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PIS E COFINS Possibilidades de Recuperação de Créditos

Algumas teses: 1) INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – RECEITA BRUTA - FATURAMENTO (Lei nº 9.718/98) A base de cálculo da COFINS e do PIS foi alterada pela Lei nº 9.718/98, que tratou de modificar o conceito de faturamento cuja abrangência passou a ser a receita bruta, ou seja, a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. A modificação legal foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos recursos extraordinários nº 357950, 390840, 358273 e 346084. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.718/98, pois através devido a ele se desvirtuou totalmente o conceito de faturamento e o PIS e a COFINS deixaram de incidir sobre o faturamento decorrente das vendas de mercadorias e serviços prestados, nos termos do artigo 195 da Constituição Federal, e passou a ser apurado sobre a receita total auferida pela empresa. Além disso o art. 3º da Lei 9.718/98, ao incluir no conceito de faturamento outras receitas, além das advindas de vendas e serviços, violou o artigo 110 do Código Tributário Nacional que veda a alteração por lei tributária de conceitos definidos no Direito Privado. Nem mesmo a edição da Emenda Constitucional nº 20/98 através da qual se criou uma nova hipótese de incidência para o PIS e da COFINS resolveu a inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei nº 9.718/98 que persiste até os dias de hoje, pois as Leis 10.637/02 (não-cumulatividade PIS) e 10.833/03 (não-cumulatividade COFINS equipararam os conceitos de receita bruta e faturamento, enquanto a Emenda Constitucional nº 20/98 claramente os diferencia. Nosso trabalho, portanto, consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1 - Promover o recolhimento do PIS e da COFINS sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços; 2 - Recuperar, acrescido de atualização monetária e juros SELIC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, apurados sobre a base de cálculo, declarada inconstitucional, desde 1998 até os dias atuais; 3 - Promover, através de provimento liminar, o recolhimento de PIS e COFINS apurados exclusivamente sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços; 4 - Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais), em andamento, que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre a base de cálculo (receita bruta) declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Vide Jurisprudência:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 357.950 PUBLICAÇÃO: 15/08/2006 RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO Ementa: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

2) EXCLUSÃO DO ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A maioria dos ministros do STF, no julgamento do recurso nº 240.785, declarou inconstitucional a manifestou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e com efeito sobre o PIS. O Relator do processo, Ministro Marco Aurélio de Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão e foi seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence, Cármen Lúcia e Ministra Ellen Gracie, que também já se manifestou favorável ao contribuinte, na questão de que a base de cálculo do PIS/COFINS deve ser apurada sobre o faturamento. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional, uma vez que o ICMS traduz hipótese de cobrança de tributo sobre receita de outro tributo, não representando faturamento. Por esta razão, é impossível incluir o ICMS e até mesmo o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois conforme entendimento do STF (Recurso Extraordinário nº 357950), estas exações devem incidir, exclusivamente sobre o faturamento e não sobre receita de tributos. Assim, entre as exclusões a serem operadas no conceito de faturamento, há os valores do ICMS/ISS destacados na nota fiscal, que não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não correspondem ao faturamento da empresa. Portanto, os valores recolhidos nos últimos 10 anos a título de PIS e COFINS, com inclusão na base de cálculo do ICMS/ISS, deverão ser ressarcidos ao contribuinte, através de ação judicial.
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5. acrescidos de atualização monetária e juros SELIC. nos últimos 10 anos. 4. sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social podem se utilizar de medidas judiciais para se desonerar do pagamento da COFINS. Promover medidas judiciais que assegurem o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo. consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1. Nosso trabalho. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. Rel. por sua vez. Precedentes deste Tribunal.foi criada pelo art. sobre a riqueza obtida com a realização da operação .000729-0 PUBLICAÇÃO: 14/12/2007 RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA Ementa: TRIBUTÁRIO.718/98 não podem revogar dispositivos de Lei Complementar nº 70/91. 3.O PIS e a COFINS têm como base de cálculo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.COFINS . apurando-se as contribuições exclusivamente sobre o faturamento. conforme atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.718/98. 3) ISENÇÃO DA COFINS PARA SOCIEDADES CIVIS E COOPERATIVAS A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social . Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto a cobrança da COFINS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. através de provimento liminar. A base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. nos últimos 10 anos. Recuperar. Promover através de provimento liminar. Apelação provida para conceder a segurança. isentou as sociedades cooperativas. COFINS. 3. consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1. que constitui ônus fiscal e não faturamento (RE 240. que consiste na receita decorrente de vendas e serviços. COMPENSAÇÃO. Recuperar.563 PUBLICAÇÃO: 26/03/2008 RELATOR MIN. que mantém o benefício da isenção fiscal prevista no artigo 6º da Lei nº 70/91.35. quanto ás sociedades cooperativas. houve clara tentativa de revogar o benefício da isenção fiscal. Segurança concedida. sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social que possuem o direito de isenção. nos últimos 10 anos e ainda suspendendo cobranças indevidas. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.785/MG. a suspensão da cobrança de COFINS das sociedades cooperativas.430/96. através de demanda judicial. SÚMULA 282/STF. os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS ou ISS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA SUPERVENIENTE. as sociedades cooperativas. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre o ICMS ou ISS. O contribuinte tem direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de COFINS e PIS com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. 3. 4. 6º da citada legislação. ISENÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. Ministro Marco Aurélio) . EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. o reconhecimento da isenção de COFINS para as sociedades cooperativas. As decisões foram tantas que resultou na edição da Súmula 276 do STJ. PRECEDENTES DO STF. como as leis ordinárias nº 9. No entanto. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que leis de hierarquia inferior. 2. sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social. Assim.00. que criou a isenção. O art. com a exclusão dos valores referentes ao ICMS ou ISS. inclusive. Promover. sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social. tal revogação se operou de forma inconstitucional. e não sobre ICMS. 2. o recolhimento de PIS e COFINS. CABIMENTO 1. ou seja. 2. fazendo com que a Receita Federal passasse a exigir o pagamento do tributo mesmo das pessoas jurídicas isentas acima citadas. sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social. com a edição da Lei Ordinária nº 9. portanto. os valores indevidamente recolhidos a título de COFINS cobrados das sociedades cooperativas. com a edição da Lei Ordinária nº 9. a todo e qualquer título. acrescidos de atualização monetária e juros SELIC. Vide Jurisprudência: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AGRG NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 965. TEORI ALBINO ZAVASCKI CONSTITUCIONAL. . pleiteando a devolução dos valores pagos indevidamente. Ocorre que. SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. 4. sociedades civis de profissão regulamentada e as sociedades beneficentes de assistência social do recolhimento da referida contribuição.430/96 e nº 9. Vide Jurisprudência: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007. em seu artigo 56 e mais tarde. a fim de deferir o pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário que representar a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e a compensação dos valores indevidamente recolhidos -.Nosso trabalho. 1º da Lei Complementar nº 70/91. Promover. portanto.

com a exclusão dos valores das receitas transferidas a terceiros. acrescidos de atualização monetária e juros SELIC. impedindo-o de efetuar a exclusão legalmente prevista. Promover o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão da base de cálculo das receitas transferidas a terceiros. 3.18. Portanto. Saraiva. os valores computados como RECEITAS que foram transferidos a outras PESSOAS jurídicas. através de qual também é viável obter a suspensão desta incidência no futuro. Promover. III da Lei 9. 4) EXCLUSÃO DAS RECEITAS TRANSFERIDAS A TERCEIROS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – LEI Nº 9. o recolhimento de PIS e COFINS. veda a regulamentação via Medida Provisória de dispositivos constitucionais modificados por meio de emenda promulgada posteriormente a 1995. § 2ª. ART. Ed. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre as receitas transferidas a terceiros. uma vez que é inconstitucional a revogação do artigo 3º. STF. do artigo 3º da Lei nº 9718/98. resulta em desconsiderar a potencialidade hierarquicamente superior da lei complementar frente à lei ordinária.Nos termos do artigo 17. os valores de PIS e COFINS apurados sobre as receitas transferidas a terceiros e recolhidos nos últimos 10 anos podem ser restituídos ao contribuinte.718/98. da Lei nº 9.02. As transferências para terceiros englobam a totalidade das aquisições de mercadorias.718/98 A incidência do PIS e da COFINS foi alterada por força da Lei nº 9.A omissão do Poder Executivo em regular a dedução pretendida não pode prejudicar o contribuinte. que revogou o benefício fiscal: respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal. Vide Jurisprudência: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL . . II. MP 1991-18. pois a Constituição Federal no artigo 246. Nosso trabalho. serviços e impostos que compuseram a receita da empresa e que tenham sido repassadas para outras pessoas jurídicas. p. portanto. através de demanda judicial. 3º. Cumpre lembrar que prevalece neste Sodalício o entendimento esposado na Súmula n. irrelevante o regime tributário adotado". tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica”.718/98. que revogou o referido benefício fiscal concedido. 2. . 276 no sentido de que "as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins. elucida que "é princípio geral de direito que. Matéria pacificada pelo E. ancorado no magistério dos mestres Miguel Reale e Pontes de Miranda. Recuperar. POSSIBILIDADE. tendo pendurado até a data do início da vigência do MP nº 1991.Ação objetivando excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores que. . que facultou aos contribuintes excluir da base de cálculo das contribuições “os valores que computados como receita. um ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma" (cf. mediante edição de Medida Provisória. consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1.PROCESSO: 2002.01. conforme entendimento atual dos Tribunais Regionais Federais. regulada pelo art. 195 da CF e modificada pela Emenda Constitucional nº 20/98. tenham sido transferidos a outra pessoa jurídica.718. Nessa linha de raciocínio. através de provimento liminar. . § 2º. como é o caso da COFINS. apurandose as contribuições exclusivamente sobre o faturamento. DEDUÇÃO. resta evidente que a Corte de origem afrontou o disposto no artigo 6º. O direito a exclusão vigora até hoje. a exclusão é possível a partir de 1º/02/99. de 10/9/2000. § 2º.010297-1 PUBLICAÇÃO: 30/01/2004 RELATOR JUIZ PAULO ESPIRITO SANTO TRIBUTÁRIO.Permitir-se que uma fonte formal de menor bitola possa revogar a dispensa do pagamento da COFINS. da LC 70/91. o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 18a. "Curso de Direito Constitucional". 184).Inexistência de qualquer ilegalidade quanto à revogação do benefício fiscal por meio de medida provisória que tem força de lei. os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas transferidas a terceiros. impondo-se deduzir da receita bruta para fins da base de cálculo das exações. inciso II. ordinariamente. DA LEI Nº 9718.SEGUNDA REGIÃO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 42649 . bem como para afastar a incidência da MP 1991. que consiste na receita decorrente de vendas e serviços. nos termos do inciso III. Recurso especial conhecido e provido. Edição. 4. . conferida por lei complementar. computados como RECEITAS. Da análise da irresignação sob o prisma infraconstitucional.

718/98. 683 . com a exclusão das despesas operacio-nais. 2.825 | Belo Horizonte|MG|BR Rua Alvarenga Peixoto.Bela Vista CEP: 01311-300 . 2.Ao garantir a possibilidade de algumas pessoas jurídicas de direito privado de excluírem ou deduzirem da base de cálculos COFINS e do PIS determinadas despesas e perdas.Centro . Recuperar.41-A | OAB/DF 2.Advogados Associados edisonsiqueira. veda qualquer tipo de tratamento tributário discriminatório entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. § 6º.Fone 31 3291. Third Avenue . LEI 9. Édison Freitas de Siqueira . BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA.Q. em seu art.0500 | Curitiba|PR|BR PABX 51 3358. os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS. é lícito buscar o judiciário para ver reconhecido o seu direito ao creditamento integral dos valores pagos a título de PIS/COFINS em 100% das operações do contribuinte. C sala1004 . . sem. Lei nº 9718/98.Lote 3/2 .65%.A atual Constituição. a Lei nº 9718/98. 204 .br). empresas de planos de saúde. autorização para recolhimento do PIS e da COFINS. Cj.6720 | Salvador|BA|BR PABX 51 3358. de imediato.6463 | Brasília|DF|BR SAUS .833/03 criou uma forma de distinção de alíquota entre contribuintes que apuram o imposto de renda pelo lucro real e aqueles que apuram o imposto de renda através do lucro presumido. Demais decisões sobre a possibilidade acerca das ilegalidades do PIS e da COFINS podem ser encontradas no nosso site (www. principalmente no que tocava à base de cálculo daquelas contribuições. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre as despesas operacionais. criar um arcabouço jurídico que pudesse emprestar legitimidade às alterações que seriam introduzidas pela Lei nº 9.530L Porto Alegre|RS|BR Ed. ainda. 1411 . sujeita às alíquotas de COFINS em 3% e PIS de 0.edisonsiqueira. 3.Agravo de instrumento a que se dá provimento. . acrescidos de atualização monetária e juros SELIC.006959-8 PUBLICAÇÃO: 11/09/2001 RELATORA: JUÍZA SIMONE SCHREIBER AGRAVO DE INSTRUMENTO.Suite 800 .Edifício Building Business Point . contudo. 318 . Obter. Recuperar. Promover o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão da base de cálculo das despesas operacionais. Nosso trabalho. INAPLICABILIDADE. pagar PIS/COFINS sobre o lucro bruto e não sobre o faturamento de forma equiparada às instituições financeiras. eis que estabelece tratamento desigual aqueles que se encontram em condição de igualdade. COFINS.098 | OAB/GO 28.CEP: 30180-120 . acabou criando um beneplácito fiscal para estas instituições. II. 1250/147 | New York|NY|USA 675. Nosso trabalho. acrescidos de atualização monetária e juros SELIC. 2001.016-A | OAB/PR 47.9º Andar .100175704 | Westlake Village|CA|USA 5707. Portanto. inciso II. portanto.Fone 11 3251. 150. este dispositivo contrariou os artigos 5º e 150. consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1.Pretendeu o legislador constituinte derivado.047 | OAB/MT 10. Corsa Ave. II. onde as decisões encontram-se transcritas na íntegra. da Constituição Federal.Lourdes .CEP: 90550-143 .CEP:70070-030 . Fazer com que a empresa tributada pelo Lucro Real passe a recolher. 3º.1354 | Rio de Janeiro|RJ|BR Praça Floriano. desde a edição da Lei nº 10. ao promulgar a Emenda Constitucional 20/98. . Vide Jurisprudência: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2001. da Liberdade. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.Fone 21 2262. . desde novembro de 1998. portanto. caso lhe seja menos oneroso. independente da opção pelo Lucro Real ou Lucro Presumido. sob o pretexto de que algumas despesas não estão diretamente vinculadas à obtenção de receita. vedou o aproveitamento integral dos créditos relativos a uma enormidade de operações. Exemplo: operações realizadas junto às empresas de serviço de propaganda.com. INC.Fone 61 3323.136 | OAB/SP 17.281-A |OAB/MG 92.Fone 51 3358. .2nd floor | Miami|FL|USA 25 West Ragler Street . É direito do contribuinte.2832-A | OAB/RJ 25. precisamente em seu art. inc.Rua Dom Pedro II. 7) APROVEITAMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS – EMPRESA LUCRO REAL A Lei nº 10.718/98. da Constituição Federal de 1988. 4. consiste em: 1.305-A OAB/BA 23.Agravo regimental da União Federal julgado prejudicado. Essa situação afigura-se totalmente inconstitucional: portanto. de alimentação dos empregados e etc. todos os valores pagos indevidamente a título de PIS/COFINS.br OAB/RS 22. apurando-se as contribuições exclusivamente sobre o faturamento. inc I. OBSERVÂNCIA DO PRECEITO CONTITUCIONAL DO ARTIGO 150.Salas 304/305 . da Lei nº 10.65% E 3% OPÇÃO PARA TODOS OS CONTRIBUINTES O artigo 10. Com isso. a partir de novembro de 1998. 55 .65% e 3% respectivamente.com. PIS/COFINS nas alíquotas de 0.0500 | Lisboa|Portugal Av. 6) PIS/COFINS – ALÍQUOTA DE 0. 03 . justificar o motivo de tal distinção.CEP: 20031-050 .Higienópolis .074-A | OAB/SC 22. Cônsul Édison Freitas de Siqueira. o contribuinte pode optar por permanecer na sistemática não-cumulativa. trazendo uma forte discriminação e diferenciação na forma de tributar. de forma totalmente contrária à Constituição Federal.697/2002.02. II. ferindo o princípio da Isonomia Tributária.Bl. .833/03. Paulista.0500 | São Paulo|SP|BR Av.3º Esq. II.659-A |Ordem dos Advogados de Portugal 21. cooperativas de crédito e revendedoras de veículos com fundamento no princípio da isonomia tributária. e Lei nº 10. que consiste na receita decorrente de vendas e serviços.01.5) REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO SOBRE O LUCRO BRUTO Para a apuração da base de cálculo do PIS/COFINS deve ocorrer a dedução das despesas operacionais. através de provimento liminar.833/03 introduziu o sistema de apuração não-cumulativo para o PIS/COFINS e. conforme dispõem os artigos 5º e 150.