uso de la tcnica contractual administrativa, la eficiencia del gasto pblico y la reforma del Estado, valorndolas per se, sin que en ningn momento, eso s, explique porqu debe hacerlo as y no directamente, por ejemplo, a travs de la formacin de empresas productivas del Estado.41 Justifica, eso s, las medidas tomadas basadas en estos gustos, pero no el principio inmanente en s, que creemos es el respeto y promocin de los grupos intermedios sealados en el artculo 1 de la Constitucin, el llamado principio de inmediacin del Estado.

41

Incluso ms, reconoce la tendencia mundial de las privatizaciones y de la reduccin del gasto pblico,

aceptando que el Estado por sus compras es, sino el ms, como uno de los ms importantes clientes del sector privado, y que muchas economas subsisten gracias a esta intervencin providencial del Fisco, quien tiene fe -no se explica de otra manera- en que tarde o temprano las utilidades generadas por los privados llegarn al sector ms necesitado de la poblacin.

Admitir que el Estado, a travs de sus compras, influye decididamente en la marcha de la economa, implica reconocer la necesidad del Estado de intervenir en ella para generar los equilibrios necesarios en el mercado, y admitido esto, se vuelve vigente la discusin en torno a saber cul intervencin estatal en la economa es la ms apta.

Ahora bien, reconocen atencin a la gran cantidad de contratos administrativos celebrados, de los cuales dos seran indispensables, el de suministro y de prestacin de servicios, el Ejecutivo propuso la ley para regular la eficiencia del gasto pblico y la reforma del Estado.

La ley 19.886 forma parte de lo que se conoce como la Reforma del Estado,42 por tanto, va encaminada para lograr el uso eficiente de los recursos, ahorro, transparencia, la prevencin del fraude y la corrupcin, segn se desprende del Mensaje en comento.

Complementariamente, cabe destacar un hecho que, a juicio nuestro, es sumamente relevante desde un punto de vista jurdico, cual es, que tres entidades de estudio, a saber: la Comisin Nacional de tica Pblica, el Consejo de Auditora Interna de la Presidencia de la Repblica y la Comisin Presidencial de

42

Se le ha llamado Reforma del Estado a un conjunto de iniciativas consensuadas entre especialistas con el

propsito de perfeccionar y reformar la Administracin para garantizar la transparencia de los procedimientos, la eficiencia y la probidad -la ley de Probidad Administrativa, la ley 19.880, gobierno digital, etc-

Nuevas Tecnologas, concluyeron que el Estado chileno precisaba la creacin de un marco legal comn para la Administracin del Estado respecto a contratos y licitaciones43 debido a la gran dispersin y disparidad normativa al respecto44, con todas las alteraciones que ello pueda producir a la transparencia, objetividad, imparcialidad, certidumbre del cumplimiento

contractual, y detallada publicidad de todos los procesos de adjudicaciones de compra de bienes y servicios por parte del Estado45.

Con dicho objetivo en mente, el Ejecutivo propuso a travs del proyecto de ley, la centralizacin de las responsabilidades en la gestin de compras, la creacin de una plataforma electrnica de compras, asumiendo las nuevas tecnologas como herramientas de transparencia y de eficiencia y eficacia. Finalmente, el Ejecutivo indic que su proyecto se ajustaba a los principios generales sobre contratacin administrativa, sealando los siguientes: la legalidad, el formalismo, la publicidad, transparencia, igualdad, idoneidad del contratante, mutabilidad, preeminencia de la Administracin y el de control; principios sobre los que volveremos ms adelante.

Para estructurar el proyecto de ley sobre contratacin administrativa en materia de suministro de bienes y servicios y como norma subsidiaria de los contratos y concesin de obra pblica, el Estado adopt una posicin doctrinaria sobre los

43 44 45

Mensaje N 9 341 de S.E. El Presidente de la Rep blica (boletn N 2429 05). dem. dem.

contratos administrativos, y esa es la seguida por muchos de la doctrina nacional y extranjera, que reconocen la supuesta existencia de un contrato administrativo, institucin que estara sujeta a una reglamentacin propia, distinta al del derecho privado, por encontrarse comprometido un supuesto inters general superior representado por el Estado. Sobre este punto ya nos referimos ms arriba, y slo reiteraremos que dicha doctrina tiene sentido en la medida que al Estado se le reconozca como portador de una voluntad general superior a la de los individuos, y en virtud del cual puede superponer en una relacin contractual el inters general al del privado.46

1.

EL PRIMER PROYECTO DE LEY.

El proyecto original contena 56 artculos (de los cuales quedaron, en definitiva, slo 39), resultando de inters los siguientes que, a continuacin, transcribimos:

46

Obsrvese que usualmente se habla de inters general cuando se habla de intereses del Estado,

establecindose como sinnimos, lo que creemos, merece, a lo menos, de alguna reflexin en torno a esa Verdad. Sin embargo, para mantener cierto consenso discursivo, cuando hablamos de inters general hablamos de los intereses del Estado como persona distinta de los miembros que la componen.

Prrafo III De las facultades de la Administracin Artculo 25.- Dentro de los lmites de la presente ley y con sujecin a los requisitos y efectos que sta seala, los rganos y servicios de la Administracin estarn facultados para interpretar los contratos administrativos que celebren, modificarlos por causa de inters pblico, decidir su trmino anticipado e imponer administrativamente las multas que establezcan las bases, sin perjuicio de lo dispuesto en el Captulo VIII y de las facultades que, en el ejercicio de sus atribuciones, corresponden a los Tribunales de Justicia para resolver materias sometidas a su conocimiento. No obstante lo anterior, el informe favorable de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica ser obligatorio en los siguientes casos: a. Para la interpretacin y trmino anticipado de un contrato, cuando se formule oposicin por parte del contratante; b. Para efectuar las modificaciones a que se refiere el artculo 28, cuando la cuanta de las mismas, aislada o conjuntamente, excedan el veinte por ciento del precio original del contrato, y c. Para el rechazo de todas las ofertas, conforme lo dispone el inciso tercero del artculo 22. Artculo 26.- Los funcionarios autorizados para formular estados de pago correspondientes a contratos, estaran facultados para no darles curso cuando el contratante no acredite el pago oportuno de las remuneraciones o imposiciones previsionales de los trabajadores ocupados en las faenas o trabajos encomendados, o bien para ordenar retener de aqullos las cantidades adeudadas por dichos conceptos, las que sern pagadas por cuenta del contratante a las personas o a las instituciones que corresponda. Igual medida se adoptar en caso que no se acredite el entero oportuno en arcas fiscales de los impuestos retenidos al personal con arreglo a la ley. Prrafo IV De la ejecucin y modificacin de los contratos Artculo 27.- Se entender que el contratante incurre en mora por el simple retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, sin necesidad de reconvencin judicial, bastando una comunicacin por escrito en tal sentido, efectuada por la Administracin. Artculo 28.- Una vez perfeccionado el contrato, el rgano o servicio respectivo podr introducirle modificaciones por razones de inters pblico, originadas en necesidades nuevas o causas imprevistas. Las modificaciones debern justificarse expresamente en la resolucin que las disponga, procediendo compensar al contratante con las indemnizaciones pertinentes, en caso de perjuicio, de acuerdo a lo que disponga el Reglamento. Las controversias que se susciten entre el contratante y el rgano contratante respecto de dicha indemnizacin, se resolvern en conformidad a lo sealado en el Captulo

VIII. Las bases de licitacin establecern el monto mximo de las nuevas prestaciones que el contratante puede estar obligado a realizar, o que le pueden ser disminuidas en virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, as como el plazo mximo dentro del cual podr ordenarse la modificacin del contrato. Si las bases nada dicen a este respecto, el monto mximo de estas nuevas prestaciones o de la reduccin de las pactadas no podr exceder del 40% del monto total de las prestaciones originalmente convenidas, considerando el valor definido en el contrato, y no podrn ser requeridas en una fecha posterior al cumplimiento de la mitad del plazo total del contrato, salvo que haya acuerdo con el contratante. Las modificaciones del contrato se harn mediante resolucin fundada expedida por el jefe superior del servicio respectivo, la que deber fundarse, adems, en el informe favorable de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, cuando ello proceda de acuerdo al artculo 25, letra b). Captulo IV DE LA EXTINCIN DE LOS CONTRATOS Prrafo I Del Cumplimiento de los contratos Artculo 29.- El cumplimiento del contrato deber hacerse constar en un acto formal de la Administracin, en el que sta manifieste su conformidad con la ejecucin del mismo. Este acto deber dictarse dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realizacin del objeto del contrato, y en l se liquidar el contrato, efectundose todos los pagos pendientes y cargos que procedan, as como la devolucin de las garantas, si corresponde. En las bases de los contratos podr fijarse un plazo de garanta, a contar de la fecha de recepcin o conformidad, durante el cual se mantenga una caucin que garantice su adecuado cumplimiento..

La doctrina que inspir al Ejecutivo se encuentra, a juicio de estos memoristas, plasmada en toda su extensin en estos artculos, correspondientes a los prrafos 3 al 4 del captulo 3, y el prrafo 1 del captulo 4 del primer proyecto.

Estos contemplaban, en resumen, las siguientes facultades extraordinarias para el Estado:

a. Interpretar unilateralmente el contrato;

b. Modificar unilateralmente el contrato; c. Suspender estados de pago; d. Aplicar multas; e. Revocar el contrato; f. excluir al Estado de efectuar el requerimiento judicial para provocar la mora del contratista.

Las facultades nombradas permitiran efectivamente hacer primar el inters pblico por sobre el privado al momento de desarrollar la relacin contractual. Y habra constituido, sin lugar a dudas, un estatuto jurdico especial y privilegiado para el Estado, barriendo con toda doctrina privatista que reconoce derechos sobre los derechos contractuales -artculo 19 N 24 de la Constitucin-.

Sin embargo, tales cualidades no se incorporaron finalmente al proyecto aprobado, debido a que fueron retirados a indicacin del Ejecutivo. Creemos que fue hecho para evitar eventuales impugnaciones por inconstitucionalidad, ya que bajo nuestro sistema constitucional, existe la garanta de la igualdad ante la ley. Y dado que no hay grupo ni personas privilegiadas, no se entiende la existencia de tal cantidad de derechos autotutelares, a pesar de que uno de los contratantes sea un Servicio Pblico.

Es por ello que discrepamos del primer informe evacuado por la Comisin de Hacienda de la Cmara Baja, que se desentiende de la indicacin del Ejecutivo sealando tan slo lo siguiente: Con fecha 3 de Mayo de 2001, el Ejecutivo

formul una indicacin por la que sustituye ntegramente el texto propuesto en el Mensaje que, en lo sustancial, mantiene la normativa propuesta y que se consigna en el siguiente capitulo. Las novedades de la indicacin sustitutiva dicen relacin con la creacin del Tribunal de Contratacin Pblica; el incremento en dos cargos de la planta del personal de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica; la reduccin a 60 das, contados desde la fecha de vigencia del proyecto, del plazo para efectuar la primera provisin de los cargos de la Direccin referida, y la incorporacin de perfeccionamientos de tcnica legislativa al proyecto, perfeccionamiento que imaginamos se refiere en su totalidad a los prrafos transcritos.

Sin perjuicio de lo dicho, entre los artculos citados haba uno que estableca un especial recurso de reclamacin sobre las indemnizaciones que pudieran derivar de las modificaciones unilaterales de los contratos dispuestas por la

Administracin del Estado. Esta disposicin, al ser retirada, no se incorpor al nuevo proyecto, quedando este sin una regulacin positiva sobre un tema tan sensible como el de las iniquidades que la revocacin de un contrato puede provocar.

2.

LA DISCUSIN PARLAMENTARIA.

Como primera prevencin, diremos que el proyecto de ley, en trminos generales, gener un consenso total entre los senadores y diputados, sin que se suscitaran mayores discusiones de importancia, salvo tal vez, en lo que dice relacin con la

aplicacin de la ley a los servicios pblicos que ya posean una ley de contrataciones, como las municipalidades.

Ahora bien, en la sesin 17 , del 7 de mayo de 2002 , de la Cmara de Diputados,47 en la que se discuta el Segundo Informe de la Comisin de Hacienda, contabilizamos ms de 40 veces la palabra transparencia y, otro tanto, sobre probidad y corrupcin. Lo anterior puede parecer banal, intrascendente, pero nosotros creemos que no. Los discursos configuran mundos, por tanto, analizando los trminos lingsticos utilizados por los parlamentarios al discutir el proyecto de ley, podemos captar la primera finalidad perseguida o esperada que fue, sin duda alguna, la de corregir el mercado de contrataciones pblicas previniendo las faltas a la probidad.

Otras finalidades perseguidas fueron las del ahorro fiscal, la publicidad (directamente ligada a la transparencia) y la eficiencia del Estado, reconociendo en las nuevas tecnologas una capacidad casi divina de corregir estas expectativas legislativas. Por el contrario, no fue tema central la necesidad de unificar los criterios normativos ni la de discutir sobre la existencia de los contratos administrativos como entidades independientes a los contratos privados. Con lo expresado queremos reforzar la idea de que la unanimidad del Congreso, el Senado y la Cmara, comulgaba con un concepto determinado de los contratos administrativos, ni por mucho universal, ni mucho menos, normativamente

47

Ver pgina web del Congreso Nacional.

hablando hasta ese momento, algo indiscutible en nuestra propia legislacin.

Finalizamos esta parte extractando una intervencin del diputado don Ren Manuel Garca, quien expuso: Seor Presidente, he escuchado con mucha atencin el debate; parece que el proyecto es de suma importancia, ya que por primera vez veo unidos a los diputados seores Cardemil y Escalona defendiendo un mismo artculo (el actual artculo 3, en el que los diputados aludidos defendan la exclusin propuesta por el gobierno: Fuerzas Armadas, municipalidades y la Central de Abastecimiento). Creo que es un buen sntoma, pues para lograr acuerdos importantes y sacar adelante al pas, se unen los extremos.

3.

EL TRIBUNAL DE CONTRATACIN PBLICA.

En una primera instancia, el proyecto del Ejecutivo no contemplaba la existencia de un tribunal especial para resolver el especial recurso de reclamacin administrativo que el proyecto original contemplaba para reclamar en contra de las acciones u omisiones de la Administracin, arbitrarias o ilegales y que se hubiesen ejecutado durante el desarrollo de los procedimientos de compra.

Ello fue corregido por el Ejecutivo, el que se inclin derechamente por un recurso de reclamacin de naturaleza jurisdiccional, proponiendo la creacin de un nuevo tribunal especial para resolver dichas contiendas. Si bien hubo discusiones de distinto orden sobre el captulo del proyecto referido al Tribunal de Contratacin Pblica, nosotros destacamos la referida a la necesidad

de crear tribunales especiales y a la accin de reclamacin.

La necesidad de la existencia del tribunal de contrataciones pblicas se justificara, segn el Gobierno, en que al crearse un rgimen general de procedimiento para todos los servicios pblicos, se generara la natural inclinacin de centralizar los trmites de reclamacin, judicializndolos, concordante con las decisiones de carcter internacional adoptadas por el pas, ya que en la casi totalidad de los acuerdos comerciales internacionales se establecen tribunales especiales, independientes de la administracin ordinaria de justicia, para resolver las disputas relacionadas con la contratacin pblica.48A ello se agreg el hecho de que los reclamos deducidos por los particulares eran canalizados por distintos rganos del Estado, que no siempre tiene capacidad tcnica para resolver.

4.

ACCIN DE IMPUGNACIN

Otro punto importante sobre el Tribunal de Contratacin Pblica, fue la discusin en torno al artculo 22 del proyecto reformado (actual artculo 24 de la ley 19.886), que se gener en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y reglamento del Senado. El artculo 22 del Proyecto se refera a la accin de reclamacin, regulando su naturaleza, procedencia, titularidad, plazos, requisitos del escrito y el examen de admisibilidad.

48

Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado (www.congreso.cl).

A.

Naturaleza de la accin de reclamacin.

La naturaleza de la accin de reclamacin es de una accin judicial, es decir, que sirve para impetrar la actividad jurisdiccional del Estado, para que mediante un proceso llevado conforme a un esquema preestablecido, un juez resuelva un conflicto intersubjetivo a travs de una decisin vinculante.

Ahora bien, el Ejecutivo estableca en su proyecto la regla general de que la accin proceda en contra de los actos u omisiones ilegales o arbitrarios que tuvieran lugar con ocasin de los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por la ley. A ello agreg la excepcin de que la accin no procedera en contra de actos que hubiesen sido objeto de toma de razn de la Contralora General de la Repblica.

Dicha excepcin fue desechada por la Comisin a raz de una opinin desfavorable de la E. Corte Suprema, que seal que no se poda limitar la competencia del rgano jurisdiccional que se crea al hecho de que la Contralora General de la Repblica haya tomado, o no, razn del acto administrativo, en circunstancias de que ese pronunciamiento slo se refiere a la legalidad del respectivo decreto o resolucin, y no a su posible arbitrariedad, como ocurre con el recurso por la va jurisdiccional.49

49

Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado a la Comisin de

Hacienda. Ver: www.congreso.cl

Frente a dicha observacin el Ejecutivo propuso reemplazar el texto por uno que mantuviera la limitacin del recurso de reclamacin cuando hubiere ocurrido la toma de razn, pero slo cuando se reclamase de la legalidad del acto. Es decir, el recurso procedera en todo caso slo frente a los actos arbitrarios. Segn el Ejecutivo, de ese modo se respetaba la funcin propia de la toma de razn que sera competencia exclusiva y excluyente de la Contralora General de la Repblica.

Pues bien, el oficio de la Corte Suprema, al hacer la distincin entre arbitrariedad e ilegalidad, reconoce tcitamente una competencia exclusiva y excluyente de la Contralora General de la Repblica para efectuar el control preventivo de legalidad de los actos administrativos mediante la toma de razn, apartando de ello a los actos que pudieran ser arbitrarios.

Resultara, entonces, que la toma de razn quedara excluida del control jurisdiccional de los Tribunales de Justicia, generndose un organismo privilegiado que no puede ser juzgado por las decisiones que en ese mbito adopte.50

La legalidad o arbitrariedad de un acto, haya o no sido objeto de toma de razn, es

50

Existe jurisprudencia del Senado en relacin referida las contiendas de competencias originadas entre la

Corte de Apelaciones de Santiago y la Contralora General de la Repblica, primando, hasta ahora, la tendencia que le niega competencia a la Corte de Apelaciones para conocer de las decisiones que la Contralora General de la Repblica adopta al tomar o no razn de un acto administrativo sujeto a ese trmite.

plenamente revisable por los tribunales de justicia, debido a que no existe en chile instituciones, grupos, rganos, magistraturas o personas exentas de control jurisdiccional. Lo anterior en razn de las garantas de igualdad que la Constitucin reconoce; porque todo conflicto de relevancia jurdica que se suscite, tal como lo prescribe el artculo 73 de la Constitucin, corresponde a los rganos que ejerzan jurisdiccin resolverlo, y porque se garantiza el derecho a defensa de todos.

Sin embargo, la Comisin resolvi interpretar el oficio de la Corte Suprema en el sentido de que la competencia de los tribunales no poda ser condicionado al pronunciamiento de la Contralora. Es decir, la competencia que los tribunales de justicia tendran para conocer de todo tipo de reclamos referidos a actos administrativos no puede quedar sujeta a discriminarla en razn de la intervencin o no de la Contralora General de la Repblica en ella, en otras palabras, dentro de un juicio la actividad de la Contralora General de la Repblica solo ser un elemento ms de anlisis en la resolucin definitiva del conflicto pero en ningn caso vinculante.

Esta tesis, cuyo efecto es reconocer competencia absoluta de los tribunales para determinar la legalidad o arbitrariedad de un acto administrativo, quedara plasmada finalmente en la ley 19.886, debido a que no efectu el distingo que, en principio, el Ejecutivo promovi.

B.

Titular de la accin.

La titularidad de la accin se dej entregada a todo aquel que tuviera un inters actual comprometido en el respectivo procedimiento, y ese inters no puede ser otro que el pecuniario, dado que el procedimiento de contratacin lo que resuelve es la seleccin de uno de varios oferentes para adjudicarle un contrato, por tanto, la asignacin de una cierta suma de dinero fiscal a cambio de la prestacin solicitada.51

C.

Los plazos para interponer la accin.

El artculo 22 del proyecto reformado contemplaba un plazo de 10 das hbiles para deducir la accin ante el tribunal, contado desde el momento en que el afectado conoci la accin u omisin que impugna, o desde que conste la publicidad del acto. A ello se agregaba un plazo de 5 das para reclamar de la adjudicacin y uno de 3 das hbiles para el reclamo contra las aperturas de propuesta. Estos dos ltimos plazos fueron retirados por el Ejecutivo por ser innecesarios y por introducir elementos distorsionadores de la recta interpretacin del precepto.

La discusin gir, por tanto, si el plazo deba tener slo un momento a partir del cual computarlo o si deba mantener los dos tiempos, es decir, el de la publicidad

51

Los contratos regulados por la ley 19.886 son todos onerosos, segn se explicar ms adelante, de manera

que los partcipes de un proceso de compra, lo que se disputan es un contrato que asignar, por defecto, un valor pecuniario a favor del seleccionado. Valor que podr o no transformarse en utilidad.

o notificacin del acto, o el del conocimiento real del acto u omisin. La tesis minoritaria era partidaria de slo incluir como momento a partir del cual se contara el plazo de impugnacin, el de la publicacin o notificacin, dada la certeza que otorgaba. Sin embargo, como la accin contempla la impugnacin de omisiones, se prefiri mantener ambas hiptesis, atendido que las omisiones no se formalizan mediante actos de voluntad administrativos, pudiendo configurar alguna hiptesis de ilegalidad impugnable va reclamacin judicial.

Nos parece que la tesis que finalmente se impuso es la correcta, ya que son aplicables al caso las mismas normas que rigen el incidente de nulidad regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil. De modo tal, que podremos decir que existe un conocimiento real y uno presuntivo de la ilegalidad del acto que no puede pasar ms all de la publicacin o notificacin del mismo, momento a partir del cual caduca el derecho de los privados para reclamar de la contratacin.

D.

Requisitos de la demanda.

La Comisin acogi la propuesta del Ejecutivo que exiga la mencin de los hechos que, segn el reclamante, constituyen el acto u omisin ilegal o arbitraria, la identificacin de las normas que sirven de fundamento y las peticiones concretas que se someten al conocimiento del tribunal.

E.

Examen de admisibilidad.

La Comisin aprob que el examen de admisibilidad efectuada por el tribunal fuera inapelable, pero con la expresa mencin de que ello no constituira un impedimento para la interposicin del recurso de reposicin y del de queja, si fueran procedentes. La norma definitiva, sin embargo, permite al afectado subsanar, en un plazo de 5 das, la demanda.

5.

CONCLUSIONES.

Lo expuesto es solo parte de la historia de la ley y refleja lo que hemos considerado como preponderante: la contratacin administrativa, como entidad independiente y distinta a la contratacin privada, es una posicin poltica y no una conclusin jurdica necesaria derivada del estudio de las normas legales que rigen la materia. Segn ya hemos expuesta al inicio de este trabajo, nuestro objetivo central es reflexionar a partir del texto positivo, que es el que finalmente se promulga y publica, y no hay texto positivo alguno que hayamos encontrado o que el Ejecutivo mencione en el Mensaje que permita avalar que el contrato administrativo es independiente y distinto al privado. Que el Estado cuando contrata tenga por fin la concrecin del bien comn, no hace que el contrato adquiera un carcter especial o distinto a uno privado. Expresa un deseo poltico, un gusto, por tal o cual forma de administrar un pas, donde, en este caso, dada la naturaleza de los intereses involucrados en la actividad estatal, propios para unos pblicos para otros, se podra alterar o suprimir condiciones prepactadas unilateralmente y sin forma de juicio, las que deberan, a su vez, ser respetadas por el privado porque l coadyuva con la gestin pblica y debe subordinar sus

propios intereses a los nacionales, pblicos o comunes.

Sin perjuicio de ello, y he aqu lo relevante, dicha postura doctrinaria se ha plasmado en una ley, capaz de generar un cuadro o marco legal que informa, de ella en adelante, a todos los contratos administrativos, crendose incluso un Tribunal tan especial como el de contratacin pblica para resolver las impugnaciones que se efecten en contra de las ilegalidades o arbitrariedades ocurridos durante los procesos de contratacin.

Esto nos obliga a utilizar el criterio doctrinario de considerar los contratos administrativos como entidades independientes con rasgos propios, diferenciable de cualquier otro contrato, como elemento integrador de la ley; porque para bien o mal, ese ha sido la voluntad del legislador al momento de configurar el proyecto en norma legal.

II.

MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 19.886.

A rasgos generales, con ciertas excepciones que ya indicaremos, la ley que fija las Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, tiene un mbito de aplicacin general, comn a todos los rganos de la Administracin del Estado.

1.

MBITO DE APLICACIN ORGNICO DE LA LEY 19.886.

El inciso primero del artculo 1 de la ley 19.886, dispone: Para los efectos de esta ley, se entendern por Administracin del Estado los rganos y servicios indicados en el artculo 1 de la ley N 18.575, salvo las em presas pblicas creadas por ley y dems casos que seale la ley.

Del precepto trascrito se desprende que quedan regulados por esa ley los rganos y servicios nombrados en el artculo 1 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, a saber: Los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones, la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad, los Gobiernos Regionales, las municipalidades y, en general, todo otro rgano o Servicio Pblico creado para el cumplimiento de la funcin administrativa, con exclusin de las empresas pblicas y de los servicios expresamente exceptuados.

La norma precitada de la ley 18.575 deja entrever que las instituciones que nombra expresamente no son las nicas que puedan incorporarse como parte del concepto Administracin del Estado. As, por ejemplo, otros servicios pblicos como las Universidades Pblicas, el Consejo Nacional de Televisin, el Servicio de Impuestos Internos, Indap y otros ms, que, si bien no son nombradas, quedan regulados por la ley 19.886.

A.

SERVICIOS PBLICOS EXCLUIDOS DE LA APLICACIN DE LA LEY

19.886.

Queda excluido de la aplicacin de la ley todo organismo del Estado que no ejerza funciones administrativas como, por ejemplo, el Tribunal Constitucional52, el Congreso Nacional y otros.

Sin perjuicio de ello, en la pgina web www.chilecompra.cl, se seala que estos organismos se encuentran regulados tambin por la ley 19.886, criterio que no compartimos dado que no son entidades que coadyuven con la funcin administrativa del Estado y, como las normas de Derecho Pblico son de derecho estricto, no puede extenderse el mbito normativo de la ley 19.886 ms all de sus propias fronteras fijadas en su propio texto.

De aquellos que coadyuvan con la funcin administrativa, se han excluido expresamente a las empresas pblicas y las dems que indiquen las leyes, segn lo establece el inciso segundo del artculo primero de la ley en comento. Entre estas instituciones podemos sealar que algunos de ellos quedan excluidos de la aplicacin de la ley 19.886, pero slo para ciertos contratos.

La letra e) del artculo 3 de la ley en comento excluye de la aplicacin de sus normas a los Servicios de Vivienda y Urbanizacin cuando celebren contratos de obras pactados para el cumplimiento de sus fines (fines que no pueden ser otros que los que seala la ley) y, segn reza el mismo artculo, los contratos
52

La ley 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, en su artculo 89 seala: No se

aplicarn al tribunal Constitucional las disposiciones que rigen la accin de la Contralora General de la Repblica ni las que norman la Administracin Financiera del Estado., excluyndolo del control financiero que todo servicio debera tener.

destinados a la ejecucin, operacin y mantencin de obras urbanas, con participacin de terceros, que suscriban de conformidad a la ley 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido. Sin embargo, esa exclusin es slo parcial ya que supletoriamente queda regulada por las normas de la ley 19.886, segn se indica en el mismo artculo.

2. MBITO DE APLICACIN MATERIAL DE LA LEY 19.886.

La Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestacin de Servicios establece en su artculo primero el mbito material que queda sujeta a su normativa, a saber: los contratos celebrados por la Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones.

Existen dos campos de contratacin marcados y diferenciados que quedan comprendidos en la ley, por una parte el suministro a ttulo oneroso de bienes muebles y, por otra parte, la contratacin de servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones.

Ahora bien, dado lo dispuesto en el artculo 3 de la ley 19.886 letra e), sus normas tambin repercuten sobre los contratos de ejecucin y concesin de obras pblicas como los de obra pactados por el SERVIU, con lo que abarca una

espectro relativamente significativo de los contratos administrativos.53

A.

EL CONTRATO DE SUMINISTRO.

Doctrinariamente se le ha definido como el contrato mediante el cual la Administracin, a cambio del pago de un precio, adquiere las cosas muebles que necesita para funcionar y que se le entregan de una sola vez o en aportes sucesivos.54

El artculo 2 de la ley 19.886 define lo que debe entenderse por contrato de suministro para los efectos de la aplicacin de dicha ley de bases, prescribiendo que es: el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de productos o bienes muebles., agregando en su inciso final tres letras que sealan distintos contratos en particular que ejemplifican el concepto dado. A saber: La adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas y la cesin de derecho de uso de estos ltimos. No obstante lo expresado, la adquisicin de programas de computacin a medida se considerar contratos de servicios; b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la

53

Anteriormente dichos contratos no tenan ms regulacin que la de las normas legales y reglamentarias que

a ellos se referan, pero dado el carcter supletorio de la ley 19.886, esos contratos quedan sujetos tambin a las normas de esta ley.
54

Carmona Santander, Carlos. El contrato de suministro y los organismos compradores de la administracin,

Apuntes de clases. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. P.1.

informacin, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisicin o arrendamiento, y c) Los de fabricacin, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las caractersticas fijadas previamente por la Administracin, aun cuando sta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales.

El artculo 2 nmero 9 del Reglamento de la ley 19.886, aprobado mediante D.S. N 250/2004 del Ministerio de Hacienda, 55 en un esfuerzo de perfeccin, dispone: Para los efectos del presente Reglamento los siguientes conceptos tienen el significado que se indica a continuacin, ya sea en plural o singular: 9. Contrato de Suministro y Servicio: Contrato que tiene por objeto la contratacin o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de bienes muebles o servicios.

Como el Reglamento no puede superar la ley que pretende complementar, en atencin a las normas que regulan la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, y si bien el reglamento habla de contratacin y no de compra, ste no deba sino repetir el concepto dado por la ley, que es la definicin que debe primar a la hora de hablar de contrato de suministro.

Ahora bien, la definicin expuesta no incluye a los inmuebles por lo que estos
55

Dicho Reglamento ha sido dictado en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 1 Transitorio de la ley

19.886, que faculta al Presidente de la Repblica reglamentar los aspectos necesarios para la aplicacin de la ley.

bienes estn fuera de la aplicacin de la ley 19.886.

Otros bienes, segn el artculo 3 de la ley 19.886, tambin han sido excluidos expresamente de la aplicacin de sus normas, a saber:

a. Valores negociables o de otros instrumentos financieros;56 b. El material de guerra; c. Los vehculos de uso militar o policial, excluidas las camionetas, automviles y buses, adquiridos para las Fuerzas Armadas o a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica; d. Los equipos y sistemas de informacin de tecnologa avanzada y emergente, utilizados exclusivamente para sistemas de comando, de control, de comunicaciones, computacionales y de inteligencia, adquiridos para las Fuerzas Armadas o a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica; e. Los elementos o partes para la fabricacin, integracin, mantenimiento, reparacin, mejoramiento o armadura de armamentos, sus repuestos, combustibles y lubricantes, adquiridos para las Fuerzas Armadas o a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica;

56

Creemos que la ley se ha referido a la compra y traspaso de valores definidos en el artculo 3 de la ley

18.045: cualquier ttulo transferible incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones (con exclusin de estos, por cierto, debido a la prohibicin de formar empresa o ser parte de estas sin que medie una ley de qurum calificado), bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercios y, en general, todo ttulo de crdito o inversin. En otras palabras, creemos que la ley 19.886 ha excluido de su aplicacin la compra y transferencia de documentos (ttulos) negociables, o sea, aquellos susceptible de venta, de cotizacin, de cotizacin burstil y, en general, de actos especulativos mercantiles, en que lo que importa no es tanto el derecho asociado al papel sino su cotizacin.

f. Todos los muebles necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la seguridad nacional o a la seguridad pblica, siempre que lo haya propuesto un comandante en jefe de las Fuerzas Armadas o el Director General de Carabineros o el Director de Investigaciones al Ministro de Defensa, quien deber as calificarlo mediante la dictacin de un decreto supremo.

En conclusin, el contrato de suministro es aquel acto jurdico, bilateral y oneroso, en la que el Estado se obliga a pagar una cantidad de dinero a un privado a cambio de que este le d, le conceda slo el goce o le conceda el goce con la opcin de comprar un producto o bien mueble.

B.

EL

CONTRATO

DE

SERVICIOS

SE

REQUIERAN

PARA

EL

DESARROLLO DE SUS FUNCIONES.57

La ley 19.886 no dio una definicin de contrato de servicios, como s lo hizo respecto del contrato de suministro. En cambio, en el Reglamento s se contiene una, en el nmero 9 del artculo 2, definindolo como aquel contrato que tiene por objeto la contratacin o el arrendamiento de servicios.

Lamentablemente el artculo indicado define contrato de servicios con el mismo vocablo definido, por lo que, a juicio de estos memoristas, es autoreferente y no permite limitar el sentido y alcance de la expresin, sobre todo si hace la distincin

57

En adelante solo servicios, salvo que los autores quieran especificar otro sentido.

entre contratacin de servicios y arrendamiento de servicios.

Nosotros creemos que para entender adecuadamente el concepto de contrato de servicios utilizado por la ley, debemos recurrir a otros textos legales.

Al efectuar las exclusiones de ciertos contratos de la aplicacin de la ley 19.886, en su artculo 3 letra se seala que se excluyen Las contrataciones de personal de la Administracin del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presenten servicios a los organismos pblicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten.

Sabemos que los contratos a honorarios tienen su fuente legal ms significativa en los estatutos para los funcionarios del Estado y Municipales,58 pero ello no excluye a otras fuentes legales como la propia Ley sobre Administracin Financiera del Estado que permite la contratacin de estudios para inversin y, en general, para los programas -artculo 19 bis-. Pero nada de lo dicho permite delimitar la frontera entre un contrato a honorarios y un arrendamiento de servicios, cuando se contrate con una persona natural.

Pues bien, a la luz del artculo 3 y de lo dispuesto en el artculo 1 de la ley 19.886, que dispone como norma de clausura para la contratacin administrativa las del

58

Ley 18.834 y 18.883, respectivamente.

Derecho Privado, creemos que al tratar sobre el contrato de servicio el legislador se ha referido a contratos de distinta naturaleza. Entre estos contratos podemos citar el mandato y el arrendamiento de servicios, ambos regulados en el Cdigo Civil.

En efecto, se sabe que la expresin honorario alude al estipendio o sueldo que el mandatario tiene derecho a percibir. Las reglas del contrato de mandato se aplican, segn lo prescribe el artculo 2.118 del Cdigo Civil, a los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros. Y estos, en subsidio de las normas del mandato, se regulan por las normas del contrato de arrendamiento de servicios, segn lo seala el artculo 2012 del Cdigo Civil. Los dems servicios se regulan por las normas del contrato de arrendamiento.

Se hace necesario precisar, que para que estemos frente a un contrato de prestacin de servicios materiales y no de una compraventa, a juicio nuestro, debe verse si acaso el Estado suministra la materia para la confeccin de la obra o si lo hace el prestador, siendo en el primer caso un contrato de arrendamiento, y ser de compraventa en el segundo caso, atendido lo dispuesto en el artculo 1.996 del Cdigo Civil.

Una vez determinado los contratos que incluye el concepto contrato de servicios utilizado por la ley 19.886, debemos analizar los que, si bien puedan tener alguna

relacin con el amplio concepto de contrato de servicios, han sido excluidos:

1.

Contrato de ejecucin de obra pblica.

La letra e) del artculo 3 de la ley 19.886 excluy relativamente de su aplicacin a los contratos de ejecucin y concesin de obra pblica, ya que dej establecido lo siguiente: No obstante las exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a las contrataciones a que ellos se refieren se les aplicar la normativa contenida en el Captulo V de esta ley59, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en forma supletoria.

El contrato de obra pblica, segn lo prescribe el Reglamento para Contratos de Obra Pblica -Decreto Supremo N 75, del Ministerio de Obras Pblicas del ao 2005, del Ministerio de Obras Pblicas- en el numeral 15 del artculo 4 es un acto por el cual el Ministerio le entrega a un contratista la ejecucin de una obra pblica, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicacin. El numeral 14 del artculo 4 del mismo cuerpo legal define obra pblica, a su vez, como el Inmueble construido por el Estado, directamente o en virtud de un contrato, cuya finalidad es propender el bien pblico.

59

Para el caso de las concesiones de obra pblica existe una Comisin Conciliadora, que obra a modo de

Tribunal Arbitral para conocer de las controversias o reclamos que se produzcan por la interpretacin, aplicacin o ejecucin del contrato, segn lo dispone el artculo 36 del D.S. 900, del ao 1996, del Ministerio de Obras Pblicas.

Este tipo de contrato es una especie de contrato de arrendamiento de servicios materiales o de compra, segn quien suministre los insumos para construir, nada ms que est referida a un objeto especfico, a saber, la construccin de inmuebles por el Estado para propender al bien comn.

Al igual que el profesor Carlos Carmona Santander,60 creemos que los contratos denominados como de obra pblica slo se refieren a la construccin y no a la reparacin o mantencin de la obra pblica, en cuyo caso estaremos en presencia ya de un contrato de arrendamiento de servicios materiales, de una compraventa o de una concesin de obra pblica.

2.

Contrato de concesin de obra pblica.

Cuando, en virtud de un contrato, el Estado encarga a un privado la ejecucin, reparacin o mantencin de una obra pblica fiscal, bajo cuenta y riesgo de ste, a cambio de la explotacin de dicha obra durante cierto perodo de tiempo, estaremos en presencia de un contrato de concesin de obra pblica.61

Este contrato presenta como diferencia sustancial con el de ejecucin de obra pblica, el que la administracin no debe efectuar la operacin financiera
60

Carmona Santander, Carlos. Contrato de Obra Pblica. Apuntes de clases. Curso 1999. Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile.

61

Cuando se trata de una concesin de obra pblica dirigida por el Ministerio de Obras Pblicas, por obra

pblica debe entenderse lo sealado en el artculo 39 del D.S. MOP 900 del 1996: cualquier bien inmueble construido, reparado, o conservado a cambio de la concesin temporal de su explotacin o sobre bienes nacionales de uso pblico o fiscales destinados a desarrollar reas de servicio.

necesaria para costear el inicio de las obra -en general la obra en su totalidad, salvo que operen los subsidios estatales- sino que debe hacerlo el privado a cambio, por cierto, de la concesin temporal de su explotacin o la de un bien nacional de uso pblico o fiscal destinado a desarrollar las reas de servicio que se convengan.62

3.

Los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales.

Honorario es el dinero que recibe el mandatario a ttulo de intercambio por la ejecucin de un mandato Pero en la nomenclatura habitual del Derecho Administrativo, muchas veces se confunde el concepto de contratacin a honorarios con cualquier contrato de arrendamiento de servicios personales, tenga o no el carcter de mandato,63 por lo que creemos que la exclusin se refiere a los mandatos y arrendamiento de servicios personales que suscribe el Estado con personas naturales, estando autorizado por una norma legal a hacerlo y sin importar la fuente de la imputacin presupuestaria.

4.

Los servicios asociados a material de guerra, a determinados bienes de uso

militar y al armamento.

5.
62

Servicios asociados a la prevencin de riesgos excepcionales a la

En ese sentido Carmona Santander, Carlos. La Concesin de Obra Pblica. Apuntes de Clases, curso

1999, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. P. 1.

63

Por ejemplo contratos para confeccin de bases de datos, estudios, evaluacin de proyectos especficos, y

as sucesivamente, siempre que tenga un objeto o cometido especfico, determinado.

seguridad nacional o a la seguridad pblica.

Respecto a estos dos ltimos puntos, diremos que se encuentran sealados en la letra f) del artculo 3 de la ley 19.886 y estn referidos bsicamente a un conjunto de insumos y servicios asociados a la mantencin de la seguridad nacional que se encuentra tratada en el D.F.L. N 181 de 1960.

El artculo uno del citado cuerpo legal define la seguridad como toda accin encaminada a procurar la preservacin del orden jurdico institucional del pas, de modo que asegure el libre ejercicio de la soberana de la Nacin, tanto en el interior como en el exterior, con arreglo a las disposiciones establecidas, a la Constitucin Poltica del Estado, a las leyes de la Repblica y a las normas del Derecho Internacional, segn corresponda.64

A nuestro juicio no hay mucho que agregar salvo, tal vez, que entendemos que la ley ha querido excluir de los sistemas pblicos de compra a los distintos elementos que sirven o tienen directamente un uso ligado a la defensa de la seguridad nacional, como, por ejemplo, la compra de buques de guerra, submarinos, aviones F-16, venta de armas, cdigos criptogrficos, programas ejecutables especiales, satlites, etctera.

64

Curiosamente las normas ms difciles de encontrar publicadas en Internet son las referidas a la Seguridad

Nacional o del Estado.

Todos estos contratos, por su parte, estn excluidos de la obligacin de publicar en el sistema de informacin administrado en el portal ChileCompra.cl.

Con los antecedentes recabados y arriba expuestos, nos hemos atrevido a dar una aproximacin de la definicin dada para la contratacin de servicios y que, en trminos muy genricos, es aquel contrato que contempla la realizacin de una obligacin de hacer a favor del Estado a cambio del pago de una suma de dinero, consistente en una obra, material o inmaterial, segn si predomina la obra manual o intelectual, o en la gestin de uno o ms asuntos del Estado.

3.

CONTRATOS SEGN LA CALIDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES.

Este criterio, ms que nada es uno de exclusin de la aplicabilidad de la ley 19.886 para los contratos administrativos y obedece a una exclusin en razn de las partes involucradas en el contrato administrativo, sin importar, necesariamente, el tipo de contrato de que se trate.

A.

LOS CONVENIOS QUE CELEBREN ENTRE S LOS ORGANISMOS

PBLICOS ENUMERADOS EN EL ARTCULO 2 , INCISO PRIME RO, DEL D.L. N 1.263, DE 1975, LEY ORGNICA DE ADMINISTRACIN F INANCIERA DEL ESTADO, Y SUS MODIFICACIONES.

Tanto el contenido como la forma de seleccionar al cocontratante estn excluidos

de las disposiciones de la ley 19.886, por lo que ellas se regirn ntegramente por las leyes orgnicas constitucionales de cada Servicio Pblico y segn las finalidades que cada una persiga.

Ahora bien, este artculo debe ser puesto en relacin con otras disposiciones referidas a la suscripcin de convenios entre distintos servicios pblicos o con entidades de derecho privado, en cuyo caso quedarn normadas por esas leyes.

La primera de ellas es la ley 18.803 y su reglamento, dispuesto en el Decreto Supremo de Hacienda N 21 de 1990, que autoriza a l os servicios pblicos regulados por el Ttulo II de la ley 18.575, a pactar con las municipalidades o entidades de derecho privado, las acciones de apoyo a sus funciones que no correspondan al ejercicio de sus potestades.

La segunda se refiere a la celebracin de convenios que involucren la prestacin de servicios personales a los servicios e instituciones regidos por el decreto ley N 249, de 1974, que no se relacionen con la construccin de obras.65

El D.L. mencionado, en su artculo 1 individualiza un conjunto de servicios pblicos que, cuando pretendan la suscripcin de un convenio que incluya el otorgamiento de servicios personales de parte de una persona jurdica, pblica o privada, debern sujetarse a las normas del artculo 105 y siguientes del Reglamento de la

65

Artculo 105 del Reglamento de la ley 19.886.

ley 19.886, debiendo cumplirse con los siguientes requisitos:

a. los servicios deben ser indispensables para la ejecucin eficiente de los fines del servicio; b. Insuficiencia del recurso humano propio para lograrlo; c. Disponibilidad presupuestaria para el financiamiento de los honorarios; d. No exista incompatibilidad entre los funcionarios involucrados. e. Cotizacin privada a no menos de tres personas jurdicas.

Sin perjuicio de lo anterior, los dos ltimos requisitos no son aplicables cuando la prestacin es otorgada por un Servicio Pblico, incluidas las Universidades e Institutos Profesionales, estatales o privadas autnomas reconocidas por el Estado. B. LOS CONTRATOS EFECTUADOS DE ACUERDO A PROCEDIMIENTO DE UN ORGANISMO INTERNACIONAL, ASOCIADOS A

ESPECFICO

CRDITOS O APORTES QUE STE OTORGUE.

En estos casos las reglas de contratacin las impone el organismo internacional que entrega los fondos, cuestin que no nos parece del todo jurdicamente razonable, ya que, en algn sentido, el Estado, a cambio de algn aporte, enajena potestades pblicas referidas a la seleccin y configuracin normativa de los contratos que ir a suscribir con cargo a esos fondos.

III.

CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATOS REGULADOS POR LA LEY

19.886.

Como ya se ha visto, el contrato de suministro incorpora en su estructura tres tipos de contratos que agotan el concepto, a saber: la compraventa, el arrendamiento y el arrendamiento con opcin de compra, tambin conocido como leasing de productos y cosas muebles. El contrato de servicios regulado por la ley 19.886, a su vez, se ha referido o bien al mandato o al arrendamiento de servicios.

De lo anterior pueden desprenderse ciertos rasgos que, a nuestro juicio, son importantes de destacar, sin perjuicio de los rasgos comunes a todos los contratos administrativos ya sealados:66

1. SON SIEMPRE BILATERALES.

La interrogante que se nos presenta es si acaso a estos contratos administrativos se les hace extensivo los rasgos tpicos de los contratos bilaterales del Derecho Comn, es decir, la condicin resolutoria tcita, la excepcin de contrato no cumplido y que la cosa perezca para el acreedor.

Sobre este tema volveremos al finalizar el presente captulo, dado que el carcter de bilateral es aplicable a toda la contratacin regulada por la ley 19.886.
66

Pg. 17 y siguientes de este trabajo.

2.

SON CONTRATOS A TTULO ONEROSO.

Son contratos que suponen la utilidad de ambas partes, por lo que no debe presumirse que hayan querido donar su obligacin ni que hayan consentido con ese fin. La causa del pago de una de las partes es la obligacin de la otra.

En este intercambio de bienes muebles o servicios por dinero, la obligacin del oferente puede o no ser de especie o cuerpo cierto. En cambio la del Estado ser siempre de gnero consistente en el pago de una suma de dinero bajo las condiciones y modalidades pactadas.

3.

SON CONTRATOS CONMUTATIVOS.

Ello quiere decir, a nuestro juicio, que las prestaciones recprocas de las partes se han visto67 como equivalentes, es decir, con el mismo poder liberatorio al momento de formarse el contrato.

La equivalencia es evaluada por cada parte segn su conocimiento y experiencia, que supone una nocin real y correcta de los bienes a intercambiar, pero no la acertada especulacin sobre el futuro valor de intercambio de los bienes transados.
67

Usamos esta expresin porque queremos remarcar el hecho de que son las partes quienes han previsto la

equivalencia, no a que efectivamente lo sea u objetivamente sin parntesis lo sea.

Los sujetos al pactar un contrato que sea oneroso y conmutativo han entendido, o as debera entenderse, que al momento de celebrarlo, el provecho econmico a percibir en virtud de la prestacin oportuna del otro es igual al sacrificio propio generado por el contrato, sin importar si, luego, por cambios sobrevinientes ajenos a la cosa, se alteran las cualidades liberatorias del bien. Por ello creemos que la categora contractual en comento, importa tambin para los efectos del error como vicio del consentimiento68, y no slo como elemento de la lesin enorme en los casos que es aceptada por la ley.

Ahora bien, an cuando lo que hemos dicho se predica respecto de la formacin del contrato, no es menos cierto que este rasgo peculiar de los contratos conmutativos permite contextualizar la relacin obligacional de las partes fijando un criterio para adecuar los imprevistos que afectan la ecuacin econmica durante la ejecucin de un contrato de larga duracin.69

Ya que por lo general todo contrato llevar implcita alguna omisin, entre la totalidad de los aspectos regulables posibles relacionados con l,70 la categora de conmutativos servir para comprender su contexto; lo que permitir, a la luz del

68 69

En el mismo sentido el profesor Len Hurtado, Avelino, ob. citada, pg. 20. No hemos indicado el incumplimiento involuntario, dado que es una hiptesis de prdida de la cosa debida,

que se analiza a propsito de la extincin de las obligaciones.

70

La afirmacin supone que todo pacto es una regla que tendr vacos que surgido el conflicto deben ser

llenados y suplidos buscando, en lo posible, la presunta intencin de los contratante,

artculo 1560 del Cdigo Civil, desentraar la intencin presunta71 de los contratantes, intencin que se da en un trasfondo de propsitos y experiencias72 que, por ser comunes, permiten las coordinaciones conductuales

consensuales73 que se plasman en el contrato; lo que a su vez fija el criterio que el Juez obligatoriamente debe emplear para resolver una disputa surgida entre los contratantes.

Nadie, en virtud de la conmutatividad de estos contratos, puede presionar hasta lmites impensados74 a su contraparte con el objeto de recibir su prestacin a cambio, sin que rompa la debida equivalencia de las prestaciones que en un comienzo acord y previ, no tan solo para el momento de suscribir el contrato, sino tambin para la relacin contractual sobrevenida con su contraparte y regulada por ese acto jurdico.

Ya volveremos sobre esto y los contratos administrativos regulados por la ley 19.886 y su reglamento, hablmosla tratar de la responsabilidad contractual.
71

No necesariamente la real, sino la esperable en relacin a un estndar configurado ex post a la luz de los

hechos de la causa.
72

Fried, Charles. La obligacin contractual. El contrato como promesa. Trad. Ruiz Tagle Vial, Pablo. Ed.

Jurdica de Chile. p. 129.

73

Hemos usado la nocin de lenguaje dada por el Premio Nacional de Ciencias, Dr. Maturana, Humberto.

Emociones y Lenguaje en Educacin y Poltica. Ed. CED/HACHETTE, pg. 87 Como se ve, resalta no las simbologas asociadas al sistema, sino la comunicacin entendimiento que implica el lenguaje (y tambin el contrato como formulacin lingstica de carcter normativo).
74

Por ejemplo, bruscos alteraciones del tipo de cambio, de los combustibles (como los que de hecho estn

ocurriendo hoy), guerras, en donde las variaciones de las condiciones supuestas al pactar son tan importantes que si se obligara a cumplir, se podra llevar al deudor a una posicin procesal delicada e inmerecida como su quiebra o insolvencia o a su ejecucin forzada.

4. SON CONTRATOS NECESARIOS PARA EL DESARROLLO DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO.

Es importante tener en cuenta que el bien o servicio a adquirir debe guardar relacin con las funciones normativas del Servicio Pblico demandante, es decir, debe propender al cumplimiento de las tareas que a la institucin por ley se le ha encomendado.

5. PUEDEN O NO SER DE EJECUCIN INSTANTNEA, DIFERIDA O DE TRACTO SUCESIVO.

La importancia de uno u otro rasgo recae sobre el efecto de la obligacin nacida a consecuencia del contrato.

Los efectos de esta clasificacin son abordadas ms adelante cuando nos aboquemos al estudio de las facultades exorbitantes del Estado y de las responsabilidades contractuales cuya regulacin fue omitida por el legislador.

Bstenos, por ahora, sealar que esta junto al rasgo de la conmutatividad, permite situar los lmites de la Administracin en el uso de sus poderes denominados como exorbitantes y, por otra parte, adecua los alcances de la mora y el pago en los contratos regulados por la ley 19.886.

6. EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO SE COMPRENDEN DOS CONTRATOS TPICOS Y UNO ATPICO.

Como ya lo sealramos ms arriba, la ley 19.886 establece como norma de clausura de la contratacin administrativa de suministro y servicios, a las normas del Derecho Privado, que se aplican supletoriamente a las normas de Derecho Pblico. Dado que los contratos de compraventa y arrendamiento poseen cuerpos legales propios,75 ellos regularn en subsidio, los aspectos no cubiertos ni por las partes ni por las normas de Derecho Pblico. La duda se presenta frente al arrendamiento con opcin de compra, en que segn sea la posicin del intrprete respecto de la naturaleza jurdica de aquel acto, si compuesto por dos sucesivos y diferenciables actos, el arriendo y la compra o por, el contrario, si es un solo acto jurdico, propio y con rasgos independientes, ser la normativa subsidiaria aplicable. El tema no es menor, porque el contrato de arrendamiento traspasa el riesgo de la cosa al arrendador,76 siguiendo la mxima de que la cosa perece para el deudor. En cambio, en la compraventa el riesgo pesara sobre el comprador, debiendo pagar la cosa an en el caso que se encontraba pendiente la tradicin.77 Y si la figura fuese atpica, deber aplicarse derechamente el cuerpo de normas supletorias a todo contrato dispuestas en el Ttulo XII del libro IV del Cdigo Civil, que traspasa el riesgo de la cosa sobre el

75 76 77

Ttulos XXIII y XXVI del Libro IV del Cdigo Civil y ttulo II del Libro II del Cdigo de Comercio. Artculo 1.950 N 1 y 2.000 del Cdigo Civil. Artculo 1.820 del Cdigo Civil.

acreedor, a pesar de ser tan criticado.78

IV.

ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY 19.886.

La ley presenta tres aspectos relevantes, uno de los cuales ser tratado en un captulo a parte, a saber, los principios generales de la ley, los procedimientos de contratacin y el Tribunal de Contratacin Pblica

1. PRINCIPIOS GENERALES DE LA LEY.

Ya sabemos, tal como lo enunciramos al referirnos a la historia de la ley, que sta se fundamenta en los siguientes principios, segn lo seal el propio Ejecutivo en el mensaje: a. legalidad, b. formalismo, c. publicidad, d. transparencia, e. igualdad, f. idoneidad del contratante, g. mutabilidad, h. preeminencia de la Administracin e i. control. En el proyecto original despachado por el Ejecutivo no se contemplaba ninguna alusin directa al concepto principio, la que fue incorporado al texto definitivo de la ley a raz de una indicacin que efectuara el senador seor Silva, segn consta en indicaciones del Boletn N 2429 05 de 3 de Ma rzo de 2003, del Senado, que bsicamente propona cambiar el tenor del artculo 1 del proyecto de ley por el siguiente: Los contratos que celebre la Administracin del Estado, a ttulo oneroso, se ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo legal y de

78

Artculo 1.547 y 1.550 del Cdigo Civil.

sus reglamentos; Lo que, en definitiva, fue refrendado por el propio Senado al remitir el texto aprobado a la Cmara Baja mediante Oficio N 22.187/2003.

Pues bien, el artculo 1 de la ley 19.886 contempla hoy, expresamente lo siguiente: Los contratos que celebre la Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentacin. Supletoriamente, se les aplicarn las normas de Derecho Pblico y, en defecto de aqullas, las normas del Derecho Privado.

Estos principios, en consecuencia, supuestamente inmanentes a la ley, son de aplicacin obligatoria, incluso anteriores a las normas contenidas en otros cuerpos legales de Derecho Pblico o de Derecho Privado, de modo que los conflictos jurdicos cuya solucin quede bajo el mbito normativo de la ley 19.886, tambin lo quedarn bajo estos principios presuntamente conocidos por todos, dada la utilizacin de la conjuncin y en la oracin referida a los principios en el artculo citado.

Se ha definido que un principio de derecho es una NORMA NO LEGAL supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales. 79

79

Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, 22 ed.

Ahora bien, entendemos que las leyes, que se dictan para prescribir conductas bajo amenaza de una coercin articulada al uso de la fuerza pblica monopolizada por el Estado, son obligatorias, bajo la lgica de nuestro ordenamiento, porque se publican, y dado que se han publicado es posible afirmar que un sujeto adulto y racional ha tenido la posibilidad cierta de conocer el contenido prescriptivo de la norma, de modo que, en orden a hacerlo responsable de sus actos y omisiones, no podr alegar desconocimiento del texto o contenido normativo de la ley.

Pero esa afirmacin es vlida, a nuestro juicio, en la medida que la norma contenga los datos necesarios para su acertada lectura. De otro modo, un sujeto medio, adulto y racional, que no sea experto en las materias propias de la institucin cuyos principios sin referencias normativas se han vuelto obligatorios por una decisin legislativa, se encuentra gobernado por una norma cuyo contenido no puede confirmar con otros elementos igual de pblicos y accesibles que la norma remitente, por lo que se ver enfrentado a juicios que no tiene manera de validar o refutar.80

Como los principios de la ley 19.886 no se encuentran sealados en la propia ley, el artculo 1 de la ley 19.886, que si bien es claro en su frmula gramatical, tiende

80

Con el slo objeto de situar la observacin, volvemos a aclarar que nuestro marco de anlisis o

interpretacin jurdica est dado por la bsqueda de los sentidos de la norma desde el propio ordenamiento, de modo que se mantenga el respeto a ese principio rector contenido en el Cdigo Civil en sus artculos 7 y .

o puede devenir en obscura o de tornadiza interpretacin, atendido lo expuesto ms arriba.

Esto, a nuestro juicio, nos permite utilizar como herramienta de interpretacin lo sealado en el inciso 2 del artculo 19 del Cdigo Civil, que expresa: Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Pues bien, el Mensaje Presidencial que da origen al Proyecto de ley que culmin con la promulgacin y publicacin de la ley 19.886, destina un captulo completo para tratar el tema de los principios fundantes de la ley, definindolos de un modo muy didctico. El Mensaje, en lo pertinente, expresamente seala lo siguiente:

El proyecto de ley que someto a vuestra consideracin, fruto de los esfuerzos antes descritos, se basa estructuralmente en una serie de principios propios e inherentes a la funcin pblica y a la actividad contractual de la Administracin en particular. Estos son los siguientes: 1. Principio de legalidad. El principio de legalidad constituye uno de los dogmas ms tradicionales y arraigados en los sistemas de signo liberal democrtico, erigindose como la primera y esencial manifestacin de un Estado de Derecho. El principio de legalidad significa el sometimiento de los poderes pblicos a la ley. Sin embargo, en la actualidad, dicho sometimiento es entendido no slo como el sometimiento a la ley formal, sino tambin al ordenamiento jurdico en su globalidad. La legalidad es, pues, el conjunto del ordenamiento jurdico y no slo la ley formal. Por ello, el principio de legalidad es tambin conocido como el principio de la juridicidad. Esa es, por lo dems, la interpretacin armnica que se debe dar al artculo 6 de la Constitucin y al artculo 2 de la ley N 18.575.

As, el principio de legalidad puede resumirse en el hecho que la Administracin se encuentra plenamente sometida a la ley y al derecho. Ello significa que debe respetar las normas emanadas del parlamento, pero tambin todas las otras disposiciones que integran el sistema normativo. Enseguida, la plena juridicidad de la accin administrativa, significa que el derecho es un parmetro constante de toda actuacin administrativa; toda la actividad de la administracin debe realizarse teniendo presentes las normas integrantes del ordenamiento jurdico. Lo anterior lleva a sostener que uno de los principios fundantes en materia de contratacin, es el principio de legalidad. La Administracin no tiene libertad para contratar, sino en los casos y bajo las formas claramente dispuestas por la ley. Ello lleva a que el proyecto disponga un nivel de prelacin en las normas aplicables en materia de contratacin: primero sern las disposiciones de la ley, enseguida las del derecho pblico, y por ltimo, subsidiariamente, las del derecho privado. 2. Principio del formalismo. La Constitucin establece que para que los actos de los rganos del Estado, entre ellos la administracin, sean vlidos, deben realizarse "en la forma que prescriba la ley" (art. 7). En efecto, con dicho trmino la Constitucin expresa dos ideas sustantivas: que las actuaciones de la Administracin deben someterse a determinados procedimientos (forma-procedimiento) y a determinadas formas en la expresin de su voluntad (forma-externalidad). El proyecto reconoce y desarrolla este principio, pues la Administracin, para contratar, debe someterse a un procedimiento administrativo, segn sea el sistema de contratacin a realizar. Regularmente, sern procedimientos concursables. La forma externa, por su parte, se traducir en una resolucin aprobatoria que se remitir a la Contralora para su registro. Es este principio, el que determina que el contenido de las bases sea el que fije el procedimiento a seguir y los criterios a travs de las cuales se decidir la oferta ms conveniente. 3. Principio de publicidad y transparencia. La publicidad y la transparencia son y sern los principios estructurales sobre los cuales descansa y descansar la gestin del Estado. Dichos principios se traducen en que la administracin debe realizar procedimientos pblicos e idneos para seleccionar los contratantes. Por ello, la regla general de contratacin es la licitacin pblica, es decir, un procedimiento concursal en virtud del cual cualquier sujeto interesado puede

participar de los procedimientos pblicamente difundidos. Otra expresin de este principio es la existencia de un registro de contratantes, as como la de un sistema electrnico de informacin e intermediacin en la materia. 4. Principio de la igualdad. Este principio se traduce en que frente a diferentes sujetos que se encuentren en idnticos supuestos de hecho, incluidos los requisitos para poder contratar, la administracin no puede discriminar en razn de ninguno de ellos. En efecto, la administracin debe decidir su contratacin atendido el contenido de la propuesta ms conveniente para el Estado, y no asignar a un sujeto particular como nico mecanismo de seleccin. En virtud de este principio, cualquier persona es un contratante potencial del Estado. En sntesis, el principio exige que desde el comienzo del procedimiento de licitacin hasta la formalizacin del contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. Ello exige a la administracin un apego estricto a las bases y un conocimiento claro de los oferentes y del pblico en general, del cmo, cundo y dnde la administracin decidir la contratacin y contratante. 5. Principio de la idoneidad del contratante. Si bien es cierto que cualquier ciudadano o persona, nacional o extranjera, puede contratar con la Administracin, sta debe garantizar y velar por que los sujetos que contraten con ella, sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria. En efecto, los contratantes de la Administracin no son slo sujetos que realicen una actividad econmica lcita, son ante todo colaboradores directos o indirectos de la administracin. Cuando la administracin suscribe un contrato de suministro, cualquiera sea la naturaleza de los bienes incorporados, no slo realiza una compra o arrendamiento de bienes; tambin adquiere insumos al Estado para su funcionamiento, insumos que finalmente tendrn impactos en la calidad de servicios que preste la administracin. Lo mismo sucede respecto de las asesoras que el Estado contrata, regularmente asociadas a la entrega de conocimiento o informacin. Estas sirven como fundamento tcnico o generan alternativas de evaluacin para una decisin final de la administracin. Por ello, no cualquier persona puede ser contratante de la administracin, sino slo aquellos que cumplan con los requisitos de idoneidad profesional, tcnica y

financiera, que permitan garantizar el normal funcionamiento de los servicios pblicos. 6. Principio de la mutabilidad del contrato. La contratacin pblica de la administracin, como se ha sealado, regularmente va asociada a la naturaleza de las prestaciones pblicas en ella involucradas. De ah entonces, que los contratos que celebre la administracin puedan verse alterados por las necesidades a los cuales ellos van asociados. La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del ius variandi que se reconoce a la administracin; de otra, resulta de la admisin de una serie de teoras encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptacin del contrato a circunstancias sobrevinientes. Sin embargo, la mutabilidad del contrato, que se justifica en el inters pblico involucrado, debe compatibilizarse con el derecho del contratista de la administracin a que sus derechos sean debidamente garantizados. Por ello, el proyecto garantiza patrimonialmente al contratante frente a la mutabilidad del contrato, sea a travs del alza del precio, sea a travs de la indemnizacin correspondiente. 7. Principio de la preeminencia de la administracin. La Administracin, cuando contrata, no se encuentra en una situacin de igualdad frente a su contratante. Mientras ste satisface su inters particular, la administracin satisface el inters general. Las resultas de un contrato en su ejecucin son de suma importancia para la administracin, razn por la que la mutabilidad del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la administracin y que dinamizan la contratacin.

La administracin tiene la facultad para contratar y dirigir la ejecucin del contrato; tiene poder tambin, para modificar el contrato si durante su ejecucin se dan hechos que as lo justifiquen, compensando debidamente al contratante; y tiene la atribucin de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales de justicia al respecto. 8. Principio del control. La contratacin pblica est sometida, como acto de la administracin contenido en una resolucin, a un control de legalidad y de mrito. Este ltimo, en cuanto la evaluacin de la oportunidad y conveniencia corresponde a la administracin activa, a travs de sus poderes jerrquicos. El control de legalidad, en cambio, es competencia de la Contralora; se realiza a travs de la toma de razn y, en particular, a travs del rgimen de registro al que cada uno de estos contratos, por mandato del proyecto, debern someterse. Este principio tiene que ser complementado con el derecho que tienen los afectados para recurrir a la justicia ordinaria, para resolver los asuntos de relevancia jurdica que se den durante la ejecucin de los contratos.81

Queda en evidencia la claridad acadmica de la exposicin del Ejecutivo, que hemos extractado ntegramente en su parte pertinente, para definir los principios de la ley. Sin embargo, y sin abandonar nuestro enfoque de interpretacin, nos atrevemos a decir que algunos de ellos s tienen, finalmente, una definicin y sustento legal contenida en una norma expresa y otros, a saber, la mutabilidad y la preeminencia, han quedado de algn modo desechados o ms bien limitados, luego de la aprobacin del texto definitivo y porque, a nuestro juicio, son de dudosa constitucionalidad, como se explicar en los prrafos siguientes.

Por tanto, la definicin de cada principio enunciado en el Mensaje no es, necesariamente, la que dio a cada uno, sino que puede encontrar variaciones segn como se interpreten las normas legales expresas de las cuales emanan.
81

Boletn 2429 - 05

Para ello hemos dividido el anlisis de los principios segn si creemos tienen sustento legal expreso o si no la tienen.

A.

PRINCIPIOS

CUYA

INTERPRETACIN

EMANA

DEL

PROPIO

ORDENAMIENTO

La legalidad, la publicidad y transparencia y control, que tambin contiene el de impugnabilidad, son principios comunes a todos los rganos de la Administracin del Estado, y se encuentran recogidos en los artculos 2, 13, 10 y 11 de la ley 18.575, respectivamente.

El principio del formalismo, que si bien es expresin de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, y comn a todos los actos jurdicos administrativos, tiene una dimensin especial, a nuestro entender, en la ley 19.886 en lo que dice relacin con los procedimientos, porque stos estn bien predefinidos en el Reglamento de la ley.

El principio de la igualdad, a su vez, se encuentra recogido en los artculos 1,5 y 19 nmero 1 de la Constitucin Poltica del Estado y 9 de la ley 18.575.

1.

La legalidad

Vale la pena repasar ciertos tpicos del Derecho Administrativo ligados a este principio, dada la natural trascendencia que ste tiene en el mbito del Derecho Pblico, y por ende tambin en la contratacin administrativa.

Lo primero es recordar que este principio consiste en que la administracin se

encuentra integralmente sujeta al ordenamiento jurdico, tanto para reconocerse como tal como para actuar. La Administracin es una creacin jurdica que existe y se estructura a travs de una norma legal, estructura que incluye la o las funciones y atribuciones asociadas ella.82

Lo segundo es sealar que el principio de la legalidad, segn la doctrina uniforme y que se expresa, adems, en el propio mensaje, no se refiere solamente a la ley aludida en los artculos 60 y siguientes de la Constitucin, sino que a todo el bloque de la legalidad,83 es decir, al conjunto de normas que han emanado de las autoridades competentes para dictarlas conforme a una norma habilitante, sea que tengan o no efectos generales.

Hasta aquel punto, todo resulta claro, ntido, pacfico, incluso tranquilizador, porque da la sensacin de contener en s un principio matemtico que permite a soberanos y sbditos reconocer de inmediato las interrelaciones entre los distintos cuerpos legales, las vigencias y sus mbitos de competencias.

Sin embargo, la legalidad se representa de un modo ms complejo en el mbito de los actos discrecionales del Estado, dado que se encuentra integrado, segn la doctrina, por un conjunto de elementos que slo han fijado un campo dentro del

82

En un sentido retrico podramos afirmar que es como el personaje de una novela que esta sujeto en su

totalidad al autor, existe y acta vlidamente como tal slo en forma descrita por el creador.
83

Carmona Santander, Carlos. Apuntes sobre el principio de legalidad en la administracin. Apuntes de

clases ao 1999. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

cual la Administracin puede elegir entre distintas alternativas, todas ellas igualmente vlidas, segn la evaluacin de los hechos, apreciadas subjetivamente por la Administracin conforme criterios justificativos referidas al mrito y conveniencia de la actuacin administrativa.

Ahora bien, los actos administrativos discrecionales, donde creemos que la contratacin administrativa ocupa un lugar, si bien dotan a la administracin de cierta libertad para desarrollar sus funciones, ella posee como lmite la norma que origina la discrecionalidad, el rango de materias excluidas de su aplicacin y el campo propiamente fecundo de incertidumbre para ejercer la discrecionalidad. Los actos discrecionales, por tanto, sern expresin de una eleccin adoptada por la Administracin, donde la decisin as tomada podr ser peor que otras igualmente vlidas, pero no ilegal. Es aqu, en la discrecionalidad, donde la nocin de arbitrariedad cobra importancia, dado que estimamos se predica sobre la correccin del proceder administrativa, guardando en su seno un juicio tico sobre la actividad estatal que complementa el concepto de legalidad

Se nos presenta como interrogante si este principio es sinnimo de arbitrariedad, y si no lo fuera recoge el principio de la legalidad el concepto de arbitrariedad? En otras palabras el principio de legalidad incluye tambin la arbitrariedad?

La arbitrariedad es definida por el diccionario de la Real Academia como el acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado solo por la

voluntad o el capricho.84

Se puede entender por razn como argumento o demostracin que se aduce en apoyo de algo,85 lo que alude a un comportamiento tendiente a justificarse.86 Pero tambin puede entenderse que razn es la rectitud en las operaciones87, y por rectitud puede entenderse como la justificacin de las operaciones como tambin la exactitud de las mismas.

La razn puede ser un juicio referido a lo fundado con un sentido de verdad universal y perenne, lo que tambin se predica de la expresin rectitud. Como la Constitucin y otras normas del ordenamiento88 efectan el distingo entre arbitrariedad de un acto y su legalidad, y debiendo entenderse que el legislador no ha querido usar dos palabras para referirse a lo mismo, creemos que la arbitrariedad se ha referido al aspecto subjetivo del acto, en que se busca determinar si este ha sido dictado contrariando la razn y por capricho de la autoridad administrativa.

En sntesis, creemos que la arbitrariedad se predica no tanto sobre la Verdad del razonamiento, como expresin del conocimiento universal, sino sobre el deber de comportamiento de las entidades administrativas consistente en explicar su
84 85 86

Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, 22 ed. 2001 dem. El amo no le da razones al esclavo para justificar su orden. La justificacin implica dar razones del porqu

de tal o cual accin. Y eso es lo que el Estado al servicio de la persona debe hacer cada vez que acta.
87 88

dem. Por de pronto el artculo 24 de la ley 19.886 y artculo 148 del Cdigo Penal,

conducta. Que un acto sea arbitrario no se refiere necesariamente a que la evaluacin de los fundamentos sea falsa, sino que no ha sido razonado, fundamentado en uno o ms antecedentes.89As, por ejemplo, la autoridad podr haber realizado un juicio equivocado de los hechos al dictar un acto administrativo, pero ello no lo har necesariamente ilegal, revocable, tal vez, pero no ilegal.90

Como ya lo afirmramos, la contratacin administrativa es expresin de la discrecionalidad de la actividad estatal, y como tal debe ser analizada y criticada. En razn de lo expuesto creemos que la afirmacin contenida en el mensaje: La Administracin no tiene libertad para contratar, sino en los casos y bajo las formas claramente dispuestas por la ley es equvoca, porque la Administracin en materia contractual s tiene un margen de libertad que se expresa dogmticamente como discrecionalidad, y en las municipalidades esa libertad es an mayor dado los trminos en que se redact el artculo 63 letra ll) de la ley 18.695.91

Pero si bien los actos administrativos discrecionales del Estado representan un

89

Dentro de las disciplinas cientficas, algunos sostienen que lo que se formula como una verdad cientfica no

es ms que la comprobacin de un evento, de un modo tal que todos los sujetos expuestos a la misma experiencia que el cientfico, podrn describir la experiencia en trminos similares o iguales al vivido por el cientfico.
90

El artculo 3 letra c) de la ley 19.886 al referirse a las compras urgentes, seala que Sin perjuicio de la

validez o invalidez del contrato, el jefe superior del servicio que haya calificado indebidamente una situacin como de emergencia, urgencia o imprevisto, ser sancionado..., haciendo idntica distincin a la que hacemos en esta parte.
91

La libertad se define como la facultad de obrar de una u otra manera, es decir, a una suerte de capacidad

de eleccin u opcin, lo que se da dentro del mbito de la discrecionalidad. Se rehsa de la palabra libertad dentro del Derecho Pblico, probablemente unos, asocindolo a la idea de abuso en sistemas autoritarios y, otros, al descontrol que una democracia genera en las autoridades.

aspecto complejo que abordar desde la definicin del principio de legalidad, a no ser que se considere a la arbitrariedad como parte del mismo, el principio puro de legalidad tampoco esta exento de cuestionamiento ni de interrogantes que bien vale la pena afrontar para reflexionar sobre conceptos indubitados que necesitan cada cierto tiempo ser recuestionados -cosa que pretendemos hacer con la contratacin administrativa.

Si el principio de legalidad nos dice que hay sujecin de la autoridad a la ley, y si esta sujecin es a todo el ordenamiento jurdico, nos surgen las siguientes preguntas:

a. El concepto todo el bloque de la legalidad incorpora a aquellas normas con apariencia de validez o slo se refiere a las vlidas?;92 b. Es dable a la Administracin, incluyendo a sus organismos de control, desconocer por s y ante s, normas, que estima, han sido dictadas en disconformidad a los preceptos habilitantes?; 93

92

Este dilema se encuentra, a nuestro juicio, muy bien expresado por el Prof. Jos Luis Prez Trivio, quien

seala: Es frecuente encontrarse con situaciones en las que un rgano inferior ha creado una norma que no cumple con las condiciones establecidas para su produccin vlida (normas invlidas o inconstitucionales, reglamentos ilegales, sentencias contra legem, contratos viciados), no obstante lo cual, son vigentes... En una primera aproximacin, esto es lo que habitualmente se conoce como normas irregulares, expresin esta que utilizaremos para aludir a aquellas normas que si bien no son vlidas en un sentido abstracto, s gozan de una presuncin de validez que las transforma en legtimos referentes para que los ciudadanos adopten decisiones con relevancia jurdica, es decir, vinculantes. Validez, aplicabilidad y nulidad. Un anlisis comparativo de la teora del derecho y la dogmtica jurdica Prof.
93

Jos Luis Prez Trivio. Universitat Pompeu Fabra.

Barcelona. Ver: http://www.upf.es/dret/filos/curricu/jperez_archivos/aplicabilidad.pdf. En Colombia, por ejemplo, la nulidad de los actos administrativos slo es posible efectuarla por los

tribunales contencioso administrativos, y siempre se ha reputado como una actividad exclusiva y

c. Cul es la consecuencia de que se haya dictado una norma con omisin de algn requisito legal, hay privacin actual o potencial de validez del acto?;94 d. Pueden los privados desconocer unilateralmente la eficacia de un acto administrativo?95 e. Este principio es slo expresin de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin o tambin incorpora lo dispuesto en el artculo 6 de la Carta Fundamental? Y si lo incorpora las consecuencias de su infraccin son las mismas?96

excluyentemente judicial. Riascos Gmez, Libardo Orlando. Teora general del acto administrativo: el perfeccionamiento, la existencia, la validez y la eficacia del acto desde la perspectiva de la nulidad, la revocatoria y la suspensin de los efectos jurdicos. ver http://derechopublico.udenar.edu.co/ACTO_R1.htm. Respecto del control de legalidad ejercida por la Contralora General de la Repblica en Chile, que supone ciertas facultades ex ante -preventivas de ilegalidad- y ex post invalidatorias-, este control reconoce una especial limitacin en el inciso 3 del artculo 6 de su ley orgnica: La Contralora no intervendr ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carcter litigioso, o que estn sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor.
94

Si la privacin es actual y no potencial, cualquier ciudadano podra validamente adoptar decisiones

desconociendo los mandatos contenidos en un acto administrativo ilegal. En cambio, si la invalidez es slo potencial, como ocurre en materia civil, no podra desconocer el mandato si no es mediante la respectiva resolucin dictada por un rgano con competencia para ello (ya mediante invalidacin dictada por el propio rgano emisor, por el superior jerrquico o por un tribunal de justicia).
95

Se ha discutido en doctrina penal sobre la posibilidad de alegar como causal de justificacin la legtima

defensa, en un delito de alzamiento, propio o impropio, o de desobediencia, delitos contemplados en los artculos 121, 124 y 261 del Cdigo Penal, fundndola en que la actividad estatal resistida es ilegal, an cuando no exista una decisin de autoridad que as lo dispusiese. El profesor penalista, Francisco Muoz Conde, en su libro Derecho Penal, Parte Especial, 9 Ed., pg. 701, concluye que resulta difcil aceptarlo a la luz de lo fctico y de lo dispuesto en los artculo 57 y 58 de la Ley de Procedimiento Administrativo de Espaa, nuestro artculo 3 inciso final de la ley 19.880 (La que habla de la presuncin de validez de los actos administrativos).
96

Si el alegato de legtima defensa es improcedente, entonces se refuerza que el acto

administrativo slo deja ser invlido cuando ha sido declarado como tal por la autoridad competente. El artculo prescribe que los actos del Estado son vlidos en la medida que sus integrantes, previamente, se

encuentren regularmente investidos, que acte dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley. No puede desprenderse del texto del artculo 7 que una equvoca apreciacin de los hechos que dan origen al

No es nimo de los autores responder de una manera definitiva los cuestionamientos que ahora se plantean, sino slo enfocar esos puntos en el mbito del derecho de los contratos, donde existen supuestamente derechos adquiridos, sobre los cuales sus titulares gozaran de una especfica proteccin constitucional contenida en su artculo 19 nmeros 24 y 26.

i. La nulidad.

Al hablar del acto administrativo, ya nos hemos reconocido como partidarios de traspasar al mbito del Derecho Pblico, aunque con ello nos atravesemos situemos en el extremo opuesto de la evolucin actual del derecho administrativo, las teoras sobre inexistencia y nulidad desarrolladas dentro del Derecho Privado, fundndonos en las siguientes consideraciones:

ejercicio de una potestad hecha por la Administracin, y sobre todo en el mbito de las potestades discrecionales, sea constitutivo de un vicio que lleve envuelta necesariamente la nulidad del acto. Esta es la manera en que lo hemos interpretado para distinguirlo del artculo 6 de la Constitucin y de los efectos que dispone para su infraccin, que en ningn momento hace mencin de la nulidad, existiendo plena coherencia, adems, con lo sealado en el artculo 10 del Cdigo Civil. Vamos incluso ms all, o ms atrs, segn sea la perspectiva de nuestro lector. El artculo 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales expresamente prohbe al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos, por lo que un Juez, so pretexto de revisar la legalidad de la actuacin administrativa, al revisar el mrito, utilidad u oportunidad de una decisin del Ejecutivo haciendo el juicio de reemplazo de la decisin administrativa, podra estar entrometindose, por defecto, en el mbito de atribuciones de un poder distinto. Es ms, y aqu haremos un juicio menos jurdico y ms poltico, la democracia no puede ser la posibilidad de judicializar todas las decisiones administrativas, porque eso nos lleva a trasladar la evaluacin del mrito o acierto de la actividad estatal a los Tribunales de Justicia cuya integracin dista de ser democrtica o, incluso, transparente, considerando que la formacin de las quinas o ternas nunca son generadas en discusiones pblicas ni menos explicadas. Los fracasos de la Administracin no requieren de un padre supremo que los corrija, sino de la participacin ciudadana dispuesta a reemplazar o a criticar a sus mandatarios, pero si los mantiene, es porque asume que no hubo fracaso o no le intereso que lo hubiera.

a. La nulidad como institucin jurdica ocupa exactamente la misma funcin en el Derecho Civil que en el mbito del Derecho Pblico, es decir, da cuenta de la omisin o infraccin a una o ms normas, de fondo o forma, HABILITANTES para dictar un acto jurdico, privndolo de legalidad, ya que si su validez no ha sido cuestionado debidamente, nadie puede desconocer, sin acto de autoridad mediante, el acto ni sus efectos. b. En ambas ramas, el acto nulo implica una privacin potencial, no actual de sus efectos, una suerte de condicin resolutoria tcita de invalidez, por as decirlo, que requiere ser declarada por una autoridad competente para ello. Lo anterior ya no cabe discutirse en Chile dado que para los actos administrativos rige plenamente la presuncin de validez, sin excepciones, atendido lo prescrito en el inciso final del artculo 3 de la ley 19.880, que prescribe: Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional. c. En ambos sistemas la resolucin que declara la nulidad es constitutiva, no declarativa. Es decir, la nulidad para que sea tal requiere de una resolucin que la construya o forme, de forma que si ella no se da en el tiempo, al acto potencialmente nulo confirma su validez. El acto potencialmente nulo podra incluso ejecutarse y llevarse a cabo sin problemas en tanto no sea declarada

su nulidad, d. En uno y otro mbito del derecho, se requiere de una autoridad con competencia para declararla. Por lo que en uno y otro sistema el desconocimiento unilateral sin mediar rgano competente constituira una hiptesis de autotutela ilegal. e. El ordenamiento jurdico es uno, donde las divisiones entre uno y otro tipo de derechos es slo por motivos didcticos. Las exclusiones normativas requieren de texto expreso. f. El Cdigo Civil tiene pretensiones normativas que no slo abarcan los aspectos propios del Derecho Privado o Civil. De ello dan cuenta un sinnmero de artculos que hasta el da de hoy son aplicados por los jurisconsultos, tratadistas, jueces y profesores para argumentar sus opiniones en materia de Derecho Pblico, como, por ejemplo, cuando de la existencia o nacimiento de las personas se habla. g. Los efectos de las nulidades son siempre los mismos, a saber, la eliminacin del acto del sistema normativo y deber de retrotraer la situacin a la inmediatamente anterior de la dictacin del acto nulo, como si no hubiese existido. h. Si bien algunos concluyen que las nulidades de Derecho Pblico se regiran por su propio estatuto, y no por las normas del Cdigo Civil, desatienden lo dispuesto en el artculo 6 de la Constitucin para centrarse principalmente en el tenor del artculo 7 de la Constitucin. i. Ya en pocas pretritas, los maestros del Derecho Civil sostenan que la

teora de la nulidad en Derecho Pblico es contradictoria y poco precisa.97 j. Para concluir que la nulidad relativa no opera en el rea del Derecho Pblico no requiere ms que del propio Cdigo Civil, que en su artculo 1462 ordena: Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. k. El esquema normativo que aporta el Cdigo Civil a la regulacin de la nulidad, permite un esquema de anlisis ms riguroso y delimitado que el que hoy se da en el Derecho Pblico Chileno. l. La inexistencia, como un efecto jurdico negativo, es consecuencia de la ponderacin de ciertos elementos propios y comunes a los actos, que al no verificarse, privan al acto pretendido de cualquier efecto vinculante de un modo actual y permanente.98 Y estos elementos, la doctrina99 civil los reconoce como los elementos de existencia de los actos o contratos, sin los cuales o el acto no produce efecto alguno o deriva en otro diverso. m. En muchas ocasiones lo que se reconoce como nulidad de Derecho Pblico, en verdad, funcionalmente hablando, se esta refiriendo a irregularidades de distinta entidad presentes en un acto administrativo. Por ejemplo, que no concurran los requisitos mnimos para reconocerlo como tal, ya por carencia de voluntad, objeto o competencia, o que en ciertos casos hubo algn error de apreciacin de los hechos o hubo vicios en la motivacin.

97

Curso de Derecho Civil, Tomo 1. Alessandri, Somarriva y Vodanovic. 2 Ed. Editorial Nascimiento. 1945.

Pg. 542.
98

En ese sentido, segn creemos, Rodrguez Grez, Pablo. La inexistencia y la nulidad en el Cdigo Civil

chileno. Teora bimembre de la nulidad. Ed. Jurdica de Chile.

99

Rodrguez Grez, Pablo Ob, Cit., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. Cit, Len Hurtado, Avelino. Ob. Cit.

ii. La invalidacin.

En materia de actos administrativos unilaterales, en virtud de lo dispuesto en el artculo 53 de la ley 19.880: La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto.

Sin embargo, en la ley de contratacin administrativa nada se dijo al respecto en forma expresa, por lo que puede quedar la duda si el Estado, apelando al artculo antes trascrito, puede invalidar unilateralmente los procesos de compra o los contratos en los que se haya incurrido en algn tipo de omisin legal que afecte la validez del mismo.

En nuestra opinin, el Estado chileno, hasta el acto de adjudicacin, puede invalidar unilateralmente actos de trmite de un proceso de compra en el que detecte algn vicio de legalidad, con ciertas limitaciones, por cierto, que se establecen en el Captulo IV de la ley 19.880.

Y creemos esto porque estamos en presencia de actos administrativos de trmite, insertos dentro de un procedimiento de contratacin que culmina en la celebracin de un contrato entre el Estado y un particular.

El artculo 1 de la ley 19.880 dispone en la parte final de su inciso primero: En

caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicar con carcter de supletoria, estableciendo el carcter supletorio de la ley 19.880 para los procedimientos administrativos especiales que existan. Y el proceso de compra es un procedimiento administrativo compuesto por sucesivos actos que, en la bsqueda de los mejores oferentes, propende a la seleccin del oferente que mejor se adapte a los intereses pblicos mediante la adjudicacin de contrato.

Pero si bien la facultad invalidatoria del Estado es hoy expresa, excluyndose la discusin si tiene o no dicha facultad, no es una facultad ilimitada. Ya no cabe anular un acto de trmite por el slo hecho de existir algn vicio formal, se necesita algo ms. Esa suerte de culto a la formalidad pura, apareca como la salvacin de los formalistas que les permita poner la coherencia y correccin lgica del sistema jurdico en el ms alto de los pedestales de la Administracin, pero a la luz de las modificaciones legales citadas ya no ocupa ese lugar.

El artculo 13 de la ley 19.880 es, a nuestro entender, un artculo que innova y refresca la discusin en torno al principio de la legalidad, dado que incorpora a la estructura de validez del acto invalidatorio criterios que obligan a enfocar la validez de los actos administrativos desde un doble punto de vista, el material y el formal. Estos criterios son: el requisito esencial del procedimiento, perjuicio del interesado e intereses de los terceros.

El artculo 13 de la ley 19.880 expresamente seala: El vicio de procedimiento o

de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado. La administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.

Como se aprecia, los tres requisitos descritos son copulativos, de manera que faltando uno, el acto administrativo incorporado a la vida del derecho con infraccin a los requisitos de forma del mismo, no podr ser invalidado por la administracin.

Hoy, en los procedimientos administrativos sin perjuicio no hay nulidad.100 Lo que no contradice en modo alguno lo dispuesto en el Cdigo Civil, ya que, segn lo prescribe el artculo 10 de dicho cuerpo legal: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. En otras palabras, el artculo 10 del Cdigo Civil reconoce, al igual que el artculo 6 de la Constitucin, mecanismos distintos a la nulidad para recomponer los desajustes que pueden darse dentro del mbito de las contravenciones del ordenamiento jurdico.

100

Algo anlogo ocurre en el derecho procesal penal. El artculo 163 del Cdigo Procesal Penal dispone:

Nulidad de oficio. Si el tribunal estimare haberse producido un acto viciado y la nulidad no se hubiere saneado an, lo pondr en conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien estimare que la nulidad le ocasiona un perjuicio, a fin de que proceda como crea conveniente a sus derechos, a menos de que se tratare de una nulidad de las previstas en el artculo 160, caso en el cual podr declararla de oficio.

Ahora bien, la ley 19.880 permite trabar un procedimiento administrativo invalidatorio en un plazo de dos aos, contado desde notificacin o la publicacin del acto. Sin embargo dicho cuerpo legal no seal plazo alguno para recurrir judicialmente de las decisiones administrativas, de modo que, y siguiendo nuestro criterio, debera aplicarse en materia de nulidad de Derecho Pblico la regla de los 10 aos, aplicable a la nulidad absoluta,101 porque todo vicio administrativo es, a fin de cuentas, una violacin del Derecho Pblico.

Pero todo regla general tiene su excepcin. La ley 19.886, en cambio, s contiene un plazo legal para recurrir de la legalidad de los actos administrativos dictados en un procedimiento de contratacin, a saber el plazo de 10 das hbiles, contados desde el conocimiento del acto u omisin ilegal o desde su publicacin. El plazo resulta verdaderamente breve, si se tiene en cuenta teoras tan avanzadas como aquellas que sostenan la imprescriptibilidad de la nulidad de Derecho Pblico, pero es el prescrito en la ley.

Nos preguntamos si la Administracin, vencido el plazo de 10 das hbiles sealado en el artculo 24 de la ley 19.886, puede invalidar de oficio o a peticin de parte, un procedimiento administrativo, como es el de contratacin administrativa, en que ha caducado la facultad procesal de promover el contencioso administrativo.

101

Artculo 1.683 del Cdigo Civil.

Creemos que no, por las siguientes razones:

1. En una sociedad como la nuestra que, por mandato constitucional, aspira ser liberal e individualista, en principio, son los sujetos quienes tienen el derecho y el deber de evaluar individualmente sus necesidades y el modo de satisfacerlas, diseando a su arbitrio sus propias estrategias para enfrentar sus vidas; son ellos los llamados a evaluar sus propios intereses y si han sufrido algn perjuicio subsanable con la declaracin de nulidad del acto administrativo. De modo que si se deja pasar el plazo, debe entenderse que se ha querido convalidar el acto o, por lo menos, no hubo necesidad de corregir la normas irregular. Y si no lo han sentido, lo correcto es pensar que no ha habido perjuicio o por lo menos no existe el inters de repararlo. 2. La existencia de un vicio oculto102 que sea detectado con posterioridad por la administracin, podr dar lugar a otros mecanismos de recomposicin del ordenamiento jurdico, como son las sanciones penales o administrativas o, eventualmente, la nulidad del contrato que se haya generado, pero cuya declaracin, segn explicamos ms adelante, corresponde efectuarla al poder judicial y no al Estado. 3. El Estado de Chile reconoce y asegura a las personas derechos supuestamente preexistentes, encontrando un lmite a su actividad en estas garantas. Eso explica el por qu de las limitaciones a los actos administrativos

102

Nos referimos a aquellos elementos anteriores al acto que no se encuentran expresadas en el acto, como,

por ejemplo, podra ser el cohecho -la causa del acto no sera el bien comn sino el provecho personal del funcionario.

invalidatorios, cuando con ellos se poda conculcar derechos de terceros de buena fe. Los derechos procesales son atribuciones de la persona cuyo ejercicio queda radicado en su titular. Nadie, ni siquiera el Estado, salvo circunstancias muy precisas, usualmente ligada a casos de ausencia o incapacidad, puede ejercer esos derechos procesales sin el consentimiento del legitimado. Si el Estado, luego de haberse extinguido el derecho procesal para impugnar un acto del proceso de contratacin, invalida de oficio, invade esferas de poder, la de impetrar la actividad jurisdiccional del Estado, que pertenecen al individuo sin contar con alguna norma que lo avale. 4. Dentro de los procesos de contratacin, por regla general, habr ms de un oferente, de modo que todos ellos tendrn una legtima expectativa de ver concluido el proceso de contratacin si las distintas y sucesivas etapas del procedimiento se desarrollan sin que ninguno de los dems copartcipes lo haya impugnado. 5. Dentro de la nulidad administrativa, hoy prima la finalidad por sobre la pura formalidad. En un proceso de contratacin lo relevante es la seleccin del mejor bien para el Estado, y no el mero cumplimiento asptico103de las formalidades.

Pero qu ocurre cuando el contrato suscrito entre el Estado y el particular adolece de algn vicio de nulidad? puede aqul invalidarlo de oficio sin necesidad de recurrir a un rgano jurisdiccional?

103

Recogemos la segunda acepcin de esa palabra: fro, sin pasin.

En el artculo 6 del proyecto original se haca mencin a esta facultad, referida, eso s, a una suerte de hiptesis de incapacidad: La contratacin o adjudicacin que se realice con o a favor de personas que se hallen comprendidas en alguno de los supuestos del artculo anterior, deber ser invalidada por la Administracin, determinndose las responsabilidades civiles, administrativas y penales que fueren del caso y sin que el contratante tenga derecho a exigir indemnizacin alguna por este motivo.

Sin embargo, dicho precepto fue eliminado del texto definitivo, quedando plasmando como reflejo de las potestades exorbitantes del Estado la facultad modificatoria y revocatoria de la administracin para los casos que se indican en el artculo 13.

Repitiendo lo que ya hemos dicho al comenzar esta tesis, la igualdad contractual no dice relacin con una igualdad material en la que los contratantes deban tener necesariamente las mismas facultades contractuales, sino con el hecho de que los derechos contractuales sean vistos como de igual identidad, es decir, como derechos normativamente configurados que pueden ser llevados a sede judicial para su amparo incluso compulsivo y sobre los cuales se tiene una especie de derecho propiedad reconocido tanto en nuestra Constitucin como en el Cdigo Civil. Las fuertes prerrogativas del Estado se encuentran sealadas y reguladas en la nueva ley 19.886 en forma expresa, por lo que ya no hay necesidad, para saber cules son, de recurrir a complejos teoremas jurdicos, tan arbitrarios como

cualquier razonamiento que no pueda validarse ni demostrarse sobre la base de reglas jurdicas expresas interpretadas a la luz de las reglas de interpretacin del propio ordenamiento, arbitrarios como la tan difundida e incuestionada tesis de la nulidad de Derecho Pblico o la de la responsabilidad objetiva del Estado. A mayor abundamiento, nuestro ordenamiento jurdico constitucional no reconoce en el Estado una entidad supraprivilegiada que, como en un Estado socialista, pueda imponer sus designios de forma absoluta, sin limitaciones ni cuestionamientos, sobre los privados, aludiendo alguna supuesta preeminencia del inters social por sobre el privado. Nuestro ordenamiento no reconoce dichos privilegios. Muy por el contrario, los rechaza estableciendo una igualdad formal entre todas las personas sin distinciones de ningn tipo. Ello es lo que se previene y expresa en los artculos 1, 5 y 19 de la Constitucin, en especial en el prrafo tercero del numeral 24. Que el Estado pueda regular ciertas materias limitando los derechos de los particulares, en tanto respete los lmites constitucionales, no es un privilegio sino la manifestacin de un deber, y debe interpretarse de un modo restrictivo, de modo que si el Estado se encuentra facultado expresamente por el ordenamiento para restringir o alterar las condiciones contractuales slo podr hacerlo en los casos y condiciones prescritas por la ley y sin mermar las garantas constitucionales de las personas.

En fin, puestos los intereses pblicos con los de un privado en un conflicto, ambos son equivalentes e iguales, y quedan sometidos al mismo rgimen jurdico

preestablecido. 104

Dada la especfica ubicacin del artculo 13 en la ley 19.886, a saber, dentro del Captulo III, Prrafo 3 intitulado DE LAS FACULTADES DE LA

ADMINISTRACIN, donde no se hace mencin alguna a otra atribucin estatal unilateral de privar de efectos a un contrato que no sea la revocacin fundada en alguno de los 5 puntos del artculo 13, somos de la opinin de que se ha excluido para los contratos administrativos, a sabiendas o no del legislador, la facultad invalidatoria de la Administracin.

No hay manera de concluir que uno de los contratantes puede ser privado por el otro, a pretexto de una supuesta invalidacin, de su propiedad, sin que dicho acto no sea considerado expropiatorio, abusivo y parcial.

Y si bien el Estado podra considerarse inhibido de solicitar judicialmente la nulidad absoluta del contrato, dada la limitacin contenida en el Cdigo Civil que pesa sobre aquellos que han contratando sabiendo o debiendo saber del vicio, creemos que la solucin dada para los vicios incurridos por los representantes por la Ilustre Corte de Apelaciones de Talca, el 5 de diciembre de 1935, es la que encuadra mejor con la normativa del Cdigo Civil: la prohibicin para demandar la nulidad que establece el artculo 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido representado

104

Pg. 20 de esta memoria.

convencional o legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia inequvoca de su voluntad. 105 2. Publicidad y transparencia.

Estos principios, recogidos en el artculo 13 de la ley 18.575, hoy con reconocimiento constitucional expreso en el artculo 8 para la publicidad, han sido incorporados como pilares fundamentales comunes a todas las entidades administrativas pblicas del Estado, lo que de alguna manera viene a producir una modificacin del sentido y alcance de todas las normas referidas a la publicidad de los actos administrativos. Ambos principios, claro est, creemos que son expresin o reflejo de uno ms amplio que es el de la probidad administrativa.

La transparencia de la actuacin de la administracin significa que el Estado debe dar a conocer no slo los procedimientos sino que debe exponer y exhibir el contenido y fundamento de sus decisiones, segn lo prescribe el inciso segundo del artculo 13 de la ley 18.575. La publicidad, por su parte, se refiere a un aspecto distinto, si bien ligado al principio anterior, y es que los actos administrativos deben ser potencialmente106 de pblico conocimiento, al igual que los documentos que le sirven de fundamento.

Si en la transparencia se exige una accin de parte del Estado, que promueva el

105 106

Gaceta de los Tribunales ao 1935, segundo semestre, N 139, pg. 464. Cuando decimos potencialmente, aludimos a que los actos deben estar a disposicin de cualquiera, salvo

los secretos y cuando el acto tenga efectos individuales, en cuyo caso debern ser notificados.

conocimiento del contenido de su actividad, en la publicidad, al Estado le cabe una actitud ms pasiva en el entendido de que debe permitir a quien lo quiera acceder a la informacin emanada del Estado.

De estos dos principios slo uno tiene rango constitucional, incorporado mediante la ley 20.050 a la Constitucin Poltica del Estado en el artculo 8 que dispone: El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

Este artculo ha reformado totalmente la normativa referida a la reserva o secreto de la accin administrativa. Entendemos que la reserva legal se refiere no slo a que es materia de ley de qurum calificado la determinacin del tipo de acto administrativo como secreto, es ms restrictiva y fija una competencia exclusiva y excluyente para el legislador de tener que calificar las razones de la reserva o del secreto, pudindolo fundar, nicamente en alguna de las tres hiptesis que la propia Constitucin seala, a saber: 1) que la publicidad represente un entorpecimiento a la funcin administrativa; 2) que perturbe el derecho de las personas a su privacidad y 3) que implique un riesgo para la seguridad de la

Nacin o al inters nacional.

En consecuencia, a la luz de esta disposicin constitucional, creemos que se ha producido una limitacin a las facultades de las entidades pblicas de mantener en reserva ciertos documentos, a no ser que se refiera a actos o documentos que previamente hayan sido calificados como reservados por una ley de qurum calificado o en otra con mayores requisitos de formacin. As, por ejemplo, algunas de las limitaciones contenidas en el artculo 13 de la ley 18.575 se mantienen vigentes pero no as su inciso final,107 derogado tcitamente, a nuestro juicio, por el artculo 8 de la Constitucin.

Respecto de la ley 19.886 y de su reglamento, somos de la opinin que el principio de transparencia y publicidad se encuentra reflejado adecuadamente en su texto, con normas expresas sobre la publicidad tanto del Registro de Contratistas como del sistema de informacin de las compras y contrataciones (artculos 16 y 19 de la ley).

No obstante, respecto del sistema generado por la ley 19.886 y su reglamento, podra cuestionarse, el acceso a la informacin relacionada con los antecedentes de los proveedores, sealada en el artculo 94,108 porque expresamente se

107

Uno o ms reglamentos establecern los casos de secreto o reserva de la documentacin y antecedentes

que obren en poder de los rganos de la Administracin del Estado.

108

El inciso penltimo del artculo 94 del D.S. N 250, de 2004, de Hacienda, prescribe: Esta informacin ser

slo consultable por las Entidades, y no afectar la habilidad o inhabilidad de los Proveedores.

prescribe que esa informacin slo ser consultable por las Entidades (la autoridad administrativa).

Nosotros creemos que, a la luz del artculo 8 de la Constitucin, esa informacin ha pasado a ser pblica por dos razones: 1. No se contempla esta reserva de informacin en una ley de qurum calificado, y 2. No hay un fundamento constitucional para establecer la reserva de los datos materia de los antecedentes incorporados a la ficha de proveedores, porque su publicidad, a nuestro juicio, no puede ser considerada como atentatorio a algn derecho constitucional, como podran ser los contemplados en los nmeros 4, 5 o 24 del artculo 19 de la Carta Fundamental ni representa una amenaza a la seguridad nacional, tampoco es de inters nacional ni menos constituye una traba de la gestin administrativa.

La adecuada publicidad de los actos administrativos y de sus fundamentos, incluidos en estos los antecedentes de hecho, nos permite el acceso a informarnos sobre los actos de nuestros mandatarios, pudiendo fijar el alcance, sentido y utilidad de sus decisiones o indecisiones.

3. Control.

Aunque el mensaje de la ley 19.886 contiene a nuestro entender un esquema preciso y concreto del principio de control, haciendo la distincin entre control de oportunidad y legalidad y entre control administrativo y judicial, hemos querido referirnos a las normas legales que recogen ese enfoque del control.

La ley 18.575 prescribe como uno de los principios de la actuacin administrativa, comunes a todos los rganos de la Administracin del Estado, el de control, separndolo del de impugnabilidad, que se refiere a un especfico mecanismo de control, el judicial.

El artculo 11 del mismo cuerpo legal dice: Las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia. Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

La norma, segn se puede ver, hace una distincin entre control de eficiencia y eficacia en el cumplimiento de las metas y fines, el de legalidad y el de oportunidad de la actuacin administrativa.

En el artculo 21 B de la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica, a su vez, seala: la Contralora General, con motivo del control de legalidad o de las auditoras, no podr evaluar los aspectos de mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o administrativos, prohibindose expresamente a ese servicio pblico efectuar juicios sobre el mrito o la conveniencia de los actos administrativos para reparar la legalidad de un acto o al auditar una operacin administrativa.

El tema es relevante, ya que segn reza la tradicional forma de percibir el principio de legalidad de los actos administrativos, todo l debe estar sometido al ordenamiento, que es razn y medida del actuar administrativo. Los principios comunes a todos los rganos de la Administracin del Estado son parte integrante del ordenamiento, y un acto administrativo que atente contra uno cualquiera de ello, podra calificarse, a la luz de la doctrina tradicional, como ilegal.

Pues bien, si la mxima de todo acto administrativo es el bien comn, nos preguntamos cmo, o mejor dicho, bajo qu parmetros podemos calificar, sin miedo a representar slo una opinin, un acto como promotor del bien comn sin tener que calificar su mrito, conveniencia u oportunidad. La respuesta es simple, no hay manera de aproximarse siquiera al concepto de bien comn, a no ser que se emita un pronunciamiento sobre el mrito, la conveniencia u oportunidad del acto administrativo, que siempre debera tener como norte ese principio.

A nuestro entender la determinacin de si un acto respeta o no el principio del bien comn no pasar ms all de una opinin, por lo que no corresponde que otra autoridad que no sea el pueblo, as llamado por el artculo 5 de la Constitucin, lo juzgue mediante el ejercicio de la participacin ciudadana, revocando en la oportunidad que corresponda los mandatos que ha conferido a las autoridades que no lo han promovido o ratificndolos si lo han hecho.

Lo que hemos expresado en tono coloquial, quiere llamar a reflexin sobre los

adecuados alcances del principio de la legalidad y control y, por otra parte, alertar sobre un punto crucial en un Estado republicano y democrtico como se autodenomina el nuestro, La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. En otras palabras, no corresponde en una sociedad que se ve a s misma como democrtica, traspasar todo el control de los gobiernos a autoridades sin representacin que ni siquiera cumplen funciones de gestin, dado que ello constituye abiertamente un principio de aristocratizacin del gobierno, ya que, finalmente, sern ellos, los mejores, a modo de un consejo de ancianos, los que determinarn lo correcto, oportuno, conveniente o meritorio de una actuacin administrativa.

Los artculos 21 B de la 10.336 y el artculo 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales, son los escudos de nuestra posicin, que sospechamos no han tenido mucho eco ni en una ni en otra institucin.

Los contratos administrativos son parte del mbito de los actos discrecionales, por lo que los controles se encontrarn con tpicos ms difciles de delinear y criticar y en ocasiones slo podrn ser analizados por la propia autoridad administrativa, como, por ejemplo, en lo que respecta a la conveniencia de pedir una garanta, elegir ciertas especificaciones tcnicas, fijar o no un sistema de indemnizaciones e, incluso, la de decidir accionar judicialmente o preferir las tratativas extrajudiciales.

Es oportuno sealar que la Contralora General de la Repblica, limitando el mbito del control administrativo, ha declarado su incompetencia para conocer los reclamos de los particulares referidos a vicios que pudieran haberse ocurrido durante la tramitacin de un proceso de contratacin ya que la ley crea y regula en relacin con l un organismo jurisdiccional dotado de competencia para el conocimiento y resolucin de las materias a que sus disposiciones se refieren, fijando al efecto plazos y otras normas necesarias para regular el procedimiento, por lo que no resultan procedentes, en relacin con el mismo, otros trmites o instancias que los previstos al efecto en la normativa pertinente109.

Compartimos absolutamente las conclusiones de la Contralora, antes extractados, pero creemos que el razonamiento es incompleto y contiene errores que finalmente trastocan la argumentacin que compartimos: a. por una parte, la Contralora jams alude que su incompetencia opera en razn de que estos reclamos se refieren a cuestiones propiamente litigiosas, coincidiendo con la hiptesis contenida en el artculo 6 de la ley 10.336, La Contralora no intervendr ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carcter litigioso, o que estn sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor y b. la Contralora se equivoca, al decir que ello no obsta, de manera

109

Dictamen N 18740/04 de la C.G.R. Lo mismo se contiene en Dictamen N 55.887/04.

alguna, al ejercicio de las restantes atribuciones que corresponden a este Organismo Contralor, como, por ejemplo, las relativas al examen preventivo de juricidad de aquellos actos administrativos que emita la autoridad pertinente durante los procedimientos concursales de que se trata, y que se encuentren sometidos al respectivo trmite de toma de razn, las concernientes a la fiscalizacin ex post a travs de la funciones de inspeccin y auditora, y las relacionadas con la emisin de pronunciamientos de carcter general en todas las materias a que se refiere Ley N 19.886, y que se encuentren en el mbito de su competencia. El error existe porque, como ya vimos, todo vicio en que se incurra durante un proceso de contratacin, para ser considerado como tal, debe generar un agravio a uno de los participantes, lo que ser evaluado por el afectado, existiendo al efecto un procedimiento y un tribunal especial de justicia competente para conocer de esos asuntos, de forma que ser siempre una cuestin de naturaleza litigiosa, lo que debera provocar como consecuencia, la inhibicin de la Contralora General para conocer de esas cuestiones.

Para finalizar diremos que respecto de los contratos administrativos la autoridad administrativa est dotada de distintos mecanismos dispuestos en la ley para controlar los mritos, conveniencias u oportunidades de sus actos, entre otros el plan anual de compra, el registro histrico de los contratistas, la necesidad de contar con las autorizaciones presupuestarias previas a la adjudicacin y las facultades contenidas en el artculo 13 de la ley 19.886.

4. La formalidad.

La formalidad es un aspecto de la legalidad. Se encuentra incorporado al texto de la carta Fundamental de un modo expreso en su artculo 7, fijndose un efecto particular y preciso para el caso que se haya violentado.

Como principio se refiere a dos aspectos distintos del actuar pblico, por una parte alude a los procedimientos necesarios para crear la voluntad administrativa y, por otra parte, alude a la solemnidad o a la necesaria verificacin de una ritualidad para dar por existente una voluntad administrativa, ritualidad que en nuestro derecho se constituye, a lo menos, por plasmar la expresin de la voluntad en un documento.

En ambos casos la formalidad aludir a la necesaria ritualidad que debe concurrir para que la voluntad administrativa se exprese, sea como acto de trmite sea como acto de decisin conclusivo.

La formalidad como expresin de un acto conclusivo en el procedimiento de contratacin se expresa mediante una resolucin que adjudica o declara desierto el procedimiento.

Ahora bien, la formalidad como parte de la tramitacin de los sucesivos actos que llevarn finalmente a la autoridad a expresar su voluntad, se realiza mediante los mecanismos descritos y regulados en la ley 19.886 y su reglamento y en subsidio

por las normas de la ley 19.880.

Cabe tener presente, eso s, que el formalismo en los procesos de contratacin se encuentra de algn modo, en una senda distinta a la generalidad de los dems procedimientos administrativos, atendido que, segn lo dispone el artculo 13 de la ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado, estos se encuentran sujetos al principio de la no formalizacin, que bsicamente se traduce en que las formalidades deben ser mnimas y en caso de una omisin, no acarreara necesariamente la invalidacin del acto, salvo que recaiga sobre un trmite esencial y que genere un perjuicio al interesado.

Este principio de la no formalizacin, rico en consecuencias jurdicas110, traspasa al mbito del Derecho Administrativo el principio procesal de la nulidad sin perjuicio no opera, reconociendo el rasgo instrumental del procedimiento, con lo que hoy en Chile la formalidad de los procedimientos administrativos, que termina
110

El artculo 7 de la Constitucin, seala que: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura

regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o de las leyes. Toda contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que seale la ley. Pues bien, antes de la dictacin de la ley 19.880, este artculo implicaba que la omisin ms mnima en un procedimiento administrativo poda anular la decisin administrativa por muy fundada y necesaria que fuera, dada la expresin clara y tajante de su inciso final. Sin embargo, con el artculo 13 de la ley 19.880, se incorpora a los procedimientos administrativos esta suerte de flexibilidad expresada en la mxima la nulidad sin perjuicio no opera, con lo que una omisin formal del procedimiento que no tenga injerencia sobre el fondo del tema tratado, ya no implicar la nulidad o invalidez del acto administrativo, subsistiendo como tal, y sin que ello sea contradictorio con la nomenclatura usa por la Constitucin, por que se le incorpora como elemento estructural de las formalidades.

en una decisin de autoridad expresada mediante un acto oficial, slo busca objetivar la funcin pblica pero evitando la rigidez excesiva que no deja avanzar.

Lo que importa, para efectos de este trabajo, es tener presente que la sujecin a las formalidades de los procesos de contratacin descritos en el ordenamiento es mayor que la que pudiera verificarse en otro procedimiento administrativo, ya que la omisin de cualquiera de sus requisitos, implica la posibilidad de invalidar, va accin de impugnacin, el proceso de contratacin respectivo, sin necesidad de que la omisin deba recaer en un elemento esencial del procedimiento, bastando la sola omisin ms el inters actual en la invalidacin.

Ello, creemos, se refleja en el inciso tercero del artculo 10 de la ley 19.886 que prescribe: Los procedimientos de licitacin se realizarn CON ESTRICTA SUJECIN, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y tcnicas que la regulen. Las bases sern siempre aprobadas previamente por la autoridad competente.

Respecto de las limitaciones que existen para corregir la omisin o violacin de una formalidad nos remitimos a lo ya expuesto ms arriba.

5. igualdad.

Este es l ltimo principio que tiene referencia normativa, tanto a nivel constitucional como legal. Probablemente es uno de los ms importantes conos de las sociedades occidentales, tanto que constituye el paradigma ideolgico comn a todas las formas del pensamiento occidental. Jurdicamente hablando, por lo menos, es el pilar fundamental sobre la que se construye nuestro sistema: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y deben ser tratados y considerados de la misma forma por la ley, ergo por la autoridad.

La mxima de uso comn de que la ley pareja no es dura resume y refleja de un modo preciso las consecuencias de la igualdad.

Tanto la ley 19.886 como el reglamento se han construido notoriamente, a juicio nuestro, sobre la base de este principio, ya que la legalidad, la publicidad, la transparencia, el control y la formalidad, sobre todo esta ltima, son mecanismos que permiten disear estructuras administrativas tendientes a reducir los espacios de arbitrariedad, crendose espacios donde la igualdad formal queda

resguardada.

El Ejecutivo ha aludido en el mensaje de la ley 19.886, al principio de la igualdad como aquel que obliga a dar el mismo trato a los oferentes evitando que se discrimine si no es por razones estrictamente tcnicas, buscando entre distintos sujetos la mejor oferta que permita seleccionar el bien o servicio ms adecuado a

los intereses estatales. En sntesis, el principio exige que desde el comienzo del procedimiento de licitacin hasta la formalizacin del contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas.

Finalmente, tenemos la sensacin de que la formalidad y publicidad canalizada a travs de los sistemas informticos, ha reducido efectivamente los niveles de desigualdad entre los distintos oferentes del sistema pblico de compras, logrndose, por tanto, avanzar en esta materia en el sentido propuesto y previsto por el Ejecutivo.111

B.

PRINCIPIOS QUE NO CUENTAN CON ALUSIN LEGAL EXPRESA.

A continuacin nos referimos a tres principios de la ley que, a nuestro entender, no tienen la misma correlacin constitucional ni legal que los principios arriba explicados en el ordenamiento, por lo que para su definicin resulta necesario recurrir a otros textos y a la historia fidedigna de la ley 19.886.

Estos principios son los de: 1. Idoneidad del contratante; 2. Preeminencia del Estado; y 3. Facultades exorbitantes.

111

Al incorporarse la palabra igualdad y lo que expresa al discurso oficial, indefectiblemente se le incorpora

como expectativa legtima la de vivirla, por lo tanto una cuestin opinable y practicable.

1.

Idoneidad del contratante.

Este principio no estaba incorporado expresamente como regla general dentro del ordenamiento legal, si bien se encontraba y se encuentra reflejado en muchas normas reglamentarias que regulaban y regulan el acceso de los privados a contratar con el Estado.

Como siempre exista abundante jurisprudencia y doctrina tendiente a explicar la aplicacin de este principio para todos los contratos administrativos, a pesar de no existir normas especficas que dispusiese tal o cual requisito para contratar salvo las del Derecho Comn y aquellas normas de carcter especial que regulaban las relaciones con un Servicio Pblico en particular.

El principio busca fijar un cedazo para la contratacin, donde slo debera contratarse con aquellas personas que cuentan con cierta aptitud tcnica, financiera y, algunos agregaran, moral. La ley en su artculo 4 hace suyo el principio, con pretensiones de generalidad, sealando que: Podrn contratar con la Administracin las personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situacin financiera e idoneidad tcnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo los dems requisitos que ste seale y con los que exige el derecho comn Agregndose en el nuevo inciso cuarto que ningn rgano de la Administracin del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que ste tenga participacin, podr suscribir contratos administrativos de provisin de bienes o prestacin de servicios con los funcionarios directivos del mismo

rgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vnculos de parentesco descritos en la letra b) del artculo 54 de la ley N 18.575, ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, ni con sociedades de personas de las que aqullos o stas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o annimas cerradas en que aqullos o stas sean accionistas, ni con sociedades annimas abiertas en que aqullos o stas sean dueos de acciones que representen el 10% o ms del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.

Por su parte, el artculo 66 del Reglamento seala que: (p)odrn contratar con las Entidades, los Proveedores, que acrediten su situacin financiera y tcnica conforme lo dispuesto en la Ley de Compras y el presente Reglamento. Los Oferentes inscritos acreditarn su situacin financiera y tcnica a travs de su inscripcin en el Registro de Proveedores, sin perjuicio de otras exigencias que establezcan en cada caso las Entidades. Los Oferentes no inscritos lo harn con los documentos justificatorios que indiquen las bases respectivas. Las Entidades podrn exigir a los Adjudicatarios su inscripcin en el registro de Proveedores para poder suscribir los contratos definitivos.

Los artculos recin trascrito nos merecen las siguientes observaciones:

a.

El artculo se remite al reglamento para definir las aptitudes tcnicas y

financieras de los sujetos para poder contratar con la Administracin.

b.

Del artculo 66 del Reglamento se desprende que aquel oferente que haya

sido inscrito en el Registro de Proveedores podr justificar su aptitud para contratar, salvo que la entidad licitante haya dispuesto mayores exigencias a las necesarias para inscribirse en el Registro. c. Ahora bien, ni en la ley ni en el reglamento se contienen normas mnimas

de exigencia que fijen un rango bsico para saber cuando alguna persona tiene o no la aptitud tcnica o financiera para participar en los procesos de compra. d. Creemos que el Servicio Pblico llamado a fijar los criterios de evaluacin

de la aptitud tcnica financiera es la Direccin de Compras, porque es al que corresponde la administracin del sistema de informacin, segn lo seala el artculo 30 letra f de la ley 19.886. e. Sin embargo, hay algunos rasgos mnimos, a nuestro entender, que

deberan concurrir para que estemos ante una persona con capacidad financiera y tcnica para contratar con el Estado: i. Respecto de la aptitud tcnica: deber estar registrado o contar con alguien que s lo este, en los distintos registros que se exigen para ciertas labores, tales como los de los instaladores elctricos; ii. Respecto de la aptitud financiera: deber tener inicio de actividad, giro asociado a la actividad prestacional pretendida, patente municipal y solvencia, es decir, pasivo exigible menor que el activo realizable. Todos los requisitos que exponemos se fundan en el hecho de que la autoridad aparece no slo como un ejecutante de la ley sino tambin como su promotor; f. Hay requisitos adicionales a las sealadas en la ley, unas en el

Reglamento, otras en la ley 18.575 y otras en el derecho comn; g. Las de la ley 18.575, se agregaron con la ley 20.088 y que bsicamente

reproducen

las

incompatibilidades

prescritas

apropsito

de

la

probidad

administrativa; h. Las del Derecho Comn se refieren a las reglas sobre capacidad,

dispuestas en el Cdigo Civil en el artculo 1.445 y siguientes; i. El reglamento contempla implcitamente requisitos adicionales que los proveedores deben cumplir para contratar con la administracin. Estos requisitos son la solvencia, contemplado en los artculo 13 nmero 3 de la ley, y el 77 nmero 3 del reglamento, situacin tributaria al da, pago de cotizaciones previsionales y de salud, sin antecedentes penales por delitos que merezcan pena aflictiva, esta ltimas emanada del artculo 92 del Reglamento.

Sealado lo anterior, podemos decir que son requisitos mnimos que deben concurrir en un sujeto para que pueda contratar con la Administracin los siguientes: i. Capacidad tcnica, segn los requerimientos de la Direccin de Compras y

de la entidad licitante; ii. Capacidad financiera, segn los requerimientos de la Direccin de Compras

y de la entidad licitante; iii. Capacidad civil, de ejercicio y de goce, este ltimo referido a las

incapacidades especiales prescritas en el nuevo inciso cuarto de la ley 19.886112; iv.

112

Conducta tributaria y laboral irreprochable;

Las incapacidades especiales han sido tratadas por varios tratadistas del Derecho Civil, intentando

desentraar su naturaleza jurdica, si de ejercicio relativa o absoluta- o si ms bien constituye una hiptesis de incapacidad especial de goce, quedndonos con la tesis sostenida por el profesor Avelino Len Hurtado en su Libro ya citado, pgina 318.

v.

Capacidad moral, representada por la ausencia de una condena por un

delito que merezca pena aflictiva.

Suponemos que como muchas veces resulta difcil, oneroso, poco eficiente y prdida de tiempo determinar, por cada Servicio Pblico para cada operacin de compra, la concurrencia de los requisitos habilitantes para contratar con la Administracin, hubo necesidad de crear un sistema electrnico de Registro de Contratistas que es llevado por la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 16 de la ley 19.886, que, dicho sea de paso, prueba por el slo hecho de la incorporacin en l de una persona, su aptitud legal para contratar.

Las normas de la ley 19.886 y en especial la del D.S. N 250/2004, de Hacienda, son bastante claras por s mismas y slo haremos un esquema de ellas a modo de resumen:

i.

El registro de proveedores

Esta normado en los artculos 16 y siguientes de la ley 19.886, y en los artculos 80 y siguientes del Reglamento. El Reglamento ocupa un Captulo entero, el IX, compuesto por 7 prrafos.

El primer prrafo grafica la funcin general del Registro, consistente en la administracin informtica de una de las bases de datos referida a los

proveedores del Estado, y cuya incorporacin da cuenta que un sujeto tiene la aptitud legal mnima para contratar con la administracin. El segundo prrafo describe la modalidad de incorporacin al registro, resaltndose el hecho de que la decisin de incorporacin es de absoluta responsabilidad del proveedor. El tercer prrafo versa sobre la forma y requisitos mnimos de la evaluacin que el Estado debe hacer al recibir las solicitudes de incorporacin, evaluacin que recae sobre la Direccin de Compras. El quinto prrafo describe los requisitos adicionales a los tcnicos y financieros que los proveedores deben cumplir para tener la aptitud legal para contratar y las consecuencias que se derivan si estas condiciones se pierden por razones sobrevinientes. El sexto regula los datos que en las fichas administradas deben aparecer para consulta por las entidades. Finalmente, en el sptimo se contempla las causales de la eliminacin o suspensin de un privado de los registros de proveedores, adems de la publicidad relativa de los datos que le sirven de fuente para su confeccin.

Diremos, para terminar esta parte de la memoria, que existe una antinomia aparente entre los artculos 95 y 96 del reglamento, puestos en relacin con los artculos 92 y 93 del mismo cuerpo legal.

El artculo 92 nmero 3 prescribe expresamente: estarn inhabilitados para inscribirse en el Registro de Proveedores, los Proveedores que se encuentren en alguna de las siguientes circunstancias: 3. Haber sido condenado como consecuencia de incumplimiento de un contrato celebrado con alguna Entidad regida por la Ley de Compras, y siempre que no hayan transcurrido 2 aos a

contar desde la fecha de la sentencia.113 El artculo 93, por su parte, dispone: Si a un Proveedor inscrito le sobreviene alguna causal de inhabilidad con posterioridad a la inscripcin, sta ser dejada sin efecto. Se entiende que ste es un requisito que no slo debe concurrir al momento de solicitar la inscripcin sino que debe perdurar en el tiempo.

Pero, el artculo 95 nmero 2, para nuestra intranquilidad, confunde diciendo: La Direccin podr suspender por un perodo mximo de 2 aos a los Proveedores inscritos en el Registro, si concurre alguna de las siguientes circunstancias. 2. Si el Proveedor es condenado por incumplimiento contractual respecto de un Contrato de Suministro y Servicio, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y siempre que la Entidad afectada solicite a la Direccin su suspensin. El artculo 96 nmero 2, a su vez, establece la misma regla slo que redactado para una hiptesis en que las condenas sean reiteradas, es decir, dos o ms, sin individualizar el perodo de tiempo dentro del cual deberan verificarse.

Da la impresin de que los efectos de slo una condena por incumplimiento contractual que pesa sobre un proveedor, podran ser diversos: en un caso la prdida sobreviniente de un requisito para contratar, ergo causal de eliminacin del Registro, y en otro slo la suspensin para una sola condena. Sin embargo, la eliminacin puede ser temporal o definitivo, que es lo que regulan, en definitiva,

113

Las facultades estatales para revocar un contrato ante el incumplimiento es slo ante uno grave, por lo que

para otras ocasiones tendra que recurrir ante los Tribunales de Justicia para obtener la resolucin del contrato.

los artculo 95 y 96, respectivamente. Es decir, el artculo 92 y 93 del reglamento slo menciona la eliminacin, sin indicar si en forma temporal o definitiva.

2.

Preeminencia del estado.

En el mensaje de la ley 19.886 el Ejecutivo sostuvo que la preeminencia consista en que la Administracin, cuando contrata, no se encuentra en una situacin de igualdad frente a su contratante. Mientras ste satisface su inters particular, la administracin satisface el inters general. Las resultas de un contrato en su ejecucin son de suma importancia para la administracin, razn por la que la mutabilidad del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la administracin y que dinamizan la contratacin. La administracin tiene la facultad para contratar y dirigir la ejecucin del contrato; tiene poder tambin, para modificar el contrato si durante su ejecucin se dan hechos que as lo justifiquen, compensando debidamente al contratante; y tiene la atribucin de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales de justicia al respecto .

Antes de continuar, queremos detenernos en las afirmaciones que se contienen en las lneas que subrayamos en estos prrafos del mensaje, por que no compartimos lo que en ellos se afirma.

La frmula de que en un contrato administrativo las partes no se encuentran en situacin de igualdad, fundado en que el Estado sostiene la representacin del inters pblico, de mayor trascendencia y preeminencia que el inters particular, es una postura poltica que resultara coherente, por ejemplo, en un Estado socialista, pero no bajo nuestro ordenamiento constitucional.

La Constitucin, se construy sobre un pilar de viejo cuo, el individualismo, donde los individuos gozan de ciertos derechos anteriores a las prerrogativas del Estado, que no pueden ser violentados ni an a pretexto de salvar al colectivo en su totalidad, reflejando una concepcin sobre la condicin humana que podra resumirse en que los individuos se incorporan a la sociedad en la medida que les sea til y pertenecern a ella mientras esa condicin subsista.

Entre estos derechos anteriores al Estado,114 supuestamente esenciales, y que, segn el legislador, emanan de la naturaleza humana, estn todos los garantizados por la Constitucin. Uno de ellos, es el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Y son bienes incorporales los derechos, los que, a su vez, son reales o personales.115 Cuando se ha pactado un contrato, este ha generado derechos personales sobre los cuales se tiene un derecho propiedad. Por otra parte, la Constitucin Poltica de la Repblica garantiza la igualdad en la reparticin de las cargas pblicas, sin excepcin, por lo que no se puede en nuestro ordenamiento, sin que medie la respectiva compensacin econmica, exigir a un ciudadano un servicio o una contribucin que en y para una nica ocasin slo a l le corresponda dar, an cuando sea coadyuvante de la gestin pblica por mediar un contrato administrativo.

114

La Constitucin enumera las 26 garantas como quien recita las tablas de multiplicar, es decir, no en un

sentido creativo, sino memorativo.

115

Fallo del Tribunal Constitucional del 16 de Julio de 1982 en causa Rol N 12.

No porque haya celebrado un contrato a cambio de una suma de dinero, el privado est obligado durante la vida del contrato a desmejorar su situacin en beneficio de la Nacin asumiendo una verdadera carga pblica adicional por haber firmado el contrato. No puede ser esa la posicin correcta.

Tal como ya lo observramos ms arriba, en la nota al pie 20, si bien las legislaciones de otros pases hispano parlantes contemplan la facultad de alterar las condiciones del pacto, reconocen siempre el derecho del proveedor de recibir una justa reasignacin de precio por el uso de esa facultad.

Esa lgica, que se contena en el proyecto original, se funda en el reconocimiento y respeto que el legislador tiene por la motivacin absolutamente especulativa e interesada que pueda tener el proveedor, donde no se le exige ni puede exigir un deber altruista para con el Estado.

Se entiende, entonces, que a pesar del inters social, representado por el Estado en este mundo de coordinaciones conductuales expresados en el contrato administrativo, no se puede desconocer, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, el inters privado incorporado al rgimen contractual. En razn de ello, la ecuacin econmica del contrato se vuelve en intangible para el Estado, reconocindosele a la persona el derecho a no ser privado de su contraprestacin o a no ser gravado por el Estado sin la adecuada compensacin.

Sabemos que la doctrina contempornea116 representa al contrato administrativo como una forma concertada de administrar, donde el privado coopera, ante el llamado que se le hace, con los fines del Estado, a cambio, por cierto, de una contraprestacin previamente pactado. Y sera esto, el hecho de que la Administracin, para el logro de sus fines, puede operar a travs del privado mediante la suscripcin de un contrato, lo que explicara el principio en comento.

Pero esa concertacin entre Estado y privado, se hace a travs de un contrato que, para bien o mal, en Chile, crea derechos personales a favor del privado, sobre los cuales tiene un derecho de propiedad reconocido y garantizado por el Estado en su Carta Magna. Y no se justifica, constitucionalmente hablando, que el adjudicatario de un contrato administrativo, por ese slo hecho, tenga que soportar cargas adicionales que pueden desajustar la legtima expectativa de percibir el beneficio econmico previsto a cambio de su prestacin, obligndolo a contribuir a cuenta de su patrimonio a la concrecin de una finalidad que, supuestamente, es para todos los habitantes de la repblica.

La lgica de la Constitucin del 80 vari notablemente en relacin de su precursora, la del 25, respecto de las garantas referidas a las cargas pblicas y la propiedad.

En efecto, la Constitucin del 25, dispona lo siguiente en su artculo 10, nmero 9:

116

En ese sentido Moraga Klenner, Claudio. Apuntes sobre contratacin administrativa sin publicar.

La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: 9 La igual reparticin de los impuestos y contribuciones, en proporcin de los haberes o en la progresin o forma que fije la lei; y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. Slo por lei pueden imponerse contribuciones directas o indirectas, y, sin su especial autorizacin, es prohibido a toda autoridad del Estado y a todo individuo imponerlas, aunque sea bajo pretesto precario, en forma voluntaria, o de cualquier otra clase. No puede exijirse ninguna especie de servicio personal, o de contribucin, sino en virtud de un decreto de autoridad competente, fundado en la lei que autoriza aquella exaccin.

La redaccin del equivalente de la Constitucin actual no es igual y, en especial, no contempla esta forma personal de contribucin, que se representaba en la del 25 como excepcional a la regla general sobre la igualdad en las cargas pblicas.

Por otra parte la Constitucin del 25, en el numeral 10 del artculo10, dispona para la garanta referida a la propiedad: La inviolabilidad de todas las propiedades, sin distincin alguna. Nadie puede ser privado de la de su dominio, ni de una parte de ella, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial o de espropiacin por razn de utilidad pblica, calificada por una lei. En este caso, se dar previamente al dueo la indemnizacin que se ajuste con l o que se determine en el juicio correspondiente. El ejercicio del derecho de propiedad est sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del rden social, y, en tal sentido, podr la lei imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los intereses jenerales del Estado, de

la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblicas.

Muy distinta y ms completa para unos, exagerada para otros, es la redaccin del numeral 24 del artculo 19, que hace mencin expresa al dominio sobre derechos personales, incluyndolo dentro de la garanta de que nadie puede ser privado de ella si no mediare una expropiacin.

Por otra parte, la Constitucin del 80 agreg una garanta absolutamente nueva en su numeral 26, como es la fijar un lmite de contenido al legislador, en el sentido de que los derechos contenidos en la Constitucin del 80 no pueden ser regulados de un modo que resulte ilusorio el ejercicio de los mismos.

Hemos recurrido a la Constitucin del 25 para demostrar que la actual Constitucin Poltica plasma una concepcin marcadamente ideolgica en torno a la relacin entre Estado y privado, donde el individuo, finalmente, prima por sobre las necesidades colectivas representadas por el Estado.

Siguiendo la misma lgica del mensaje del Presidente al legislativo, el artculo 28 del proyecto original, a su vez, indicaba que: Una vez perfeccionado el contrato, el rgano o servicio respectivo podr introducirle modificaciones por razones de inters pblico, originadas en necesidades nuevas o causas imprevistas. Las modificaciones debern justificarse expresamente en la resolucin que las disponga, procediendo compensar al contratante con las indemnizaciones pertinentes, en caso de perjuicio, de acuerdo a lo que disponga el Reglamento.

Las controversias que se susciten entre el contratante y el rgano contratante respecto de dicha indemnizacin, se resolvern en conformidad a lo sealado en el Captulo VIII.

Las bases de licitacin establecern el monto mximo de las nuevas prestaciones que el contratante puede estar obligado a realizar, o que le pueden ser disminuidas en virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, as como el plazo mximo dentro del cual podr ordenarse la modificacin del contrato. Si las bases nada dicen a este respecto, el monto mximo de estas nuevas prestaciones o de la reduccin de las pactadas no podr exceder del 40% del monto total de las prestaciones originalmente convenidas, considerando el valor definido en el contrato, y no podrn ser requeridas en una fecha posterior al cumplimiento de la mitad del plazo total del contrato, salvo que haya acuerdo con el contratante. Las modificaciones del contrato se harn mediante resolucin fundada expedida por el jefe superior del servicio respectivo, la que deber fundarse, adems, en el informe favorable de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, cuando ello proceda de acuerdo al artculo 25, letra b).

Tanta facultad del Ejecutivo, adems de las normas sobre compensaciones, finalmente no fue incorporada en el texto definitivo de la ley 19.886. No tenemos antecedentes sobre qu motivos tuvo en vista el Ejecutivo para excluirlas, pero hoy no se encuentran incorporadas.

3.

Facultades exorbitante de la administracin.

De hecho lo nico referido a estas facultades unilaterales del Estado sobre el contrato, se encuentra en el artculo 13 de la ley, que redactado de forma taxativa, prescribe: Los contratos administrativos regulados por esta ley podrn modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas: a) La resciliacin o mutuo acuerdo entre los contratantes. b) El incumplimiento grave de las obligaciones contradas por el contratante. c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejores las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato. d) Por exigirlo el inters pblico o la seguridad nacional. e) Las dems que se establezcan en las respectivas bases de licitacin o en el contrato. Dichas bases podrn establecer mecanismos de compensacin y de indemnizacin a los contratantes. Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas debern ser fundadas.

La norma reconoce mecanismos de correccin de los contratos, formulando taxativamente cinco hiptesis que, al configurarse, habilitan al Estado a adoptar una de las medidas en ella sealadas, resolver o modificar el contrato.

En relacin a ellas, que se abordan a continuacin, las hemos agrupados en dos categoras, segn si importan un quiebre al sistema de contratacin privada o no.

i.

Facultades de la Administracin que no importan un quiebre al sistema de

contratacin privada.

Si bien las facultades exorbitantes del Estado son abordadas como principio de la ley 19.886, ella est regulada expresamente en el artculo 13 antes trascrito.

La mayora de ellas se encuentran contempladas dentro del Derecho Comn y, a juicio nuestro, admitiendo que los contratos representan una forma de coordinacin conductual entre partes para cubrir riesgos econmicos, no importan una violacin al derecho de propiedad que las partes tienen sobre sus contratos ni tampoco alteran los principios del Derecho Comn que los rigen.

a.

La resciliacin

La primera de las hiptesis es un claro ejemplo, porque las cosas se deshacen como se hacen, y en este caso el contrato nace por el consentimiento y se extinguir por mutuo acuerdo, con los lmites, por cierto, comunes a todos los actos: que no haya dolo, fuerza, error, objeto o causa ilcita ni se haya omitido una o ms solemnidades que pesan sobre el acto.

Los lmites estatales, adems de las sealadas, incluirn las autorizaciones administrativas respectivos y el paso de los controles de legalidad preventivos.

La resciliacin es reflejo de aquel aforismo que reza, las cosas se deshacen como se hacen. Atendido lo anterior, y en vista de que las autoridades poseen facultades expresas e implcitas, cuando para la celebracin de un contrato se

exige la presencia de una autoridad, necesario ser contar con su anuencia para ponerle fin anticipadamente, mediante esta figura de mutuo acuerdo que, dicho sea de paso, podr revestir el carcter de otro contrato como es el de transaccin extrajudicial si es que se producen concesiones mutuas.

b.

Incumplimiento grave de las obligaciones del contratista.

Antes de analizar esta causal de terminacin del contrato, haremos una distincin entre incumplimiento puro y simple y el incumplimiento grave de una obligacin.

El Cdigo Civil, en lo que respecta a los efectos de los incumplimientos contractuales, no ha hecho una calificacin de tipos de incumplimiento basado en criterios de magnitud. Lo que s ha hecho es calificarlos sobre la base de la motivacin del incumplimiento, a saber, si fue con dolo o culpa y, en esta ltima, si fue con culpa levsima, leve o grave, equiparndose esta ltima al dolo. La doctrina, por su parte, hace una distincin entre incumplimiento basado en el tipo de obligacin inconclusa, si principal o secundaria, lo que tendra un mbito de aplicacin relevante en el tema de la mora purga la mora. Pero, en la ley 19.886 se prescribe otra cosa, a saber, la facultad administrativa de declarar la resolucin por incumplimiento grave de las obligaciones del contratista, distinta, por tanto, a todo otro incumplimiento que no sea grave, y sin alusin a si fue cometida con culpa o dolo. Para este caso pueden existir opiniones variadas sobre si se requiere o no de culpa o dolo en el incumplimiento grave del contratista de sus obligaciones, pero lo cierto es que la ley no lo expres.

Sin perjuicio de lo anterior, a nuestro entender, la dogmtica al referirse al incumplimiento contractual usualmente lo expone desde la dimensin del reproche, es decir, para referirse a las consecuencias que puedan atribuirse a una conducta culposa o dolosa. Y cuando se resalta el incumplimiento contractual desde su aspecto objetivo, o sea, slo desde la verificacin de la falta total y definitiva de cumplimiento, sin ms, usualmente se alude a una especfica forma de extinguir las obligaciones, a saber, a la prdida de la cosa o imposibilidad en el cumplimiento.

En atencin antes lo sealado, concluimos que el artculo 13, letra b, de la ley 19.886 se ha referido a la posibilidad del Estado de poner fin unilateralmente al contrato cuando el contratista, mediando una falta adecuada de cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones, ha incumplido gravemente ellas, bastando la sola declaracin administrativa en ese sentido sin necesidad de intervencin judicial. La presente hiptesis es efecto de lo que en doctrina se conoce como la condicin resolutoria tcita, prevista en el artculo 1489 del Cdigo Civil y que, en resumen, tiene su fundamento en que las prestaciones recprocas de los contratos se sostienen y legitiman mutuamente. Por lo que si alguien incumple, libera al otro, a su vez, de la obligacin de sostener su compromiso en orden a cumplir con lo pactado. Lo nico que vara para los contratos administrativos es que cuando el incumplimiento es grave, es decir, de mucha entidad o importancia, no se requiere de la impetracin judicial para constituir en mora al deudor, bastando la declaracin en tal sentido de la autoridad administrativa.

Fundamos lo anterior en que habra sido innecesario incorporar expresamente la facultad del Estado de resolver un contrato administrativo si no era para sealar que el Estado puede unilateralmente y en forma administrativa, poner fin a un contrato administrativo cuando se produce un caso de incumplimiento grave de una obligacin del proveedor.

Por otra parte el contrato administrativo ser siempre bilateral, y en materia de contratacin administrativa, las normas del derecho privado cumplen una funcin integradora, segn lo dice el artculo 1 de la ley 19.886, por lo que las normas contenidas en el artculo 1.489 del Cdigo Civil se aplican plenamente a los contratos administrativo, sin necesidad de remisin expresa.

Esa interpretacin, adems, mantiene una adecuada coordinacin con las normas de la ley 19.880, que establece en forma expresa la presuncin de legalidad de los actos administrativos y de su naturaleza ejecutiva sin necesidad de

reconocimiento judicial previo.

Ahora bien, si el incumplimiento no es grave pero la Administracin entiende que hubo alguno importante para sus intereses o derechos, le cabe la posibilidad de recurrir a los tribunales ordinarios de justicia para pedir la resolucin o el cumplimiento forzoso, ambos con indemnizacin de perjuicios. Ello en atencin a las facultades dispuestas en el artculo 1489 del Cdigo Civil que, segn razonamos ms arriba, tambin se aplican al Estado acreedor.

En conclusin, el Estado slo podr declarar la resolucin unilateral de contrato cuando el contratista, por culpa o dolo, haya incurrido en un incumplimiento grave de alguna de sus obligaciones contractuales. Cuando la Administracin resuelva el contrato deber, al fundarlo, razonar sobre las obligaciones inconclusas, qu conducta del contratista es reprochable y de qu forma tiene injerencia grave en el incumplimiento.

c.

Estado de notoria insolvencia del contratista.

La tercera facultad del estado en los contratos administrativos regulados por la ley 19.886, contemplada en la letra c) del artculo 13 de dicha ley, alude a una especfica hiptesis de prdida de capacidad sobreviniente del contratista, a saber, la de no tener la capacidad econmica para contratar con el Estado, subsanable, eso s, para este caso, cuando se prestan mayores garantas al Estado de fiel cumplimiento del contrato.

Una similar solucin prev el Cdigo Civil en su artculo 1496 para el caso de insolvencia, que constituye una hiptesis de caducidad del plazo, de suma importancia en los contratos de tracto sucesivo o de obligacin diferida, ya que permite exigir anticipadamente el cumplimiento del contrato o la resolucin del mismo, segn como lo juzgue necesario el acreedor.

d.

Causales pactadas por las partes.

El quinto de los supuestos se encuentra establecido en la letra e) del artculo 13 de la ley 19.886 que seala Los contratos administrativos regulados por esta ley podrn modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas: e) Las dems que se establezcan en las respectivas bases de licitacin o en el contrato. Dichas bases podrn establecer mecanismos de compensacin y de

indemnizacin a los contratantes. La norma no es ms que el reconocimiento de la soberana que la voluntad tiene en los contratos administrativos, pudiendo las partes obligarse en forma ms severa que el sealado en la ley, en consecuencia, tambin para pactar distintos mecanismos de correccin de la vida contractual, adems de las sealadas en el artculo 13 de la ley 19.886.

Ahora bien, los lmites de contenido de las casuales pactadas por las partes, por cierto, estarn determinados por los comunes a todo acto o contrato: capacidad o competencia, voluntad exenta de vicios, solemnidades, objeto y causa lcita.

ii.

Facultad de la administracin que podra importar un quiebre al sistema de

contratacin privada: la resolucin por inters pblico o seguridad nacional.

Esta facultad de la Administracin, contemplada en el artculo 13, letra d), de la ley 19.886, est referida a justificar los trminos o modificaciones contractuales fundados en el inters nacional o su seguridad.

Lo primero que resalta en esta facultad, es el hecho de que la ley no haya

simplemente facultado al Estado para terminar los contratos unilateralmente como cualquier otra persona podra hacerlo en un arrendamiento de cosas cuando no se ha fijado plazo o ste no esta determinado por el servicio especial al que esta destinado, en un arrendamiento de servicios o en el mandato,117 sino que lo limite a dos fundamentos: al inters pblico o la seguridad nacional.

117

Artculo 1.951 del Cdigo Civil, dem 1.999 del Cdigo Civil, dem 2.009 del C.C., dem 2.164 del C.C.

Entendemos que respecto de los contratos de compraventa con obligaciones pendientes de cumplirse porque estn diferidas en el tiempo, se configura una facultad excepcional en que invocando el inters pblico o la seguridad nacional, la Administracin puede revocar el contrato.

Pero an a pesar de lo expuesto, como en la contratacin administrativa existira una suerte de preeminencia del Estado por sobre el privado, resultara paradjico que este ltimo al hacer uso del derecho contractual de revocacin en a lo menos dos figuras contractuales regulados por la ley 19.886, a saber, en el arrendamiento de servicios materiales e intelectuales, se encuentre ms limitado que cualquier otro sujeto puesto en la misma situacin. Si se hubiese omitido esta norma, por efecto de la supletoriedad de las normas del Derecho Privado, el Estado podra haber revocado contratos unilateralmente sin necesidad de fundamentarlo nicamente en el inters pblico o la seguridad nacional.

Por otra parte, se encuentra implcito en la frmula legal el reconocimiento del derecho del privado sostener y ejecutar el contrato, ergo, obtener su utilidad esperada, manteniendo el dogma liberal de los derechos individuales como lmites del actuar del Estado, reconociendo, eso s, una facultad excepcional de intervencin expropiatoria en sentido material al Estado cuando se trate de cuidar al conjunto de la sociedad, ya en razn de su inters o por razones de seguridad.

Los motivos expuestos nos llevan a creer que el legislador vio en la facultad estatal de revocacin de los contratos regulados por la ley 19.886, algo

excepcional y, por ello, lo regul y limit a las dos causales expuestas, reconocindole a los privados en condiciones normales un derecho personal a su prestacin. En consecuencia, creemos que el legislador, al redactar la norma en comento, supuso que el contratista tiene la propiedad sobre sus derechos contractuales, garantizndole que no ser privado de ello de no mediar un motivo que sea causal suficiente para aducir el inters pblico o la seguridad nacional. Insistimos en nuestra postura de que aun cuando se apele al inters superior de la nacin, la seguridad nacional o a una supuesta preeminencia del inters pblico sobre el privado, nuestro ordenamiento constitucional reconoce el derecho de propiedad sobre derechos y le reconoce exactamente las mismas garantas y protecciones que a la propiedad que se pueda tener sobre las cosas corporales. Aludimos tambin al artculo 19 nmero 26 de la Constitucin que impide al legislador restringir los derechos garantizados por la Constitucin de un modo que haga irrisorio, ilusorio dice nuestro legislador, el ejercicio de los mismos. Y, finalmente, la garanta de la igualdad en las cargas pblicas, en que los tributos y cargas que se imponen a los ciudadanos para el logro de fines colectivos deben hacerse sin respecto de determinada persona, en forma proporcionada y justa.

En consecuencia, una vez perfeccionado un contrato entre un privado y el Estado, los derechos que de l emanan se incorporan al patrimonio del proveedor a ttulo de propietario. Y para que alguien pueda ser privado de lo suyo, debe concurrir una expropiacin en la forma prevista y regulada en el artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.

En caso de que quiera modificarse el contrato en razn del inters pblico o la seguridad nacional, tambin debern ser de ndole tal que no perturben la esencia de los derechos personales que emanan del contrato.

Ahora bien, an aceptando que el artculo 13 nmero 3 de la ley sea constitucional,118 no contempla, como s lo haca el proyecto original, un mecanismo de compensaciones que permita al Ejecutivo cubrir los imprevistos contractuales cubriendo los intereses pblicos y los privados. Hoy la norma faculta a la entidad licitante a agregar en las bases de licitacin un mecanismo de compensacin y de indemnizaciones a favor de los contratistas, pero no lo prescribe como obligatorio. Nadie esta obligado a efectuar esfuerzos adicionales por la patria, cuestin que en nuestro ordenamiento tiene pleno reconocimiento constitucional en vista de lo dispuesto en los artculos 1, 5 y 19 nmeros 2, 16, 21, 22, 23, 24 y 26 de la Constitucin: igualdad formal de las personas, derechos anteriores al Estado, igualdad en las cargas pblicas, limitaciones administrativas y econmicas para ser privado de la propiedad y, finalmente, norma de clausura y lmite a toda la potestad legislativa del Estado referida a los derechos constitucionales.

Lo anterior es tan radical que, an existiendo una urgencia excepcional, a pesar de lo extremo que parezca, un sujeto no puede ser compelido a soportar individualmente la prdida de su propiedad sin la debida compensacin econmica

118

La idea se desarrolla con mayor detencin ms arriba en este mismo trabajo.

que la reemplace, por disponerlo el artculo 45 de la Constitucin.

En fin, todo el entramado constitucional se construye sobre el reconocimiento de que, an en situaciones muy extremas, los individuos no pueden ser privados de lo suyo sin que se les sustituya econmicamente el bien.

Concluimos que las razones expuestas dejan entrever que la regla de facultar al Estado modificar o poner trmino unilateralmente a un contrato por inters pblico o seguridad nacional en relacin a la facultad discrecional para fijar mecanismos de compensacin no es clara, por lo que podemos recurrir a otro mecanismo de interpretacin que no sea nicamente el gramatical, nos referimos al sistemtico. El artculo 1.999 del Cdigo Civil, aplicable a los contratos de la ley 19.886, contiene una regla que dispone: Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecucin. Por consiguiente, el que encarg la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

Esta regla es aplicable para todos los arrendamientos de servicios materiales o inmateriales y a los servicios regulados por el mandarlo en atencin a lo prescrito en los artculos 2006 y 2012 del Cdigo Civil.

En fin, si la ley contempl esta regla en el mbito de la contratacin privada con un mecanismo expreso de compensacin, con consideraciones sobre utilidades previstas a modo de una ecuacin econmica del contrato, no vemos razn para no aplicarlo en el mbito de la contratacin administrativa regulada por la ley 19.886.

Por tanto, el Estado, a nuestro juicio, en el uso de su facultad revocatoria por razones de inters pblico o seguridad nacional, debe liquidar al contratista en la forma sealada en el inciso segundo del artculo 1.999 del Cdigo Civil, a falta de otra norma expresa. Pero an ms, donde exista la misma razn debe existir la misma disposicin, por lo que la regla contenida en el inciso segundo del artculo 1.999 del Cdigo Civil debe aplicarse para todos los casos contenidos en el artculo 13 letra d) de la ley 19.886, incluso si recayere en un contrato de compraventa.

Por otra parte, dado que la facultad analizada puede implicar una restriccin, rige la garanta contenida en el artculo 19 nmeros 24 y 26 puestos en relacin con el numeral 20, de manera que existir un lmite para modificar un contrato en ejecucin fundamentalmente expresada en esos numerales del artculo 19 de la Constitucin, cual es que la variacin no puede significar para el contratista una carga que altere la equivalencia de las prestaciones inicialmente convenida, porque de otro modo se le estara obligando a aportar de lo suyo, a ttulo gratuito, para la concrecin de un fin pblico, lo que repugna la lgica de los derechos a la igualdad en las cargas pblicas y a la propiedad.

Concluimos, por tanto, que la letra d) del artculo 13 de la ley 19.886, interpretada en forma aislada, sera inconstitucional porque da la impresin de permitir al Estado, sin mediar indemnizacin alguna, despojar de lo suyo al contratista o imponerle aportes gratuitos sin la respectiva indemnizacin que permita mantener el equilibrio entre las partes. Por ello, la solucin pasa por una interpretacin que aplique el artculo 1.999 del Cdigo Civil.

2.

LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIN.

Ya hemos tratado distintos aspectos del contrato administrativo como mecanismo de vinculacin entre el Estado y los privados, por lo que corresponde, ahora, referirnos al mecanismo de seleccin que debe utilizar el Estado para elegir a su cocontratante.

Debemos recordar que en diciembre del ao 2003, ChileCompra public la versin preliminar del reglamento de la ley 19.886 en su portal web, con el fin de conocer la opinin de todos los participantes del mercado de las compras pblicas. Se recibieron ms de 1000 propuestas. Posteriormente se efecto una jornada de discusin con ms de 40 abogados expertos de organismos pblicos, Asociacin de Municipios y gremios. Todo este proceso estuvo supervisado por la filial chilena de la organizacin no gubernamental Transparencia Internacional.119 De todos

119

Informacin extractada de www.chilecompra.cl

estos antecedentes se logr redactar el actual reglamento de la ley 19.886.

A nuestro entender, estos sistemas de seleccin tienen su fundamento constitucional en los artculos 1, 5, 19 N 2, 20, 21, 22 y 23, de donde emana el deber del Estado de no discriminar arbitrariamente y de promover la libre competencia entre los agentes econmicos del pas.

Dado que la demanda del Estado por servicios tiene impacto significativo en la economa de un pas, en Chile al Estado le corresponde hacer esa intervencin a travs de mecanismos impersonales y objetivos que impidan el beneficio directo o indirecto a favor de una o ms personas en perjuicio de otros. Esta necesidad de transparentar los procesos de seleccin ha influido sustancialmente sobre el rasgo intuito personae de los contratos administrativos, ya que las consideraciones de seleccin deben ser objetivos, abordables por cualquier oferente. El Estado debera celebrar un contrato no por la confianza que tiene puesto en el oferente, sino en razn de que l cumpli con las exigencias de confianza dispuestas previamente por la autoridad para adjudicar el contrato.

Todo lo referido a los procesos de compras pblicas de contratos de suministro y de servicios, con exclusin de aquello que haya sealado la ley, se regula en la ley 19.886 y en el respectivo reglamento, el D.S. del Ministerio de Hacienda N 250, de 2004, sin perjuicio a la facultad de cada entidad para regular la normativa interna aplicable a los procesos de contratacin respetando las normas sealadas.

Los procesos de compra o de seleccin del oferente, estn regulados en los artculos 5 y siguientes de la ley 19.886 y 7 y siguientes del Reglamento.

Nuestra legislacin divide los procesos de compra en cuatro, a saber: la licitacin pblica, la licitacin privada, la contratacin directa de entre varios oferentes o con un slo oferente y los convenios marco, este ltimo incorporado por la ley 19.886.

Todos ello deben, por regla general, realizarse a travs del Sistema de Informacin administrado y licitado por la Direccin de Compras, que, como se sabe, se encuentra en el portal informtico con direccin Internet

www.chilecompra.cl. En esto, Chile marc una diferencia con los pases vecinos, dado que estableci como regla general para la realizacin del proceso, un sistema informtico en su totalidad, salvo casos excepcionales contenidos en el artculo 62 del reglamento120 y para la entrega de documentacin que slo tiene soporte papel, como, por ejemplo, las copias de las escrituras pblicas, planos y

120

El artculo 62 dispone: Licitaciones en soporte papel. La Entidades podrn efectuar los Proceso de

Compras y la recepcin total o parcial de ofertas fuera del Sistema de Informacin, las siguientes circunstancias: 1. Cuando existan antecedentes que permitan presumir que los posibles proveedores no cuentan con los medios tecnolgicos para utilizar los sistemas electrnicos o digitales establecidos de acuerdo al Reglamento, todo lo cual deber ser justificado por la Entidad Licitante en la misma resolucin que aprueba el llamado a licitacin. 2. Cuando haya indisponibilidad tcnica del Sistema de Informacin, circunstancia que deber ser ratificada por la Direccin. 3. Cuando en razn de caso fortuito o fuerza mayor no es posible efectuar los Procesos de Compras a travs del Sistema de Informacin. 4. Cuando no exista de manera alguna conectividad en la comuna correspondiente a la Entidad Licitante para acceder u operar a travs del Sistema de Informacin. 5. Tratndose de contrataciones relativas a materiales calificadas por disposicin legal o por decreto supremo como de naturaleza secreta, reservada o confidencial. En el caso de las garanta, planos, antecedentes legales, muestras y dems antecedentes que no estn disponibles en formato digital o electrnico, podrn enviarse a la Entidad Licitante de manera fsica, de acuerdo a lo que establezcan en cada caso las Bases.

otros.

De lo prescrito en la ley y el reglamento podemos definir cada proceso de compra de la manera siguiente:121 Convenios Marco: Procedimiento de Contratacin realizado por la Direccin de Compras considerando principalmente los planes anuales de compra de las entidades, para procurar el suministro directo de bienes o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y dems condiciones establecidas en dicho convenio. Licitacin o Propuesta Pblica: Es un procedimiento de carcter concursal mediante el cual la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuesta, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. Es la regla general, por tanto de aplicacin supletoria, y es obligatoria para adquisiciones iguales o mayores a 1.000 UTM. Licitacin Privada o Restringida: Procedimiento administrativo de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas, que no pueden bajar de tres, para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. Trato o contratacin directa: Sistema de seleccin de carcter

121

artculo 2 de la ley 19.886 y 7 de del reglamento.

excepcional, que por la naturaleza o circunstancias de la adquisicin, debe realizarse sin los requisitos previos de los procedimientos anteriormente sealados, que, por regla general, es de carcter concursal.

Ahora bien, lo que nos importa recalcar en esta parte, es que todos estos procedimientos cumplen la misma funcin en la contratacin administrativa, a saber: la de servir como mecanismos de seleccin del contratante y, tal vez lo ms importante, establecer la va adecuada y legal para formar el consentimiento entre el Estado y los privados. En efecto, si el proceso de compra es el mecanismo para formar el consentimiento, en atencin a lo sealado en el artculo 1 de la ley 19.886, las normas sobre formacin del consentimiento contenidos en el Cdigo de Comercio se aplican, en subsidio, a las normas de Derecho Pblico que rigen la materia.

El otro efecto que tiene la funcin de seleccin y formacin del consentimiento, dice relacin con los derivados del error de derecho del ciudadano, abordados por la doctrina mediante la teora del enriquecimiento injustificado que, segn jurisprudencia uniforme en nuestro pas, administrativa y judicial, obliga al Estado a rembolsar los servicios o bienes otorgados por sus sbditos por el slo hecho de haberlos recibido, donde los errores de la Administracin o de los ciudadanos son slo imputables al Estado y no a los que han prestado un servicio, radicando los

efectos econmicos del error de derecho en el patrimonio del Estado.122

Pues bien, a la luz de las normas contenidas en la ley 19.886, en su reglamento y en el Cdigo Civil, especialmente en sus artculos 8, 706, 1452, 1462, 1468, 1470, 1687 y 2295 y 2297, para hechos asociados a los contratos administrativos regulados por la ley 19.886, hoy corresponde hacer una distincin entre la obligacin inexistente y la nula, ya que para el primer caso, las reglas que gobiernan sus efectos, son las del pago de lo no debido, y para el segundo, las reglas referidas a la nulidad.

Es importante ver la diferencia: o se entiende que la obligacin an no ha nacido o, si ha nacido, sta es nula. De otro modo se permitira a los privados sustraerse de la aplicacin de la ley con slo alegar su desconocimiento sobre las normas reguladoras de las compras pblicas dictadas por el Poder Legislativo y se apreciara como existente o vlido lo que, en definitiva, no lo es.

Hoy, en Chile, todo contratista sabe o tiene la posibilidad cierta de conocer la normativa que regula el proceso de seleccin en un contrato administrativo. Y decimos cierta porque la transaccin comercial opera a travs de un sitio en Internet que contiene todos los vnculos oficiales referidos a los procesos de compra y planes anuales, donde el manejo en estas tcnicas supone por defecto cierta habilidad y conocimiento del proveedor que, a lo menos, lo describir como
122

A modo de ejemplo fallo de la E. Corte Suprema. 1 de Diciembre de 1997, R.G.J. N 210, pgina 55.

un sujeto capaz de leer y escribir el castellano, por lo tanto, capaz de recibir, procesar y emitir mensajes en el mismo idioma. No se explica, por ejemplo, que un contratista est de buena fe cuando acuda a dar un servicio porque ha sido llamado por telfono por algn funcionario pblico, cuando sabe, o no puede menos que saber, que la seleccin del Estado se hace imperativamente por las vas ya mencionadas y en forma electrnica. A mayor abundamiento, la buena fe, a nuestro juicio, en este caso no podra presumirse, ya que implicara suponer que el privado, a pesar de su error de derecho, esta de buena fe, situacin excepcional a la luz de la normativa del Cdigo Civil, y tambin, por qu no decirlo, de lo dispuesto en los artculos 6 y 7 de la Constitucin, de manera que, a lo menos, debera probarlo ante un tribunal de justicia por las vas legales correspondientes.

A.

CONVENIO MARCO.

La procedencia de los convenios marco queda a criterio de la Direccin de Compras. Sin perjuicio de lo anterior, una vez generado el convenio marco las entidades pblicas regidas por la ley 19886, con excepcin de las municipalidades y Fuerzas Armadas, debern obligatoriamente adquirir los bienes o servicios objetos del convenio a travs de ese sistema de compra. Pero las entidades antes sealadas podrn excusarse de recurrir al convenio marco cuando obtuvieren condiciones ms ventajosas que las del convenio, respecto de los bienes y servicios a adquirir.123

123

artculo 8 e inciso 2 del artculo 15 del reglamento de ley 19886.

B.

LICITACIN PBLICA.

Conforme lo dispone el artculo 9 del reglamento de la ley 19886, cuando no proceda la contratacin a travs de un convenio marco, aparece la licitacin pblica como la regla general de celebracin de contratos de las entidades pblicas.

La licitacin pblica es obligatoria en los casos de contrataciones que superen el monto de las 1000 UTM, salvo los casos del artculo 8 de la ley 19886, y del artculo 10 y siguientes del Reglamento (licitacin privada o contratacin directa).

C.

LICITACIN PRIVADA.

Si bien tanto la ley como el reglamento tratan las hiptesis de procedencia de la licitacin privada y la contratacin directa en forma conjunta, en lo que sigue hemos separado su tratamiento con un fin didctico.

Del estudio complementario del artculo 8 de la ley 19886 y del artculo 10 del Reglamento, logramos determinar los casos de licitacin privada, sin olvidar que en cualquiera de los casos que sealaremos siempre se podr realizar la contratacin, previa licitacin pblica, si as lo estimare la entidad licitante.

Se aplicar la licitacin privada en los casos fundados que a continuacin se

sealan:

a) Si en las licitaciones pblicas respectivas no se hubieren presentado interesados. Las bases que se fijaron para la licitacin pblica debern ser las mismas que se utilizaron para la licitacin privada. Si las bases son modificadas, deber procederse nuevamente como dispone la regla general, es decir, va licitacin pblica.

A nuestro juicio la regla contemplada en el artculo 8 letra a de la ley contempla una regla de aplicacin general que, bsicamente, dispone la subsidiariedad de los procedimientos de compra donde, a falta de uno, se debe recurrir necesariamente a otro y a falta de ese a otro y, as, sucesivamente. En consecuencia, creemos que en ausencia de la licitacin pblica no puede la autoridad administrativa recurrir a la contratacin directa omitiendo la licitacin privada, cuando ella sea procedente, o sea, en todos los casos del artculo 8 de la ley 19.886, salvo los enumerados en las letras c), d), f) y g), que son aquellos donde la compra no requiere de cotizaciones, y la letra h, que es un caso de contratacin directa como ya veremos.

Desde el punto vista poltico-jurdico creemos que esta regla general no tiene sentido dado que la contratacin directa con cotizaciones va Internet cumple idntica funcin a la licitacin privada. An ms, por regla general se hace a oferente indeterminado, en contrario a la licitacin privada que es a oferente determinado. Es claro que esta regla es un remanente de los antiguos

sistemas de compras que no se realizaban a travs de un portal electrnico nico.

b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realizacin de un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales;

c) Si se tratara de convenios de prestacin de servicios a celebrar con personas jurdicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional.

En todos los casos sealados anteriormente, deber acreditarse la concurrencia de tal circunstancia publicando las respectivas resoluciones en el sistema de informacin, conforme lo dispone el artculo 44 del reglamento.

D.

CONTRATACIN DIRECTA.

Se aplicar la contratacin directa en los casos fundados que a continuacin se seala:

a) Si en las licitaciones privadas respectivas no se hubieren presentado interesados. Las bases que se fijaron para la licitacin privada debern ser las mismas que se utilicen para contratar directamente. Si las bases son modificadas, deber procederse nuevamente como dispone la regla general.

Ahora bien, a nuestro juicio, si en la contratacin directa no concurre ningn oferente, la entidad podr recurrir a la contratacin directa sin necesidad de cotizar;

b) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolucin fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catstrofes contenidas en la legislacin pertinente.

Sin perjuicio de la validez o invalidez del contrato, el jefe superior del servicio que haya calificado indebidamente una situacin como de emergencia, urgencia o imprevisto, ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales, dependiendo de la cuanta de la contratacin involucrada. Esta multa ser compatible con las dems sanciones administrativas que, de acuerdo a la legislacin vigente, pudiera corresponderle, y su cumplimiento se efectuar de conformidad a lo dispuesto en el artculo 35 del decreto ley N 1.263, de 1975;

c) Si slo existe un proveedor del bien o servicio;

d) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusin pudiere afectar la seguridad o el inters nacional, los que sern determinados por decreto supremo;

e) Cuando, por la naturaleza de la negociacin, existan circunstancias o caractersticas del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratacin directa, segn los criterios o casos que seala el artculo 10 nmero 10 reglamento de la ley 19886, es decir:

i. Si se requiere contratar la prrroga de un contrato de suministro o de servicios, o contratar servicios conexos, respecto de un contrato suscrito con anterioridad, por considerarse indispensable para las necesidades de la Entidad y slo por el tiempo en que se procede a un nuevo proceso de compras, siempre que el monto de dicha prrroga no supere las 1000 UTM;

ii. Cuando la contratacin se financie con gastos de representacin en conformidad a las instrucciones presupuestarias correspondientes;

iii. Cuando pueda afectarse la seguridad e integridad personal de las autoridades siendo necesario contratar directamente con un proveedor probado que asegure discrecin y confianza;

iv. Si se requiere contratar consultoras cuyas materias se encomiendan en consideracin especial de las facultades del proveedor que otorgar el servicio por lo cual no pueden ser sometidas a un proceso de compras pblico. A nuestro entender, el proveedor debera, a lo menos, contar con profesionales especializados y de probada trayectoria;

v. Cuando la contratacin de que se trate slo pueda realizarse con los proveedores que sean titulares de los respectivos derechos de propiedad intelectual, industrial, licencias, patentes y otros. A nuestro entender el bien o servicio debe, adems, ser el nico satisfactor124 que este disponible en el mercado. A modo de ejemplo, la Coca-Cola es duea de ciertas bebidas pero existen otras compaas que producen el mismo satisfactor. Recordamos que el Estado, en el ejercicio de esta facultad, debe tener presente las normas de la Ley Antimonopolio, por lo que no puede ni debe otorgar a particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades econmicas, salvo reserva legal expresa en ese sentido.125

vi. Cuando la magnitud e importancia que implica la contratacin se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razn de la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisin de los bienes o servicios requeridos, y siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza. Hacemos presente lo dicho anteriormente para el caso iv.

124

La expresin es de Max Neef, Manfred et al. (1986). Desarrollo a escala humana: Una opcin para el

futuro. Development Dialogue, N. especial. P. 9-93. Son los satisfactores los que definen la modalidad dominante que una cultura o una sociedad imprimen a las necesidades. Los satisfactores no son bienes econmicos disponibles sino que estn referidos a todo aquello que, por representar formas de ser, tener, hacer y estar, contribuye a la realizacin de necesidades humanas (distincin entre necesidad satisfactor).
125

Artculo 4 del Decreto N 511 de 1980.

vii. Cuando se trate de la reposicin o complementacin de equipamiento o servicios accesorios, que necesariamente deben ser compatibles con los modelos, sistemas o infraestructura previamente adquirida por la respectiva Entidad.

viii. Cuando el conocimiento pblico que generara el proceso licitatorio previo a la contratacin pudiera poner en serio riesgo el objeto y la eficacia de la contratacin de que se trata.

f)

Cuando el monto de la adquisicin sea inferior al lmite que fije el reglamento, es decir iguales o inferiores a 100 UTM. En este caso se aplicar lo dispuesto en el artculo 51 del Reglamento.126

126

El artculo 51 del reglamento dispone: Contrataciones menores a UTM 100 (Cotizaciones). En el caso de

las contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM, las Entidades podrn acudir al Trato Directo efectuando las cotizaciones a travs del Sistema de Informacin. No obstante, las cotizaciones podrn efectuarse fuera del sistema en las circunstancias previstas en el artculo 62 del presente Reglamento. En estos casos el fundamento de la resolucin que autoriza dicha contratacin se referir nicamente al monto de la misma y su publicacin se entender efectuada al completar y cursar el formulario electrnico de la respectiva cotizacin en el Sistema de Informacin, por el funcionario competente. Las cotizaciones que realicen las Entidades a travs del Sistema de Informacin sern siempre abiertas a todos los Proveedores. Los plazos entre la cotizacin y el cierre de recepcin de ofertas se fijarn por cada entidad atendiendo al monto y complejidad de la adquisicin, considerando particularmente el tiempo requerido para que los proveedores preparen sus ofertas. Con todo, el plazo mnimo que debe mediar entre la publicacin de la cotizacin y la recepcin de las ofertas ser de 5 das corridos anteriores a la fecha de recepcin de las ofertas. No obstante, el plazo sealado precedentemente podr rebajarse hasta 48 horas en el evento que se trate de la contratacin de bienes o servicios de simple y objetiva especificacin, y que razonablemente conlleve un esfuerzo menor en la preparacin de ofertas. En este caso el plazo no vencer en das sbados, domingos o festivos, ni un da lunes antes de medio da cuando la adquisicin se ha publicado el da viernes anterior. Excepcionalmente se podr invitar a un mnimo de tres Proveedores del rubro de manera selectiva. En este caso los Proveedores seleccionados por la Entidad Licitante debern estar directamente involucrados en negocios relacionados con los bienes y servicios objeto de los Trminos de Referencia. Las Entidades debern elegir a Proveedores con

En todos los casos sealados anteriormente, deber acreditarse la concurrencia de tal circunstancia.

En los casos previstos en las letras sealadas anteriormente, salvo lo dispuesto en la letra d), las resoluciones fundadas que autoricen la procedencia del trato o contratacin directa, debern publicarse en el Sistema de Informacin de Compras y Contratacin Pblica, a ms tardar dentro de las 24 horas de dictadas.

Siempre que se contrate por trato o contratacin directa se requerir un mnimo de tres cotizaciones previas, salvo que concurran las causales de las letras c), d), f) y g) del artculo 8 de la ley 19886. Se hace presente que la referida a la letra f son todas las sealadas en el artculo 10 nmero 7 del Reglamento de la ley 19.886.

V.

ESQUEMA DE LOS PROCESOS DE COMPRAS.

1.

GESTIONES PREVIAS COMUNES A LOS PROCESOS DE SELECCIN:

Antes de iniciar cualquier proceso de contratacin, el organismo pblico debe contar con las siguientes condiciones y exigencias:

los cuales tengan cierta expectativa de recibir respuestas a las cotizaciones solicitadas. La Entidad Licitante podr efectuar la contratacin, cuando habindose solicitado cotizaciones abiertas slo recibe a lo menos una oferta y el resto de los invitados se excusa o no muestra inters en participar. En todo caso, la resolucin que adjudique deber especificar los criterios de evaluacin que, estando previamente definidos en los Trminos de Referencia, hayan permitido al oferente obtener la calificacin de oferta ms conveniente.

a) La facultad legal para la celebracin del contrato pretendido, que depender del texto de la Ley Orgnica Constitucional de cada Servicio Pblico. Existe legislacin comparada, como en Colombia127 y Costa Rica,128 que expresamente otorga a las entidades pblicas autonoma para decidir qu contratos celebrar y qu lmites de contenido darles.

b) En rigor, el Estado requiere de una evaluacin de la necesidad a satisfacer por el bien o servicio que se quiere contratar y que se condiga con la finalidad pblica del Servicio. Sin nimo de volver sobre nuestras inquietudes en torno a como percibir el principio de legalidad de la Administracin o de las distinciones entre facultades regladas y discrecionales, slo repetiremos que, a nuestro juicio, este aspecto de la actividad administrativa es muy difcil de fiscalizar sin que se produzca una intromisin de dudosa legalidad en actividades que son propias de un servicio pblico dado que necesariamente para juzgarla se requiere analizar la oportunidad, el mrito o conveniencia del acto.

c) El servicio debe confeccionar un Plan Anual de Compra. La ley 19.886 innov en esta materia al obligar a los servicios pblicos regidos por su normativa a disear anticipadamente un Plan Anual de Compras, que contempla la lista de bienes o servicios en forma referencial que la entidad proyecta o planifica comprar o contratar para el ao calendario. Este es un instrumento pblico de planificacin que los Servicios Pblicos obligatoriamente deben generar. Exige que en l se
127 128

Artculo 40 de la Ley N 80. Artculo 3 de la Ley de Contratacin Administrativa de Costa Rica.

indique detalladamente los bienes y servicios que se contratarn mes a mes, con indicacin de su especificacin, nmero y valor estimado, la naturaleza del proceso... y la fecha aproximada en la que se publicar el llamado a participar, tal como lo exige el artculo 98 del Reglamento. En la legislacin comparada tambin se contempla una obligacin semejante, agregndose en algunos casos, la obligacin expresa de coordinarlo con la planificacin presupuestaria de la respectiva entidad.

Este Plan debe ser publicado, por lo que los privados podrn, a su vez, planificar sus ofertas conforme a este instrumento.

Si bien en Chile, el Plan Anual no es vinculante, tiene injerencia en la planificacin presupuestaria.129 Como en l deben reflejarse las fechas probables de adquisicin, el Estado, que debe contar con la imputacin presupuestario respectiva anterior a la adjudicacin, debera tambin, por defecto, tenerlo reflejado presupuestariamente en el tem respectivo.

La otra funcin que el Plan Anual tiene, es la de ser un instrumento de evaluacin como de control de la gestin de compras, ya que como cada institucin, por expreso mandato legal, debe evaluar anualmente los resultados de los contratos celebrados, as como el de su rendimiento, necesario ser cotejar esos datos con la planificacin efectuada para ese perodo.

129

En Panam, esto es expreso en el artculo 32 de su ley de contratacin pblica.

d) La autorizacin presupuestaria, la que en nuestra legislacin slo debe concurrir obligatoriamente antes del momento de efectuar la adjudicacin, segn lo seala el artculo 3 del Reglamento. Ello quiere decir que no es obligatorio hacerlo antes de dar inicio al proceso de compra, aun cuando pareciera ser razonable que as fuera para evitar perjuicios fiscales por incumplimiento contractuales. De hecho, podra ocurrir que una entidad pblica de comienzo a un proceso de seleccin sin la imputacin necesaria y que al momento de adjudicar no haya suplementado la cuenta respectiva, retrasndose, en consecuencia, la adjudicacin sobrepasando los plazos legales e incurriendo el Estado, eventualmente, en un retraso culpable que pudiere dar origen a responsabilidades civiles o administrativas. En pases como Costa Rica, Mxico, Nicaragua, Bolivia y Argentina, la autorizacin del gasto debe hacerse antes de iniciar siquiera el proceso de seleccin, lo que nos parece razonable.

La actividad administrativa normativamente debera expresar la ejecucin de un plan predispuesto por la Administracin. Esta planificacin debe tener, a su vez, una expresin contable o financiera que se expresa en las planificaciones presupuestarias de cada ao respectivo. Si bien el diseo presupuestario no es una actividad exenta de desaciertos, ello no quiere decir que por ese slo hecho se constituya en un antecedente ms entre otros que debe considerar el Estado al actuar. La planificacin implica seriedad y la eliminacin de las improvisaciones. Por lo tanto, para prevenir estructuralmente desajustes producidos por las improvisaciones, a nuestro juicio, convendra ligar los procesos de contratacin a

los egresos fiscales desde su inicio mediante la mecnica de las imputaciones presupuestarias que, por su parte, podrn hacerse slo si en las cuentas respectivas del presupuesto se han provedo los recursos necesarios, presupuesto que, a su vez, debera reflejar en su bosquejo las proyecciones, entre otras, del Plan Anual de Compras.

e) La determinacin de un representante de la entidad respectiva, quien ser el nico que podr participar en el proceso electrnico, quedando bajo su responsabilidad la filtracin de su clave maestra o de las secundarias, para su ingreso en la red.130

f) Debe proyectarse el posible monto de las contrataciones, para los efectos de determinar el mecanismo de contratacin aplicable que, por cierto, ser de responsabilidad de la entidad contratante. En caso que no sea posible determinar dicho monto, las Entidades debern efectuar la contratacin correspondiente a travs de una licitacin pblica dado que es el procedimiento de contratacin de carcter general y supletorio.

2.

REGLAS GENERALES DE UN PROCESO DE COMPRA PBLICA.

A.

CONVENIO MARCO.

130

vase el artculo 7, inciso 2, del reglamento, que permite la representacin de la entidad por la Direccin

de Compras.

a. Las generales y comunes a todo proceso de compra.

b. La Direccin de Compras, de oficio o a peticin de uno o ms organismos pblicos, generar para uno o ms bienes o servicios, un convenio marco que implica la licitacin y adjudicacin de los mismos. Deben efectuarse evaluaciones peridicas de las necesidades recurrentes de los servicios pblicos regulados por la ley 19.886, en razn de que la direccin efectuar peridicamente estos procesos de compra para suscribir convenios marco, considerando, entre otras cosas, los planes anuales de compras de cada entidad.

c. Finalmente, los dems procesos previos son los comunes a los de la licitacin, los que se tratarn a continuacin.

B.

LA LICITACIN PBLICA.

Tngase presente que, al ser este el procedimiento de aplicacin general, sus normas se aplican en forma supletoria a todos los dems procedimientos de compra pblica

1. Requisitos de la etapa precontractual.

a. Requisitos comunes a todo proceso de compra.

b. Llamado pblico, que se hace a travs de los sistemas de acceso que mantenga disponible la Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Adems, se pueden realizar avisos en la forma que indica el reglamento, que ms adelante veremos.

c.

Aprobacin de las bases y modificacin de las mismas: las bases de una licitacin deben ser aprobadas por acto administrativo de la autoridad competente del respectivo organismo pblico. Cuando se modifiquen antes del cierre de ofertas, deber otorgarse un plazo prudente, atendidas las circunstancias, con el fin de que todos los oferentes proveedores e interesados puedan conocer y adecuar su oferta a tales modificaciones.

d. Determinacin de las condiciones de las bases: las bases de licitacin debern establecer las condiciones que ayuden a lograr la mezcla ms conveniente entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, futuros o presentes. La Entidad licitante debe preocuparse no slo del precio; adems, debe tomar en cuenta todos los elementos que afecten los beneficios o costos que se espera obtener con el bien o servicio. Por ltimo, el organismo licitante no debe olvidar jams el principio general para la determinacin de las bases de propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que se pretende contratar y ahorro en sus contrataciones; y no se debe afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes ni establecer diferencias arbitrarias entre stos.

e. Formulario de las bases: la Direccin de Compras tendr formularios de bases, disponibles en el sistema de informacin, que cada entidad deber completar y adaptar a sus necesidades y procesos de compra particulares, siempre dentro de los lmites de la Ley 19886 y su reglamento.

f.

Contenido mnimo de las bases. El artculo 22 del reglamento de la Ley 19886 indica expresa y claramente que las bases debern contener, en lenguaje preciso y directo, a lo menos las siguientes materias:

1. Los requisitos y condiciones que deben cumplir los oferentes para que sus ofertas sean aceptadas. 2. Las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar, las cuales debern ser genricas, sin hacer referencia a marcas especficas. En el caso que sea necesario hacer referencia a marcas especficas, deben admitirse en todo caso, bienes y servicios equivalentes de otras marcas o genricos agregndose a la marca sugerida la frase o equivalente. 3. Las etapas y plazos de la licitacin, los plazos y modalidades de aclaracin de las bases, la entrega y la apertura de las ofertas, la evaluacin de las ofertas, la adjudicacin y la firma del contrato de suministro y servicio respectivo y el plazo de duracin de dicho contrato. 4. La condicin, el plazo y el modo en que se compromete el o los pagos

del Contrato de Suministro y Servicio, una vez recepcionados conforme los bienes o servicios de que se trate. 5. El plazo de entrega del bien y/o servicio adjudicado. 6. La naturaleza y el monto de las garantas que la entidad licitante estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, as como la forma y oportunidad en que se restituirn a los oferentes dichas garantas. Los montos de las garantas debern ser suficientes, de manera de asegurar la seriedad de las ofertas y el cumplimiento del contrato definitivo, permitiendo hacer efectivas eventuales multas y sanciones, pero sin que de desincentiven la participacin al llamado de licitacin o propuesta. Este requisito ser obligatorio para las contrataciones que superen las 1000 UTM. 7. Los criterios objetivos que sern considerados para decidir la adjudicacin, atendido la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificacin de los oferentes y cualquier otro antecedente que sea relevante para efectos de la adjudicacin. 8. El nombre completo del funcionario de la Entidad Licitante encargado del proceso de compras y el medio de contacto, si fuese procedente.

g. Contenido no esencial de las bases:131 las bases, podrn contener, en lenguaje preciso y directo, las siguientes materias:

131

artculo 23 del Reglamento de ley 19886.

1. El mecanismo de designacin de la persona o comisin encargada de la evaluacin de las ofertas. 2. La prohibicin de subcontratar impuesta al proponente adjudicado y las circunstancias y alcances de tal prohibicin. 3. Puntajes o ponderaciones que se asignen a los oferentes, derivados del cumplimiento de normas que privilegien el medioambiente, contratacin de discapacitados y dems materias de alto impacto social. Estos puntajes o ponderaciones no podrn, en caso alguno, ser los nicos que se consideren para determinar la adjudicacin de la oferta ms conveniente. 4. Cualquier otra materia que no contradiga disposiciones de la Ley de Compras y su Reglamento.

h. Llamado a licitacin: Este llamado debe publicarse en el sistema de Informacin de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, y debe contener, a lo menos, lo siguiente:

1. descripcin del bien o servicio a licitar. 2. Nombre de la entidad licitante 3. Modalidades y fechas para las aclaraciones a las bases. 4. Fecha y hora de la recepcin y apertura de las ofertas. En los casos fundados en que la apertura se efecte respecto de sobres en soporte papel y se admita la presencia de los oferentes, se deber indicar el

lugar en que se llevar a cabo la apertura. 5. monto y modalidad de las garantas exigidas cuando corresponda. 6. El nombre completo y correo electrnico del funcionario de la entidad licitante encargado del proceso de compras.

i.

Plazos mnimos entre llamado y apertura de ofertas: La primera regla es que el plazo debe ser proporcional a la complejidad de la materia sobre la que versar el contrato. Cuando el monto de la contratacin supere las 1.000 UTM, el llamado deber publicarse en el sistema con una antelacin no menor a 20 das corridos anteriores de la fecha recepcin de las ofertas, plazo que puede reducirse a 10 si por el objeto del contrato, de simple y objetiva descripcin, las ofertas puedan ser fcilmente confeccionables. Si la compra se estima inferior a 1.000 UTM, el llamado deber publicarse con una antelacin de, a lo menos, 10 das corridos anteriores a la fecha de recepcin de las ofertas, reducibles a 5 para el mismo caso que el ya descrito. Ahora bien, para los contratos menores a 100 UTM, segn lo dispone el artculo 51, nmero 4, del reglamento de la ley 19.886, el plazo es de 5 das corridos, reducibles a 48 horas bajo los mismos criterios expuestos. En este caso el plazo no podr vencer ni sbados ni festivos, ni un lunes antes del medioda si la solicitud se public el viernes anterior.

j.

Llamado en otros medios: adems de utilizar los medios oficiales de publicacin de los llamados a licitacin dispuestos en el portal de ChileCompra, la entidad licitante podr publicar uno o ms avisos en diarios o

medios de circulacin internacional, nacional o regional, segn sea el caso, con el objeto de aumentar la publicidad del llamado.

k.

Aclaraciones: las bases darn la posibilidad a los proveedores para efectuar preguntas aclaratorias, en forma annima (respecto a los dems) y que sern contestadas en el Sistema de Informacin para todos los oferentes, dentro del plazo establecido en las bases.

l.

Publicidad y gratuidad de los documentos de la licitacin: las bases, sus modificaciones y aclaraciones, la adjudicacin y el contrato de suministro o de servicio estarn siempre disponibles al pblico en el sistema de Informacin en forma gratuita. Se exceptan los casos de licitaciones en soporte papel, es decir, fuera del sistema electrnico.

m. Idoneidad tcnica y financiera: estas caractersticas sern acreditadas en cada caso con los antecedentes disponibles en el Registro de Proveedores, sin perjuicio de las dems exigencias que la entidad exija. Por otra parte, el oferente deber presentar los documentos que acrediten la calidad de los bienes o servicios ofrecidos, la garanta otorgada sobre los mismos a favor de la entidad licitante, la forma de ejercer la garanta, la calidad de distribuidor oficial del fabricante o proveedor del bien o servicio y las certificaciones de los bienes y servicios que correspondan.

n. Recepcin de las ofertas: las ofertas sern recibidas a travs del Sistema de Informacin, excepcionalmente, en los casos del artculo 62 del Reglamento, se podrn recibir en soporte papel, en el domicilio de la entidad licitante, hasta el ltimo da del plazo establecido en las bases para presentacin de las ofertas, en el horario de atencin de la entidad licitante o en el acto pblico de apertura de las ofertas.

. Garanta de seriedad: los oferentes deben entregar una caucin o garanta, por el monto establecido en las bases para garantizar la seriedad de la oferta. La entidad licitante indicar en las bases el monto, plazo de vigencia y dems indicaciones que debe tener dicha garanta. Podr entregarse fsica o electrnicamente. En este ltimo caso, debe ajustarse a la Ley 19.799, sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma. Esta garanta ser la misma para todos los oferentes del mismo proceso de licitacin y ser obligatoria en las contrataciones que superen las 1.000

UTM.

o. Contenido de las ofertas: las ofertas se deben ajustar al formulario respectivo, previamente elegido para cada proceso de compra por la entidad licitante, y complementado por las bases. Todos los requerimientos que se soliciten en las bases deben ser entregados por los oferentes en soporte electrnico.

p. Apertura de las ofertas: el acto de apertura de las ofertas se efectuar a travs del Sistema de Informacin, liberndose automticamente las ofertas en el da y la hora que indiquen las bases. El Sistema de Informacin deber asegurar certeza en la hora y fecha de la apertura y permitir a los oferentes conocer, por lo menos, las siguientes condiciones del resto de las ofertas: 1. individualizacin del oferente, 2. descripcin bsica del bien o servicio ofrecido, 3. precio unitario y total de la oferta, y 4. individualizacin de la garanta de seriedad de la oferta, si corresponde.

Excepcionalmente podrn efectuarse aperturas en las dependencias de la Entidad Licitante en los casos del artculo 62 del reglamento; y en estas aperturas de ofertas de soporte papel, podrn asistir los representantes de los oferentes.

Los proponentes oferentes podrn hacer observaciones dentro de las 24 horas siguientes a la apertura de las ofertas. Estas observaciones debern

efectuarse a travs del Sistema de Informacin. En el caso de aperturas de ofertas de Soporte Papel podrn solicitar que se deje constancia en un acta que se levantar especialmente para tal efecto.

q. Etapas posibles de apertura de bases de licitacin son las siguientes: 1. licitacin en una etapa: que consiste en que en el acto de apertura se procede a abrir tanto la oferta tcnica como la oferta econmica; 2. licitacin en dos etapas: consiste en que existen dos aperturas diferidas de ofertas; una de ofertas tcnicas y otra respecto de las econmicas. En este caso, la apertura de ofertas econmicas slo se efectuar en relacin a los oferentes que hubiesen calificado su oferta tcnica; y 3. adems, la entidad licitante podr exigir una etapa de precalificacin tcnica, si lo estima necesario.

r.

Preseleccin: Las bases pueden establecer sistemas de preseleccin de los Oferentes que puedan participar en dicha licitacin.

s.

Custodia de las ofertas: Si la Entidad Licitante recibiera materialmente documentacin de parte de los proveedores, deber designar una persona a cargo de la custodia de las ofertas, archivos digitales y dems documentos acompaados, debiendo tener el mximo de diligencia para asegurar

inviolabilidad y correcta conservacin.

t.

Mtodo de evaluacin de las ofertas: La Entidad Licitante evaluar los

antecedentes de las ofertas y descartar las que no cumplan los requisitos mnimos establecidos en las bases. Los criterios de evaluacin sern los que determinen las bases. En especial, se har un anlisis tcnico y econmico de los costos y beneficios, presentes y futuros, del bien o servicio ofrecido en cada una de las ofertas.

u. Imparcialidad de la comisin evaluadora: Sus miembros, si existiera dicha comisin, no podrn tener conflictos de intereses con los oferentes, segn la legislacin aplicable al momento de la evaluacin, y debern de abstenerse de desarrollar cualquier conducta tendiente a restringir la libre competencia.

v.

Criterios de evaluacin: son aquellos factores que deben considerar las Entidades Licitantes al momento de avaluar las ofertas recibidas y son, principalmente, el precio de la oferta, la experiencia de los oferentes, la calidad tcnica de los bienes o servicios ofrecidos, soporte y asistencia tcnica, servicios de post venta, plazo de entrega, los recargos por fletes y cualquier otro elemento relevante. Las respectivas bases indicarn dichos criterios y establecern los puntajes o ponderaciones que correspondan a cada uno de ellos.

w. No deber existir contacto, durante el perodo de evaluacin, entre Oferentes y Entidad Licitante, con la excepcin de la solicitud de aclaraciones y pruebas que pudiere requerir la Entidad Licitante.

x.

Errores u omisiones detectados durante la evaluacin: la Entidad Licitante podr solicitar a los oferentes que enmienden errores o llenen omisiones formales, mientras esto no afecte la igualdad entre los oferentes. Con este fin, la Entidad Licitante debe informar dicha solicitud al resto de los oferentes, a travs del Sistema de Informacin.

y.

Toma de razn: Para aquellos servicios pblicos sujetos al trmite de la toma de razn, debern remitirse para ese fin las bases respectivas, las ofertas adjudicadas, etctera, sin perjuicio de las excepciones sealadas en la Resolucin N 520 del 1996 de dicho organismo fiscalizador.

2. Requisitos de la etapa contractual.

a. Adjudicacin de la oferta y notificacin: Una vez que la entidad Licitante acepte la propuesta ms ventajosa, atendido sus criterios de evaluacin, deber notificar este acto administrativo de aceptacin al adjudicatario y al resto de los oferentes. En la adjudicacin deber expresarse los criterios de evaluacin utilizados y que no podrn ser otros que los expresados en las bases.

b. Imposibilidad de adjudicacin: El artculo 41 del reglamento de la ley 19.886 indica especialmente que No podr adjudicar la licitacin una oferta que no cumpla las condiciones y requisitos establecidos en las Bases, a oferentes que se encuentren inhabilitados para contratar con las Entidades y a ofertas que no emanen de quien tiene poder suficiente para efectuarlas representando al respectivo oferente, sin perjuicio de la ratificacin posterior que se realice en conformidad a la ley.

c.

Suscripcin del contrato: Este debe ser firmado dentro de los 30 das corridos contados desde la notificacin de la adjudicacin, o en el plazo sealado en las bases, y debe contener ciertas clusulas obligatoriamente referidas al bien, precio, plazos de duracin, garantas, causales de trmino y las dems que se hayan sealado en las bases.

d. Entrega de garantas por fiel cumplimiento del contrato: Para aquellos contratos cuyo monto o valor supere las 1.000 UTM, la garanta es obligatoria y no podr ser superior al 30% ni menor al 5% del precio del contrato. A nuestro juicio, para los dems contratos, si la entrega de la garanta es opcional, tambin lo ser la determinacin de su monto, salvo en cuanto a respetar el monto mximo, ya que un valor mayor slo encarecera el costo de transaccin para el Estado, que es quien, finalmente, pagar el valor de la garanta. Todas estas garantas debern ser pagaderas a la vista o que aseguren el pago de una manera rpida y efectiva (vale vistas, plizas de seguro, depsitos a plazo, etc.), tomados por el adjudicatario o sus integrantes y tendrn el carcter de irrevocables. Esta garanta, por cierto, reemplazar a la de seriedad de la oferta que haya hecho el adjudicatario.

e. Aumento de garanta: i. Si el precio de la oferta presentada por un oferente es menor al 50% del precio presentado por el oferente que le sigue, y se verifica por parte de la Entidad Licitante que los costos de dicha oferta son inconsistentes econmicamente, esta ltima podr a travs de una resolucin fundada, adjudicar esa oferta, solicitndole una ampliacin de las garantas de fiel cumplimiento hasta por la diferencia del precio con la oferta que le sigue. Se busca un principio de seriedad de las ofertas. Adems, como principio general de que el precio no es el criterio esencial para elegir al mejor oferente. ii. Por decisin de la autoridad, en cuyo caso deber ser por resolucin fundada que califique el riesgo implcito del contrato que los haga necesario y siempre que no desincentive la participacin de los oferentes. iii. Por los

anticipos que se quiera otorgar, en cuyo caso ser siempre por el 100% del valor del anticipo.

f.

Toma de razn: En atencin a lo dispuesto en la Resolucin N 520 del 1996 de la Contralora General de la Repblica, ciertos contratos debern ser

remitidos para su toma de razn, as como sus modificaciones, aumentos etctera.132

3.

Requisitos de la etapa postcontractual.

a. Devolucin de garantas a oferentes: las bases establecern cuando, como y donde se efectuar la devolucin correspondiente.

b. Anotaciones en el Registro histrico de contratistas relativos a su desempeo y cumplimiento, que, eventualmente, puede terminar en una eliminacin del Registro de proveedores.

C. NORMAS ESPECIALES DE LA LICITACIN PRIVADA Y DE LA CONTRATACIN DIRECTA.

Les trataremos teniendo presente sus diferencias, que creemos que no son
132

La Direccin de Compras est exenta del trmite de Toma de Razn, por lo que las compras de su

responsabilidad tambin. Por otra parte, el Contralor de oficio o a peticin de S.E. podr autorizar que se lleven a efecto los actos sujetos a la toma de razn antes de que ello se produzca, segn lo indica el artculo 10 de la 10.336.

sustanciales, sin perjuicio a que los dos poseen el carcter de excepcional en nuestro sistema de contratacin pblica. Tambin advertimos al lector, que en lo modificado por sus propias normas y siempre que sea compatible, les son aplicables las normas de la licitacin pblica.

1. Distinciones de ambos tipos de procedimientos:

i. Licitacin privada:

a. Necesidad de resolucin fundada que la disponga. b. Publicacin de la resolucin que disponga la licitacin privada, en el Sistema de Informacin. c. La invitacin de la Entidad Licitante, cuando proceda la licitacin privada, deber enviarse a un mnimo de tres posibles proveedores interesados que tengan negocios de naturaleza similar a los que son objeto de la licitacin privada. d. La entidad licitante debe recibir, para efectuar la contratacin, una sola oferta y que el resto de los invitados se excuse o no muestre inters en participar. e. La invitacin a participar en la licitacin privada debe efectuarse a los proveedores seleccionados a travs del Sistema de Informacin, a la que se adjuntar las bases correspondientes, dando un plazo mnimo para presentar las ofertas que depender de los montos de contratacin. f. Entidad licitante debe invitar a participar a proveedores que resulten relativamente confiables de recibir respuestas, incluyendo, y prefiriendo si

quiere, a los inscritos en el Registro de Proveedores. g. La normativa aplicable a la licitacin privada ser complementada con la de la licitacin pblica, en todo lo que sea procedente atendido el carcter especial de la primera.

ii. Trato o contratacin directa:

a. Requiere resolucin fundada. b. Cada Entidad Licitante debe acreditar la circunstancia que permita efectuar una contratacin o adquisicin por contratacin directa. c. Se debe publicar en el Sistema de Informacin la resolucin fundada que autoriza la procedencia del trato o contratacin directa, especificando el bien o servicio contratado y la identificacin del proveedor con quien se contrata, a ms tardar en el plazo de 24 horas desde la dictacin de aquella resolucin, a menos que el trato sea a consecuencia del caso de que se trate de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusin pudiera afectar la seguridad o el inters nacional, los que sern determinados por decreto supremo. d. En el trato directo por contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM, las cotizaciones se harn a travs del Sistema de Informacin, pero podrn efectuarse fuera del sistema en el caso del artculo 62 del Reglamento (soporte papel). En estos casos el fundamento de la resolucin que autoriza dicha contratacin se referir nicamente al monto de la misma y su publicacin se entender efectuada al completar y cursar el formulario electrnico de la respectiva cotizacin en el Sistema de Informacin, por el

funcionario competente. e. Cotizaciones que realicen las Entidades a travs del Sistema de Informacin sern siempre abiertas a todos los proveedores (contrataciones iguales o menores de 100UTM). f. En plazo mnimo entre la publicacin de cotizacin y la recepcin de las ofertas ser de 5 das corridos y excepcionalmente de 48 horas (contrataciones iguales o menores de 100UTM). g. La Entidad Licitante podr efectuar la contratacin cuando, habindose solicitado cotizaciones abiertas, slo recibe una oferta y el resto de los invitados se excusa o no muestra inters. h. La formalizacin del contrato se har, para los contratos menores a 100 UTM, mediante la de la orden de compra y la aceptacin de sta por parte del proveedor. Cabe tener presente que la adjudicacin en este rgimen debe ser fundado, indicndose en ella los criterios de evaluacin especificados en los trminos de referencia. i. Supletoriamente la normativa de la licitacin pblica y privada, se aplicarn al trato o contratacin directa, en todo aquello que atendida la naturaleza de este ltimo sea procedente.

D.

PROCESOS LLEVADOS FUERA DEL SISTEMA DE INFORMACIN.

Conforme lo disponen los artculos 53 y 62 del Reglamento de la ley 19.886, podrn efectuarse fuera del Sistema de Informacin:

A. Las contrataciones de bienes y servicios cuyos montos sean inferiores a 3 UTM. B. Las contrataciones directas, inferiores a 100 UTM, con cargo a los recursos destinados a operaciones menores (caja chica), siempre que el monto total de dichos recursos haya sido aprobado por resolucin fundada y se ajuste a las instrucciones presupuestarias correspondientes. C. Las contrataciones que se financien con gastos de representacin, segn la ley de presupuestos respectiva y a sus instrucciones presupuestarias. D. Cuando los probables proveedores presumiblemente no cuenten con los medios tecnolgicos para utilizar Internet. Esta hiptesis se refiere a una incapacidad fsica de conexin y no a una incapacidad personal del oferente. E. Indisponibilidad tcnica de la pgina web, certificado por la Direccin de Compras. F. Caso fortuito o fuerza mayor. G. Inconectividad de la entidad licitante. H. Por contrataciones calificadas por ley como secretas, confidenciales o reservadas. El artculo 62, nmero 5, del reglamento de la ley 19.886 alude, adems, a las calificadas como tales por decreto supremo, lo que a nuestro juicio, se encontrara tcitamente derogado en virtud del artculo 8 de la Constitucin.

3.

DESCRIPCIN GENERAL DEL SISTEMA DE INFORMACIN.

Si bien el sistema de informacin tiene su sustento normativo en el captulo VII del

reglamento, el conocimiento de esas reglas no es suficiente para operar en el sistema. Ello requiere de ciertas habilidades previas en el manejo de tcnicas de sistemas digitales de administracin de informacin. Y si bien esta memoria no pretende constituirse en un manual del usuario de ChileCompra, nos hemos atrevido a hacer una breve descripcin del sistema y de sus recursos.

El sistema es generado y creado por la Direccin de Compras, quien tiene todas las atribuciones legales y reglamentarias necesarias para hacerlo operable.

El Sistema se aloja en un portal de la red Internet, cuya direccin URL es www.chilecompra.cl., donde slo la direccin puede variar las funciones del sistema, estando los usuarios slo autorizados para usar el programa que aloja la red.

Existen niveles de usuarios distinguibles entre proveedor y oferente. La entidad debe, bajo su responsabilidad, asignar a uno o ms funcionarios como sus operadores en el sistema, a quienes el sistema asigna claves de acceso.

No todo usuario tiene las mismas potestades dentro del programa. As, por ejemplo, habr usuarios con capacidad para revisar los datos que digan relacin con la entidad y habr otros que podrn modificar y agregar datos de la entidad.

Es importante sealar que el Sistema de informacin no fiscaliza ni la calidad, ni la autenticidad de los datos incorporados por los usuarios, de forma que, tal como lo

expresa el artculo 60 del reglamento de ley 19886, la Entidad es responsable de dicha informacin.

Adems, habra que decir que la Direccin de Compras ha dictado para estos efectos las polticas y condiciones de uso del sistema. Si bien dichos trminos de uso reproducen ciertos contenidos de la ley 19886 y del reglamento, en ocasiones va ms all. Por ejemplo, el numeral 4 de los trminos dispone que, a pesar de una indisposicin del sistema, ello no habilita a los organismos licitantes a realizar sus contrataciones fuera del Sistema, modificando lo dispuesto en el artculo 62, nmero 2, del reglamento, lo que viola lo dispuesto en el artculo 59 del reglamento.133

Finalmente, los proveedores que quieran hacer sus ofertas a travs del portal, debern estar habilitados para ello, lo que requiere de una inscripcin previa para las asignaciones de nombre de usuario y clave de acceso, disponindose en el hecho un requisito no contemplado en la ley para contratar con el Estado.

133

El inciso 1 del artculo 59 dispone: La Direccin dictar las polticos y condiciones de uso, privacidad,

seguridad y dems que corresponden del Sistema de Informacin. stas debern ajustarse a la Ley de Compras y al presente Reglamento.

CAPTULO TERCERO EL TRIBUNAL DE LA CONTRATACIN PBLICA.

Una de las mayores innovaciones de la ley 19886 es la creacin de un tribunal especial llamado Tribunal de Contratacin Pblica, que en parte llena el vaco de la falta de tribunales contencioso administrativos, aun cuando solo para una materia especfica.

I.

ASPECTOS GENERALES DE LA ORGANIZACIN, CARACTERSTICAS,

FUNCIONAMIENTO Y COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

1.

ORGANIZACIN.

En trminos generales podemos sealar que este tribunal es uno especial con asiento en Santiago; est compuesto por tres abogados designados por el Presidente de la Repblica, previa propuesta en ternas realizada por la Excelentsima Corte Suprema, los que se designarn de una lista formada por la Corte de Apelaciones da Santiago, a travs del mecanismo de concurso pblico. Estos miembros elegirn un presidente quien durar en su cargo por dos aos. El tribunal fallar conforme a Derecho y est sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema.

Con fecha 27 de septiembre del 2005, en ceremonia encabezada por el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, Juan Escobar Zepeda, se

tom juramento a los tres jueces titulares y tres suplentes que integran este Tribunal Contencioso administrativo. Los primeros jueces titulares del tribunal son Francisco Fernndez Fredes, Mauricio Jacob Chocair y Luisa Larson Briceo. Ejercern como suplentes, Tulio Trivio Quiroz, Francisco Alsina Urza y Raquel Camposano Echegaray. Se trata de abogados con una dilatada trayectoria profesional en el campo del Derecho Pblico o en los tribunales superiores de justicia.

En su primera sesin, efectuada al trmino de la ceremonia de juramento, el tribunal, por unanimidad, eligi como presidente por un perodo de dos aos al abogado Francisco Fernndez Fredes. Cabe destacar que con esta fecha el Tribunal de Contratacin Pblica recibi su primer caso, correspondiendo a una presentacin remitida desde la ciudad de Concepcin.

2.

CARACTERSTICAS DEL NUEVO TRIBUNAL.

i. Especial: porque tiene competencia respecto a materias determinadas especficamente por el legislador, en este caso las determinadas taxativamente por el artculo 24 de la ley 19886 y a la seala en el artculo 16 inciso 6 del mismo cuerpo legal;

ii. Competencia privativa: a nuestro juicio, como ya lo sealaremos, es el nico tribunal autorizado por la ley para conocer de las materias indicadas en el artculo precitado;

iii. Colegiado: se encuentra formado por tres magistrados, con sus respectivos suplentes, y, atendido a que la ley no fij el sistema ni el qurum para tomar sus acuerdos, se aplicarn en forma supletoria las normas contenidas en los artculos 72 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales;

iv. Letrado: sus miembros son abogados chilenos, destacados y con experiencia en la materia, con 10 aos o ms de experiencia profesional o haber pertenecido al Escalafn Primario del Poder Judicial, siempre y cuando hayan estado durante los 5 aos incluidos en sobresaliente y que no hayan sido separados nunca por calificacin deficiente o en cualquier otra oportunidad;

v. Permanente: los miembros tienen una duracin determinada de 5 aos, pudiendo ser reelegidos;

vi. De Derecho: conforme lo dispone el penltimo inciso del artculo 22 de la ley 19.886 Este Tribunal fallar conforme a derecho.... Como la ley no seala la forma en que deber apreciar la prueba, se deber aplicar las normas generales contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, por lo que la prueba ante este tribunal es tasada o legal, pudindose, por tanto, reclamar por la inadecuada apreciacin de la prueba mediante los recursos legales pertinentes;

vii. Sedentario: el tribunal ejerce sus funciones en las dependencias ubicadas en Santiago, an cuando los reclamos provengan de algn lugar muy distante a esa

ciudad.

3.

FUNCIONAMIENTO.

Segn lo dispone el inciso final del artculo 22 de la LBCA: Un auto acordado, dictado por la Corte Suprema regular las material relativas a su funcionamiento administrativo interno, velando por la eficaz expedicin de los asuntos que conozca el Tribunal.

El artculo delega en la Corte Suprema una funcin normativa, ordenndole reglar aspectos administrativos internos del tribunal, ms relacionado con el aspecto orgnico del tribunal que con materias procedimentales. Mediante auto acordado de fecha 20 de octubre de 2003, publicada en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 2003, la Corte Suprema regul los siguientes aspectos del funcionamiento del Tribunal:

i. El Tribunal funcionar en la ciudad de Santiago, en una sede habilitada por la Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Respecto a que tenga como nica sede la ciudad de Santiago, el legislador desconoci el imperativo que consagra el artculo 3 de la Constitucin del 80: la Administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso.134 Solo a modo de

134

Por ello cuando se quiera presentar una demanda ante el tribunal de contratacin, y el domicilio del

interesado se encuentre ubicado fuera de la ciudad de Santiago, la ley establece la posibilidad de presentar la impugnacin a las Intendencias Regionales o Gobernaciones provinciales respectivas, y si se abre un perodo

ejemplo, todas las Cortes de Apelaciones que no sea la de Santiago, no podrn nunca resolver una contienda judicial regulada por la Ley 19.886;

ii. El Tribunal sesionar los das martes y jueves, segn se desprende del inciso 1 del artculo 7 del auto acordado;

iii. Las audiencias del tribunal se dividirn en dos partes, la primera de las cuales tendr como finalidad pronunciarse, en cuenta, sobre la admisibilidad de las demandas de impugnacin..., a resolver las solicitudes de suspensin del procedimiento en que recaiga una accin de impugnacin acogida a tramitacin, y a conocer de otros asuntos de carcter urgente135. El auto acordado omiti referirse a la finalidad de la segunda parte de la audiencia, y los tiempos de duracin de cada una. Nos imaginamos que la segunda parte se destinar para conocer, en cuenta, el fondo y, en general, cualquier otra materia que no ha sido nombrado en el artculo trascrito -porque el tribunal nunca conocer previo alegato ninguna de sus causas;

iii. En estas audiencias slo se conocern los escritos presentados en la secretaria del tribunal hasta las 17.00 horas del da anterior a la audiencia respectiva, salvo que, atendida la naturaleza o urgencia de un asunto, el Presidente resuelva

probatorio la ley no contempl que necesariamente se deber viajar a Santiago, lo que importa claramente una discriminacin arbitraria respecto de todas las personas que se encuentran alejadas y ms an que carecen de medios econmicos como para solventar los costos de la tramitacin. Opinin extractada de la pgina de internet www.fjguzman.cl.
135

Inciso 2 del artculo 7 del auto acordado.

agregarlo extraordinariamente a la Tabla y el Tribunal acuerde proceder a su conocimiento.136 Somos crticos ante esta facultad discrecional del tribunal de calificar la urgencia dado que, atendido el principio dispositivo del procedimiento, habra necesidad de que la parte solicite la calificacin de urgencia. Como, en principio, esa calificacin debera verse en la audiencia siguiente, no se explica el modo en que el tribunal conoce y resuelve stas peticiones de calificacin de urgencia que, aplicando la regla general, deberan ser tratadas en una audiencia posterior.

iv. El Tribunal tendr como horario de funcionamiento y de atencin al pblico el mismo horario semanal y diario de funcionamiento que la Direccin de Compras y Contratacin, del cual se destinarn 5 horas diarias de atencin a pblico, que entendemos ser para ver expedientes y saber sobre notificaciones y estado de causas en general.

v. El tribunal est sujeto a feriado judicial, lo que nos lleva a pensar que los plazos en curso se suspenderan. Sin perjuicio de lo anterior, criticamos tal medida porque el Estado no deja de funcionar o adjudicar durante el mes de febrero, por lo que la demora consiguiente podr tener como efecto que ciertas medidas precautorias no cumplirn con su funcin, con la consiguiente posibilidad de indefensin de la parte o la ineficiencia de los procesos de compra que tiempo despus podrn verse afectados por una resolucin judicial inoportuna.

136

Artculo 7 del auto acordado.

vi. El auto acordado, en su artculo 11, dispuso, adems, las notificaciones que regirn en el procedimiento, estableciendo como regla general las notificaciones por el estado diario, sin perjuicio de envo de carta certificada, y que la sentencia definitiva ser la nica resolucin que se notifique por cdula. A nuestro juicio este artculo excede el mbito de competencia delegado porque las notificaciones no dicen relacin con un funcionamiento interno del tribunal, sino con el procedimiento, por lo que es inconstitucional a la luz de los artculos 6 y 7 de la Constitucin. Sin perjuicio de lo anterior, si este artculo del auto acordado fuera constitucional, implicara una modificacin sustancial a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, en especial, a la del artculo 48. Los autores sugerimos a los reclamantes, en todo caso, sealar, en la primera presentacin, domicilio dentro del radio urbano de Santiago, lugar donde funciona el Tribunal, porque las normas del Cdigo de Procedimiento Civil tienen un carcter supletorio, y no vemos razn para que en este procedimiento no se aplique el artculo 50 de dicho cuerpo legal.

4.

COMPETENCIA.

En cuanto a su competencia, este Tribunal, segn lo prescribe el artculo 24 de la ley 19.886: ser competente para conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por esta ley acaecidos desde la aprobacin de las bases de la respectiva licitacin hasta la adjudicacin respectivas.

Esta competencia incluye a los actos u omisiones ilegales o arbitrarias que ocurran en los procedimientos referidos en el literal e) del artculo 3 de la LBCA, es decir, a los contratos asociados a la ejecucin y concesin de obras pblicas, a los contratos de obra celebrados por los SERVIU para el cumplimiento de sus fines y los destinados a la ejecucin, operacin y mantencin de obras urbanas, suscritas en conformidad a la ley 19.865. El tribunal, asimismo, segn lo prescribe el artculo 16 de la ley 19.886, tendr la competencia para conocer de los reclamos que se interpongan en contra de la Direccin de Contratacin y Compras Pblicas por la aprobacin o rechazo de las inscripciones en los Registros de Contratistas.

Finalmente, el inciso primero del artculo 26 de la ley 19.886 prescribe que: En la sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciar sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisin impugnado y ordenar, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho. La competencia del tribunal, por tanto, incluye para todos los casos la facultad de adoptar las medidas necesarias para corregir las incorrecciones jurdicas producidas durante el proceso de compra.

La pregunta que tiene lugar enseguida, es saber cul es el lmite que tiene el tribunal para ordenar las medidas correctivas sin que sobrepase las fronteras de su competencia, esto desde un doble punto vista: i. el abstracto y ii. el concreto.

i. Lmite abstracto. El sistema jurdico contempla diversos mecanismos para corregir las desviaciones que se produzcan al interior del sistema restaurando el orden quebrantado. Entre dichos mecanismos sobresalen las nulidades, las inoponibilidades, las indemnizaciones, las sanciones, penales o administrativas y las restituciones.

Cada una de estas materias tiene asignado para su conocimiento un tribunal y, en ocasiones incluso, pueden existir dos tribunales distintos con competencia para conocer de una misma materia, en la que previniendo en el conocimiento uno, elimina la competencia del otro como, por ejemplo, en la del juez civil o penal para conocer de la accin civil de reparacin derivada de un ilcito penal.

La ley 19.886 se ha referido en el artculo 24, slo a la impugnacin por ilegalidad o arbitrariedad de actos u omisiones verificados durante la tramitacin de un procedimiento de compra o en el sistema de registro de los contratistas, procedimiento en los cuales los derechos se adquieren slo una vez que se afine en su totalidad el procedimiento administrativo.

Por otra parte, la contratacin administrativa es expresin de un conjunto de decisiones que incluye la seleccin del cocontratante a travs de un procedimiento, que en nuestra legislacin puede ser por va de licitacin pblica, privada, por cotizacin o por contratacin directa. Estos procedimientos buscan lograr la eleccin del mejor oferente para el Estado bajo un criterio de imparcialidad, desinters, eficiencia y eficacia y se entiende que, cuando el Estado

infringe alguna norma del procedimiento de compra, produce un quiebre que debe ser reparado retrayendo las situaciones al momento inmediatamente anterior a aqul en que se produjo la ruptura.

A nuestro juicio, en los procesos concursales, por la unidad en el fin de todos los actos que la integran, toda decisin137se sustenta o valida en la legalidad de las que lo anteceden, de forma tal que si la norma referencial anterior carece de legitimidad las subsiguientes tambin, producindose un verdadero efecto domin en que la cada de un acto hace caer las que le siguen.

Por ltimo, ya hemos manifestado nuestras dudas sobre las facultades que los tribunales de justicia tienen o pudieran tener sobre el mbito de decisiones que son competencia de otro poder del Estado, en orden a que no corresponde a estos adoptar las decisiones en reemplazo de la autoridad administrativa.

En consecuencia, la facultad de restaurar el imperio del derecho est circunscrita a la declaracin de ilegalidad o arbitrariedad de uno o ms actos u omisiones administrativos verificados durante un procedimiento de compra o del registro de un contratista, con el nico fin de retrotraer el proceso hasta el instante inmediatamente anterior al acto u omisin administrativa, ilegal o arbitraria.

137

Decimos decisin, porque engloba tanto la actividad estatal representada por una accin como por una

omisin.

Y, si bien los regmenes indemnizatorios son mecanismos de restauracin del imperio del derecho, nosotros creemos que el tribunal de contratacin carece de competencia para pronunciarse sobre aspectos indemnizatorios o restitutorios relacionados con los hechos en disputa.

Lo anterior, en razn de que no hay derechos adquiridos inculcados; a que el proyecto original s lo contemplaba como materia de conocimiento del tribunal, pero no la ley 19.886; los costos procesales de la accin de impugnacin se resuelven bajo la figura de las costas procesales o personales y, dada la naturaleza de la accin de impugnacin breve y sumaria, se distorsionara la funcin propia del tribunal, cual es el examen de legalidad de los procedimientos, al destinarlo al conocimiento de acciones de reparacin, de suyo complejos.

Sin perjuicio de lo anterior, creemos que podrn deducirse en sede civil las acciones indemnizatorias correspondientes, en juicio ordinario de lato

conocimiento, para la reparacin de un eventual dao.

ii. Lmite concreto. El otro aspecto que delimitar la competencia del tribunal para adoptar las medidas restauradoras del Imperio del Derecho, son las peticiones que le haga la parte demandante, quedndole al tribunal prohibido pronunciarse sobre aspectos que no han sido motivo del reclamo ni que hayan sido solicitados, aun cuando tengan relacin con los mismos.

A nuestro juicio, este tribunal est regido por el principio dispositivo del

procedimiento, y su actuacin de oficio, por lo tanto, ser siempre excepcional. En consecuencia, requerir de texto expreso para poder obrar de esa forma. Concluimos lo anterior bsicamente por lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 24 de la ley 19.886 que seala: La demanda mediante la cual se ejerza la accin de impugnacin podr ser interpuesta por toda persona natural o jurdica, que tenga un inters actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratacin. La accin no es pblica sino privada, y su titularidad est determinada por un inters involucrado en las resultas del procedimiento, inters que no podr ser slo moral, porque de otra forma la accin habra sido pblica o popular.

II.

ACCIN DE IMPUGNACIN.

1.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN.

A. Es personalsima, es decir, es de ejercicio exclusivo de su titular por lo que es intransferible e intransmisible, sin perjuicio a que la accin tiene siempre un fundamento econmico o patrimonial. Este rasgo es reflejo de la naturaleza intuito personae de las obligaciones contractuales administrativas.

B. Es renunciable, si bien no antes del juicio, pero s durante el curso del proceso, sobre todo en el caso de la preclusin138 que produce la existencia del

138

En este caso, referida a la modalidad ms especfica de la preclusin, llamada caducidad.

plazo fatal dentro del cual se debe interponer la demanda.

C. Es prescriptible, en el sentido de que el derecho a ejercer la accin de impugnacin se extingue transcurrido el plazo para ello.

2.

SUJETOS DE LA ACCIN.

Esta accin puede ser presentada por toda persona natural o jurdica que tenga un inters actual comprometido en el proceso, dirigindose en contra de todo acto u omisin ilegal o arbitrario que se verifique entre la aprobacin de las bases de la licitacin y su adjudicacin.

Al referirse a que tenga un inters actual, y teniendo presente el Derecho Comn, alude a un inters pecuniario que evidentemente tendr el particular que intent contratar con la Administracin, pensando en inversiones que se hacen en estudios, compra de bases, asesoras, materiales, etc. Ahora bien, creemos que adems de los oferentes o partcipes del procedimiento de contratacin, podrn presentarse como sujetos activos de la accin de impugnacin aqullos que con la correccin del procedimiento pudieran, eventualmente, obtener algn beneficio econmico de la realizacin de un nuevo procedimiento, como, por ejemplo, una empresa que no haya alcanzado a efectuar sus postulaciones u ofertas dentro del procedimiento.

Queda la interrogante si los acreedores de alguno de los oferentes o potenciales

oferentes pudieran interponer la accin. Y en caso de poder hacerlo, si lo sera a ttulo personal o como accin subrogatoria. Para uno y otro caso, somos de la opinin que no procede: a ttulo personal porque de no mediar la voluntad positiva -accin- del deudor, las modificaciones dentro de un procedimiento de contratacin no tendrn efectos en el patrimonio del acreedor; como accin subrogatoria, porque, segn se desprende del carcter personalsimo de la accin y de lo dispuesto en el artculo 2.466 del Cdigo Civil, ella requiere de texto legal expreso.139

El sujeto pasivo de la accin es el organismo pblico respectivo a cargo del procedimiento de compra o de registro.

3.

PLAZO DE INTERPOSICIN.

El plazo para interponer esta accin es de diez das hbiles, contado desde el conocimiento o publicacin del acto u omisin impugnada.140 Es un plazo fatal, es decir, que expira con el solo evento de producirse, improrrogable, personal, discontinuo y que no se suspende a favor de ninguna persona.

Destacamos lo inconveniente de la brevedad del plazo, visto que 10 das es poco como para preparar adecuadamente una demanda contra el organismo pblico

139

En el mismo sentido Meza Barros, Ramn. Manual de Derecho Civil, De las obligaciones. Ed. Jurdica de

Chile. 6 ed. p. 322.

140

Artculo 24 de la Ley 19.886

respectivo y tambin, para detectar las irregularidades que, generalmente, sern poco visibles. Sin perjuicio de lo anterior, justificamos la fatalidad y brevedad del plazo en la concentracin y celeridad del procedimiento y en la necesidad pblica de que los actos administrativos se lleven a efecto en el menor tiempo posible.

4.

COMPARECENCIA.

Toda persona que comparezca ante el tribunal a su propio nombre o como representante de otra, deber actuar patrocinada por abogado habilitado para ejercer la profesin y ser representada en conformidad con la ley 18.120141, siguiendo la regla general de comparecencia.

5.

CAUSALES DE IMPUGNACIN

La ley 19.886 establece claramente en su artculo 24 inciso 2 que la accin de impugnacin proceder contra cualquier acto u omisin ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobacin de las bases de la respectiva licitacin y su adjudicacin, ambos inclusive.

Adems, si vemos los distintos aspectos del procedimiento de contratacin administrativa, en especial el proceso de licitacin, podemos observar que hay una serie de eventos que pueden dar origen a una reclamacin ante el Tribunal de la Contratacin Pblica. A modo de ejemplo podemos nombrar los siguientes:

a.

Segn se determina en el artculo 20 del reglamento, las bases no pueden

afectar la igualdad en el trato que se debe establecer para todos los oferentes, ni establecer diferencias arbitrarias en relacin con las caractersticas del bien o
141

artculo 8 de auto acordado de Corte Suprema, 20 de octubre de 2003.

servicio objeto de la licitacin. b. El artculo 25, por su parte, establece plazos mnimos entre el llamado y la

apertura de las ofertas. Su no cumplimiento tambin podra ser objeto de impugnacin por parte de los participantes o potenciales partcipes en la licitacin. c. El artculo 27 que se refiere a las aclaraciones, establece la obligacin de

poner las preguntas efectuadas por los proveedores, a travs del sistema de informacin, a disposicin de todos los interesados en ella, a fin de que puedan elaborar sus ofertas en base a las nuevas instrucciones contenidas en las aclaraciones. En este sentido, lo sealado anteriormente se conecta con la prohibicin de que la entidad licitante tenga algn tipo de contacto con los oferentes distinto a estas solicitudes de aclaracin. Por ende, cualquiera comunicacin en este sentido podra ser constitutiva de un vicio a ser impugnado ante el tribunal.142 d. Existe, adems, la posibilidad de que el ente licitante decida efectuar la

licitacin en dos etapas; esto implica que primero se realizar una oferta tcnica y luego se analizarn las ofertas econmicas de aquellos que hayan pasado la primera etapa, es decir, calificado con su oferta tcnica. En consecuencia, la exclusin del oferente en relacin a la ineficacia de su oferta tcnica tambin podra ser objeto de impugnacin. e. Por ltimo, y para no seguir enumerando posibles vicios de procedimiento,

ya que estos pueden ser numerosos, sealaremos algunas otras circunstancias

142

En este sentido, nos seala el artculo 39 del reglamento, a propsito de los contactos durante la

evaluacin: Durante el perodo de evaluacin, los Oferentes no podrn mantener contacto alguno con la Entidad Licitante con excepcin de la solicitud de aclaraciones y pruebas que pudiere requerir la Entidad Licitante.

que pueden ser impugnadas. Por ejemplo, cuando se violen mecanismos de preseleccin de las personas que puedan participar en una licitacin; cuando no se entreguen garantas de seriedad de la oferta debiendo hacerse; cuando se acepte una oferta que no cumpla con los requisitos de las bases; cuando un documento de la licitacin no sea pblico o gratuito, etctera.

Ahora bien, pensamos que uno de los aspectos centrales a ser revisados por el tribunal, ser la evaluacin que se realice de las distintas ofertas, fruto de la cual se elegir al contratista ya que, adems del precio, que es un factor objetivo, se ponderar la mejor oferta en base a un conjunto de elementos y criterios establecidos en las respectivas bases. Lo anterior, porque al ser la adjudicacin el acto final a travs del cual la Administracin asigna un contrato a un privado necesariamente tendr que discriminar entre distintas ofertas sujetndose, en todo caso, a los criterios preestablecidos en las bases.

A propsito de estos criterios, seala el artculo 38 que las entidades licitantes considerarn la experiencia de los oferentes, la calidad tcnica de los bienes, la asistencia tcnica y soporte, adems de otros elementos. Cada uno de ellos tendr establecido un puntaje y ponderacin segn las respectivas bases,143 por lo

143

Artculo 37. Mtodo de evaluacin de las ofertas: La Entidad Licitante deber evaluar los antecedentes

que constituyen la oferta de los proveedores y rechazar las ofertas que no cumplan con los requisitos mnimos establecidos en las Bases. La evaluacin de las ofertas se efectuar a travs de un anlisis econmico y tcnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior anlisis, la Entidad Licitante deber remitirse a los criterios de evaluacin definidos en las Bases. La Entidad Licitante asignar puntajes de acuerdo a los criterios que se establecen en las respectivas Bases.

que la vulneracin de estas ponderaciones representa una accin u omisin arbitraria o ilegal revisable va accin de impugnacin.

III.

PROCEDIMIENTO.

1.

CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO.

En relacin con los principios formativos del procedimiento, el que se contempla en la ley 19.886 posee los siguientes caracteres: A. PRINCIPIO DE LA BILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA.

Segn reza este principio, todo individuo tiene derecho a conocer que existe un procedimiento en su contra y la posibilidad de ser odo144.

En este procedimiento se denota este principio al momento de solicitarse al rgano reclamado el informe respectivo. Dicho informe se solicita materialmente a travs de un oficio, en que se informar sobre la materia que recae, que no podra ser otra cosa que la copia de la impugnacin y de la resolucin que sobre ella

Los miembros de la comisin evaluadora, si existiera, no podrn tener conflictos de intereses con los Oferentes, de conformidad con la normativa vigente al momento de la evaluacin. Artculo 41. Adjudicacin de la oferta y notificacin: Inciso 3 La Entidad Licitante no podr adjudicar la licitacin a una oferta que no cumpla sustancialmente con las condiciones y requisitos establecidos en las bases. No podrn adjudicarse ofertas de Oferentes que se encuentren inhabilitados para contratar con las Entidades, de acuerdo a lo previsto en el artculo 92 del Reglamento.
144

Maturana Miquel, Cristin. Ideas generales en torno a los principales principios formativos del

procedimiento. Apuntes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. p. 7

recae. Por otra parte, las partes dispondrn de un perodo comn de prueba que se cuenta desde la ltima notificacin a las partes. La duda que ya hemos expuesto, es si la notificacin del auto de prueba se hace a travs del estado diario o por cdula.

B.

PRINCIPIO DISPOSITIVO - PRESENTACIN DE PARTES - IMPULSO DE

PARTES.

Indica que la actuacin del tribunal se encuentra condicionada a la actuacin y requerimiento de las partes,145 lo que se da plenamente en este procedimiento, ya que su inicio est determinado a la presentacin de una demanda que, a su vez, determina la extensin de la competencia del tribunal.

Dentro del perodo probatorio, la aportacin de pruebas debe realizarse por las partes, atendida la remisin de la ley al juicio ordinario de mayor cuanta.

Por otra parte, la posibilidad de reclamar de la sentencia definitiva, debe ser a requerimiento de parte dentro del plazo legal.

Solo excepcionalmente, el Tribunal de Contratacin Pblica tendr facultades inquisitivas. Nos referimos a las medidas para mejor resolver del artculo 159 del Cdigo de Procedimiento Civil, que el tribunal puede decretar, de oficio, dentro del

145

Maturana Miquel, Cristin. op. cit. p. 14

perodo posterior al trmino probatorio y hasta antes del trmino para dictar sentencia.

La ley autoriza al tribunal para suspender el procedimiento administrativo afecto al juicio en curso.146 Sin embargo, el artculo 25 no indica si dicha facultad pueda o no ejercerse de oficio. A nuestro entender, dado que el principio dispositivo rige por regla general en estas causas, slo debera ordenarlo a solicitud de parte.

C.

PRINCIPIO DEL ORDEN CONSECUTIVO LEGAL.

Ha sido la ley la que establece las fases o etapas en que se desenvuelve el proceso.147 Este principio est claramente aplicado en este procedimiento, al sealarse en los artculos 24 y siguientes de la ley 19.886, el procedimiento a seguir en caso de impugnar actos que correspondan y agravien al demandante. Y al aplicar supletoriamente las normas del juicio ordinario de mayor cuanta, se le hacen aplicables todos los trmites delineados en la propia ley, dejando escaso margen al albedro de las partes.

146

Artculo 25 inciso 2 de Ley 19.886, y artculo 26 inciso 3 parte final (aunque en este caso al tribunal de

alzada se le limita el tiempo de no innovacin por un mximo de 30 das, renovable).

147

Maturana Miquel, Cristin. op. cit. p. 21

D.

PRINCIPIO DE LA PRECLUSIN.

Como se sabe, este consiste en la prdida, extincin o caducidad de una facultad procesal que se produce por no haberse observado el orden sealado por la ley para su ejercicio, haber realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad o haberse ejercitado ya una vez vlidamente la facultad.148

La ley 19.886, respecto a la interposicin de la demanda, habla de plazos fatales dentro de los cuales indefectiblemente deber ejercerse la facultad. Lo mismo ocurre para el plazo para informar del organismo pblico y respecto al plazo de reclamacin, al decir dentro del149.

En todos estos casos estamos en presencia del principio formativo, en su carcter de caducidad, de la opcin de ejercer la facultad, con las consecuencias procesales respectivas, que generalmente son quedar en una posicin ms dbil respecto al otro litigante.

Cabe hacer presente, que el principio rige en forma ntegra dentro del proceso, de manera que la inactividad procesal en sus distintas etapas conllevar esta sancin procesal para la parte responsable.

148 149

Maturana Miquel, Cristin. op. cit. p. 25 Artculo 49 del Cdigo Civil: cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se

entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que se termina el ltimo da del plazo...

E.

PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD.

Este principio aparece como base orgnica de los tribunales chilenos en el artculo 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales.150 Adems, atendido el carcter excepcional del secreto respecto al procedimiento ordinario civil, y en virtud de su supletoriedad respecto al procedimiento de ley 19.886, a que hoy la Constitucin lo ha dispuesto como principio fundamental de las actividades estatales y al no indicarse en la ley ni en el auto acordado de la Corte Suprema sobre el funcionamiento del Tribunal de Contratacin Pblica, concluimos que la publicidad tiene un carcter general con contadas excepciones tales como podra ser, la minuta de la absolucin de posiciones, y slo mientras ella no sea abierta.

F.

PRINCIPIO DE LA ESCRITURACIN.

La regla general es que las actuaciones tanto de las partes como del Tribunal, se realizarn por escrito, sin perjuicio de las excepciones normales tales como, la declaracin testimonial, la confesin o los acuerdos que adopte el Tribunal en cuenta.

G.

PRINCIPIO DE LA MEDIACIN.

Dado que la mayor parte del proceso se sustancia a travs de medios escritos el

150

Maturana Miquel, Cristin. op. cit. p. 29

tribunal no tiene un contacto directo con las partes151 ni con sus pruebas.

Hacen excepcin a este principio la prueba testimonial y la absolucin de posiciones porque deber ser tomada directamente por uno de los ministros del tribunal, conforme lo seala el artculo 25, inciso 4, parte final.

H.

PRINCIPIO DE LA PROBIDAD Y DE LA BUENA FE.

Establece que todo el procedimiento debe realizarse y usarse sin dolo, ni con el fin de realizar actos ilcitos; las partes deben actuar con consideracin a la labor del tribunal.152

Este principio, tan amplio y obvio, toma caracteres de bsico en este procedimiento y con este tribunal especial, pensando que la principal motivacin de esta ley, fue, al decir de los legisladores, la transparencia y la probidad en toda la funcin administrativa, cuyo actuar afecta, tambin este mbito procesal.

I.

PRINCIPIO DE LA PROTECCIN.

Este principio se resume con la frase nulidad procesal sin perjuicio no opera.153 Atendido el carcter supletorio y complementario del Libro I del Cdigo de

151 152 153

Maturana Miquel, Cristin. op. cit. p. 33 En el mismo sentido Maturana Miquel, Cristin. op. cit. p. 36 Maturana Miquel, Cristin. op. cit. p. 39

Procedimiento Civil154, se aplican especialmente sus artculos 84 y 85, referidos a la nulidad procesal producida por omisin de requisitos de validez en la realizacin de actos judiciales.

J.

PRINCIPIO DE LA ECONOMA PROCESAL.

El procedimiento debe ser el ms correcto155 para la aplicacin de la ley, con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional.156 Recordemos que la ley, al indicar las normas supletorias, dice que debe tenerse en cuenta el carcter breve y sumario de este proceso,157 que obviamente ayuda a una eficaz aplicacin de la ley 19.886, hacindola oportuna para los efectos del proceso de seleccin administrativo. 2. TRAMITACIN.

El trmite del proceso es el siguiente:

A.

REQUISITOS DE LA DEMANDA.

La demanda debe contener los requisitos comunes a toda demanda del artculo

154 155

especialmente dicho en el artculo 27 de ley 19.886. Observamos que todo procedimiento, desde su aprobacin por el Congreso, nace con la pretensin de ser

el adecuado.
156 157

Maturana Miquel, Cristin. op. cit. p. 44 Artculo 27 Ley 19.886.

254 del Cdigo de Procedimiento Civil.158

Adems, como requisitos especficos debe sealar:

i. Los hechos que constituyen el acto u omisin ilegal o arbitrario, y ii. Las normas legales o reglamentarias que le sirven de fundamento.

B.

PRESENTACIN DE LA DEMANDA.

La demanda se presenta directamente ante el tribunal, pero si el domicilio del interesado se encuentre fuera de Santiago, podr presentarse ante la gobernacin o intendencia respectiva, que la enviar al tribunal,159 remitindola el mismo da o, a ms tardar, el da hbil siguiente, contado desde su recepcin.

158

Artculo 254: La demanda debe contener: 1 La designacin del tribunal ante quien se entabla; 2 El

nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin; 3 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado; 4 La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y 5 La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que se someten al fallo del tribunal.
159

La tramitacin se efectuar conforme a las normas contenidas en el ttulo V de la ley 19.886;

supletoriamente se aplican las normas del libro I del Cdigo de Procedimiento Civil y las del juicio ordinario de mayor cuanta que resulten conformes a la naturaleza breve y sumaria de este procedimiento (artculo 27 de la ley 19.886).

C.

EXAMEN DE ADMISIBILIDAD.

En caso de que el tribunal advierta algn defecto en la demanda, puede declararla inadmisible y ordenar se subsanen los defectos dentro del quinto da desde la notificacin de la resolucin de inadmisibilidad.

La ley no seala la forma en que conocer de esta admisibilidad. Sin embargo, el auto acordado de la Corte Suprema, del 20 de octubre de 2003, llena este vaco indicando que en la primera parte de la audiencia respectiva el tribunal ver, en cuenta, la admisibilidad de la demanda.160

Si la demanda es admitida a tramitacin, creemos que se podra proveer lo siguiente: A lo principal: por interpuesto accin de impugnacin, ofciese; Al otros: tngase presente (respecto a otrosies referidos a patrocinio y poder u otras peticiones).

D.

EMPLAZAMIENTO.

Una vez declarada admisible la demanda, se oficiar al ente recurrido para que informe dentro del plazo de diez das hbiles desde la recepcin del oficio, acerca de la materia impugnada.

160

Artculo 7 inciso 2 del auto acordado.

E.

DISCUSIN.

Una vez recibido el informe o trascurrido el plazo que tena el organismo pblico para evacuarlo sin hacerlo, el tribunal deber proveer el tngase por contestada la demanda o tenerla por contestada en rebelda de la parte demandada. F. PRUEBA.

El tribunal puede recibir la causa a prueba, en el caso que existan hechos sustanciales, controvertidos y pertinentes. En la resolucin fijar los puntos de prueba y los das para las audiencias de la prueba testimonial.

Segn se desprende del auto acordado, la resolucin debera notificarse por el estado diario. Sin embargo, a nuestro entender, dicha disposicin del auto acordado es inconstitucional y debera notificarse por cdula161, y una vez notificada a las partes (plazo es comn para todas las partes) se abre el trmino probatorio de 10 das hbiles. Adems, si se solicita prueba testimonial, se debe presentar lista de testigos dentro de los primeros dos das hbiles del trmino probatorio. Por ltimo, debe destacarse que la ley obliga al tribunal a designar a uno de sus integrantes para efectos de recibir la prueba testimonial.162

Finalmente, a partir de la recepcin de la causa a prueba, el tribunal puede, de

161

La notificacin debera ser por cdula atendido el carcter subsidiario de las normas del Cdigo de

Procedimiento Civil, donde precisamente el artculo 48 ordena notificar por cdula el auto de prueba.
162

Se aplicara aqu el principio de la inmediacin.

oficio, decretar como medidas para mejor resolver, las indicadas en el artculo 159 del Cdigo de Procedimiento Civil, que deben estar cumplidas antes del vencimiento del plazo para dictar sentencia (artculo 25, inciso 6).

G.

FALLO.

Vencido el perodo de prueba se cita a las partes a or sentencia, y desde esta resolucin corre el plazo de 10 das que tiene el tribunal para dictar sentencia definitiva.

En la sentencia definitiva, el tribunal se pronunciar sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisin impugnado y ordenar, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho, con los lmites que ya sealramos ms arriba. La sentencia definitiva deber notificarse por cdula.

H.

INCIDENTES.

Los incidentes que se promuevan en el juicio no suspendern el curso de ste y se substanciarn en ramo separado163.

I.

RECURSOS.

163

artculo 25, inciso 7, de Ley 19.886.

Contra la sentencia definitiva proceder el recurso de reclamacin en el slo efecto devolutivo, cuyo plazo de interposicin para la parte agraviada es de cinco das hbiles desde la notificacin de la sentencia, debiendo presentarse ante el tribunal que la dict para ser conocido por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago.

La corte conocer del recurso en cuenta, salvo que acuerde or alegatos a solicitud de cualquiera de la partes. Esta facultad est descrita en la ley como discrecional del tribunal de alzada.

El recurso se agregar en forma extraordinaria a la tabla y no se puede suspender conforme a la causal establecida en el artculo 165 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo sus procuradores o abogados. El recurso debe ser fallado en el plazo de diez das hbiles siguientes a la vista de la causa o al acuerdo. Contra esa resolucin no proceder recurso alguno.

Dado que no procede recurso alguno en contra de la resolucin dictada por la I. Corte de Apelaciones, entendemos que podra corregirse los vicios de ella que agravien a una de las partes por la va del recurso de queja.

3.

NORMAS SUPLETORIAS.

La accin de impugnacin se tramitar de acuerdo con las normas contenidas en

el captulo V de la ley 19.886, sin olvidar el auto acordado que regula normas de procedimiento como, por ejemplo, la forma de las notificaciones.164

El artculo 27 indica que supletoriamente, se aplicarn las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil y las del juicio ordinario civil de mayor cuanta que resulten conformes a la naturaleza breve y sumaria de este procedimiento.165 Creemos que el legislador se equivoc abiertamente y la solucin que vemos es que las normas supletorias deberan haber sido las del juicio sumario y no nicamente las del ordinario de mayor cuanta.

4.

POSIBILIDAD DE COMPROMETER.

Se podr transigir dentro del procedimiento contencioso regulado en la ley 19.886? se podr mediar por el tribunal o un tercero? el tribunal podr llamar a conciliacin atendida normas supletorias aplicables? Como la competencia del tribunal de contratacin slo se refiere a cuestiones ocurridas durante un procedimiento administrativo especfico, en que pueden estar involucrados intereses que no han sido emplazados en el juicio, donde, por otra parte, las cuestiones en disputa no son la existencia ni magnitud de las obligaciones, siendo siempre una controversia sobre la legalidad de la actuacin

164 165

Artculo 11 del auto acordado Nos parece equivocada la redaccin, porque se excluye a priori las normas del Libro III del Cdigo de

Procedimiento Civil referidas al procedimiento sumario.

administrativa, un juicio especial sobre la validez de ciertos actos administrativos, creemos que, a la luz de lo dispuesto en el artculo 262 del Cdigo de Procedimiento Civil puesto en relacin con el artculo 2.447 del Cdigo Civil, para nuestra legislacin la posibilidad de transigir o de someter a un arbitraje una causa de competencia del Tribunal de Contratacin Pblica, es inviable.

IV.

RELACIN

DE

LA

ACCIN

DE

IMPUGNACIN

CON

OTROS

RECURSOS O ACCIONES.

Dado que dentro del mbito de las acciones deducibles en contra del Estado, existen distintas acciones -denominadas por el legislador como recursos, como el recurso de proteccin- de variadas caractersticas que podran verse afectados por la nueva accin de impugnabilidad, hemos tratado por separado este tema.

El Tribunal de Contratacin Pblica, es un tribunal especial que, entre otras cosas, tiene por objeto conocer de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que ocurran durante un proceso de compras pblicas, a peticin de algn sujeto con inters legtimo en l. El acto de adjudicacin es el ltimo acto que puede conocer el tribunal, es decir, desde que se aprueban las bases de licitacin hasta que se adjudica dicha licitacin es el terreno en que se desenvuelve este tribunal. En consecuencia, es un tribunal que resuelve conflictos de relevancia jurdica sucedidos durante la etapa precontractual, ya que una vez creada la relacin contractual carece de competencia para conocer y resolver cuestiones referidas a

ella.166

Toda la etapa de impugnacin ante el Tribunal de Contratacin Pblica es una instancia especializada, un verdadero contencioso administrativo, aunque con un alcance limitado. El Tribunal, en su decisin, podr tomar cualquier medida con el fin de reestablecer el imperio del derecho, con las limitaciones que ya sealamos anteriormente.167

1.

RECURSO DE RECLAMACIN MUNICIPAL: Este recurso de reclamacin,

contemplado en el artculo 140 de la ley 18.695, se puede interponer en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad.

Consiste en que cualquier particular o el particular agraviado podr reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, en el primer caso cuando stas afecten al inters general de la comuna y, en el segundo, cuando existe perjuicio. Una vez rechazado el recurso, expresa o tcitamente (por el transcurso del plazo), el afectado tendr un plazo de 15 das para reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva. La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidir u ordenar, segn sea procedente, la anulacin total o parcial del acto impugnado; la dictacin de la resolucin que
166

Una vez nacida a la vida del derecho el contrato administrativo, este carece de un recurso especfico

regulado por la ley 19.886, de forma que habr que recurrir a las normas del derecho comn a fin de saber qu accin o recurso interponer y ante qu tribunal.
167

Pginas 160 y siguientes de este trabajo.

corresponda para subsanar la omisin o reemplazar la resolucin anulada; la declaracin del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envo de los antecedentes al Fiscal que corresponda, cuando la infraccin fuere constitutiva de delito. Adems, si se dio lugar al reclamo, el interesado podr, ante tribunales ordinarios, demandar la indemnizacin de perjuicios y la sancin penal que corresponda. En estos dos ltimos casos no podr discutirse la ilegalidad ya declarada.

Pues bien, en primer lugar cabe preguntarse si este recurso de ilegalidad puede interponerse en contra de resoluciones administrativas dictadas durante un proceso de compra y, en segundo lugar, si es procedente para resolver conflictos que se susciten entre partes con ocasin de un contrato administrativo.

Respecto de la primera interrogante, cabe tener presente que la jurisprudencia ha sostenido que el reclamo de ilegalidad no procede en contra de los despidos ilegales por que existe un Tribunal Especial con competencia para conocer de ello que excluye la competencia de las Cortes de Apelaciones. Lo anterior, a nuestro juicio, es plenamente aplicable al caso analizado. Por lo tanto, somos de la opinin que, dada la especialidad del recurso de reclamacin de la Ley 19.886, el recurso de ilegalidad es improcedente para resolver dichas cuestiones.

Respecto de la segunda interrogante, creemos que existen dos posturas, una que acepta que por va de reclamacin de ilegalidad se corrijan los conflictos contractuales con la municipalidad, y otra que sostiene la inviabilidad del reclamo

de ilegalidad para los casos en comento.

La primera tesis sostiene que la infraccin a la ley del contrato es un evento calificable como ilegal, en atencin a lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil que seala Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Como las resoluciones municipales se expresan mediante las figuras jurdicas denominadas como ordenanza, reglamento, instruccin o decreto alcaldicio, siendo este ltimo la va administrativa formal y oficial para referirse a casos particulares,168 todo acto municipal relacionado con un contrato administrativo, se expresar en un decreto alcaldicio. En consecuencia, las resoluciones administrativas adoptadas por la municipalidad en relacin con un contrato administrativo que rompe la ley del contrato, son impugnables por va de reclamacin de ilegalidad municipal porque se configuran respecto de ellas los supuestos descritos en el artculo 140 letra b) de la ley 18.695. As, por ejemplo y por va analgica, se han acogido recursos de proteccin por la violacin de la ley del contrato porque afectaran derechos adquiridos de uno de los contratantes amparados por el artculo 19 N 24 de la Constituci n. Sin perjuicio de lo anterior, usualmente en las decisiones de las Cortes existen votos disidentes en torno a este punto.169
168 169

Artculo 12 de la ley 18.695. Corte de Apelaciones de Santiago, R.I.C. N 4840 2002.

La segunda tesis se opone a esta postura y sostiene la inviabilidad del reclamo de ilegalidad para corregir las infracciones a la ley del contrato que se produzcan por parte de la municipalidad. Se fundamentan en que, en primer lugar, la frmula utilizada por el legislador en el artculo 1.545 del Cdigo Civil, no es para sealar que el contrato sea propiamente una ley, sino para recalcar la fuerza obligatoria del vnculo contractual que es anloga al de una ley. Por lo tanto, no sera posible calificar de legal o ilegal la violacin de un contrato, que, por lo dems, se referir al incumplimiento de una obligacin contractual, lo que no se resuelve por va de declaraciones de nulidad, sino por el rgimen de responsabilidad contractual, es decir, por la va de exigir o el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, ambas con indemnizacin de perjuicios y a eleccin del acreedor diligente. En segundo lugar, la accin de reclamacin de ilegalidad del acto municipal sera una accin de nulidad, por lo tanto, siempre referida a si un acto administrativo cumple o no con los presupuestos legales para su dictacin, no a si el rgano administrativo cumple o incumple con sus obligaciones contractuales.

En tercer lugar, en estricto rigor, no hay incumplimiento calificable como tal en los contratos bilaterales, en tanto no sea declarado judicialmente, ya que las disposiciones sobre estos contratos hacen que el tribunal deba analizar el comportamiento mutuo de los contratantes, previo a dictar su sentencia.170

170

Para la condicin resolutoria tcita, se ha dicho por el Profesor Carlos Pea Gonzlez que: El negocio,

pues, en la hiptesis del artculo 1489 del Cdigo Civil Chileno, no se resuelve ni por el incumplimiento, ni

En cuarto lugar, afirman que el conocimiento de asuntos de suyos complejos, como los referidos a los conflictos contractuales, requiere, por su propia naturaleza, un juicio de lato conocimiento que no se condice con los plazos breves y sumarios del reclamo de ilegalidad.

Existe jurisprudencia en ambos sentidos.171

Los autores nos inclinamos por la segunda postura, por las razones expuestas y, porque a nuestro juicio, dentro de la contratacin administrativa las partes son iguales, de forma que no existen razones para dar tratamientos procesales diferenciados a uno u otro contratante.

Lo dicho es plenamente aplicable al reclamo de ilegalidad contemplado en el artculo 102 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional por resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales

2.

RECURSO O ACCIN DE PROTECCIN.

por la mora del deudor, ni, tampoco, por la notificacin de la demanda donde se contiene la pretensin del acreedor de resolver el contrato: es al juez a quien compete resolver el negocio y al acreedor -segn los explcitos trminos del artculo 1489- slo pedirla. (Vase apuntes de clases Derecho Civil de la pgina web www.udp.cl).
171

Ver reclamos de ilegalidad rol 1132 - 1996, I. Corte de Apelaciones de Santiago, por la negativa y causa

rol 62 2005, I. Corte de Apelaciones de San Miguel, por la afirmativa.

Es una accin constitucional de emergencia, que cualquier persona puede interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de solicitarle que adopte inmediatamente la providencia que juzgue necesaria para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin, frente a un acto u omisin arbitraria o ilegal que importe una privacin, perturbacin o amenaza al legtimo ejercicio de los derechos y garantas que el constituyente establece, sin prejuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o tribunales correspondientes.

Existe jurisprudencia en el sentido de darle un alcance amplio a la aplicacin del recurso de proteccin, en lo que se refiere al sujeto pasivo del recurso. As por ejemplo, en fallo de 23 de Marzo de 1992 (ingreso N 18.270 de la Corte Suprema), que confirm sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se acogi el recurso de proteccin "Rivera Gallardo con Superintendente de Isapres", que haba rechazado el reclamo de la afiliada contra la Isapre por trmino de contrato. La sentencia que impidi la expulsin de la afiliada, estableci en su considerando 6: "Que el Art. 20 de la Constitucin Poltica, al crear el recurso de proteccin, no establece limitacin o distincin alguna en cuanto a la persona particular o autoridad poltica, judicial, administrativa o de cualquiera otra naturaleza que - por actos u omisiones arbitrarios o ilegales - cause privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de determinados derechos y garantas establecidos en el Art. 19 de la Carta Fundamental por lo que no corresponde al intrprete formular limitaciones o distinciones".172

172

Rev. de Derecho y Jurisprudencia, 1992, Vol. 89, Tomo 2, segunda parte, seccin quinta, pp. 63-67.

Tambin debemos recordar las crticas que se han realizado al fenmeno de aplicar el recurso de proteccin como el verdadero contencioso administrativo,173 donde por esta va se busca solucionar todos los errores administrativos, generndose la consecuente sobredemanda de actividad jurisdiccional de las Cortes.

Hacemos presente, que la ley 19.880 acogi en su texto el principio de la inavocabilidad administrativa, que seala que los Tribunales de Justicia, en tanto se encuentre pendiente un recurso administrativo, no pueden conocer de los hechos materia del procedimiento administrativo en tanto no finalice el mismo.174

Establecido lo anterior, surgen las mismas interrogantes planteadas anteriormente, es decir, si puede interponerse en contra de resoluciones administrativas dictadas durante un proceso de compra y, en segundo lugar, si es procedente para resolver conflictos que se susciten entre partes con ocasin de un contrato administrativo.

Sin embargo, para este caso creemos que el recurso de proteccin, atendido que su interposicin es sin perjuicio de cualquier otro reclamo y a su carcter constitucional, puede interponerse tanto en la fase precontractual como contractual del pacto administrativo, pero con los siguientes alcances:
173

Dichas crticas van asociadas al deseo de crear un procedimiento contencioso administrativo general, mas

mientras no ocurra, se seguir aplicando el recurso de proteccin. Vase especialmente, Revista de Derecho (Valdivia), volumen XIV, julio 2003, pginas 67-81.
174

Artculo 54 de la ley 19.880.

Ya hemos dicho que la nulidad administrativa requiere, hoy por hoy, de inters comprometido, perjuicio y que no se haya convalidado por las vas adecuadas para ello. En razn de lo anterior, creemos que la interposicin de un recurso de proteccin para corregir un acto administrativo ilegal o arbitrario verificado durante la etapa precontractual, pasado que sean los 10 das de plazo para interponer el reclamo judicial de la ley 19.886, dificultara acogerlo favorablemente ya que se habra producido la convalidacin del acto.

Ahora bien, respecto de las situaciones que se produzcan con ocasin del contrato administrativo, a pesar de la jurisprudencia vigente, creemos que, en principio, resulta impropio utilizar la va de la accin de proteccin para resolver disputas entre cocontratantes porque la violacin de un contrato por alguno de ellos, no es calificable de legal o ilegal porque no es una disputa que se resuelva por va de declaraciones de nulidad, sino por el rgimen de responsabilidad contractual, es decir, por la va de exigir o el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, ambas con indemnizacin de perjuicios y a eleccin del acreedor diligente. En un contrato si una de las partes perjudica a la otra dentro del marco de la relacin contractual no priva, amenaza ni perturba derecho alguno del acreedor afectado ya que, segn deducimos de lo dispuesto en el artculo 1.672 del Cdigo Civil, se produce una subrogacin real entre la prestacin incumplida y la indemnizacin que mantiene indemne, tericamente, el patrimonio del deudor y sus derechos

contractuales.175

Por otra parte, atendido que la legalidad de la actuacin administrativa hoy se presume, a la luz de lo dispuesto en el artculo 3 de la ley 19.880 y siendo el Recurso de Proteccin una va procesal de emergencia para corregir las violaciones de las garantas constitucionales protegidas por ella, la carga de aportar los antecedentes para demostrar que el acto u omisin es ilegal o arbitrario y que afectan uno o ms garantas constitucionales amparados por la accin de proteccin, es totalmente del recurrente, cuestin difcil de hacer en juicios breves y sumarios como el de la especie.

3.

RECURSO DE AMPARO ECONMICO.

El artculo nico de la ley N 18.971, que consagra este recurso, seala que: "Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19 nmero 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile176. El autor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.
175

Es un tema del todo distinto la sensacin que tenemos de que en Chile no existe la justicia civil por los

incumplimientos que quedan virtualmente impunes por razones ajenas a las normas del derecho comn -por ejemplo, las modificaciones unilaterales que las Isapres hacen sobrepasando el marco regulatorio- con el hecho de que, en estricto rigor, la prestacin que no se cumple es reemplazada ntegramente por la indemnizacin o la restitucin, mantenindose el derecho contractual sin merma.
176

El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o

la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.

La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este tribunal conocer del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado". Segn lo dispone el inciso 3 del artculo nico de la ley 18.971, se aplican las disposiciones del habeas corpus, salvo en dos aspectos: el plazo para apelar respecto de la sentencia es de 5 das y, adicionalmente, resulta procedente el trmite de la consulta, si no se hubiere apelado la sentencia.

En relacin a su mbito aplicacin se aprecia una interesante evolucin jurisprudencial. En efecto, durante los primeros cinco aos de aplicacin, los tribunales tendieron a restringir la rbita de aplicacin de esta accin exclusivamente al inciso 2 del artculo 19 N 21, esto es, a las limitaciones impuestas al Estado empresario. Lo anterior se sustent en los antecedentes que motivaron la norma en cuestin, que formaba parte de una ley sobre actividad y participacin productiva del Estado, la que, en definitiva, no prosper (interpretacin histrica). Sin embargo, a partir de 1995, la Corte Suprema

modific su criterio, considerando que la aludida accin comprende tambin la proteccin del inciso 1, que reconoce a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica lcita. Ello, habida consideracin que la norma en cuestin no ha hecho distingo entre ambos incisos (interpretacin literal).

Existen sentencias que han dado amparo a las denuncias presentadas respecto de ambos incisos del artculo 19 N 21 de la Constitucin. As, se han considerado contrarios a la libertad econmica (inciso 1), entre otras: la conducta de un banco estatal de retener indebidamente dineros de un mandante; actuaciones municipales manifestadas en la prohibicin general de permitir la instalacin de plantas de tratamiento o la ejecucin de un proyecto inmobiliario, la negativa de otorgar patente, como tambin la resolucin que dispone la clausura de un vertedero o local comercial; la omisin de la Direccin de Aguas en orden a no resolver solicitudes de aprovechamiento; la resolucin ministerial que exige que un producto lleve rotulado una leyenda denigratoria o la que declara la caducidad de derechos de pesca y, por ltimo, los oficios de un rgano administrativo que limitan el avisaje caminero. En materia de Estado empresario, se han entendido como contrarios al inciso 2 de la Constitucin diversas actuaciones, tanto de empresas pblicas como sociedades estatales, que han pretendido -en opinin de los tribunales- exceder los lmites impuestos al giro social fijado por ley de qurum.

A partir de 1995, se estim que las acciones de amparo econmico y de proteccin son perfectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o

simultneamente. Sobre la materia, debe sealarse que las acciones de proteccin y amparo tienen objetos distintos. En efecto, tratndose del recurso de proteccin, ste cautela la casi totalidad de los derechos individuales consagrados en nuestra carta fundamental y que pudieran verse afectados por actos u omisiones arbitrarios o ilegales. La accin de amparo econmico, en cambio, slo tiene por propsito garantizar el derecho a desarrollar una actividad econmica y, adicionalmente, el estricto cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado para realizar actividades empresariales al tenor de lo preceptuado en el artculo 19 N 21, inciso 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica. Adicionalmente, no puede olvidarse, que el propio artculo 20 de la Constitucin seala que el recurso de proteccin es "sin perjuicio de los dems derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales".

Como puede apreciarse se trata de una accin adicional establecida para resguardar los derechos constitucionales consagrados en el artculo 19 N 21 de la carta fundamental, que obviamente puede interponerse sin perjuicio de las dems acciones que establece al efecto el ordenamiento jurdico.177 Conocidas algunas caractersticas de la accin de amparo econmico, nos queda aclarar si es posible interponerlo durante la tramitacin de un procedimiento de compra pblica y una vez creada la relacin contractual.

El primer punto, referido a la factibilidad de interponerlo durante la tramitacin del

177

En el mismo sentido Evans, Enrique. Los derechos constitucionales. Tomo III, p. 150.

proceso de compra creemos que por la especialidad del Tribunal de Contratacin Pblica y por las caractersticas del procedimiento -breve y concentrado, adems de un inters para alegar-, no sera utilizable el recurso de amparo econmico, sobretodo si consideramos que ste es una accin popular y su plazo de interposicin es de seis meses, todo lo cual rompera el sentido de la ley 19.886, en al mbito de celeridad y especialidad de sus procesos de compras pblicas. Por otra parte, no debe olvidarse que el recurso de amparo econmico no tiene rango constitucional, de forma que puede sufrir derogaciones, tcitas y parciales, provenientes de la dictacin de leyes posteriores, si su texto es incompatible con los de una nueva ley, como lo es hoy con las normas procesales y de competencia dispuestas en la ley 19.886.

Respecto al segundo punto, hacemos las mismas consideraciones que hiciramos para el recurso de proteccin del reclamo de ilegalidad, es decir, que la accin no sera adecuada para resolver disputas entre partes generadas dentro del contrato que los relaciona.

V.

PRACTICIDAD DE LA IMPUGNACIN.

Si bien el sistema de impugnacin de la ley 19.886 resulta eficiente para defender los intereses de los ciudadanos partcipes de los procesos de compra, potenciando los mbitos de control administrativo, ciertas consecuencias propias del procedimiento judicial pueden llegar a retrazar de manera significativa la celeridad necesaria del procedimiento de contratacin.

El Estado al contratar requiere cumplir con una finalidad administrativa determinada, que, en principio, debe concretarse sin demora, para evitar la inamovilidad administrativa contraria a los principios de celeridad y no formalizacin imperantes hoy en nuestro derecho administrativo. Pues bien, dado que la causa puede terminar en una resolucin que retrotraiga el procedimiento de compra, la finalidad de cumplir con el fin pblico, puede sufrir un retraso significativo, haciendo inoportuno el acto administrativo de compra. Incluso ms, durante la tramitacin del juicio, el tribunal puede decretar la suspensin del procedimiento, generndose los efectos ya descritos.

Esperemos que el Tribunal de Contratacin Pblica, al aplicar las normas del contencioso administrativo que se contiene en la ley 19.886, haga una aplicacin rpida y eficiente de sus atribuciones, evitando dilaciones innecesarias que hagan de su fallo y del procedimiento de compra, una decisin inoportuna e ineficaz.

CAPTULO CUARTO LAS OMISIONES DE LA LEY: LA REGULACIN DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

I.

CONSIDERACIONES GENERALES.

Tanto la ley 19.886 como su reglamento se centraron, bsicamente, en regular los aspectos de la contratacin administrativa referidos al mecanismo de seleccin del

oferente y, en general, a los supuestos iniciales de dicho proceso. Sin embargo, otras propiedades relevantes y que dicen relacin con la contratacin administrativa como fuente de un vnculo jurdico vlido y exigible, no fueron objeto de mayor reglamentacin, en especial, los referidos al cumplimiento y al incumplimiento y, en general, a las obligaciones.178

De lo expuesto nos surgen preguntas tales como si las normas son las mismas que para cualquier otro contrato o si son de distinta naturaleza segn el negocio jurdico que se celebre, si la regulacin de esos efectos es la misma para ambos contratantes o si difiere segn se trate del Estado o del particular y si las responsabilidades contractuales se rigen por sistemas objetivos o subjetivos de imputacin.

La omisin exige recurrir al conjunto de normas y principios supletorios para dar respuesta a esas y otras interrogantes relacionadas con los contratos administrativos regulados por la ley 19.886.

A nivel comparado existen legislaciones donde los derechos y obligaciones de las partes han sido materia de regulacin genrica, incorporndose normas expresas

178

Nos imaginamos que la legislacin resultante no fue ms que el reflejo del discurso dominante, referida a la

probidad de la Administracin Pblica o la falta de ella, con lo que el legislador ms se preocup de la mecnica de seleccin del contratante que de la relacin contractual propiamente tal, que, nos imaginamos, ser la segunda tarea que tendr que abordar en su debido tiempo el legislativo, a fin de regular las relaciones generadas en forma correcta, que necesitan un campo regulatorio de los efectos de esos contratos ms explcito que un slo conjunto de principios supuestamente inmanentes a los mismos.

en ese sentido. As, por ejemplo, en Honduras, en el Decreto N 74 en que, entre otras cosas, se fijan los derechos de los contratistas, se indica: ARTICULO 124.- Derechos de los contratistas. Los contratistas tendrn los derechos siguientes: 1) Derecho a la plena ejecucin de lo pactado, salvo los supuestos de resolucin y modificacin establecidos en esta Ley; 2) Derecho al reconocimiento de mayores costos segn los trminos de esta Ley; 3) Derecho al pago de intereses por mora de conformidad con el Artculo 28 de la presente Ley; 4) Derecho a la terminacin anticipada cuando corresponda de conformidad con la presente Ley; y, 5) Derecho a las indemnizaciones previstas en la presente Ley.

ARTICULO 125.-Solicitud de modificacin de plazo. Siempre que mediare causa justificada prevista contractualmente, el contratista podr solicitar la modificacin de los plazos de entrega de las prestaciones objeto del contrato, o de cualquier otra estipulacin que no afecte la naturaleza o cuanta de las prestaciones, en cuyo caso presentar solicitud escrita a la autoridad responsable de la ejecucin del contrato dentro del plazo estipulado para tal efecto, o en su defecto, antes del vencimiento del plazo de entrega de las obras, bienes o servicios de que se trate.

En Chile tambin, por su parte, para el rgimen jurdico aplicable a las concesiones de obras pblicas, se ha contemplado una regulacin de los efectos de las obligaciones, conteniendo normas especiales sobre derechos y

obligaciones del contratista, facultades de la administracin y sobre eventuales efectos de hechos imprevistos que no sean imputables al concesionario.179 Sin embargo, no ocurre lo mismo en la ley 19.886 ni en su reglamento.

Pues bien, si la ley nada dijo, cmo dilucidar cules son los efectos de las obligaciones contractuales regulados por la ley 19.886. Con ese fin hemos abordado tres tpicos de la contratacin administrativa que, a nuestro juicio, dan cuenta de los principales efectos de la relacin contractual ya formada reglada por la ley 19.886.

1.

SEGN

LA

FIGURA

CONTRACTUAL

CELEBRADA

POR

LA

AUTORIDAD, SER EL CONJUNTO DE NORMAS APLICABLE AL CASO.

Sabemos que los contratos regulados especficamente por la ley 19.886 son la
179

Captulo VI del D.S. 900/1996 MOP y artculos 102, 104, 105, 106, 107, 109, 115, ttulos VI, VII y VIII del

D.S. 75/2004 MOP.

compraventa, el arrendamiento y el arrendamiento con opcin de compra, todos de bienes muebles y servicios, de suerte que cada uno de ellos tendr una amplia gama de normas que servirn para integrarlos, siendo distintos para cada uno de ellos. As, para la compraventa existen ttulos completos tanto en el Cdigo Civil como dentro del Cdigo de Comercio para regularla, pero no para el contrato de arrendamiento. Concluimos, por tanto, que los contratos administrativos de la ley 19.886 tendrn un mbito de regulacin propio que ser distinto segn la especie y naturaleza del contrato.

Ahora bien, si hay ms de un cuerpo legal aplicable a los contratos administrativos de la ley 19.886, cabe ver si stos se aplican en forma uniforme a todas las partes del contrato o si slo se les aplica a una de las partes vinculadas al negocio.

En muchos casos el Estado, dentro de un proceso de compra, se enfrentar a su proveedor como consumidor, en un acto que podremos reconocer como de comercio para su contratista.

2.

EL RGIMEN CONTRACTUAL DISPUESTO POR LA LEY 19.886

RECONOCE LA EXISTENCIA DE ACTOS MIXTOS.

Para los actos de comercio, el Cdigo de Comercio reconoce la posibilidad de que el mismo sea slo comercial para una de las partes, conteniendo implcitamente la habilitacin de que el acto revista una naturaleza jurdica diversa para la otra parte

-artculo 3 del Cdigo de Comercio-180. Pues bien es posible que un acto celebrado por el Estado sea comercial para su proveedor pero civil u otro distinto para l? o para el proveedor el contrato tiene el mismo carcter que para el Estado o puede tener uno distinto?

En lo que respecta a los aspectos regulados en la ley 19.886, las normas aplicables para todos los casos, directa o subsidiariamente, son las de ese texto legal y su reglamento, pero no estamos tan convencidos de lo mismo para otros aspectos del contrato no regulados por dicha ley. Creemos que el contrato administrativo, tal como ya lo sealramos, es una categora contractual ms de
180

El Artculo 3 del Cdigo de Comercio prescribe: Son actos de comercio, ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha co n nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. 2 La compra de un establecimiento de comercio. 3 El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas. 4 La comisin o mandato comercial. 5 Las empresas de fbricas, manufacturas, almacen es, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. 6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. 7 Las empresas de deps ito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos. 8 Las empres as de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa. 9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros. 10 Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. 11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. 12. Las operaciones de bolsa. 13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. 14. Las asociaciones de armadores. 15. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas. 16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo. 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos. 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin. 19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves. 20. Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

los contratos en general, de forma que los aspectos contractuales no regulados expresamente en normas de Derecho Pblico, quedan subsidiariamente regulados por las normas del derecho privado que dicen relacin con los contratos en general y en particular. Como la ley 19.886 y su reglamento nada dice sobre cuales normas de Derecho Privado se aplicarn como normas de clausura, el artculo 3 del Cdigo de Comercio se nos revela como una norma aplicable a esta hiptesis, donde si bien un acto puede ser comercial para el proveedor, podr ser civil para el consumidor, en la especie el Estado, y ser en este marco donde la relacin contractual se desarrollar entre las partes, que es nuestro esquema de anlisis tambin.

Para quienes sostienen que el contrato administrativo es un acto jurdico bilateral con rasgos y marco regulatorio propio, distintos a los privados, por su funcin trascendental, podrn concedernos que las obligaciones del privado no slo se integran y definen a partir de los principios que rigen la contratacin administrativa sino que, en ocasiones, para definir los efectos de las obligaciones del contratista, se hace necesario recurrir a las normas del Derecho Privado, porque no se encuentran definidos previamente en una ley de Derecho Pblico.

Si nuestro razonamiento es correcto, entonces se sigue la conclusin sostenida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para los actos mixtos, cual es, que la norma de fondo aplicable al acto ser la del obligado181, de manera que el acto

181

Sandoval Lpez, Ricardo Manual de Derecho Comercial T.I, 3 ed. Editorial Jurdica de Chile, pg. 88.

ser civil (o administrativo segn si se crea que la categora es propia y distinta a la de los contratos en general) cuando se trate de analizar los aspectos obligacionales del Estado, y comercial o civil, eventualmente, cuando se trate de la obligaciones del contratista.

Usualmente se nos ensea que en estos casos uno recurrir al Cdigo Civil para determinar los distintos aspectos de la obligacin de la parte para quien el acto reviste el carcter de civil y al Cdigo de Comercio cuando del comerciante se trate. Sin embargo, la ley 19.496, conocida como la Ley Sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, tambin se incorpora como fuente legal para configurar los aspectos obligacionales de las partes, ya que en su artculo 2 prescribe que: quedan sujetos a las disposiciones de esta ley los actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor. Y es consumidor, segn lo prescribe el artculo 1 del mismo cuerpo legal, las personas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios. Dado que donde el legislador no distingue no le es lcito al interprete hacerlo, cuando el Estado, persona jurdica de Derecho Pblico, es el eslabn final de la cadena productiva, goza de las mismas prerrogativas y obligaciones que cualquier otro consumidor y su contratista, a su vez, las de los proveedores.

A nuestro entender la relacin contractual entre contratista comerciante y el Estado consumidor queda regulada tambin por las normas de la ley 19.496 y, en

defecto de ella, por las restantes normas de Derecho Privado, como el Cdigo Civil y el Cdigo Comercio, segn corresponda, donde la norma de clausura final siempre ser el Cdigo Civil.182 183

Y si bien el Estado puede resolver contratos en forma unilateral, facultad en todo caso excepcional y reducida nicamente a los casos descritos en el artculo 13 de la ley 19.886, ello no resuelve los aspectos relacionados con el estndar de la prestacin ni con el nivel de responsabilidad de los contratantes involucrados en el proceso de contratacin, ni tampoco implica la exclusin de otras soluciones al universo total de problemas que pueden generarse en torno a un contrato administrativo. As, por ejemplo, creemos que el Estado, al invocar el inters pblico debe fundar su decisin en algn aspecto del contrato que de verificarse producira un dao al pas mayor al que producira la resolucin del contrato, que lo pone en la necesidad de recurrir a mecanismos de justificacin de su obrar, siendo que el Estado podra desistirse de un contrato sujeto a la ley 19.496 cuando dentro de los plazos, hiciera uso del derecho a retracto que asiste a un consumidor.

182

Se debe tener presente que el artculo 2 bis de la ley 19.496, dispone una suerte de supletoriedad a

actividades asociadas a la produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios regulados por leyes especiales para las materias que indica.
183

Ver Lpez Santa Mara, Jorge. Op. Cit. P. 185 y siguientes, sobre las condiciones generales de

contratacin.

Pues bien, si lo que sostenemos es cierto, o sea, que el Estado al recurrir a los privados pactando y suscribiendo los respectivos contratos, queda sujeto a su vez a mbitos normativos iguales a los privados, el Estado debera responder en los mismos trminos de sus obligaciones como un privado.

3.

EL ESTADO ES RESPONSABLE DE SUS ACTOS EN MATERIA

CONTRACTUAL EN IGUALES TRMINOS QUE SU CONTRAPARTE LO SERA.

Pero, para fundamentar nuestra conclusin expuesta en el ttulo, lo primero que tal vez debe dilucidarse es si el Estado es o no responsable en materia contractual y, si lo es, bajo qu fuentes normativas y si en forma distinta al de los privados.

Actualmente se afirma con suma conviccin que el Estado moderno est sujeto al principio de la responsabilidad, es decir, que debe reparar los daos que su actuar provoca a los ciudadanos, estando sujeto a regmenes especiales y distintos a los que se encuentran sujetos las dems personas.

Pero la afirmacin anterior, es aplicable directamente a hiptesis contractuales o se predica, ms bien, slo sobre la responsabilidad extracontractual del Estado?

El artculo 4 de la ley 18.575 establece y recoge el principio de que el Estado es responsable de los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones sus actos, pero generalmente las teoras concebidas a

su alero lo han sido para referirse a la responsabilidad extracontractual del Estado. Por otra parte, el artculo 4 de la ley 18.575, a nuestro juicio, no permite establecer un criterio para determinar los niveles de comportamiento exigible al Estado, y menos para su contraparte contractual.

De Internet hemos extractado lo siguiente, que contiene la posicin doctrinaria que las Cortes Colombianas tienen sobre la responsabilidad contractual del Estado:

La Corte considera que la expresin acusada no vulnera en s misma la Constitucin, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicacin directa del artculo 90 de la Carta al mbito contractual. En cambio, la disposicin impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 es el nico fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicara una ilegtima restriccin del alcance del artculo 90 que, como se ha visto, consagra una clusula general de responsabilidad que engloba los distintos regmenes en la materia. Por ello la Corte declarar la citada expresin exequible, pero de manera condicionada, pues precisar que el artculo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento nico de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artculo 90 de la Constitucin es directamente aplicable en este campo.184

184

www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC333_96.HTM

Los tribunales colombianos, que sobre la materia han fallado en forma abundante y detallada, han concluido que la responsabilidad contractual del Estado descansa sobre la misma disposicin constitucional que sirve a la responsabilidad extracontractual, el artculo 90 de la Constitucin Colombiana, que prescribe lo siguiente: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de autoridades pblicas. Esto ha llevado a que en Colombia impere la doctrina de la responsabilidad objetiva tanto en el mbito de la responsabilidad extracontractual como contractual por el dao antijurdico.185 Compartimos que el artculo 90 de la Constitucin Colombiana es el fundamento de toda responsabilidad del Estado Colombiano, pero porque desecha la posibilidad de un Estado irresponsable, no porque fije a priori un sistema o rgimen de responsabilidad.

Entendemos que la calificacin de un dao como antijurdico no dirime que el sistema o el rgimen de responsabilidad es objetivo. Slo dispone implcitamente un criterio de discernimiento que obliga a distinguir entre distintos daos, ya que los habran antijurdicos y otros jurdicos, pero sin definir en que casos un dao lo es y cuando no. La expresin antijurdico es tan amplia como la de injusto, hacindose necesario, por tanto, recurrir a otras disposiciones del ordenamiento para saber cuando el dao se trasforma en injusto o si, por el contrario, siempre lo es. No resulta trivial, procesalmente a lo menos, dirimir si el dao es antijurdico
185

Ver:

www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC333_96.HTM,

www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC892_01.HTM,

www.sice-

cgr.gov.co/sentencia_c89201.html

siempre y que, por excepcin, se vuelva jurdico o si el dao es antijurdico por excepcin y jurdico por regla general. Esto, porque como por regla general, quien busca probar un hecho inusual debe acreditarlo; si el dao es antijurdico quien lo provoca se encontrar en la necesidad de demostrar que ste ha de soportarlo la vctima, y si, por el contrario, el dao es jurdico, ser la vctima quien deber probar lo contrario. Sabemos que la expresin de dao antijurdico es utilizada por quienes abogan por sistemas de responsabilidad estricta, ella en s misma no contiene ms que un enunciado sobre la calidad del dao que debe ser reparado, por lo que expresa la conclusin pero no sus fundamentos. Tampoco nos dice nada la frase necesidad de soportar el dao,186 que es, segn quienes sostienen la responsabilidad objetiva del Estado, lo que debe entenderse por antijurdico. Ahora bien, en Chile el artculo comparable al del 90 de la Constitucin Colombiana, es el 4 de la ley 18.575, que dispone que El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones. Pero este artculo, de amplia interpretacin, contiene una regla general de que el Estado es responsable de sus actos, y que en caso de provocar un dao, debe repararlo. Si a dicha norma se le diera una aplicacin literal, cualquier dao, sin distincin alguna, provocada por los rganos del Estado en el ejercicio de sus funciones, debera ser indemnizada por el Estado, y as, si un imputado es lesionado en un operativo de captura al que se resiste, el Estado deber indemnizarlo por todos los daos, materiales y morales,
186

Cuando el riesgo es a cuenta del acreedor, el dao provocado por el incumplimiento del deudor por causa

fortuita es de aquellos que el acreedor tiene necesidad de soportar. Y aun cuando ya sabemos lo criticado que se encuentra la disposicin del Cdigo Civil que establece la regla citada, es regla y no hay otro camino que respetarlo o modificarlo por va del acuerdo en contrario.

que haya sufrido. Asimismo, aplicando literalmente el artculo precitado, si el Estado resolviera un contrato por incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato al contratista podra encontrarse en la necesidad de indemnizarlo.

Ello no puede ser interpretado de forma tan amplia. Pero como excluir unos daos de otros, recurriendo a razones de texto, a fin de darle un sentido aplicable a la norma? En materia de responsabilidad extracontractual del Estado, pues recurriendo al artculo 44 de la misma ley y, en defecto de sta, a otras leyes especiales.

A nuestro entender un dao es jurdicamente relevante, desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial, cuando sus costos pueden ser atribuidos a un tercero, de otra forma no tiene utilidad regular sus efectos. En ese orden de cosas, el artculo 44 de la ley 18.575 permite limitar el dao indemnizable, restringiendo o moldeando lo prescrito en el artculo 4 del mismo cuerpo legal, a aquellos que sean provocados por la falta de servicio del Estado.

Siguiendo similar criterio a la doctrina colombiana, la responsabilidad contractual del Estado encuentra su fundamento en el artculo 4 de la ley 18.575, mas no en el 44 de la misma ley. Para ello, debemos recurrir a otras fuentes de Derecho Pblico aplicable a los casos, como por ejemplo el artculo 38 de la ley 18.695 y, en defecto de ellas, a las normas del Derecho Privado. Ya daremos cuenta del por qu de esa afirmacin.

No es lo mismo hablar de responsabilidad extracontractual del Estado que de responsabilidad contractual, dado que a pesar de que persiguen un mismo fin ltimo, las razones para transferir o no las prdidas al Estado, estn bajo contextos y criterios distintos.

La responsabilidad extracontractual est relacionada con los deberes que el Estado tiene para con los ciudadanos en virtud del ms que ficticio contrato llamado como social, es decir, con el conjunto de prestaciones que el Estado se encuentra en la necesidad de satisfacer a las personas por un compromiso asumido en virtud de una disposicin legal (constitucional, legal o reglamentario). Este deber del Estado, si bien es para todos aquellos que se encuentren bajo los supuestos normativos que hacen obligatoria la accin del Estado, no es respecto de fulano o zutano en especial. Por ejemplo, el Estado se encuentra en la necesidad de mantener los caminos urbanos con alumbrado pblico, sea quien sea que los ocupe, y en el evento de no mantenerlo, y no concurriendo fuerza mayor o causa fortuita, responder de los daos que con ocasin de esa falta de servicio haya de provocar a cualquier persona.

El Estado no le debe servicio alguno a su contraparte contractual, servicio en el sentido utilizado en el artculo 44 de la ley 18.575, sino tan solo el cumplimiento de una obligacin contractual acordada, de manera que la frmula falta de servicio no cuadra ni alcanza para configurar la responsabilidad del Estado en materia contractual.

En la contratacin administrativa, donde el Estado, para cumplir con sus funciones, con el servicio pblico encomendado, recurre a un privado determinado, se establece entre ellos condiciones jurdicas especiales e individuales. Dicho rgimen es pactado y en l, segn ya lo indicramos, no hay preeminencia de derechos de uno sobre otro, sino derechos preestablecidos que son parte de las condiciones contractuales acordadas, tal como ocurrira en cualquier otro contrato en que las partes pactaron otorgar a una de ellas, la facultad de modificar las condiciones iniciales en razn de algo.

En consecuencia, el artculo 44 de la ley 18.575 o los equivalentes contenidos en otros cuerpos legales para otros servicios pblicos, no se predican sobre los alcances de la responsabilidad contractual del Estado porque no se encuentra diseado para ese fin, de forma que para encontrar el mbito normativo de la responsabilidad contractual administrativa, debemos recurrir al principio contenido en el tantas veces citado artculo 1 de la ley 19.886, que las normas aplicables son y en el mismo orden: la ley especial, la ley 19.886 y su reglamento, los principios de esa ley, las normas de Derecho Pblico y en defecto de todas ellas, las del Derecho Privado.

Establecida la existencia de un Estado responsable, cabe abordar la tercera pregunta que nos hiciramos, referida a si la responsabilidad en los contratos administrativos es estricta o por culpa. Nuestra interrogante obedece ms bien a un intento de razonar, a la luz de las normas legales, sobre si en el mbito de los

contratos, en especial en el de los administrativos, al hablar de la responsabilidad en el incumplimiento contractual, es posible hablar de responsabilidad objetiva. Este razonamiento implica hacer un intento de delimitar los criterios normativos existentes para atribuir a tal o cual parte los costos asociados a un evento calificable como incumplimiento, estando, por tanto, ntimamente relacionado con el nivel o estndar de cumplimiento, es decir, con el mnimo exigible al deudor para dar por satisfecha la pretensin del acreedor an en contra de su voluntad.

En sede de responsabilidad extracontractual del Estado, la posicin doctrinara de ms aceptacin hasta hace unos aos atrs, sostena una tesis sumamente radical que implicaba una responsabilidad in extrimis del Estado, similar a la que se predica sobre las actividades nucleares, donde finalmente al Estado no le quedaba excusa alguna que dar referida a su propio actuar para evitar la condena, salvo la de impugnar la relacin de causalidad entre dao y actividad estatal, efectundose la imputacin de responsabilidad sin considerar si hubo o no oportunidad de reducir la probabilidad del dao.

Se afirma que en las normas que establecen regmenes de responsabilidades estrictas, el legislador, por razones poltico legislativas, califica ex ante conductas asociadas a una actividad, ergo al autor, como causantes de un dao por verificarse.187 La consecuencia previsible de esto es que quienes decidan

187

Los autores Salvador Coderch, Pablo, Garoupa, Nuno y Gmez Ligerre, Carlos en Scope of Liability. The

Vanishing Distinction between Negligente and Strict Liability traducido por Gmez Ligerre, Carlos, en trabajo publicado en InDret 4/2005 (www.indret.com), p. 5, utilizan la siguiente expresin, a propsito de la

desarrollar dicha actividad sabrn o estarn en disposicin de aproximarse a conocer el universo probable de vctimas de su actividad y la cuanta de los daos a reparar, pudiendo anticiparse a sus efectos, usualmente contratando los servicios de una empresa aseguradora, de forma tal que podrn endosar este costo a los solicitantes de sus actividades, donde cada uno del universo total de usuarios ya ha pagado la indemnizacin por pagar a una vctima potencial de la actividad.

A nuestro juicio, un rgimen de responsabilidad estricta no es expresin -y, por tanto, no cumple la funcin- de una sancin civil, ms propio del mundo valrico, sino ms bien lo es de una orientacin o intervencin del Estado con una funcin instrumental, cuya finalidad ser la de anticiparse a las externalidades negativas que ciertas actividades pueden llegar a tener, pero que por sus impactos en la sociedad no pueden ser paralizados, segn lo crea el Estado en una poca determinada.

As, por ejemplo, las actividades asociados al uso de un vehculo han sido calificadas previamente por el legislador como probables causantes de daos y, con el fin de mitigar su impacto en la sociedad y no nicamente con el fin de aumentar la inversin en la prevencin de los daos, se obliga a los propietarios de un vehculo a contratar un seguro a favor de terceros.

responsabilidad objetiva: cuando la ley define el crculo de posibles demandados.

En sede contractual encontramos un ejemplo asociado al trasporte areo, donde el legislador ha fijado ex ante la culpabilidad de la empresa aeronutica de un probable evento daoso, limitado, por cierto, a una cierta suma fijada en la ley 18.916. Verificado el dao y establecida la causalidad, la empresa deber indemnizar los daos, nada ms que ya fue cubierto el coste por todos los usuarios de la lnea anticipadamente. Ahora bien, la misma ley autoriza a cobrarle a la empresa la indemnizacin de daos cuya magnitud supere el mximo legal indemnizable (4000 U.F.), si es que sta ha incurrido en un acto culposo o negligente al entregar el servicio de trasporte areo.

Este cuerpo normativo hace una clara distincin entre uno y otro sistema, atribuyndole una funcin distinta a uno y otro rgimen de responsabilidad, marcndose la finalidad sancionadora del derecho de responsabilidades basados en el dolo o la culpa, donde se castiga literalmente un acto ilcito con la obligacin de pagar todos los perjuicios derivados de l. En el mbito de la responsabilidad estricta el acto no es ilcito per se o, mejor dicho, ello resulta indiferente a la hora de establecer el deber de reparar econmicamente el dao. El uso de los plaguicidas, la explotacin de una lnea area, la instalacin de una planta termonuclear, la contratacin de trabajadores bajo dependencia y subordinacin, etctera, no son actos ilcitos, pero verificado un dao derivable fcticamente de actos u omisiones asociadas a esas actividades o situaciones, nace la obligacin de reparar a quien es titular o responsable de la actividad.

De lo expuesto notamos, por tanto, que la nomenclatura responsabilidad para

identificar a los sistemas de responsabilidad objetiva como a los sistemas de responsabilidad subjetiva, expresa instituciones diversas, distintas, ya que la funcin de uno y otro es diferente.

Ambos sistemas, el objetivo y el subjetivo, se construyen sobre la base del dao y de la relacin causal entre la conducta de un sujeto y el perjuicio, pero se diferencian en el criterio de atribucin del costo; en el subjetivo descansa sobre el anlisis tico del comportamiento del autor relacionndolo con el actuar de un hombre comn y abstracto188, donde la abstraccin define el parmetro de una conducta lcita cuya infraccin importa un acto ilcito; en el objetivo, ste descansa sobre la determinacin ex ante de un universo probable de comportamientos dentro del cual se encuadra la accin u omisin del autor, generalmente precalificando los riesgos asociados a la realizacin de la accin u omisin.189

Similar situacin se aprecia en la distincin entre los modos de extinguir las

188

En ob, cit. en nota al pie anterior, en p. 4 se transcribe un fallo del juez Learned Hand, autor de la frmula

Hand que seal Since there are occasions when every vessel will break away from her moorings, and since, if she does, she becomes a menace to those about her; the owners duty, as in other situations, to provide against resulting injuries as a function of three variables: (1) The probability that she will break away; (2) the gravity of the resulting injuries, if she does; (3) the burden of adequate precautions if the probability be called P; the injury, L; and the burden, B, liability depends upon whether B is less than L multiplied by P . Esta frmula determina abstractamente, mediante una frmula aritmtica, un rango suficiente de cuidado fuera del cual se es responsable de los daos que origine una actividad, pero no permite, a nuestro juicio, emitir un juicio moral sobre los alcances de un acto daino, excluyndose de l todo anlisis sobre la justicia o injusticia del acto, lo que refuerza nuestra conviccin de que los sistemas de responsabilidad objetiva y subjetiva no son lo mismo,
189

No debe confundirse la responsabilidad estricta con las hiptesis de responsabilidad subjetiva donde dada

ciertas condiciones se presume la culpabilidad del autor, que si bien jurisprudencialmente han llegado a tener los mismo efectos, en estricto rigor en el segundo seguimos en presencia de un acto calificado como ilcito, no as en el primero.

obligaciones sealadas en los numerales 7 y 9, del inciso 2, del artculo 1.567 del Cdigo Civil; la primera referida a la prdida de la cosa que se debe, asociada a la teora de los riesgos, y la segunda referida al evento de la condicin resolutoria tcita, que se predica del rgimen de responsabilidad en materia contractual.

A nuestro entender el incumplimiento en materia contractual debe ser analizado desde la perspectiva de los riesgos y desde la perspectiva de la negligencia. En aquel importa determinar la obligacin y la extensin de la garanta ofrecida por el deudor, ya por pactarse o por imponerlo la ley, y en la otra importa analizar el nivel de comportamiento y compromiso del deudor, uno se predica sobre los aspectos cuantitativos de la obligacin y el otro sobre los cualitativos.

Dentro de la teora de los riesgos, los costos asociados a la prdida de la cosa o a la imposibilidad en el cumplimiento, son endosados ex ante, ya por las partes o por el legislador en subsidio, a uno cualquiera de los contratantes, y si usualmente ella se refiere a la totalidad de la obligacin, fuerza es decir que si afecta solo parcialmente a la obligacin, y siempre que la obligacin sea divisible, ella se aplica con el mismo sentido y alcance. Como ya vimos, en las responsabilidades estrictas opera un principio del todo anlogo, es decir, el de atribuir los costos derivados de las externalidades negativas de un actividad ex ante a un grupo de personas sin importar su buen o adecuado comportamiento, sino la de haber intervenido en la cadena de hechos sucesivos que culminan en la configuracin de un dao.

En los incumplimientos culposos o dolosos, donde la prdida implica la resolucin o cumplimiento forzado del contrato, ms indemnizaciones de perjuicios, la extensin de la reparacin no slo estar determinado exclusivamente por el dao sino tambin por el grado de incumplimiento y por el acuerdo de las partes, encontrndose limitada esta a cualquier hiptesis del incumplimiento que no deriven del dolo o culpa grave de alguna de las partes.

Por otra parte, la indemnizacin por el dao moral operar en la resolucin contractual por culpa o dolo, ms que en la sola asuncin de todo riesgo del deudor pero donde no ha mediado dolo o culpa en el incumplimiento. De hecho, el mismo Cdigo Civil distingue entre la extensin de la indemnizacin en caso de haberse verificado el incumplimiento por culpa o por dolo, siendo ms grave y extensa para este caso, por lo que no vemos impedimento alguno para aplicar la regla para casos donde el deudor deba responder an por falta de culpa como en el mbito de los riesgos.

Concluimos: 1) que el rgimen de responsabilidad contractual administrativo no distingue entre Estado y privado para determinar las fuentes de sus responsabilidades, donde el Estado responde como cualquier otro obligado contractualmente de sus obligaciones y 2) la responsabilidad objetiva est ligada a los riesgos del contrato y a la distribucin de sus efectos entre las partes, y la subjetiva, a la sancin de los hechos ilcitos acaecidos con ocasin de un contrato y durante su vigencia, atribuibles a las partes, que se traduce en una nueva obligacin consistente en la reparacin de los daos materiales y morales que de

ellos nazca.

A continuacin nos referiremos de un modo general a los efectos de los contratos administrativos regulados por la ley 19.886, tanto en la dimensin del cumplimiento como en la del incumplimiento, y slo en caso de ameritarlo haremos una exposicin ms detallada.

II.

EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LA LEY 19.886.

Como primera cuestin, dejamos sentado desde ya que en esta parte hemos seguido al profesor Ren Abeliuk Manasevich, en lo que expuso en su trabajo intitulado como Las Obligaciones.190 Como segunda cuestin, volver a recordar que los contratos administrativos regulados por la ley 19.886 se encuentran supletoria y residualmente normados por las reglas del Derecho Comn, de forma que no habiendo norma integrante del Derecho Pblico aplicable deber recurrirse a las contenidas en el Derecho Privado.

Los contratos administrativos regulados por la ley 19.886, como ya lo viramos anteriormente, contemplan la adquisicin de servicios y bienes muebles bajo la forma de compraventa, arrendamiento y arrendamiento con opcin de compra, de forma que los cuerpos normativos del Derecho Comn referidos a estos contratos sern primeramente las normas especiales contenidas en los respectivos cuerpos

190

Abeliuk Manasevich, Ren. Las Obligaciones.3 ed. Ed. Jurdica de Chile.

legales reguladores del contrato en particular, la ley 19.496 y, en subsidio de ellos, los artculos 1545 y siguientes del Cdigo Civil para todos los casos.

Se sabe que el cumplimiento puede ser voluntario o forzado, en naturaleza y por equivalencia. A nuestro juicio los pagos que el Estado debe cumplir son iguales que los de un particular por lo que todo lo que se predica de los privados es aplicable al Estado, salvo disposicin legal expresa en contrario.

Ahora bien, respecto a quien puede pagar, la ley 19886 y el reglamento, se refieren especialmente a la cesin y subcontratacin, en sus artculos 15 y 74 y siguientes, respectivamente. Nos dicen que el proveedor contratista podr cumpliendo con los requisitos prescritos en el artculo 76 del reglamento de la ley 19.886, acordar con terceros la subcontratacin parcial del contrato, sin perjuicio de que la responsabilidad por el cumplimiento permanecer en el contratista adjudicado, es decir, que dicha subcontratacin no empece a la entidad administrativa licitante. En consecuencia, la responsabilidad del pago de las obligaciones del contratista recae exclusivamente en l.

Adems, el artculo 76 del Reglamento de la ley 19886 seala casos especficos en que no se podr subcontratar, y que son:

i.

Cuando lo dispongan las bases, en particular, por tratarse de servicios

especiales, en que se ha contratado en vista de la capacidad o idoneidad del contratista, y

ii.

Cuando la persona del subcontratista, o sus socios o administradores,

estn afectas a alguna de las causales de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el artculo 92 del Reglamento.

Respecto de la obligacin del Estado de pagar, creemos que dado el principio general de que las obligaciones contractuales en materia de Derecho Administrativo, tienen el carcter de intuito personae, no puede otro que no sea el Estado o un sujeto legalmente autorizado para ello, solucionar su prestacin convenida con el privado.

Por regla general el Estado pagar a quien aparece como acreedor en sus registros, segn puede deducirse de lo dispuesto en el artculo 56 de la ley 10.336.191 Ahora bien, la ley 19.886 dispone en el inciso tercero del artculo 14 que Los documentos justificativos de los crditos que de ellos emanen sern transferibles de acuerdo con las reglas del derecho comn. En materia de cesin de efectos pblicos, aludidos en el artculo 68 del Cdigo de Comercio, se dispone que: Bajo la denominacin de efectos pblicos se comprenden: 1 Los ttulos de crditos contra el Estado reconocidos como negociables; 2 Los de

191

El artculo 56 de la ley 10.336 dispone: Todo pago de fondos pblicos que se efecte con cargo al

Presupuesto o a leyes especiales, se har por medio de decreto supremo o, cuando una ley expresamente lo autorice, por resolucin, girado contra las respectivas Tesoreras y expedido, ya directamente a la orden del acreedor o de un empleado pagador, Los decretos o resoluciones de pago debern precisamente indicar el tem del Presupuesto o la ley especial a que deben imputarse. Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicar a los pagos que la Ley Orgnica de Presupuesto excepta de dichos requisitos.

establecimientos pblicos y empresas particulares autorizadas para crearlos y hacerlos circular; 3 Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociacin no se encuentre prohibida.

Pues bien, a la luz de lo expuesto, los ttulos de crdito que emanan de un contrato administrativo son efectos pblicos negociables por expresa disposicin legal. Luego, el artculo 165 del Cdigo de Comercio dispone, a su vez, que: La cesin de efectos pblicos negociables se har en la forma que determinen las leyes de su creacin o los decretos que autoricen su emisin.

Dado que el reglamento de la ley 19.886 slo norm un mecanismo de cesin para un tipo de negocio jurdico, a saber el factoring, se hace necesario recurrir al inciso 1 del artculo 1 de la ley 19.886, que prescribe la supletoriedad del Derecho Comn en materia de contratacin administrativa para descubrir qu mecanismo debe aplicarse en los restantes casos de cesin de efectos pblicos no incluidos en el contrato de factoring. En consecuencia, para toda otra cesin de efectos pblicos derivado de un contrato administrativo, habr que estarse a las reglas generales segn sea el tipo y naturaleza del ttulo, que a juicio nuestro deberan ser siempre a la orden en atencin a la naturaleza intuito persona de las obligaciones y derechos contractuales. As entonces, debern aplicarse a su respecto las normas del Cdigo Civil y las del Cdigo de Comercio contenidas en los artculos 1901 y siguientes y 162 y siguientes respectivamente.

En materia de cesin de crditos contenidos en facturas deber aplicarse las reglas de la ley 19.883.

Ahora bien, el Reglamento se refiere en su artculo 75 al contrato de Factoring, institucin contractual atpica que consiste en un negocio comercial multifuncional que combina el contrato de seguro, servicios de administracin, de cobranza judicial y, segn quien asume el riesgo, la cesin.192

Respecto de este contrato, el reglamento ha dispuesto requisitos especiales para que sea oponible al Estado, los cuales son: la notificacin del contrato que origina la cesin y la inexistencia de obligaciones o multas pendientes por parte del contratista. Creemos que la utilidad del factoring radica, en la materia que nos convoca, en la reduccin y simplificacin de gestiones de notificacin de los distintos ttulos de crdito que puedan emanar de un contrato administrativo.

Sin perjuicio de lo anterior, en atencin a lo prescrito en el artculo 75 del Reglamento, este tipo de cesin no impide al Fisco oponer excepciones personales que pueda tener en contra del contratista y que digan relacin con el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de la existencia de multas pendientes. Esto, sin embargo, no es aplicable a los restantes tipos de cesiones en atencin a que las normas de Derecho Pblico son de interpretacin restrictiva, por lo que en materia de excepciones personales o reales se regulan por las

192

Puelma Accorsi, lvaro. Contratacin Comercial Moderna. Editorial Jurdica de Chile. p. 147.

normas del Derecho Comn aplicables al caso.

Aun cuando parezca de perogrullo, las obligaciones adeudas al Estado deben ser pagadas a l.

En el caso del cumplimiento forzado de la obligacin contractual del fisco, es decir, el que ha sido ordenado por un tribunal dentro de un proceso ejecutivo, tiene un rasgo particular consistente en que el procedimiento para ello se ha descrito en el artculo 752 del Cdigo de Procedimiento Civil. Cuando la resolucin de tribunal condene al Fisco al pago de una suma de dinero, creemos que es necesario tener presente, adems, lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 28 del D.L. 1.263 que seala: El ejecutivo podr ordenar pagos, excedindose de las sumas consultadas en los rubros correspondientes, en los casos que a continuacin se indican: 1. Para el cumplimiento de sentencias ejecutoriadas dictadas por autoridad competente. Por tanto, el Fisco no puede excusarse de pagar si ha sido ordenado a hacerlo, porque esta norma impone excepciones al orden de la planificacin presupuestaria que avalan al Fisco a girar an cuando la suma no se encuentre provisto en el tem respectivo.

Para las municipalidades la regla vara, quedando regulado en el artculo 32 de la ley 18.695 que seala: Los bienes municipales destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente, sern inembargables. La ejecucin de toda sentencia que condene a una municipalidad

se efectuar mediante la dictacin de un decreto alcaldicio. Con todo, tratndose de resoluciones recadas en juicios que ordenen el pago de deudas por parte de una municipalidad o corporacin municipal, y correspondiere aplicar la medida de arresto prevista en el artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil, sta slo proceder respecto del alcalde en cuyo ejercicio se hubiere contrado la deuda que dio origen al juicio.

Para analizar el cumplimiento de los contratos regulados por la ley 19.886, hemos decidido abordarlo desde la dimensin del incumplimiento de las obligaciones contractuales, que es el ttulo siguiente.

III.

EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LA LEY 19.886.

El incumplimiento es un fenmeno jurdico que se verifica con cierta frecuencia en los distintos contratos que las personas pactan entre s, generando consecuencias directas sobre los patrimonios de los cocontratantes. La misma situacin ocurre en los contratos administrativos, en que usualmente se producen divergencias sobre aspectos que pueden ser relevantes o irrelevantes, generndose conflictos que requerirn de una solucin basada en criterios normativos que le asignarn a una de las partes o a las dos los efectos econmicos del incumplimiento.

A nuestro entender, frente a una hiptesis de incumplimiento irrelevante, no cabe jurdicamente hablar de incumplimiento, debiendo el acreedor recibir la prestacin an en contra de su voluntad. Los presupuestos contractuales, como todas las

cosas, varan, cambian, por lo que las obligaciones surgidas bajo el contexto anterior tambin pueden sufrir modificaciones, incluso extinguirse producto de esas variaciones. A ello nos lleva el principio de la buena fe que se predica sobre la ejecucin de los contratos, de modo que no corresponde que una de las partes tuerza el sentido del intercambio expresado en el contrato, utilizando el sentido expreso y literal del acuerdo. Grafiquemos lo dicho: Un Servicio Pblico ha pactado con un proveedor la entrega de cien toneladas de cal que deben ser transportadas en un camin marca x y de propiedad del contratista. Lamentablemente el camin, antes de la entrega, sufre un desperfecto accidental y fortuito. Ni el Estado puede impedir el cumplimiento de la entrega de cal por otro camin arrendado ni el privado excusarse de su obligacin por que l camin con el que se iba ha hacer la entrega se descompuso por causa fortuita.

Ahora bien, saber cules son los criterios aplicables para dirimir las disputas generadas por la verificacin del no pago constituye una tarea ineludible si es que se quiere tener un panorama global sobre la contratacin administrativa.

Por una parte el artculo 13 letra c) de la ley 19.886 permite al Estado revocar un contrato cuando el contratista haya incumplido gravemente con sus obligaciones. El inciso segundo del artculo 72 del Reglamento de la Ley 19.886, por su parte, referido a las garantas por fiel cumplimiento, prescribe lo siguiente: Lo anterior es sin perjuicio de las acciones que la Entidad Licitante pueda ejercer para exigir el cumplimiento forzada de lo pactado o la resolucin del contrato, en ambos casos con la correspondiente indemnizacin de perjuicios. El incumplimiento comprende

tambin el cumplimiento imperfecto o tardo de las obligaciones del contratista.

Las disposiciones citadas hacen mencin al incumplimiento del contratista, pero nada dicen respecto de si ste deba o no ser reflejo de un actuar imputable o culpable, por lo que alguien podra entender que las en materia de de la

responsabilidades

contractuales

administrativos

rigen

reglas

responsabilidad objetiva.

Sabemos que la oracin final del inciso en comento del artculo 72 del Reglamento, esta referido a la accin de cumplimiento y a la resolutoria, con el fin de establecer que el incumplimiento que da origen a dichas acciones incluye el retardo o el incumplimiento imperfecto o parcial. Pero ello no es suficiente para dirimir definitivamente que el sistema de responsabilidad es el subjetivo y no el objetivo, a pesar de la redaccin de la norma.

Cabe, por tanto, dilucidar el sentido del texto, si acaso se ha referido a un rgimen de responsabilidad estricta o si ms bien, como creemos, no contiene a priori esa calificacin, sino que ms bien, alude al rgimen general de responsabilidad contractual del derecho comn, aplicable, como sabemos, supletoriamente a la contratacin administrativa para regular hiptesis de incumplimiento, ya total o parcial o por retraso.

A nuestro entender, el rgimen de responsabilidad estricta, al calificar una accin ex ante como inadecuada o riesgosa, es algo que no se condice del todo con los

paradigmas clsicos del Derecho Comn como la razn, la voluntad, la libertad, la buena fe y la responsabilidad. Donde esta ltima cumple una funcin correctiva y que para el rgimen contractual se traduce en la imposicin de una sancin consistente en la atribucin a la parte negligente de los costos econmicos asociados al rompimiento de su palabra empeada. Y decimos sancin, porque opera una suerte de reprimenda o castigo a una de las partes por haber ofendido a la otra al violar su promesa, promesa que vale y tiene sentido slo en la medida que sea expresin de una decisin autnoma, autonoma que, por su parte, se entiende como el fundamento que permite a los individuos, solos o

asociadamente, crear y adoptar las decisiones que mejor crea que satisfaga sus planes de vida, que, a su vez, es fundamento de su capacidad para gozar y apropiarse de sus logros como asimismo de sus yerros. Que los individuos puedan asociarse con el objeto de lograr fines comunes, apropindose de sus beneficios, es porque gozan de la libertad y autonoma de hacerlo o de no hacerlo. Y gozan de esa autonoma y libertad porque son considerados sujetos con discernimiento, es decir, con la capacidad de escoger entre distintas opciones la ms conveniente a sus propios intereses.

Es ese saber y la libertad lo que da origen o un marco terico al contrato y lo explica y, por lo tanto, lo habilita como un instrumento vlido mediante el cual nos apropiamos de nuestros aciertos como tambin de nuestros desaciertos. Hablar de aciertos o desaciertos, de logros o yerros, implica realizar un juicio crtico sobre las cualidades o merecimientos del sujeto. Desde que dejamos de analizar la cualidad de las acciones humanas en las hiptesis de incumplimiento contractual,

desatendemos el mrito, asignando los costos a priori a un sujeto sin importar si lo merece o no.193

Un rgimen de responsabilidad basada en el reproche, posee la cualidad de poder enjuiciar las conductas, calificndolas como buenas o malas, acertadas o desacertadas, y sobre esa base atribuir el costo econmico asociado al incumplimiento; respeta la naturaleza propia de la fuente de la obligacin insoluta, el contrato, expresin instrumental del individualismo que habilita a los sujetos asociarse para el logro de fines comunes empeando al efecto su palabra. Logros o frutos que se retienen en razn de haber acertado, libre e informadamente, en confiar en la promesa de la otra parte y no por ser un rasgo objetivo sin consideraciones de orden subjetivo como lo es la de calificar el mrito de la conducta para justificar la retencin.

Por otra parte, si la asignacin de responsabilidades o de los efectos econmicos del incumplimiento se hiciera sin mediar un juicio de reproche sobre la conducta de una de las partes, sino tan solo con determinar la eventual falta de cumplimiento, estaramos hablando de riesgo o de una opcin y no de un rgimen de responsabilidad contractual en los trminos que usualmente se habla.

En los contratos, cuando algo falla en el proceso del mismo -cuando las personas

193

Aclaramos que lo expuesto es una reflexin en torno a la lgica que, en nuestra opinin, impera detrs de

un rgimen de responsabilidad y no es un argumento que permita excluir del campo de la responsabilidad contractual administrativa al sistema de responsabilidad estricta.

no llegan a un acuerdo o rompen sus promesas- usualmente habr prdidas y ganancias que ajustar.194O sea, cuando lo previsto en un contrato finalmente no se verifica, ocurren efectos econmicos que deben ser distribuidos bajo ciertas reglas entre las partes.

Para nosotros, reiteramos, el incumplimiento es un fenmeno jurdico en que es posible verificar externamente la falta total o parcial o retrasada de la prestacin debida por el deudor, y tiene un doble aspecto para ser analizado, uno objetivo centrado en la simple verificacin de hechos y que implican una comparacin entre el cumplimiento hipottico y lo efectivamente verificable en un tiempo y lugar determinado, y otro subjetivo, referido a la correccin o incorreccin del comportamiento del deudor.

Ahora bien, la falta de verificacin del pago dentro de los plazos y formas previstas por las partes, llevar asociado algn trastorno en el mbito de las previsiones econmicas que se traducir en un perjuicio para una de las partes, perjuicio que podr o no ser reparado segn sea el criterio normativo imperante sobre los riesgos y sobre las conductas deseadas como adecuadas o no.

En ese orden de cosas, es el conjunto de los aspectos objetivos y subjetivos del incumplimiento que se utilizan para determinar, finalmente, quien de las partes de

194

Fried, Charles. La Obligacin Contractual. El contrato como promesa. Trad. Ruiz - Tagle V. Pablo. Ed.

Jurdica de Chile. p. 44.

la obligacin quedar en la necesidad de asumir los costos adicionales asociados al evento del incumplimiento.

El criterio expuesto ser nuestro punto de anlisis en relacin a los incumplimientos en la contratacin administrativa regulada por la ley 19.886.

Como se sabe, el incumplimiento puede ser voluntario o involuntario, total o parcial, definitivo o temporal. Sin embargo, ninguna de dichas clasificaciones puede por si misma determinar la asuncin de los costos econmicos vinculados al evento fctico de la no verificacin de la prestacin convenida. Para ello se hace necesario recurrir a otros elementos normativos que nos permitan fijar el alcance del fenmeno del incumplimiento.

Con ese fin, examinaremos por separado las distintas hiptesis de incumplimiento.

1.

EL INCUMPLIMIENTO INVOLUNTARIO.

Definiremos como incumplimiento involuntario aquel donde el deudor, sin mediar actividad suya, queda imposibilitado de otorgar su prestacin ya sea en forma total o parcial, temporal o definitiva. Pues bien, este, por defecto, generar una consecuencia econmica para una o ambas partes de la prestacin, debiendo asumirlo en la forma y condiciones que la ley haya prescrito o las partes convenido. La regla general en Chile, es la de que el acreedor asume el riesgo de la prdida

de la cosa o especie debida, perdiendo lo pretendido y quedando obligado a satisfacer la pretensin de su acreedor, el deudor. Pero la doctrina sostiene que esta regla, contenida en el artculo 1.550 del Cdigo Civil, es slo aplicable a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto mas no para otras obligaciones de diversa naturaleza.195 A ello habra que agregar, que en ciertas ocasiones la obligacin a cumplir est garantizada por el deudor de forma tal que su no verificacin ser de su nica y exclusiva responsabilidad, trasladndose el riesgo desde el acreedor al deudor.

Ello, sin embargo, resuelve o pretende hacerlo, el problema que surge ante una imposibilidad definitiva y total, pero resulta cuestionable o discutible cuando se trata de incumplimientos parciales.

A.

EL INCUMPLIMIENTO INVOLUNTARIO DEFINITIVO.

La teora de los riesgos, por regla general, no es aplicable para el universo de las obligaciones de gnero, dado que el gnero no perece, por lo que se predica sobre las obligaciones de dar una especie196 o un cuerpo cierto o las de hacer o no hacer.

Los contratos regulados por la ley 19.886 suponen un Estado que soluciona sus

195

En ese sentido Lpez Santa Mara, Jorge. ob. cit. p. 568 y Abeliuk Manasevich, Ren. ob. cit. p. 993.

196

Meza Barros, Ramn. De las obligaciones. ob. cit. p. 276.

obligaciones mediante el dinero. En consecuencia, el Estado no podr invocar la imposibilidad de cumplir con su obligacin por extinguirse el objeto de su deber de pagar.

No ocurre lo mismo con el contratista, quien, eventualmente, podr verse impedido por causas ajenas a l de cumplir con su obligacin.

Todo lo que hemos expresado y expresaremos se debe asociar y entender que es de aplicacin residual, como regla, al conjunto de las obligaciones contractuales que cada parte debe cumplir bajo cualquier pretexto, entre las cuales se encuentran todas aquellas que la doctrina ha denominado como de garanta, siendo fuente de ella algunas de las descritas en la ley 19.496, donde el riesgo de la no la no verificacin de una prestacin, por ejemplo, en el caso de los productos defectuosos, corre de cuenta del deudor, concurriendo o no su culpa.

1.

Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.

Cuando la obligacin sea la de dar una especie o cuerpo cierto, la regla general aplicable para estos casos, es la contendida en el artculo 1550 del Cdigo Civil, que dispone: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera e estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega., en relacin con lo dispuesto en el artculo

1670 del mismo cuerpo legal, que seala: Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes.

Lo anterior se traduce en que el efecto econmico de la prdida de la cosa adeudada lo debe asumir ntegramente el acreedor pagando, a su vez, su obligacin, salvo disposicin legal o contractual en contrario. La doctrina nacional ya evidenci la falta de coincidencia entre esta regla y la de aquella que prescribe que las cosas perecen para su dueo, de forma que no agregaremos nada ms al respecto.197

Sin perjuicio de lo anterior, existen una regla que fija una excepcin para los casos de las obligaciones de dar una especie, y que se contiene en el artculo 1950 N 1 del Cdigo Civil, que prescribe: El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: 1 Por la destruccin total de la cosa arrendada.

Entonces, como parte de las expresiones contractuales que regula la ley 19.886 se encuentra el contrato de arrendamiento y el mismo con opcin de compra, podemos sostener que se hace aplicable para esos casos lo dispuesto en el artculo antes trascrito.

197

Meza Barros, Ramn. ob. cit. p. 279; Abeliuk Manasevich, Ren. ob. cit. p. 969.

En conclusin, para las obligaciones de dar un cuerpo cierto, nacidos a partir de uno de los contratos regulados por la ley 19.886, diremos que primeramente habr que distinguir la fuente contractual para, luego, aplicar la regla pertinente. Lo anterior es sin perjuicio a que, en el hecho, ser difcil que un servicio pblico pague sin haber recibido la contraprestacin, aun cuando las leyes permanentes sobre administracin financiera o que incidan en ello, nada digan al respecto.198

2.

Obligaciones de hacer.

En relacin a las obligaciones contractuales de hacer, la doctrina afirma que el riesgo en este tipo de obligaciones es del propio deudor dado la falta de paridad y equivalencia que implicara cargar al acreedor con el riesgo. Aplicando como regla general lo dispuesto en el artculo 1.550 del Cdigo si en una obra de teatro que no pude ver por razones ajenas a la compaa, debera pagarla de todos modos trasladndose el dao a quien no lo sufri. Aplicando la regla inversa el resultado tambin lo es; la compaa pierde su derecho a la contraprestacin ya que no puede entregar el suyo, asumiendo su suerte.

Ahora bien, si se excluye estos casos de la aplicacin del artculo 1.550 del Cdigo Civil, nos quedamos sin norma legal supletoria expresa que se refiera a la materia, por lo que deberamos recurrir a otra norma que permita la solucin del

198

D.L. 1263 y la ley 10.336.

problema que se presenta. Dado que nuestros tribunales deben resolver la disputa puesta en sus manos, aun a falta de ley que lo resuelva, atendido lo dispuesto en los artculos 24 del Cdigo Civil y 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, podremos recurrir a la equidad natural que expresa un postulado o un criterio de justicia, cual es que las prdidas usualmente deben quedarse donde se producen que, a su vez, no es ms que una expresin de la mxima de que las cosas perecen para su dueo.

El riesgo en una obligacin de hacer cuya fuente sea contractual es del propio deudor, por lo que ello es plenamente aplicable dentro del mbito de la regulacin contractual de la ley 19.886.

B.

EL INCUMPLIMIENTO INVOLUNTARIO, PARCIAL O TEMPORAL.

Si el incumplimiento involuntario es slo de orden temporal, es decir, que la obligacin puede cumplirse pero no en el plazo pactado, se elimina la obligacin del deudor de indemnizar, segn prescribe el inciso 2 del artculo 1.558 del Cdigo Civil.199 Como la institucin de la mora se encuentra establecida a favor del acreedor, podr solicitar de igual manera el cumplimiento pero sin derecho a indemnizacin. Para este caso el deudor, ante la exigencia del acreedor, no podra alegar vlidamente la extincin de la deuda porque ello requiere de la

199

La disposicin indica: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de

perjuicios.

imposibilidad absoluta de cumplimiento, que en la especie no se configura. Lo anterior sin perjuicio de las excepciones legales o pactadas.

El Estado, por lo tanto, si nada se ha dicho, deber recibir la prestacin postergada por causa inimputable al deudor en un momento diverso al pactado, sin derecho a recibir una indemnizacin por ello.

Frente al incumplimiento involuntario parcial, es decir, cuando la prestacin convenido ha sido cumplida en forma incompleta por razones ajenas a la voluntad de las partes, se debe hacer la misma distincin que ya hiciramos, es decir, entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y las dems.

Si bien el legislador omiti mencionar los efectos del riesgo en el cumplimiento parcial, no es que los autores tradicionales se hayan dedicado con toda detencin al problema.

A nuestro entender la regla general aplicable para las obligaciones de dar una cosa no fungible es la del artculo 1.590 del Cdigo Civil, es decir, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, salvo culpa o dolo del deudor.

Ahora bien, esta regla, subsidiaria para todos los efectos, esta sujeta a variadas excepciones, por de pronto a las contenidas en la ley 19.496, que contiene una considerable cantidad de excepciones al principio contenido en el artculo 1.590

del Cdigo Civil, fijando ciertas obligaciones de garanta para el proveedor quien no puede excusarse de cumplir con ellas, aun cuando concurra algn imprevisto irresistible. Pero si la obligacin pactada no es de garanta, la regla contenida en el artculo 1.590 del Cdigo Civil adquiere total vigencia, debiendo el Estado recibir la cosa en el estado que se encuentre, cuestin que en todo caso ser del todo excepcional, de hecho no hemos sido capaces de dar con un ejemplo para graficar esta supletoriedad.

Los contratos con alta incidencia en la contratacin administrativa regulada por la ley 19.886 son los de adquisicin de bienes y los de confeccin de especialidades. En el caso de los bienes, si se dan las condiciones de la ley 19.496, el proveedor no le cabe otra cosa que cumplir con la entrega total del bien, o sea, no cumple hasta que no entregue el bien esperado por el Fisco, asumiendo los efectos de un riesgo parcial, ya reponiendo, ya reparando el incumplimiento total de la obligacin.

En las obligaciones de hacer y de no hacer, especficamente en los referidos a los servicios, la mayora dir relacin con la ejecucin de contratos de obra. En ellas no habr nada que endosar, sea en la forma de compraventa o arrendamiento, ya que en todos esos casos, se requerir el reconocimiento y la aprobacin del Estado de la obra, lo que condicionar el cumplimiento de la obligacin del deudor a la voluntad de su contraparte, voluntad que en todo caso debe respetar los principios de la buena fe y de lo que eventualmente se haya pactado, lo que nos vuelva a la observacin que hiciramos sobre las hiptesis de incumplimiento

irrelevante.

Ahora bien, en los casos que se haya pactado podemos aplicar lo dispuesto en el artculo 2.001 del Cdigo Civil que seala: El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes, es decir, por estados de avance.

Es curioso que las legislaciones comparadas en su mayora contemplan sistemas de compensaciones por los ajustes que se produzcan al contrato por el motivo que sea, salvo las imputables al contratista, como una cierta contrapartida de la facultad del Estado de introducir modificaciones al equilibrio contractual en forma unilateral, y que no se contemple en la ley 19.886, generndose un vaco que es necesario llenar va interpretacin, cosa que ya observramos ms arriba.

El caso es que este tipo de contratos est sujeto a la aprobacin que se haga de la obra por quien encarg la obra, en la especie el Estado, e, hipotticamente hablando, mientras no ocurra, el contratista no podr recibir su contraprestacin an cuando slo haya incumplido parcialmente con su prestacin y por razones que le son totalmente ajenos. Pero la situacin es injusta o extrema, dado que quien ha hecho entrega de su trabajo que ser utilizada por el Estado, aparentemente no podra recibir nada a cambio de ello si no se pact pagos por estados de avance.

A nuestro juicio la buena fe y la igualdad en las cargas pblicas obliga al Estado a

pagar las obras tiles an cuando no se cumpla con toda la prestacin, siempre que no haya mediado ni dolo ni culpa de parte del contratista que permita privarlo de su aporte en razn de una sancin, y aun cuando no se haya pactado pagos por estados de avance, de otra forma la Administracin recibir algo gratuitamente sin que haya concurrido acto voluntario alguno destinado a donar ese esfuerzo.200

Para nosotros, este tipo de ajustes slo puede darse en los contratos de obra o de confeccin de obra material, porque en los contratos sobre bienes o productos el proveedor solo le cabe cumplir con su prestacin en la forma pactada o sealada en la ley, y en caso de no poder cumplir completamente con ello, nacer la obligacin de indemnizar reemplazando la obligacin principal, limitada nada ms que a las indemnizaciones del dao patrimonial efectivamente causado y probado, si no ha concurrido ni culpa ni dolo del deudor; y para el caso que no exista una obligacin de garanta se extinguir la obligacin del deudor subsistiendo la del acreedor, en la especie la del Estado.

Respecto del Estado deudor, su obligacin de pagar no est sujeto a los avatares de los riesgos, menos los parciales, ms an si la ley exige que antes de adjudicar un contrato deba ser refrendado presupuestariamente, es decir, debe establecerse la existencia de los recursos y su amarre o afectacin al pago del contrato. Si el pago no se produce, se mirar como voluntario, por lo que habr que evaluar caso a caso a fin de determinar la existencia o no de la obligacin de indemnizar que

200

De hecho, lo que expresamos es aplicable para los contratos de obra suscritos entre particulares.

tendra el Estado.

2.

INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO.

Cuando hablamos del incumplimiento voluntario nos estamos refiriendo a aquellos casos donde la no verificacin del pago se debe a una accin u omisin culposa o dolosa del deudor, que podr, segn los casos, generar o dar origen a una nueva obligacin, la de indemnizar los perjuicios sufridos por el acreedor.

Decimos puede, porque en ocasiones, el deudor podr suspender el cumplimiento de su obligacin voluntariamente sin que ello vaya a generar necesariamente alguna responsabilidad contractual, por ejemplo en caso de mora del acreedor. Cosa que tanto el Estado como el contratista pueden hacer, si se considera que en el contrato las partes son iguales. Pero si el contrato es visto como una relacin entre el Estado como entidad superprivilegiada y el privado como un sujeto cooperador de los fines trascendentales del Estado, el privado no debera suspender sus servicios a fin de no interrumpir el otorgamiento del bien comn expresado en tal o cual servicio.

A nuestro modo de entender, en sede de incumplimiento voluntario se aplican las reglas del sistema de responsabilidad subjetiva, por tanto, las indemnizaciones, las resoluciones o los cumplimientos forzados estn sujetos a reglas idnticas a las existentes en materia civil o comn, tanto para el Estado como para el proveedor.

En fin, tanto en el Estado como el privado respondern por sus acciones culposas o dolosas, siendo en esta parte absolutamente pertinente la indemnizacin del dao moral y extenderla en caso de haber existido o negligencia grave o dolo.

Hoy este incumplimiento incluso se extiende a aspectos relacionados con la extensin de la denominada como cuarta copia de la factura, aplicndose respecto de las facturas extendidas a nombre del Estado, los procedimientos descritos en la ley 19.983, pudindose, por tanto, generar un ttulo ejecutivo en contra del Estado respecto de la prestacin impaga, exponindose el Servicio Pblico respectivo a sanciones incluso infraccionales dispuestas en el artculo 5 de dicha norma en caso de negativas injustificadas a reconocer los servicios o prestaciones detalladas en la factura o a aceptarlas.

3.

EFECTOS HACIA ADENTRO DEL INCUMPLIMIENTO DEL ESTADO.

Para el Estado, los incumplimientos de sus funcionarios son a ttulo propio, dado que cada uno de ellos ejerce la funcin pblica asignada a su cargo, y en el ejercicio de esa funcin pueden obrar bien o mal, con o sin culpa o dolo, y por que se aplica plenamente lo dispuesto en el artculo 1.679 del Cdigo Civil que prescribe: En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

Quien incumplir con una o ms obligaciones contractuales es la persona jurdica de Derecho Pblico y en ese contexto esta persona responder tanto de los daos patrimoniales y morales provocados a sus contratistas, sea por la actividad culposa o dolosa de sus rganos, como del dao patrimonial en aquellos casos que se produzcan ajustes forzados al contrato o que se haya asumido contractual o legalmente algn riesgo.

Usualmente el dao atribuible a la negligencia del Estado habr sido provocado por un funcionario, ya por accin u omisin, culposa o dolosa, de forma que existir un nuevo mbito de ajustes, independientes directamente del contrato, que deben ser resueltas entre la Administracin y sus subalternos.

Pues bien, se supone que los Estados son entidades predefinidas y planificadas, y que dicha planificacin se expresa en variados instrumentos que tienen una regulacin legal expresa, siendo, por tanto, parte integrante e insustituible del

actuar pblico. La actividad de planificacin, sin embargo, se encuentra sujeta a modificaciones que pueden ser concretadas una vez que se cumple con ciertos requisitos normativos prescritos para la validez del mismo. Esas modificaciones, necesarias para llevar a cabo el fin ltimo del Estado, es decir, la promocin de bien comn, podran llegar a afectar a los privados que han suscrito contratos con el Estado pero a quienes an no se les ha pagado su prestacin, si las cuentas respectivas pudieran quedar sin la provisin de fondos necesarios. Sin embargo, el artculo 3 del Reglamento de la ley 19.886 dispone lo siguiente: Las entidades debern contar con las autorizaciones presupuestarias que sean pertinentes, previamente a la resolucin de adjudicacin del contrato definitivo en conformidad a la Ley de Compras y al Reglamento. En otras palabras, los fondos a cuenta de los cuales se va a pagar el contrato adjudicado, previamente, mediante las actuaciones administrativas respectivas, deben ser afectados al pago de dicho contrato. Se constituye de esa manera para el ao presupuestario respectivo, una suerte de patrimonio de afectacin destinado al pago de la obligacin estatal nacida en razn del contrato adjudicado que lo persigue y que debera, en caso de pasar de un ao presupuestario a otro, reconocerse en el ejercicio futuro.

En consecuencia, en caso de un normal desenvolvimiento de un contrato administrativo, no debera haber razones para provocar el retraso en el pago de una factura o boleta de un contrato que ha sido adjudicado previa refrendacin presupuestaria, salvo que el servicio, insistimos, se haya prestado

insatisfactoriamente.

Llegamos as a concluir que, a la luz de las disposiciones legales actuales, los incumplimientos contractuales del Estado por el no pago de sus obligaciones de gnero que son previsibles, son atentatorios al patrimonio fiscal, dado que exponen al Estado a tener que pagar no slo el capital, reajustes e intereses sino el dao moral comprometido.

No resulta menor (an cuando sea difcil y desgastador) para el Estado Chileno saber cul o quines de sus funcionarios tienen o tuvieron relacin con los retrasos injustificados de los pagos efectuados por los servicios entregados al Estado por el privado. Esta responsabilidad funcionaria, como se sabe, ser administrativa, criminal o civil, debiendo hacerse efectivas todas ellas si se configura causal para ello mediante los mecanismos procesales adecuados, para el primero a travs de la sustanciacin de un proceso sumarial, para el segundo en un juicio criminal y el ltimo ya a travs del requerimiento fiscal respectivo o a travs del juicio civil donde se condene al funcionario a pagar los daos que haya ocasionado al Estado a consecuencia de actos contravengan su obligacin funcionaria.

Para el caso de las municipalidades esto resulta particularmente sensible, ya que el alcalde es un funcionario pblico que se encuentra sujeto a las mismas obligaciones y derecho que sus pares, pudindose hacer efectiva su

responsabilidad a requerimiento efectuado ante el Tribunal Electoral respectivo por un tercio de los concejales. Dado que hoy no hay manera racional ni normativa para postergar un pago a un proveedor, salvo el incumplimiento del contratista, el

retraso puede resultar absolutamente perjudicial para los intereses municipales generndose una causal de incumplimiento de funciones administrativas basada en la falta de supervisin y mando y otra basada en la dilacin innecesaria de los asuntos entregados a su conocimiento, en la especie el pago de las obligaciones contractuales. Nosotros nos atrevemos a sostener que puede existir un atentado indirecto contra la actividad estatal, porque se desmotiva a un importante sector del pas a cooperar con los fines del Estado, aumentndose innecesariamente los costos de transaccin, que sern, como se sabe, pagados por los contribuyentes.

Pero tambin es cierto que los proveedores, hoy se encuentran en una situacin mejorada ya que el proceso de seleccin es impersonal, es decir, sin consideracin de persona determinada, por lo que sus reclamos, demandas y solicitudes de sancin no los afecta en nada, cuestin que la breve vigencia de la ley 19.886 ha puesto en evidencia, exponiendo, a su vez, las fisuras existentes antes de su vigencia, en especial, las discutidas en el Congreso Nacional y que ya fueron comentadas por los memoristas.

Finalmente, lo que ya observramos sobre el incumplimiento puro y simple y el incumplimiento grave de una obligacin tiene plena aplicacin en esta materia y a ella nos remitimos.

CAPTULO QUINTO CONCLUSIONES.

Sabemos que debido a la cantidad de normas dispersas que an hoy existen sobre la materia, se hace sumamente difcil abordarlas todas de una manera conclusiva, pero hemos hecho un esfuerzo en direccin a crear un campo de reflexin y cuestionamiento sobre la materia que nos convoca.

Los privados y el Estado se coordinan mutuamente para la satisfaccin de intereses contrapuestos, encontrndose ligados por obligaciones cuya violacin es susceptible de ser corregida mediante los Tribunales de Justicia a travs del cumplimiento compulsivo. Los privilegios del Estado, por tanto, son excepcionales y de interpretacin restrictiva y no cabe la contribucin personal del privado a no ser que exista una norma que permita atribuirle los efectos de algn aspecto contractual a su patrimonio.

En ese orden una de nuestras primeras conclusiones a la que hemos arribado es que el contrato administrativo es expresin de las funciones discrecionales del Estado y como tal debe ser analizada. De ello se deriva que la exclusin de un tipo de contrato del mbito de facultades de un Servicio Pblico debera ser excepcional y bajo texto expreso.

La contratacin administrativa, a su vez, posee un rasgo fctico relevante, a saber, que el cumplimiento de las obligaciones en ella pactadas, tanto las del privado como las del Estado, interesan indirectamente a la sociedad toda y no slo a las partes directamente vinculadas. Las del privado, por la satisfaccin de la necesidad pblica comprometida, y las del Estado, para rebajar los costos de

transaccin

evitar

los

pagos

innecesarios

en

indemnizaciones

por

incumplimientos previsibles y evitables.

Otra conclusin importante, a nuestro juicio, es la de que los contratos administrativos poseen un rasgo sustancialmente igual a la de cualquier otro contrato, y ello nos ha llevado a sostener que ms que una categora independiente es dependiente de la Teora General de los Contratos, con todo lo que ello pueda significar.

La ley 19.886 y su Reglamento, fueron expresin del esfuerzo del legislador de normalizar la contratacin administrativa, primordialmente como un mecanismo para transparentar la seleccin de la contraparte contractual, previniendo el fraude fiscal. Pero no dirimi de forma definitiva muchas de nuestras conclusiones an cuando en el Mensaje de la ley se indique otra cosa.

Esperamos que el Ejecutivo en un futuro no muy lejano, fije un sistema uniforme sobre la contratacin administrativa, regulando con ms profundidad los efectos de las obligaciones de los contratos administrativos, ampliando la competencia del Tribunal de Contrataciones a los conflictos que nazcan durante la vida contractual, que es el momento donde ms relevancia adquiere la resolucin y solucin mediante acto de autoridad imparcial, de un conflicto entre el Estado y el privado.

BIBLIOGRAFA CONSULTADA:

1. Argandoa Manuel Daniel, La Organizacin Administrativa en Chile. Bases Fundamentales. Ed. Jurdica de Chile. 1992. 2. Fernndez Richard Jos, Rgimen Jurdico de la Administracin Municipal. Ed. Jurdica de Chile. 2003 3. Gordillo, Agustn, Procedimiento Administrativo. ver:

http://www.gordillo.com/Tomo4.htm. 4. Maldonado, Vctor "El Nuevo Municipio". Programa de Desarrollo local, 1992, Instituto Chileno de Estudios Humansticos. 5. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 3 ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 6. Ojeda, Bernardo, Estatuto Administrativo y Normas Complementarias. Jurisprudencia Administrativa y Judicial. Actualizado, Anotado y

Concordado. 4 ed. Ed. Diagramacin LOM Ediciones Ltda. 7. Pantoja Bauza, Rolando. El Derecho Administrativo, concepto,

caractersticas, sistematizacin, prospeccin. Ed Jurdica de Chile. 8. Pantoja Bauza, Rolando, Estatuto Administrativo Interpretado de los funcionarios municipales de la Repblica. Ed. Conosur, LexisNexis Chile. 9. Sayaguez Montevideo. Lazo, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo.s/n.

10. Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. 4 ed. Ed. Jurdica de Chile. 11. Carmona Santander, Carlos, Apuntes de clases. Curso 1999. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 12. Moraga Klener, Claudio. Apuntes sobre contratacin administrativa sin publicar. 13. Maturana R. Humberto. Emociones y Lenguaje en Educacin y Poltica, Ediciones Pedaggicas Chilenas S.A. y Centro de Estudios del Desarrollo. 6 ed. 14. Hurtado Avelino Len. La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos. 3 Ed. Editorial Jurdica de Chile.
15.

Flores Dapkevicius, Rubn. Ver www.monografias.com/trabajos17/contratoslicitacion/contratos-licitacion.shtml.

16. Lpez Santa Mara, Jorge. Los Contratos Parte General, Tomo I y II. 2 ed. Ed. Jurdica de Chile. 17. Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial, Tomo II. 4 ed. Ed. Jurdica de Chile. 18. Prez Trevio, Jos Lus. Validez, aplicabilidad y nulidad. Un anlisis comparativo de la teora del derecho y la dogmtica jurdica. Universitat Pompeu Fabra. Barcelona. Trabajo publicado en la pgina http. de esa Universidad cuya direccin es www.upf.es/dret/filos/curricu/jperez_archivos/aplicabilidad.pdf. 19. Riascos Gmez, Libardo Orlando. Teora general del acto administrativo: el perfeccionamiento, la existencia, la validez y la eficacia del acto desde la

perspectiva de la nulidad, la revocatoria y la suspensin de los efectos jurdicos. Trabajo publicado en Internet. 20. Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial. 9 Ed. Tirant lo Blanch. 21. Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Curso de Derecho Civil, Tomo 1. 2 Ed. Editorial Nascimiento. 22. Maturana Miquel, Cristin. Ideas generales en torno a los principales principios formativos del procedimiento. Apuntes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 23. Pea Gonzlez, Carlos. Apuntes de clases de Derecho Civil. Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Ver pgina www.udp.cl. 24. Abeliuk Manasevich, Ren. Las Obligaciones.3 ed. Ed. Jurdica de Chile. 25. Benavente, Daro. Derecho Procesal, Juicio Ordinario y Recurso

Procesales. 4 ed. Actualizada por Colombo Cambel, Juan. Ed. Jurdica de Chile. 26. Lifante Vidal, Isasbel. Dos conceptos de discrecionalidad jurdica. Publicacin de Internet Doxa N 25 (2005) pp 413 - 439. 27. Hart, Herbert L.A. El Concepto de Derecho. Trad. Genaro R. Carri. 2 ed. Ed. Abeledo Perror. Buenos Aires. 28. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Gustavino, Marta. Ed. Ariel, Barcelona. 29. Kelsen, Hans. Teora pura del Derecho. Trad. Vernengo, Roberto. UNAM, Mxico. 30. Fried, Charles. La Obligacin Contractual. El contrato como promesa. Trad.

Ruiz Tagle V, Pablo. Ed. Jurdica de Chile. 31. Rodrguez Grez, Pablo. La inexistencia y la nulidad en el Cdigo Civil chileno. Teora bimembre de la nulidad. Ed. Jurdica de Chile. 32. Salvador Coderch, Pablo, Garoupa, Nuno y Gmez Ligerre, Carlos Scope of Liability. The Vanishing Distinction between Negligente and Strict Liability traducido al castellano por Gmez Ligerre, Carlos, en trabajo publicado en InDret 4/2005 (www.indret.com). 33. Puelma Accorsi, lvaro. Contratacin Comercial Moderna. Ed. Jurdica de Chile.