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LA FILIACIÓN MATERNA, DETERMINA LA IDENTIDAD FAMILIAR Y SOCIAL: VIENTRE DE ALQUILER.

“Todas las personas mayores fueron niños alguna vez, pero pocas lo recuerdan”
El Principito, ANTOINE DE SAINT-EXUPÉRY

INTRODUCCIÓN La subrogación de vientre materno, no es una figura nueva dentro del devenir de la sociedad, la primera vez que esta figura hizo su aparición, fue en el Antiguo Testamento. La esposa del patriarca Abraham, Sara, era infértil y le ofreció a su marido la esclava Agar para que le gestara un hijo1. El segundo caso de gestación subrogada, se desarrolló en la antigua Mesopotamia a mediados del siglo XVIII a. C. En el reino de los sumerios la subrogación de vientre materno fue una práctica arraigada legalmente. El Código del Rey Hammurabi, primero en pronunciarse al respecto: disponía que la mujer estéril que quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación, sin que éste pudiera buscarse a otra concubina, a menos que la primera no lograra concebir un hijo varón, el Código establecía “garantías sociales” para las madres subrogadas que tuvieran hijos, a las cuales que no se podía vender “por plata”. La subrogación del vientre materno, es una realidad social que crece y se arraiga en el imaginario de la sociedad, una práctica que se está posicionando inevitablemente como un negocio viable y hasta rentable, que genera dividendos solo equiparables a los obtenidos con la actividad de la prostitución, tráfico de drogas y crimen organizado que por su connotación delictiva resultan más peligrosas y arriesgadas que el alquilar un vientre2. La Subrogación de vientre hace referencia a una práctica que muestra a una mujer que desea un hijo y a otra que desea gestarlo, cada una de ellas con un determinado objetivo. Este hecho cobra particular relevancia, en el caso de la mujer, que no sólo se somete a técnicas de reproducción asistida que hacen posible que la mujer pueda planificar su propia procreación, de otro lado, se ubica la mujer que decidiera colaborar con la procreación, la ayuda que aquella puede brindar no sólo se limita a la donación de su material biológico, sino que llega a implicar la disposición de su integridad psico-físico. En su contraparte podemos decir que la practica de la maternidad subrogada causaría daños sobre el niño a nacer, riesgos o posibles daños sobre la madre en sí misma, daños sobre otros niños y el vínculo familiar y finalmente un daño social, esta situación nos llevaría a revalorar y de pronto redefinir los conceptos de maternidad y parentesco dentro del concepto tradicional de la familia.

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Santa Biblia, Génesis, 16. INCIDENCIAS SOCIALES, JURÍDICAS Y BIOÉTICAS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA, informe realizado por Paola Andrea Cardona Buendía, Adriana María Parra Blanco

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

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Ética y Derecho LOS DERECHOS HUMANOS COMO FUNDAMENTO DE LA “ETICA CIUDADANA. el honor. estigmatizando que lo que hace es simplemente por dinero. El problema estaría en la legalización del parto. configura en la opinión general una condenatoria sobre quien gesta y percibe el resarcimiento económico. El Alquilar el vientre no es ilegal. Fernando. ya que la regulación era percibida de alguna manera como una convalidación moral3. el nombre. que se establecen entre las partes de un lado la portadora y del otro la madre sustituta. De Trazegnies. Cuando se conocieron los primeros casos en que una mujer había alquilado su vientre a cambio del pago de una cierta suma de dinero a fin de que se le coloque un óvulo fecundado (un embrión) para que lo geste y dé a luz. porque el niño que nace tomaría el nombre de la madre que lo tiene. la integridad física. Laurence Chunga Hidalgo DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 2 . tanto de las madres subrogadas como de los nacidos por causa de estos cuasicontratos. confiriendo por lo tanto derechos subjetivos a las personas. no con la apetencia de hacer diferencias cualitativas entre las culturas sino como un aporte de toda la humanidad. en el sentido que no hay una norma o una ley que lo prohíba (en el caso del Perú lo más próximo a una prohibición podría estar implícito en el art 7 del CC). 3 4 DE TRAZEGNIES GRANDA. y que esta desposeída de todo sentimiento humano.El acto contractual de la subrogación del vientre. se produjo una intensa reacción porque se consideraba moralmente intolerable. dada la condición social y económica dentro de la comunidad y a su vez apelando a sentimientos de empatía puesto que desean un hijo y no pueden tenerlo. los derechos de la personalidad son derechos que nacen y se extinguen con la persona. aporte que intenta erigirse como el fundamento de toda cultura. que no pueden ser objeto de transferencia o renuncia. donde la mirada es más flexible menos condenatoria. por interés. son verdaderos derechos subjetivos de carácter patrimonial. como son la vida. Es indiscutible que frente a esta categoría de bienes personales. sino que por el contrario debe entenderse co mo una “ventaja” herencia de la modernidad en la que se vive4. en tanto que el óvulo que generó ese bebé viene de otra madre. Desde otro punto de vista. se ha producido una dispersión jurídica que tutela tales derechos. se manifiesta que tales contratos son contrarios a la dignidad de las personas. Los derechos humanos deben ser considerados y reconocidos. Distinto es el caso de quien peticiona la subrogación. la libertad física. indica que los derechos humanos están más allá de las diferencias culturales y su aplicación no puede desatenderse bajo la argumentación de la existencia de pluriculturalismo. de lo cual no se puede renegar ni se puede rechazar. recurriendo de manera “desesperada” a este tipo de técnicas reproductiva. es en esta etapa donde habría la controversia. en donde la sociedad aun no ha podido regular su propia discriminación. Por ello se exigió que el Derecho simplemente prohibiera tales acuerdos y no los regulara en forma alguna. En este contexto. Desde esta perspectiva.

48 La Maternidad Subrogada por Sustitución en la Gestación . Miembro fundador de la Asociación Civil AD JURIS. y al niño que nazca. GACETA JURÍDICA.PP. 5 6 7 8 9 LÉVI-STRAUSS. Derecho de las personas. no convirtiéndolo en un fin económico. de otorgarle a una mujer la oportunidad de ser madre (como proyecto de vida). 2004 BOSSERT Gustavo. • El recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación en la procreación. sino. asociación conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho y CC. de qué forma. MARTIAL. Pág. en especial de la mujer.Estos derechos subjetivos implican un deber jurídico a todos los integrantes de una comunidad. Fecundación Humana Asistida en el Derecho Civil de nuestro tiempo. la identidad del donante. Juan. Al embrión. (Agosto-2008). ni siquiera por errores o mala aplicación de las normas. pues este se encontraría protegido por el Derecho9. Pág. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3 . de la UNT.4º ed. lo cual ha sido discutido sobre todo desde el punto de vista psicológico. a efecto de hacer posible el respeto de los mismos. • La posibilidad que el niño pueda conocer sus orígenes biológicos. Gustavo BOSSERT7. La Haye: Mouton. Sobre el derecho a procrear. no podemos tratar de tildar jurídicamente de imposible lo que en la realidad es posible y consecuentemente el hijo que nazca de tal contrato de alquiler de vientre no es nulo. han determinado que si esta modalidad fuese a título altruista seria licito y que sí se podría aceptar en nuestro ordenamiento jurídico porque se estaría cumpliendo con una finalidad.Problemas en la Determinación de la Filiación: Alternativas y Propuestas. ZANNONI y otros.. ante la solidaridad de una mujer que presta su vientre para gestar un bebe. Estos derechos expuestos plantearían diferentes cuestionamientos: • Que los padres en algún momento tendrían que decirle sobre su nacimiento. existen dos cuestionamientos debatibles en el ámbito doctrinal: • El de la existencia del derecho a la reproducción entendido como un derecho individual. pasa por que pueda conocer que su nacimiento tuvo origen en una donación de gametos. Paris. Acción Desarrollo Jurídico Social. que tiene una personalidad y debe tener una filiación que debe ser definida jurídicamente. como un simple producto de consumo que debe cubrir todas las exigencias del gusto de los potenciales padres. Claude 1967 Les StructuresÉlémentaires de la Parenté. lo cual trastocaría el valor ético-moral que degradarían a la mujer8 y al niño porque se le conceptualizaría como una mera mercancía.Estudiante de la Escuela Profesional de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo. Clara. Actualmente la controversia que se presenta acerca de la legalidad de la maternidad subrogada es una mera evasión del problema. En este tema del alquiler del vientre materno prestigiosos juristas como Juan ESPINOZA6. 109 MOSQUERA VASQUEZ. que por diversas circunstancias de naturaleza no pueden. así como abstenerse de lesionar tales bienes tutelados por la ley5. 1º Edición 1997. Lima – Perú. Derecho y Genoma Humano. Agnes ESPINOZA ESPINOZA. nadie deberá perjudicarlo. Porque el niño no tiene responsabilidad alguna en la forma en que fue procreado. y a qué edad.

en virtud del mismo.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso de Casación N° 563-2011-LIMA. (Principio Romano) Con los avances de la tecnología y su repercusión en la sociedad cabe redefinir si es que ahora sólo se le puede atribuir la maternidad a una mujer por el sólo hecho de gestar y dar a luz al niño. la identidad de la madre casi nunca se discute. y no había otra prueba para determinar la maternidad. los derechos de los menores deban ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto asegurarían su debida protección" La Sentencia del Tribunal Constitucional N° 01817-2009-PHC/TC. La prueba del parto es muy sencilla. los cuales se refirieron específicamente sobre la incertidumbre a quién se le atribuye la maternidad. consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. el elemento biológico no sólo es. de acuerdo con la norma. razón por la cual. Hasta hace unos años atrás el Principio “Mater Semper certa est” parecía ser inmutable. ésta es mucho más variada y compleja. ese deseo intenso de una mujer para tener un hijo y poder criarlo con la misma dedicación si éste es nacido natural o artificialmente. Ante este desenfrenado desarrollo de la ciencia. el derecho a la vida y contar con un ambiente idóneo para el desarrollo y vida futura del nacido. Entonces. La maternidad siempre es cierta. en su análisis dicho órgano jurisdiccional aplico el derecho bajo estricta sujeción al principio. Pero ¿puede reducirse lo biológico al simple aporte de gametos? ¿La gestación dentro de un cuerpo genera vínculos particulares que van más allá de lo biológico? Ante la participación de varias mujeres surge la interrogante ¿Quién es la madre?. porque siempre se sabe quién es la madre. El parto es un elemento de la identidad del hijo. fundamentaría los argumentos de Derecho que protegen el bienestar social y familiar. El Principio de “Interés Superior del Niño y el Derecho de los Niños a tener una Familia”. deberán tener en cuenta el principio del Interés Superior del Niño y el Respeto de los Derechos del Niño y Adolescente. la madre era determinada por el parto y alumbramiento. "Principio que nos trae como consecuencia que. en la que se habrían vulnerado derechos fundamentales de una infante. hoy existe la llamada maternidad voluntaria. en este caso la madre subrogada solo estaría gestando y pariendo al niño que biológicamente seria de otra pareja. en relación a la determinación de la maternidad. el único fundamento de la relación de filiación. La filiación materna10 es un concepto que ya no solo contiene el elemento biológico como antes. pues incorpora elementos diversos 10 Es el vínculo jurídico que une a un hijo con su madre. La doctrina. ese vínculo jurídico llamado filiación materna. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 4 . ha planteado interrogantes. deben ser comprendidos como el interés superior a la protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado. todo lo concerniente con los derechos del niño y al adolescente que adopte el Estado. surgieron diversos conflictos. a la madre que lleva consigo la gestación o a aquella que aporta el óvulo para la fecundación y el deseo de ser madre.

. a las medidas de protección que su condición de menor requiere. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad... siendo así. posición económica o nacimiento. genético y hasta voluntario. ese elemento que se encuentra por encima de las leyes humanas. del tema controversial podemos tentar en decir que el vinculo filial materno estará en función del principio fundamental de Interés Superior del Niño... color. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley ”. 26 y 27 Trazegnei Ética y Derecho DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 5 .. podemos deducir que la procreación no siempre crea una filiación jurídica trascedente para el derecho.. en tal caso. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 24. idioma.. el cual implicaría no solo brindarle lo necesario sino mas allá de todo lo material y espiritual. ese imperativo categórico que todo ser humano debe propiciar la realización y búsqueda de la felicidad. sin discriminación alguna por motivos de raza. La vida se debe proteger por ella misma. Art.. “Todo niño tiene derecho. 23. tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.. espiritual y social. religión. En este punto. Ese es uno de los principios del Derecho del cual no podemos renunciar.. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. origen nacional o social. sexo.como el afectivo. podemos decir que no sólo es biológico sino también jurídico.

Gaceta Jurídica. El Derecho no puede pretender hacer buenos a los hombres. el Derecho es ante todo una forma de organización de las conductas sociales… El Tribunal Constitucional peruano hace una diferenciación entre concebido y persona. Actualidad Jurídica. {Expediente número 4972-2006-PA/TC}. Manifestando que:“Tanto la persona humana (el ser humano nacido) como el concebido (el ser humano que está por nacer) representan los titulares principales de los derechos fundamentales (…11)” Derechos subjetivos a las personas. Se propone a lo sumo que no sean socialmente malos. El Derecho no es simplemente un sistema de prohibiciones que se limitan a decir en forma imperativa lo que no se puede hacer… Su estructura no es la de una lista de impedimentos determinados por la moral.El Derecho definitivamente es un medio. Facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre por razón de naturaleza 11 STC del 04 de Agosto del 2006. Nº 197. Lima. 2010 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 6 . ya que lo que pretende es organizar la vida humana: se trata simplemente de un instrumento para facilitar y permitir la vida en sociedad. Más bien.