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William Fernando Quiroz Salazar

GUA METODOLGICA PARA CONSTRUIR UNA TEORA DEL CASO

Prlogo del Defensor Portorriqueo Dr. HCTOR QUIONES VARGAS Presentacin a la primera edicin Magistrado Supremo Dr. JOS NEYRA FLORES Presentacin a la segunda edicin Magistrado Superior Dr. BONIFACIO MENESES GONZLES

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SERIE DE COLECCIN

Libro Gua Metodolgica para construir una teora del caso Derechos reservados Copyright by autor-editor William Fernando Quiroz Salazar Av. Tacna 535-902 Lima Telfono: (0511) 999-922-522 Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2009-09757 ISBN 9786120000649

Primera edicin, Lima, Julio 2009 Segunda edicin actualizada, Lima Junio 2011 Tiraje 1000 libros Para ventas y contratos de edicin: e-mail: wfquiroz@gmail.com wfquiroz@hotmail.com Diagramacin: Demstenes Nez Quiroz Impresin: IMSERGRAF E.I.R.L. Jr. Rufino Torrico N 209 Lima Telefax: 4269065 Lima - Per No est permitida la reproduccin total o parcial des este libro, sin permiso previo y por escrito del autor Serie de coleccin Nro. 01 Impreso en Per con auspicio del Instituto de Enseanza e Investigacin de Ciencias Jurdicas, Criminolgicas, Sociales y Polticas (ITESIS)

Presentacin a la Primera Edicin


Todo proceso de reforma tiene diversas aristas que determinan el xito o el fracaso de ella, una es el cambio de normatividad, otra el apoyo poltico que se le da al proceso de reforma y una de las ms importantes es el cambio de prcticas, es decir el cambio de la cultura jurdica procesal penal que se ve en el da a da. En este contexto, el proceso de reforma procesal est en una constante tensin entre la asuncin de prcticas de cuo acusatorio adversarial y el mantenimiento de las prcticas inquisitivas que determinan la forma de actuar de los operadores jurdicos y que al final de cuentas determinan, en ltima instancia, el sistema procesal adoptado. As, si las prcticas son adversariales, nuestro sistema ser adversarial, si las prcticas son inquisitivas el proceso ser inquisitivo, por ello en un sistema acusatorio adversarial se prefiere la oralidad reflejada en las audiencias a la escrituralidad representada en los escritos, la proteccin de derechos a la violacin de ellos para conseguir la verdad histrica, etc. Una de las buenas prcticas acusatorias adversariales es el uso de las tcnicas de litigacin oral, ya que ellas ofrecen la mejor herramienta que el abogado litigante puede emplear para desenvolverse de la mejor forma en una audiencia, pues el uso de las tcnicas de litigacin oral favorecern que su mensaje llegue correctamente al Juzgador consiguindose que la informacin de mejor calidad sea la que tenga en cuenta el Juez al momento de resolver.
Dr. William F. Quiroz Salazar

En ese sentido, es importante que el mensaje sea claro, sencillo, coherente y creble, ese es el papel de la teora del caso, pues ella es una oferta que la Fiscala y/o la Defensa le hace al Juez, de hechos que se van a probar, las pruebas que se utilizarn y cual es su relevancia jurdica y decimos que es una oferta de la Fiscala o de la Defensa por que la elaboracin de la teora del caso al ser una tcnica estratgica depende de los propios objetivos, pues la teora del caso es por sobre todas las cosas, mi punto de vista. Por ello, seala Rafael BLANCO que la teora del caso es la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentan como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teora jurdica (o hiptesis jurdica)1. La importancia de la teora del caso en trminos de reforma procesal penal estriba en el cambio de prcticas que ella genera, pues un sistema acusatorio adversarial al llevar el proceso de manera oral a travs de audiencias, hace necesario que el abogado litigante tenga una brjula que gue las decisiones y actuaciones que el abogado haga desde las primeras fases del proceso2, esta brjula es la teora del caso, esto hace que el abogado litigante se prepare concienzudamente para afrontar cualquier tipo de audiencia y no como en el sistema inquisitivo que al estar todo lo actuado en soporte escrito, se lean las actuaciones en el momento mismo de la audiencia dando lugar a la
1 2 BLANCO, Rafael y Otros, Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, 1 edicin, 2005. Pg. 18 Con la notitia criminis y las primeras entrevistas, tanto el defensor como el acusador estn en posicin de iniciar lo que ser el borrador de su teora del caso. Las pruebas que vallan acopiando irn perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hiptesis. COMISIN INTERINSTITUCIONAL PARA EL IMPULSO DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL. Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano. Quebecor World bogota s. a. primera edicin. Bogota 2003. 106-107.

improvisacin. En un sistema acusatorio adversarial el abogado litigante conoce el caso y se prepara de tal forma que la intervencin del fiscal es eficaz en trminos de defensa de la legalidad y persecucin del delito y garantiza el derecho de defensa eficaz en el caso del abogado defensor, por ello se ha visto en los ltimos tiempos la continua preparacin que hacen los Abogados, Fiscales y Jueces en temas de tcnicas de litigacin oral; sin embargo, faltaba un libro que tocar de manera extensa el tema de la teora del caso, tema medular de toda tcnica de litigacin, por ello el texto Gua Metodolgica para Construir una Teora del Caso del profesor William F. QUIROZ SALAZAR viene a llenar ese vaco, buscando complementar los cursos que se imparten de litigacin oral, como es la aspiracin de William QUIROZ pues estoy seguro que este libro siempre lo tendr presente el litigante antes de definir la teora del caso, como lo busca nuestro autor. Esto se debe a la misma estructuracin de la obra que toca los temas fundamentales de la teora del caso: la teora fctica, la teora jurdica y la evidencia, pero no desde la sola profundizacin terica sino desde una basta explicacin terica imbricada con la realidad y puesta en practica a travs de casos conocidos como el de busc diversin, pero sali trasquilado y pepeado, lo que hace integral el tratamiento del libro de la materia que expone, propio de un cientfico y pedagogo del derecho como el autor y destacado Juez Superior, pues en litigacin oral no hay teora sin practica. As, en el primer capitulo denominado marco

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conceptual seala las diversas definiciones que se han hecho sobre la teora del caso y establece sus caractersticas 3 siguiendo la relacin que hace Rafael BLANCO de ellas, terminando con un breve pero consolidado resumen de las partes fundamentales de la teora del caso. En el segundo captulo titulado mtodo para construir sostenidamente la teora del caso, el autor desarrolla su pensamiento a travs de los tres componentes de la teora del caso que llama niveles, as tenemos el nivel fctico, nivel jurdico y nivel probatorio. En el primero de los niveles seala la importancia de conocer los hechos por lo que resulta pertinente dividir el hecho en episodios cronolgicamente ordenados pues ayuda a planificar y precisar los temas del futuro alegato de apertura, en este punto cabe resaltar su grfica de la unidad del hecho criminal que resulta muy ilustrativa. Luego establece a travs de una matriz la accin relevante, el tema por la accin relevante y el objetivo de incluir esta accin en la matriz. A su vez tambin incluye en otra matriz las acciones irrelevantes, el tema de ello, y se pregunta adems si estos hechos admiten alguna controversia estableciendo finalmente el propsito de incluir esto. En el nivel jurdico se analiza en primer lugar la subsuncin tpica de los hechos a la norma penal, haciendo un juicio de tipicidad objetiva y subjetiva (dolo o culpa, elementos subjetivos distintos del dolo), siendo necesario tener los suficientes conocimientos de derecho penal material para subsumir cada elemento tpico de forma correcta y hacer uso de la teora del delito, pues si sucede
3 BLANCO, Rafael y Otros. Op. Cit. Pgs. 19-23.

que de los hechos se configura una causa de inaccin, justificacin o inculpabilidad el caso puede dar un giro de 180 grados, por ello se hace importante el conocimiento del derecho penal para la correcta elaboracin de la teora jurdica, pero esto no es suficiente pues como seala el autor : Este tramo no vence ah, se debe continuar con la revisin de los antecedentes disponibles: las ejecutorias supremas, los precedentes vinculantes obligatorios, los cambios legislativos como por ejemplo una nueva calificacin del tipo penal o un probable conflicto de leyes penales en su oportunidad por pena ms favorable, para esto tambin el autor elabora una matriz en la cual se figuran los hechos por temas, el tipo legal aplicable, los elementos constitutivos del delito y el juicio de subsuncin tpica. En el nivel probatorio el autor empieza con una definicin de trminos haciendo una lista de los ms importantes en materia probatoria como es el trmino actividad probatoria, prueba, fuente de prueba, objeto de prueba, medio de prueba, etc. Establece tambin el proceso por el cual se da el conocimiento que nos llevar al conocimiento de los hechos, paso importante para establecer la logicidad del razonamiento probatorio. En el sentido estratgico, seala el autor, primero se debe de identificar los medios de prueba de los hechos relevantes controvertidos para ello se establece una matriz en la cual se encuentra la accin relevante, luego se pregunta si este hecho relevante admite controversia, se establece el propsito probatorio, tambin los medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por los litigantes.

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En segundo lugar se debe determinar lo que va a aportar cada medio de prueba para la teora del caso, sealando para ese efecto las distintas clases de evidencia con que cuenta el abogado litigante como la evidencia afirmativa, la de refutacin, la de credibilidad, circunstancial, directa, etc. En tercer lugar hay que analizar las fortalezas, debilidades, amenazas y oportunidades de cada medio de prueba, esto exige un anlisis basado en el derecho probatorio, por lo cual se hace necesario conocer temas como la acreditacin del testigo de cara a la credibilidad de su testimonio, las mximas de la experiencia, etc. En cuarto lugar se debe hacer la determinacin de la estrategia sobre el orden de presentacin de las pruebas en juicio que depender de la orientacin que se de a la teora del caso, pero existen reglas establecidas por la litigacin como que se debe presentar a los testigos ms fuertes al inicio y final de la etapa probatoria dedicada al examen y contra-examen de testigos, pues la prueba no habla por s sola. ()Debe ser presentada y puesta al servicio de nuestro relato, nuestra versin a cerca de qu fue lo que realmente 4 ocurri . As el autor hace un recorrido por los principales temas de la elaboracin de la teora del caso y termina diciendo finalmente despus que ha evaluado la teora del caso por los niveles fctico, jurdico y probatorio, el operador debe construir a partir de las proposiciones de los hechos que pueda probar una historia lgica, creble y sencilla que muestre al juez su visin de lo que ha sucedido.
4 BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Litigacin penal: Juicio Oral y prueba. Fondo de Cultura Econmica. Primera edicin. Mxico, 2005. Pg. 80.

Como vemos el aporte que hace el Dr. QUIROZ es importante para que las buenas prcticas acusatorias adversariales, siempre necesarias en este proceso de reforma, triunfen sobre las inquisitivas, por ello copiando lo dicho por el autor en la introduccin podemos decir que es gratificante que en nuestro pas se avance progresivamente en esta reforma procesal penal, por lo que los actuales operadores, impulsores, expositores y polticos deben poner todo lo que est a su alcance en la parte que le corresponda, a efecto de contribuir a una mayor eficacia y calidad en la justicia penal peruana. Lima, agosto del 2009

Jos Antonio NEYRA FLORES Doctor en Derecho Catedrtico de la PUCP, USMP, AMAG Juez Supremo de la Corte Suprema de la Republica

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Presentacin a la Segunda Edicin


El 28 de Junio del 2004, luego de ms de seis dcadas de vigencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, Ley Nro. 9024, se promulg el Cdigo Procesal Penal contenido en el Decreto Legislativo 957, como resultado de varios intentos de reforma de la justicia penal, y luego de un largo periodo marcado por una serie de avatares polticos, sociales y econmicos, que en nuestro pas llev cerca de quince aos, en el que han ocurrido hasta dos intentos fallidos de reforma de la legislacin procesal penal. En nuevo Cdigo Procesal Penal, inspirado en un modelo acusatorio a diferencia del Cdigo de 1940 marcado por un carcter inquisitivo, introduce una serie de cambios profundos no solo en la organizacin y en las funciones de las instituciones directamente vinculados con el proceso penal: Poder Judicial, Ministerio Pblico, Defensora de Oficio y Polica Nacional, sino tambin incorpora un cambio de carcter cultural, que se constituye, quiz, en el desafo ms difcil de asumir, debido a que los operadores del sistema de justicia penal se encuentran formados y han trabajado bajo un pensamiento tendencialmente inquisitivo, requirindose de manera urgente cambiar sus esquemas mentales y paradigmas; para orientarlos hacia aquellos basados en la lgica del sistema acusatorio de la justicia penal. La tarea que trae consigo la puesta en vigencia el Cdigo Procesal Penal 2004, es ardua, pues los cambios sern posibles solo a travs de intensos procesos de formacin, capacitacin y sensibilizacin de los usuarios y operadores
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del sistema de justicia, lo cual requiere la participacin de las instituciones del Estado en su conjunto y de la sociedad en general. Consciente de los nuevos desafos en la Justicia Penal, viaj hace unos aos a la Repblica de Argentina, para seguir un curso en Litigacin Oral en la Universidad de Buenos Aires, en aquella oportunidad conoc a un abogado peruano, apasionado, que no solo destac por la solvencia con que condujo sus intervenciones sino por la vehemencia con defenda sus ideales y la forma correcta del cual debera ser la interpretacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. El Cdigo Procesal Penal, me ha llevado a muchos debates en seminarios, jornadas acadmicas, congresos, talleres, en el aula de clase de la Unidad Post Grado de la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega, la Academia de la Magistratura, entre otros como las aulas de la Western of Law de San Diego California y siempre tuve la grata compaa de mi apasionado amigo, maestro, abogado peruano y magistrado del Poder Judicial quien nunca escatim esfuerzos para argumentar siempre defendiendo en nuevo modelo procesal penal peruano. El Modelo Acusatorio, sobre el particular puede escribirse cuantiosas pginas que formaran libros que pareceran tratados, pero Para que un tratado? Si como seala el amigo y maestro, solo se resume en el principio dispositivo, pues tiene razn cuando sostiene que no existe un modelo acusatorio puro, que la esencia del modelo esta en el principio dispositivo y en el contradictorio, que al juez le compete cautelar el principio de lealtad procesal y buena fe.

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Tal como lo seala el artculo 12 de la Ley 906 del 2004 [Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano]. Litigacin Oral Cul es su fundamento y esencia? La Constitucin reconoce el derecho a la contradiccin, como expresin del derecho de defensa, en este mismo orden reconoce el derecho a la legitimidad de la prueba y as lo desarrolla el artculo VIII y IX del Cdigo de Procesal Penal 2004. Empero Qu hace su razn de ser, a la litigacin oral? Adems de lo sealado, el fundamento se contrae a lo sealado por el artculo 356 inciso 1) cuando alude a los principios del Juicio y seala que el juicio se realiza sobre la base de la acusacin; es decir no habr juicio, litigio, juzgamiento, caso, contradictorio sino hay acusacin. Entonces En qu consiste la litigacin? Litigar no es otro tema, que presentar el caso utilizando una metodologa que le permita al litigante, abogado o fiscal, transmitir su posicin de defensa o acusador, de forma tal que sea entendible por el Juzgador. Existe un mtodo o gua para presentar un caso? Creo que mucho se ha escrito, mucho se ha dicho, mucho se ha tratado el tema en conferencias, frums, seminarios y cuanto evento acadmico se ha realizado desde antes y despus de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal 2004; pero construido una gua metodolgica que permita entender el marco conceptual, escudriar sobre las posibilidades de la defensa o del fiscal, desarrollar en profundidad sus elementos que lo integran, la importancia de conocer la dogmatica penal, la necesidad de conocer teora de la prueba, de estudiar la jurisprudencia, trabajar casos prcticos y someter a un test de ponderacin cada
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posibilidad que se tiene como fiscal o defensa, aseguro que no se ha dicho nada. Coincido con muchos amigos, en que el derecho es confesin, credo y apostolado, mi amigo, abogado peruano, maestro y magistrado del Poder Judicial es el doctor William Fernando Quiroz Salazar es un ser humano como pocos, pero para l el derecho es mucho ms, porque ha sido bendecido con el don de ser formador de profesionales en la Universidad San Martn de Porres, Inca Garcilaso de la Vega, Academia de la Magistratura, en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte y en cuanto evento acadmico participa como expositor, organizador o moderador de un debate; porque siempre infunde la necesidad de buscar el conocimiento del derecho ms all de la simple lectura del Cdigo, el derecho como ser viviente en la resolucin de un caso particular, en el debate, en ejercicio del contradictorio, en el ofrecimiento, admisin, actuacin y valoracin de la prueba. No ha sido llamado en vano El Maestro de Lima Norte, porque es la Corte Superior de Justicia de Lima Norte donde inici su carrera como Magistrado del Poder Judicial, la cual no ha dejado aunque sea reclamado con justicia en otros foros, y con justicia desafa a su tiempo y se renueva como aquel ave fnix que surge de las cenizas, es el maestro que no solo da un paso, sino que en cada paso nos ensea la medida de su salto. En esta oportunidad, nos lega su segunda edicin actualizada de su obra denominada GUIA METOLOGICA PARA CONSTRUIR UNA TEORIA DEL CASO, que por su contenido y profundidad en los temas tratados, se convierte hoy en un texto de obligatoria consulta para presentar un caso o alegar ante un tribunal, sea este civil,

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penal o administrativo. Agradezco al Profesor Quiroz Salazar por la deferencia y auguro el mejor de los xitos en su carrera acadmica, que con justicia ha ganado.

Ciudad de Ica, mes de junio 2011.

Bonifacio Meneses Gonzles Presidente Corte Superior de Justicia de Ica Catedrtico de la USMP y de la Academia de la Magistratura

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Prlogo
La Repblica de Per est inmersa en un cambio del sistema judicial penal desde el 2004 el cual se ha estado implementando por partes. Se pretende entrar en un sistema adversativo acusatorio y oral. No es que ese sistema sea mejor que el actual, slo que es distinto, con sus fallas y sus aciertos. Para ello se requiere un cambio sustancial en la mentalidad de los operadores del sistema. Ello toma mucho tiempo, pues es un cambio profundo de cultura jurdica. El propsito de ste es llegar lo ms cercano y justo posible a la verdad de los hechos acaecidos. Para ello se requiere de mucho estudio y nueva formacin profesional. El Dr. William F. Quiroz Salazar, con esta obra titulada, GUA METODOLGICA PARA CONSTRUIR LA TEORA DEL CASO, est aportando, de forma muy detallada y profesional, su grano de arena para que ese proceso de cambio se haga de modo ms ordenado y fcil. En esta Gua se hace un magnfico anlisis de cmo la teora del caso se debe preparar para que surta el efecto deseado, ya sea por el fiscal o por el abogado defensor. Adems, exhorta a los litigantes a que se mantengan al da en los precedentes judiciales, conjuntamente con el texto vigente del Cdigo Procesal Penal. Aunque en Per no existe la doctrina del precedente judicial vinculante como fuente del Derecho entiendo que es una muy buena recomendacin. De esa manera, el litigante que as lo haga ir mejor preparado que la parte contraria cuando defienda su postura en el caso. Es importante recordar siempre que al exponer la teora del caso debe contarse con prueba que sustente la misma. Es
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un error garrafal, ya sea para el fiscal o el abogado defensor, decir o prometer algo que luego no se pruebe en el proceso. A los defensores se les recomienda que aqulla sea compatible con la prueba que vaya a presentar el fiscal para que sta sea creble. Es decir, que su teora no se aleje mucho de los hechos expuestos por los testigos que presente el fiscal. Que sea exculpatoria, pero que a su vez sea compatible con lo declarado por los testigos del oponente. Me llena de halago el hecho de que haya personas como el Dr. Quiroz Salazar que tomen de su ocupado tiempo para escribir sobre el tema. Muchos, por el bien del pas, deberan seguir su ejemplo. Confo en que su promesa de escribir pronto un libro sobre el interrogatorio en el sistema adversativo acusatorio sea una realidad. Ello, por el bien de aquellos litigantes en el Per, que estoy seguro se lo van a agradecer infinitamente.

Hctor Quiones Vargas Agosto 2009 San Juan, Puerto Rico.

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Teora del caso

Introduccin
Luego de concluir una de mis conferencias, sobre Metodologa de las Audiencias y Tcnicas de Litigacin Oral, me puse a pensar si la explicacin de las contadas diapositivas sobre Teora del Caso, haba sido suficiente para que los asistentes a esas exposiciones en los diferentes auditorios acadmicos del Pas puedan preparar su caso. En eso vino fugazmente a mi memoria, que bastara con una pequea confusin o distorsin del mensaje, para que el estudiante y el operador del proceso no haya entendido como se construye una Teora del Caso; me pregunte si el mensajero no fue bueno qu pasara? o si el receptor no estuvo atento o no decodific el mensaje? entonces con estas tres alternativas mi respuesta fue no han sido suficientes, ms aun si muchos de ellos recin inician el largo caminar por el derecho procesal penal. Asimismo, conclu que si el conferencista llega a profundizar un poquito ms sobre la influencia de la preparacin del caso en la produccin de prueba, que importante y beneficioso sera para aquellos que s estn convencidos de la reforma procesal penal en el Per. Es gratificante que en nuestro pas avance progresivamente en esta reforma procesal penal, los actuales operadores, los impulsores, los expositores y polticos que ponen todo lo que est a su alcance en la parte que le corresponda, a efecto de contribuir a una mayor eficacia y calidad en la justicia penal peruana. En el mismo ideal dije en voz alta, es hora de apoyar ms activamente, y no solo escuchar y aprender de los mayores sino poner en prctica los aprendizajes acadmicos adquiridos, luego de haber tenido el honor que el Poder Judicial me haya
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autorizado para hacer pasantas internacionales en Chile, Argentina, Colombia y Estados Unidos. Estas experiencias me han permitido distinguir la diferencia que existe entre los abogados extranjeros al momento de presentar su alegato inicial, en la forma como exponen el caso ante el juez; para ello, se necesita toda una planificacin, organizacin o preparacin de testigos y no una improvisacin pues es uno de los aspectos que an falta mejorar en nuestro pas. Recientemente, estuve en la ciudad de Trujillo en sus diversas Salas de Audiencia de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, ah escuch y observ diversas audiencias preliminares y de juzgamiento; logrando verificar que el Fiscal y algunos abogados de la defensa privada, discursaban su alegato de apertura presentando una historia de juicio desordenada sin observar un orden cronolgico ni por temas. Ellos entremezclaban y confundan generalidades, sucesos, versiones con las proposiciones fcticas que son exigibles e indispensables en todo alegato de apertura; en ese momento me pregunt qu esta pasando? dije no habrn ledo estos operadores los fines que persigue y lo que debe hacerse para construir una buena Teora del Caso, pens, s deben haberlo hecho pero entonces algo esta fallando y que afecta a la eficacia de un sistema adversativo y del modelo acusatorio. A mi entender esto es uno de los factores que va influyendo negativamente al avance de la reforma procesal. Mi olfato de viejo docente universitario me absolvi la preocupacin, falta una Gua Metodolgica para que el litigante vaya paso a paso diseando y preparando su Teora del Caso. Ese da despert a media noche vi aquella luz que alumbra mi andar da a da, prend el monitor de mi compaera inseparable y empec a escribir la Gua que hoy

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entrego. Al inicio iba y venia en la biblioteca, miraba y remiraba aquella luz que ilumina el amanecer de las maanas y deca cual va a ser su estructura? debemos marcar la diferencia no deba repetir el contenido terico, eso lo hacen constantemente los expositores; dije primero ingreso por la estructura conceptual de la Teora del Caso, sigo por el mtodo fijando posiciones propias e ingreso por los tres niveles que exige la preparacin del caso, el nivel fctico, el jurdico y finalmente el probatorio, pero no me senta satisfecho, y dije en voz alta sigo en lo mismo, aparece nuevamente aquella luz de la vela prendida y me seduce a que presente un caso recreado en uno de sus pies de pginas, cosa que a partir de esos supuestos hechos criminales operacionalice algunos ejercicios a fin de llevar de la mano al lector. Lo ejercite, una y otra vez, fui como todos los sbados en la tarde a compartir las clases de Destrezas y Litigacin Oral en la Escuela de Post Grado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y del curso de Derecho Procesal Penal en la Maestra de la Universidad San Martn de Porras, las inquietudes de mis dilectos alumnos me hizo nuevamente reajustar el contenido de esta Gua Metodolgica cada da que pasaba me preguntaba qu falta? contestaba ubcate en la calidad de abogado litigante y de estudiante, piensa en lo que se necesita en la praxis procesal, construye un material de estudio que realmente lo utilice el operador y no un tomo grande voluminoso que a las justas se puede portar. Aspiro a que este libro lo tenga presente siempre el litigante antes de definir la Teora del Caso, ese es el propsito de este pequeo aporte y que en alguna oportunidad sea mejorado. Es cierto que en mi pas existen reconocidos Procesalistas quienes son para nosotros el paradigma a seguir, a fin de elevar nuestra calidad
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profesional. Esta pequea obra tiene en claro que si el mensajero del discurso oral no tiene habilidades de persuasin, tcnicas de comunicacin y destrezas para litigar no podra presentar adecuadamente el telegrama de su pelcula, a pesar de que estratgicamente tenga bien diseada su Teora del Caso. El Cdigo Procesal 2004 no solamente exige el conocimiento de sus instituciones y categoras procesales sino que el litigante debe tener habilidades, tcnicas y destrezas y justamente, esta Gua apunta en parte a lograr ese objetivo; somos concientes que en el futuro recibiremos las sugerencias de algunos colegas, pero debe quedar claro que su dominio est supeditado a que el lector tenga dominio de lo que es la teora de la prueba, la lgica y razonamiento diferencial, los fines de la justicia, as como la estructura del proceso penal comn, procesos especiales etc., porque sin este saber penal esta brjula no ayudar a los fines que persigue, sobre todo si se desconoce la conceptualizacin de las evidencias afirmativa, explicativa de refutacin, emocional, circunstancial y directa. La Teora del Caso es la visin a seguir en el juicio; cuando estas en el ncleo fctico primero debes conocer toda la pelcula, luego cada uno de sus episodios, de estos identifica los hechos ms relevantes, los separas de los irrelevantes, una vez identificados los relevantes pregntate si stas admiten controversia o no lo admiten, si no hubiera controversia djalos de lado, preocpate por aquellos que son controvertibles y que la parte contraria te los tiene reservados para el momento oportuno, si cumples con estos primeros pasos, significa que ya tienes tu teora fctica. Luego, debes ingresar al nivel jurdico para conocer en que tipo penal encuadra los hechos, revisa cada uno de los

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elementos objetivos y subjetivos del supuesto de hecho, tal vez se presenta a favor de tu caso una causa de justificacin o una causa de atipicidad o una de exculpabilidad, no te olvides de revisar los elementos especiales de la tipicidad subjetiva los operadores solamente se han preocupado por los elementos esenciales como el dolo y la culpa, pero no aquellos de tendencia interna trascendente e intensificada, adems la categora antijuricidad exige que algunos tipos legales consumacin material y en la mayora consumacin formal, es por estas razones que es importante conocer toda la estructura de la teora del delito. Si ya has navegado y tienes dominio como encuadran los hechos dentro de lo jurdico, estars en condiciones de decir ya tengo el segundo componente como es la teora jurdica; adems es exigible que el litigante conozca los precedentes vinculantes, aquellas que estn uniformizando las decisiones judiciales, es importante porque el Cdigo Penal no es suficiente, es por eso que exhorto a los colegas a seguir especializndose porque leer y litigar slo con las reglas del Cdigo Penal resulta insuficiente para preparar la Teora del Caso. Posteriormente a la fijacin de la teora fctica y jurdica debes ingresar al camino ms espinoso, ms discutible y el que dar muchos dolores de cabeza para identificar que pruebas van a sostener tu caso, que aportara cada uno de ellos, cuales sern sus fortalezas y debilidades; tendrn credibilidad, cul ser su intensidad persuasiva y probatoria, en que orden lo vas a presentar a juicio, esto es muy importante, porque en el orden cronolgico que se establezca la presentacin de las proposiciones fcticas est tambin las evidencias. Es posible que el operador en este estado diga ya es
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suficiente para ganar el caso, pero no te olvides que tienes que construir una historia de juicio con sentido penal relevante; es decir, tienes que narrar historias que tengan verosimilitud, las tienes que analizar a travs del razonamiento diferencial con las evidencias que vas a llevar a presentar a juicio. Si esto se hace con mucha sapiencia entonces solo te falta el ingrediente que debes presentar el discurso en orden, por temas y en forma cronolgica como sucedieron los hechos. Si es as ya tienes cada una de tus afirmaciones o proposiciones fcticas de la Teora del Caso; entonces finalmente para tenerla debes haber logrado tu teora fctica, teora jurdica y teora probatoria, all tienes tu piedra angular a seguir en el juicio oral. Desde all puedes mirar y guiar tu interrogatorio, ya sabes cual es tu objeto de prueba, que preguntas y repreguntas vas hacer y adems desnudars las debilidades y amenazas que presente la Teora del Caso del adversario, apenas escuches su alegato inicial advertirs si la otra parte ha preparado su caso. Si la respuesta es negativa entonces expltalas a tu favor en la oportunidad procesal que tengas. Ejercita tu pelcula siguiendo el mismo orden del caso recreado que te sugiero en esta Gua Metodolgica; finalmente debo agradecer al destacado Defensor Puertorriqueo Hctor Quiones Vargas por haberme aceptado sin ninguna condicin hacer el prlogo a esta obra: Su aceptacin me compromete y obliga a seguir esforzndonos da a da por trascender en los caminos del Derecho Penal y Procesal Penal, a l le expreso mis agradecimientos sinceros a ttulo personal y el de mi familia; decid que fuera l porque el Dr. Quiones Vargas fue uno de los primeros expositores en nuestro pas; recuerdo claramente aquella noche en el Auditorio de la Academia de

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la Magistratura donde congreg a decenas de Fiscales, Jueces y Abogados de oficio para escuchar sus enseanzas y experiencias profesionales, adems por que su Libro Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo es una obra que no falta hoy en las bibliotecas de los estudiosos del Derecho Procesal Penal, ya que este profesional fue tan desprendido en entregar su copia digitalizada. Asimismo expreso mi agradecimiento de toda la vida a doa Consuelo Morales Quiroz, mi esposa, que hoy como abogada entiende, el tiempo y dedicacin que exige la ciencia del Derecho, ella me hacia problematizar con sus preguntas de litigante. De la misma manera, lo hago extensivo para el Instituto de Enseanza e Investigacin ITESIS por el auspicio, comprometindome a escribir ya mismo, en su segundo nmero El interrogatorio en el sistema adversativo acusatorio.

Lima, Julio 2009. William Fernando Quiroz Salazar Magistrado titular, Maestro en Derecho Penal, Doctor en Derecho y Licenciado en Educacin

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Dedicatoria
Para aquellos profesionales que cumplen con materializar el anhelo de una justicia penal rpida y eficaz en el Per

Indice
Presentacin a la primera edicin del Magistrado Supremo Dr. Jos Neyra Flores .............. Presentacin a la segunda edicin del Magistrado Superior Dr. Bonifacio Meneses Gonzles Prlogo del Defensor Pblico Puertorriqueo Lic. Hctor Quiones Vargas ........... Introduccin ....................................................... Dedicatoria ......................................................... ndice................................................................ Unidad temtica I Marco conceptual de la teora del caso Unidad temtica II Posturas o puntos de vista a fijarse en la teora del caso ................................................. Unidad temtica III Mtodo para construir sostenidamente una teora del caso........................................... A. Nivel fctico ............................................. Modelo para identificar hechos relevantes y no relevantes............................................ Modelo para distinguir slo los hechos relevantes ................................................

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Modelo para decidir si son hechos relevantes controvertidos .......................................... B. Nivel jurdico ............................................ Esquema a seguir para efectuar el juicio de tipicidad de los hechos ........................... Posiciones doctrinales y jurisprudenciales a tener en cuenta para definir su teora jurdica .................................................... C. Nivel probatorio ........................................ Qu se entiende por hechos? .................... Estrategia y pasos a seguir para definir la oferta probatoria ...................................... Pasos a seguir para construir una matriz de trabajo en la teora del caso ....................... Tipos de evidencia ................................... D. Construccin de la historia de juicio con sentido penal relevante............ modelo de proposiciones fcticas ................ Diagrama lgico de una teora del caso ........ Bibliografa .........................................................

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Teora del caso

Marco Conceptual

I.

6.

William Fernando Quiroz Salazar, Abogado, Licenciado en Educacin, Maestro en Derecho Penal, Doctor en Derecho, Graduado en Doctorado en Educacin y de la Maestra en Administracin de Justicia, Profesor de la Academia de la Magistratura cursos Derecho Penal y Procesal Penal, Profesor del nivel de post grado Maestra y Doctorado en la USMP y UIGV, Ex integrante del Equipo de implementacin del Cdigo Procesal Penal del Poder Judicial aos 2005 al 2009 , sigui el Curso del especializacin en Destrezas y Litigacin oral aos 2009 y 2011 en la California Western School Of Law San Diego e Institute for Criminal Defense Advocacy en Estados Unidos, ex Profesor del Curso de Destrezas y Litigacin oral en la Maestra de Derecho Procesal Penal con mencin en Destrezas y Litigacin Oral en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con Ttulo de Especialista en Argumentacin Jurdica por la Universidad de Alicante-Espaa, Experto e instructor de eventos acadmicos en tcnicas en litigacin oral a diferentes grupos de estudios y diplomados para abogados, jueces y fiscales en el Per, Ha enseado en la Academia de la Magistratura y es Magistrado titular de la Corte de Justicia de Lima Norte-Per. Baytelman Andrs y Duce Mauricio. Litigacin Penal y Juicio Oral. Fondo de Justicia y Sociedad Fundacin Esquei-USAID, Imprenta Nocin, noviembre 2004, pg. 37-38.

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planear y monitorear el desarrollo de cada etapa del proceso penal. Asimismo, escribe que la teora del caso es el planteamiento de cada parte sobre los hechos, las pruebas y su connotacin jurdica, y permite determinar cules son los hechos relevantes conforme a las descripciones abstractas del 7 legislador sobre las conductas punibles . Snchez Velarde escribe que el centro de la teora del caso son los hechos y la actividad probatoria, y comprende su planteamiento, su elaboracin, intervencin oral, el interrogatorio, y el contrainterrogatorio, as como los alegatos de apertura y clausura. La teora del caso es una construccin terica de tres niveles (jurdico, fctico y probatorio), que le permitan al litigante organizar lgicamente los elementos con que presentar su caso al juzgador se trata de un conjunto de hechos (teora fctica que se reconstruyen a travs de la prueba (teora probatoria) y se subsumen dentro de las normas jurdicas que se consideran aplicables al caso (teora jurdica), de modo que los hechos puedan ser probados en juicio. Agrega siguiendo a Thomas Mauet la teora del caso aparece entonces como una estrategia o diseo necesario que hace el fiscal o defensor sobre los hechos que van a presentar y probar durante el juicio oral en forma

SOLORZANO GARAVITO, Carlos. Sistema acusatorio y tcnicas del juicio oral, ediciones nueva jurdica 2010, tercera edicin, Bogot Colombia, pg. 125.

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clara, conducente y con fundamentacin jurdica. De all la necesidad de que las partes aludidas antes de ir a juicio oral hagan de su caso toda una estrategia de intervencin, la misma que ha de ir perfeccionndose o adecundose durante el transcurso del juicio oral, en caso contrario, las 8 posibilidades del xito se alejarn . El Dr. Snchez Velarde nomina a la teora del caso y a las otras, como tcnicas de intervencin y no de litigacin, en lo personal considero que si se mira solo al juicio y las audiencias previas de la etapa de investigacin preparatoria e intermedia sus fines pretenden lo mismo, pero la palabra litigacin est ms familiarizado con el enfoque del litigio que no solamente es intervencin en un juicio o debate oral, sino el arte, la habilidad que debe tener un operador para preparar y enfrentarse a un adversario procesal. Adems de ser la brjula mental que gue de manera certera la debilidad y fortalezas de un testigo. Asimismo litigacin comprende la importancia atribuida a los aspectos teatrales y al instinto como producto de las normas de la evidencia y por los amplios detalles en que debe un abogado preparar su juicio.

SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal, Editora IDEMSA Lima Per, primera edicin abril del 2009, pg.197.

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Michael McCullough10 seala que la teora del caso Es la historia que el abogado quiere que acepte el juzgador. Plantea sobre la forma en que ocurrieron los hechos, la responsabilidad o no del acusado {...} Es la trama para su obra que es el juicio. Como cualquier buena trama, normalmente incluir ciertos elementos tpicamente necesarios para narrar una historia: personajes: a) escenarios; b) elementos temporales; c) accin; d) sentimientos. Para Abdal Ricaut, miembro de la Comisin Interinstitucional para el impulso de la oralidad en el proceso penal en Colombia, escribe que es el planteamiento que hace la acusacin o la defensa, sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos 11 jurdicos que los apoyan . El Magistrado Neyra Flores escribe en su tesis siguiendo a Baytelman y Duce12, que se debe entender al juicio como una cuestin estratgica, a

10 Consultor en Defensa Pblica de Checchi and Company Colombia, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia; Bogot, Colombia; 2002-2004. Trabaja para la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional y con la Direccin Nacional de Defensora Pblica del gobierno colombiano. Ha Trabajado en el litigio penal y civil en los Estados Unidos y en programas de desarrollo internacional. De 1997 a 2000 ejerci como Defensor Pblico para la Defensora Pblica del Condado de Maricopa en Fnix. Ha sido interventor en cursos y talleres de tcnicas de juicio oral en Colombia y Venezuela. 11 ABDALA RICAURTE, Ricardo. TCNICAS DEL JUICIO ORAL. Disponible en: http://es.geocities.com/avpenal/juicrlkwk.html 12 BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago 2004, pg 90 y ss.

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pesar que la cultura tradicional identifica a sta como una distorsin; sealando que debido a que la reconstruccin de lo que sucedi es muy difcil y en torno a ese hecho solo tenemos versiones parciales, heterogneas y dismiles. Debern presentarlo estratgicamente. Por ello, el mensaje tomar forma de relato que adems de ser entretenido e interesante, deber trasmitir al tribunal, que se trata de la versin ms fidedigna de los hechos y la interpretacin ms adecuada y justa. Se tiene, entonces, la visin de un litigante como un narrador y persuasor. cmodo silln desde el cual se aprecia la informacin que se maneja, si el tribunal contempla el juicio desde ese silln, llegar a las conclusiones que le estamos ofreciendo. Porque la prueba se tiene que observar desde algn punto de vista y ese punto de vista se lo damos nosotros o lo har la contraparte, o la asumir el mismo. Asimismo, cita a Goldberg13 quien nos ensea que el juicio es como una representacin teatral. Porque se trata de la exposicin de una idea (por qu el cliente debe ganar) a un pblico (los jueces), mediante los actores. Se denomina teatro porque la verdad tal como sucedi no la van a poder observar sino que van a or hablar de ella, pero lo que vern ser una representacin de lo que sucedi. En ese sentido, se recomienda que el abogado debiera considerar el
13 STEVEN H, Goldberg. Mi Primer Juicio Oral Dnde me Siento? Y Qu Dir?. Ttulo Original: The First Trial Where Do I sit? What Do I Say?. Traduccin: Anbal Leal. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1994. Pg. 15 y ss.

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juicio desde la perspectiva del director de una pieza teatral. El director de la obra sabe, en principio, que el pblico comienza a ver la obra sin conocer nada y que todo lo que sabr al final es lo que el director presente a lo largo de ste. Para Blanco Suarez14 la teora del caso tiene diversas caractersticas: a) nica, en el sentido que no se puede presentar varias versiones o alternativas a cerca de los hechos; b) es autosuficiente, debido a que sta debe ser capaz de dar cuenta del conjunto de hechos que ocurrieron, sin dejar cabos sueltos o circunstancias relevantes que no pueden ser explicadas por esa versin o teora central; c) es verosmil, porque se trata que los Jueces sean capaces de captar la idea central que da sentido al conjunto de hechos y; d) tiene que estar asociada a un valor o a un bien jurdico, involucremos nuestro caso algn bien jurdico involucrado en la resolucin del caso. Finalmente escribe que la teora del caso es el alegato de apertura, la misma que es la primera informacin que el Juez recibe de las partes. Al hacer
14 BLANCO SUAREZ y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal., Lexis Nexis. Santiago de Chile 2005 Pg. 15 y ss.

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la exposicin de la teora se debe captar la atencin y el inters de los Jueces para exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que se cuenta. Sigue a Hendler15 quien nos dice que ste no debe ser, ni por regla ni estrategia, argumentativa. Asimismo seala que la exposicin de sta tiene el orden siguiente: primero, la acusacin y segundo, la defensa; aunque existen lugares en los cuales se conserva la prctica inglesa de reservar el alegato de apertura de la defensa hasta concluida la presentacin de la prueba de la acusacin. Baytelman y Duce nos dicen, a su vez, que se presenta el caso, qu se va a conocer, sealando lo que la prueba va a demostrar y desde que punto de vista debe ser apreciada16. El Magistrado Neyra Flores en su reciente obra escribe que la teora del caso se erige como el instrumento ms importante para organizar nuestro desempeo en el proceso penal porque constituye la estrategia, plan o visin que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios 17 probatorios que sustentan dichas afirmaciones . Ms adelante describe la utilidad de la teora del caso
15 HENDLER, Edmundo S. Derecho y Procesal Penal de los Estados Unidos Ad Hoc Buenos Aires 1996, pg. 206. 16 BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Juicio Oral. En: Libro de ponencias: Desafos de la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Academia de la Magistratura y Ministerio Pblico. Lima. 2003. Pg. 18. Hacer 17 NEYRA FLORES. Jos. Manual del nuevo proceso penal & de Litigacin Oral, editado por IDEMSA en Lima Per, mes de julio del 2010, pg. 733.

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la que en sntesis son: a) evitar inconsistencias e incongruencias; b) permite disear el alegato de apertura y de clausura, c) organiza la presentacin de las pruebas, d) nos orienta en el examen y contraexamen; e) adoptar y desechar estrategias de 18 defensa . El Defensor Puertorriqueo Quiones Vargas nos ensea No puede esperarse un resultado exitoso de un caso si no hay una buena preparacin. La preparacin del caso es un trabajo agotador y laborioso, pero es una obligacin del Fiscal, as tambin como del abogado defensor. La base de una buena preparacin es una buena investigacin. Como investigador, hay que asegurarse que la prueba que se va recopilando, inclusive la prueba testifical, sea veraz y que lo parezca. Ello requiere de tiempo y de recursos, pero ms que todo de voluntad para ello. Cada Fiscal debe conocer los mritos y debilidades de las alegaciones del caso de la parte contraria. As como tambin la capacidad de la persona que va ser su parte adversaria en el proceso. Conocer sus virtudes y cualidades, as como sus defectos y limitaciones. De esa informacin depender la forma en que se prepare para el caso. En consecuencia podr anticipar los planteamientos que ste pueda presentar en el caso. Un buen Fiscal debe ponerse en el lugar del adversario (abogado defensor) y viceversa. Es decir,

18 Ibidem pg. 735.

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asumir por un momento el papel de la parte adversa. Pensar lo que esa parte estratgicamente alegara para defender sus alegaciones. Cuando haga eso, podr igualmente anticipar y prepararse para lo que le respondera s sta plantea lo que ha previsto. Luego, anticipar lo que aquella le respondera a sus planteamientos, y as hasta agotar todas las posibilidades. Esto lo hacen muy pocos abogados y menos an los Fiscales. Si as lo hace, le puedo asegurar que le brindar satisfacciones insospechadas; adems, mucho xito y respeto profesional19. Respecto a eso ltimo, pienso que el defensor o el fiscal no solamente deben efectuarlo en alguna oportunidad procesal sino que debe asumirse como una obligacin si es que desean ganar el caso. En primer trmino debe construir su propia teora del caso, es decir partir desde el conocimiento de la pelcula en donde se encontrar los hechos en bruto o los diversos escenarios o actos de ejecucin criminal que ejecuto el sujeto activo para lograr su propsito criminal, seguir por el conocimiento exhaustivo de los tres niveles, despus pasar a intuir o colocarse en el lugar del adversario para conocer qu piensa y cul es su teora, posteriormente, el fiscal o defensor debe cruzar y hacer juego de roles en la posicin suya as como la del adversario para conocer las debilidades,
19 QUIONES VARGAS, Hctor. Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo, primera edicin septiembre 2003, San Salvador, impreso en El Salvador por el Consejo Nacional de la Judicatura, pg. 87.

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bondades, fortalezas y amenazas de todo el material probatorio, principalmente de los rganos de prueba, ello le permitir identificar las probables incongruencias, inconsistencias y contradicciones de los testimonios a fin de planear el probable contrainterrogatorio. Si se trabaja de esta manera se cumplir lo que ensea y espera Quiones Vargas que le brindar satisfacciones insospechadas; adems mucho xito y respeto profesional. Soy un convencido que si un profesional no trabaja de esta manera el sistema lo excluir de la contienda procesal por no estar debidamente preparado. El procesalista Rodrguez Hurtado20 se pregunta en uno de sus artculos Cmo se construye una teora del caso? Desde el momento mismo que se toma conocimiento de la noticia criminal, o informacin que trascienden sobre la ocurrencia de un delito, los operadores, sobre todo el Fiscal, se acercan a los hechos con una ptica o predisposicin jurdico-normativa, esto es lo que les permite seleccionar, entre la masa de la informacin fctica recogida, los elementos relevantes que encuadran o no en cada uno de los componentes morfolgicos, objetivos y subjetivos, del tipo penal imputado, establecindose puntos de conexin, que luego se tratarn de acreditar a travs de los medios de prueba pertinentes. La estructura de la teora del

20 Las tcnicas de litigacin oral (Interrogantes y respuestas a propsito de la vigencia progresiva del nuevo Cdigo Procesal Penal - D. Leg. 957 - NCPP).

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caso, entonces, no se forma de inmediato, se construye, poco a poco, a lo largo de las etapas previas al juzgamiento, primero, en el curso de la investigacin preparatoria, periodo de indagacin, durante el cual la bsqueda de informacin probatoria, sobre todo, de fuentes de prueba, es lo central, y, luego, desde la posicin del Fiscal, en la etapa intermedia, en sentido negativo, si el caso no cuaja y tampoco la pretensin punitiva, se requiera el sobreseimiento, o positiva, se emitir acusacin, ofreciendo los medios pertinentes para probarla en juicio. Bien puede afirmarse entonces que la teora del caso es la conjuncin de: a) informacin fctica relevante, b) frmula o teora jurdica o norma de subsuncin, capaz de acoger la informacin precedente, y c) medios probatorios pertinentes Agrega, que no est dems insistir que el sujeto procesal al que le toque impulsa una pretensin quedar en competa orfandad e imposibilidad de actuar siquiera aceptablemente en el juicio, si no cuenta con una teora del caso o la que tiene es deficiente. Nadie debe atreverse a trajinar los exigentes caminos del juzgamiento sin una brjula, ruta de camino o mapa claro que le diga qu hacer en cada momento de las fases de esta etapa principal del proceso comn.
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Baytelman y Duce escriben que la teora del caso es la idea bsica y subyacen a toda nuestra presentacin en juicio, que no solo explica la teora legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto de la evidencia cmo es posible dentro de un todo coherente y creble. Sea que sea trate de una idea simple y sin adornos o de una compleja y sofisticada, la teora del caso es un producto del trabajo del abogado. Es el concepto bsico alrededor del cual gira todo lo dems. Mauet escribe22 que la teora del caso, antes que nada explica por qu la gente implicada actu del modo en que lo hizo. Debera ser consecuente con las creencias y actitudes de los integrantes del jurado sobre la vida y sobre cmo funciona el mundo. Esta debera ser una historia persuasiva que constituya un fundamento para la presentacin de la evidencia y los argumentos durante el proceso. La teora del caso tambin sirve como punto de referencia por la cual cada ofrecimiento de testigo y de pruebas debera ser regulado: Cmo este testigo o prueba instrumental mejora la teora del caso? Finalmente, la teora debe ser una declaracin que una mayora de los miembros del jurado podran ellos mismos producir y retener. En otras palabras, no puede ser largo en duracin ni demasiado
21 BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Litigacin Penal y Juicio Oral, Fondo Justicia y Sociedad Fundacin Esquel-USAID, Quito Ecuador agosto 2003, pg. 39. 22 MAUET. Thomas A., Estudios de Tcnicas de litigacin, Jurista Editores E.I.R.L., primera edicin 2007, Lima Per, pg.61.

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legalista, no importa cun brillante sea el abogado. Entiendo por teora del caso aquel punto de vista o postura o visin que el defensor o fiscal en su calidad de operador jurdico va adoptar respecto a los hechos de todo el evento criminal, luego, de efectuar su adecuacin o juicio de subsuncin de los hechos a cada uno de los elementos del supuesto de hecho del tipo penal en que podra encuadrar la conducta atribuida o si fuera de la opinin de inocencia o si estima que existe una causa de justificacin aplicable a la conducta diseara cuales van a ser las proposiciones jurdicas con las que va afrontar su estrategia de defensa. La teora del caso es una sola, no se puede variar o acondicionar en el camino a lo que expuso la parte adversaria en su alegato de apertura. Esta visin se asume luego, de observar ntidamente los tres niveles (fctico, jurdico y probatorio), el primero te conduce a conocer lo que realmente ocurri en los hechos, no lo que le cont su cliente al defensor sino lo que investigo por su cuenta, tampoco debe ser siempre lo que le informo la polica al fiscal sino lo que dicen sus lneas e hiptesis de investigacin. La planificacin de la teora del caso incluye conocer la teora jurdica en la que se sostendr dogmticamente su postura, no la que seale el cdigo sino aquella que tenga un sustento terico vlido. Asimismo, cubrir el nivel probatorio que es para m uno de los ejes esenciales de la teora del caso, en el se identificar que criterio se va utilizar
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para definir el orden de los testimonios, quienes sern los rganos de prueba, las fuentes de prueba, cules son los datos objetivos que someter al contradictorio, la estrategia de refutacin a utilizar en el contraexamen, las evidencias a utilizar en la refutacin, los temas, los detalles que le guiarn el examen directo, los posibles puntos en donde puede prenderse un chispazo en el interrogatorio directo, el juicio del FODA a los rganos de prueba y a las pruebas documentales, las posibles contradicciones, incoherencias y consistencias de los testimonios y los potenciales aspectos sobre los que puede impugnar quien efectu el contrainterrogatorio, etc. Nuestro Cdigo Procesal 2004 prescribe en el art. 371 inciso 2, que el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de la acusacin, la calificacin jurdica y las pruebas que ofreci y fueron admitidas. Los abogados del actor civil y del tercero civil expondrn concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondr brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas. Es cierto, que la norma citada implcitamente seala el acto en que las partes expondrn el alegato de apertura pero ste es el momento en donde se presentar por primera vez la teora del caso. Y por ltimo, no debe olvidarse que la teora del caso solo debe referirse a hechos que tengan

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relevancia penal. Ojal que algn da se mejore el Cdigo Procesal 2004 a efecto de incorporar con ms detalle a todas las tcnicas de litigacin oral, la misma que podra ser como lo seala el Ordenamiento de Procedimientos Penales de Colombia con la elaboracin de un programa metodolgico de la investigacin por la Fiscala (Ley 906/2004). Pienso que las modificaciones centrales al Cdigo Procesal 2004 deben ser ampliadas las reglas de la actividad probatoria en lo que refiere al testimonio de testigos y del acusado, se debe concordar con lo que seala la doctrina extranjera sobre los objetivos, alcances de cada una de las etapas del interrogatorio cruzado, que es lo que est permitido realizar a cada una de las partes a efecto de poner un lmite a las interpretaciones literales como muestra un ejemplo, el inciso 5 del artculo 170 cuando prohbe las preguntas sugestivas, aparentemente estn prohibidas las preguntas sugestivas, sin embargo por literatura especializada conocemos que stas preguntas estn permitidas en el contraexamen as como excepcionalmente en el examen directo cuando trate de testigos hostiles, de nios, de ancianos, de testigos con problemas de comunicacin o cuando se trate de preguntas preliminares o de introduccin. Ojal que tambin se mejore la forma en que se deben presentar y exhibir las evidencias a efecto que sea materializada en
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forma apropiada la garanta especfica de la contradiccin para ambas partes intervinientes en el proceso. Otro punto importante es que prescriba que ninguna de las partes podr desbordar la materia del examen propuesto por la parte que propone al testigo para el examen directo, ello ayudar a que todos construyan obligatoriamente una teora del caso. Otro punto importante es que se prevea los aspectos que deben versar sobre la impugnacin a la credibilidad del testimonio, sus fines que persigue. Tambin sobre las objeciones respetando sus caractersticas esenciales de inmediatez, oportunas y fundamentadas; estimo que debe abordarse estos y otros puntos a fin de que los operadores no sientan incertidumbre o se note vaco en la normatividad, etc.; solo buscamos que el ordenamiento procesal exprese claramente las reglas de juego y no dejar en el terreno de la discresionalidad al juzgador.

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Posturas o puntos de vista o tesis que pueden asumir las partes intervinientes en la teoria del caso

II.

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el fiscal acusador debe tener la plena certeza que el delito est acreditado, es decir que los hechos si ocurrieron; no sera concebible que en pleno juicio oral o durante el control de la acusacin o audiencia preparatoria se establezca que no est acreditado el delito, ello sera grave para el sistema de justicia. Entonces si se lleva la tesis de culpabilidad en la acusacin escrita y en los alegatos preliminares se deber no solamente cumplir las exigencias formales del art. 349 del Cdigo Procesal 2004, sino que se deber narrar y describir los hechos, las evidencias que sostengan cada una de las proposiciones fcticas que conforman el contenido del alegato de apertura. La decisin de acusar no es un simple y mero acto subjetivo sino por el contario debe ser la resultante de la aplicacin del principio de objetividad y de los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad, por lo que la pretensin incriminatoria obligatoriamente debe tener sus elementos de conviccin y stos deben cubrir el juicio de subsuncin de las tres categoras del delito, es decir deben haber hecho en abstracto el juicio negativo y positivo si es que la conducta atribuida encuadra perfecta e imperfectamente en el tipo penal por el que acusa. Asimismo deben vencer justa y vlidamente el estado de inocencia del ciudadano contra quien formula la acusacin.

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2.2 De la defensa: 1) Alegar que su defendido no estuvo en el lugar de los hechos. No fue la persona que caus el hecho. Si la Fiscala afirma como en el siguiente ejemplo: Que Juan fue el autor del delito de violacin sexual el da 14 de febrero del 2010 en agravio de Mara al interior del hostal PK2. El abogado tiene todo el derecho de alegar que su defendido no fue la persona que cometi el hecho delictivo, ya que l se encontraba ese da y a esas horas en otro lugar diferente realizando otra actividad o descansando en su domicilio. Pero cuidado defensores que esta pretensin lo obliga a presentar los elementos de prueba necesarios puesto que si bien es cierto el fiscal tiene la obligacin de probar, sin embargo la defensa est asumiendo una postura totalmente contraria a la que fij o dio a entender cuando se le tom la entrevista o la declaracin a nivel policial la que incluso podra contradecirse con aquella que sostuvo durante la investigacin preparatoria. Debe llevar los elementos de prueba cuando se genere una contradiccin que ya obra en las declaraciones previas o en aquellos documentos que hubiera sostenido lo contrario. Un criminal no podra alegar simplemente asumir esta postura bajo el argumento que el fiscal tiene el deber de probar, esta se debe estudiar en funcin de las evidencias que hubiera en su contra; el defensor
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debe ser prolijo, respetuoso de aquellos parmetros que nos ensea la deontologa forense y los deberes del respectivo Colegio de Abogados, debe efectuar su propia investigacin, por ms honorarios que le ofrezcan, estaramos distorsionando los fine que persigue el modelo acusatorio. 2) Alegar y solicitar la exclusin de la categora tipicidad Si la Fiscala afirma como en el siguiente ejemplo: Que el ciudadano Pedro Andonaire ha cometido el delito de violacin sexual en agravio de una menor de catorce aos, la defensa podra alegar que su defendido acepta que tuvo relaciones sexuales con la menor de edad y que no solamente fue en una sola oportunidad sino fueron varias veces que sostuvieron relaciones sexuales y stas se sostuvieron al interior de un hospedaje y que las ejecut porque la vctima le dijo que tena quince aos de edad. Aprovecho esta postura para reiterar que los abogados se equivocan cuando van ante el tribunal o el Juez y expresan que su defendido es inocente. La inocencia es un estado y esta es una postura ms cuando no hay pruebas o existe insuficiencia probatoria, es diferente a alegar el error de tipo. En esta postura el defensor sostendr que en el caso existe y es amparable el error de tipo, el que puede ser invencible o vencible, en el primero de

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ellos se le excluir de toda responsabilidad penal o la agravacin y en el segundo se castigar como culposa en caso lo haya previsto como tal la ley penal. Ser amparable por el Juez esta alegacin si es que el abogado aporta elementos contrarios a la tesis de la fiscala para demostrar o coadyuvar a probar que la conducta de la vctima fue la que lo indujo a error, a caer dentro del estado de ignorancia o del desconocimiento de su edad o de las circunstancias que dan gravedad al hecho delictivo. Por ejemplo sostener que el da que la conoci le pregunt a la vctima cuantos aos tena y sta le dijo diecisis aos o le contest acaso no me estas mirando y no te das cuenta cuantos aos tengo o cuando le contesta la vctima mirando a su amiga que se encuentra a su lado y le dice no me cree que tengo diecisis aos, etc. Entonces el camino procesal es sostener y defender la exclusin de la tipicidad absoluta toda vez que el acusado no conoca, no saba la edad real de la vctima y l en todo momento era consciente que sostena una relacin sexual con una persona mayor de catorce aos de edad. Reitero no es posible ni es correcto que los abogados asuman una postura de inocencia si es que los hechos se presentan de esta manera, toda vez que las investigaciones evidencia que si existi relaciones sexuales. En otro ejemplo: Que el profesor Juan Prez aprovechndose de esta condicin trasladaba consigo desde la ciudad de Tingo Mara al interior de una bolsa un kilo de pasta bsica de cocana. Si esta
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proposicin no fuera cierto y luego, de investigar que no hay dolo, la defensa podra construir su postura alegando y demostrando que Juan Prez es un profesor que visitaba todos los fines de semana a Tingo Mara a dictar su clase de Postgrado pero en esa fecha libo licor y conoci a unos amigos, uno de ellos aprovechndose de este estado le dijo que le obsequiaba una canasta de panecillos para su casa y cuando ya estaba abordando el vehculo para retornar a la ciudad de Lima le dijo que por favor al llegar a la agencia le entregara una bolsa de panecillos a su primo Rosendo quien estara esperndolo ya que no lo ve hace muchsimo tiempo; el profesor acept gustosamente por el simple hecho de haber compartido una tarde alegre, sin embargo durante el viaje en uno de los controles policiales se detect que la segunda bolsa de panecillos contena un kilo de pasta bsica de cocana acondicionado debajo de unos panes. Bajo estos parmetros fcticos la defensa tambin podra justificar desde la dogmtica jurdica penal la exclusin de la tipicidad por error de tipo ya que l no tuvo el dolo para poseer la droga, no tuvo la voluntad de desobedecer una norma prohibitiva, no quiso ejecutar un acto hostil contrario al orden jurdico y lo nico que quiso hacer es servir a un ciudadano que conoci ese da en la ciudad de Tingo Mara con quien comparti unos tragos durante una tarde alegre, y que incluso cuando le entreg la primera canasta de panecillos le dijo cuidado no vayas a estar mandando un pan blanco que resulte droga, a lo que el ciudadano le contesto no pierda cuidado y le mostr

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los panes. Sera importante la lectura de uno de los considerandos del siguiente fallo judicial que transcribo en una de sus partes23 para construir sus argumentos. 3) Alegar y solicitar la exclusin de la categora antijuridicidad Si la Fiscala alega al presentar su caso que Pedro cometi delito de homicidio calificado por la circunstancia de alevosa, al haber dado muerte a una persona de sexo femenino cuando se encontraba descansando en su domicilio en posicin cubito ventral. La defensa podra alegar y argumentar que estaba de acuerdo con el fiscal cuando expresa que Pedro se encontraba el da de
23 EXP.No. 3466-2008, 2SPRCCLN QUINTO: ANALISIS DE LA TEORIA DEL CASO DE LA DEFENSA.Por su parte la defensa del procesado alega que en la conducta del procesado se ha presentado un error de tipo, esto es que desconoca la edad real de la vctima al momento de sostener las relaciones sexuales. El procesado al momento de declarar a nivel judicial declaro que la menor era gordita y tena cara de viejita y hoy en el juicio y en las entrevistas a la que fue sometido por profesionales de la Psiquiatra declaro que ella era mayor de edad y que as lo pens porque ella le haba dicho que viajaba constantemente a la ciudad de Trujillo. Es decir segn su teora se presenta una causa de atipicidad penal por ausencia de los elementos subjetivos. Para la dogmtica penal el error de tipo entre ellos, el Colombiano FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ significa una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad, esto es supone que el autor se represente de manera equivocada lo existente (falta la conciencia pero la realidad existe); ahora bien, el error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En otras palabras hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, por lo que la conducta deviene atpica, esto es el error de tipo es la contrapartida del dolo de tipo [] estos son los casos normales de error de tipo excluyentes de la tipicidad dolosa y no deben confundirse con el llamado error de prohibicin que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad.... Tambin nos ensea sobre los efectos del admitir en un caso al error de tipo cuando se presenta esta figura se elimina el

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los hechos al interior del domicilio donde se dio muerte a la occisa, incluso aceptar que discuti y hubo agresiones fsicas con ella, tambin que es cierto que en el mango del cuchillo aparecan sus huellas, pero discrepaba con el fiscal cuando sealaba que l le haba causado la muerte bajo la circunstancia de alevosa; por el contrario, estimaba que en los hechos se presentaba una defensa legtima perfecta por cuanto quien inici la agresin fue la vctima con su esposo y es en ese nterin de faltamientos, agresiones verbales y fsicas en que consuma la muerte, ya que alegara adems que no hubo provocacin de parte de l y no tuvo otro remedio o posibilidad de utilizar el arma blanca porque lo primero que encontr a la mano despus

dolo y por ende la tipicidad dolosa de la conducta; debe distinguirse, sin embargo, el error evitable o vencible del inevitable o invencible. El primero, es aquel en el que no se habra incurrido si se hubiera aplicado la diligencia debida, y est en manos de la persona salir de l con esfuerzo ms o menos grande [] el segundo, a su turno, es el error de quien poniendo la diligencia debida no hubiese podido salir de l, pues al agente no le era posible superarlo dentro de las posibilidades razonables de la vida social [ ] desde luego, para precisar cundo se est frente a una u otra clases de error debe procederse en cada caso concreto sin olvidar las condiciones del sujeto que acta, su medio ambiente social, su entorno, su capacidad para interpretar la ley, etc. Por su parte, el jurista espaol SANTIAGO MIR PUIG nos conceptualiza al error de tipo Si el dolo tpico requiere saber que se realiza la situacin prevista en el tipo de injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibicin en que ste ltimo no supone el desconocimiento de un elemento de la situacin descrita por el tipo, sino (solo) del hecho de estar prohibida su realizacin [] pueden distinguirse entre error sobre elementos esenciales y elementos accidentales del tipo: error sobre los elementos esenciales pueden suceder dos cosas: que el error sea vencible o que sea invencible. Error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error imprudente. Error invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia debida (error no imprudente). a) El error vencible excluir el dolo pero no la imprudencia por lo que proceder, de ser

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Teora del caso

que lo estaban agrediendo a l con dicha arma cortante. En fin con otros argumentos fcticos que estime el defensor. Para m sera una equivocacin que se asuma la postura de inocencia. Tambin calzara en este punto de vista el hecho que a Pedro lo acusen por el delito de violacin sexual de una persona adulta, a quien la vctima le atribuye que la agredi sexualmente sin que exista el consentimiento respectivo. Al respecto, la defensa podra expresar oralmente que no es la primera vez que ellos han sostenido relaciones sexuales, han sido pareja por buen tiempo, acompaar algunas instrumentales que evidencien estas propuestas, etc., se amparara en el artculo 20 inciso 10 del

punible sta en el delito de que se trate, la estimacin de la modalidad de imprudencia correspondiente [] b) El error invencible excluir tanto el dolo como la imprudencia, por lo que en principio dar lugar a la impunidad, pues en el derecho positivo general slo se prevn tipos dolosas o tipos culposos, de modo que la pura causacin de un resultado lesivo sin dolo ni imprudencia resulta atpica. Entonces, bajo esta premisa terica para enjuiciar, razonar y valorar la existencia del error de tipo como sostiene la parte acusada es necesario, idneo y razonable verificar: a) si el acusado pudo desconocer o ignorar uno de los elementos objetivos del tipo penal, en este caso la edad de la vctima. b) de probarse el posible error es necesario tambin evaluar la diligencia o las acciones que el acusado ejecuto a fin de salir del desconocimiento o ignorancia de la edad de la vctima. Al respecto, por el principio de inmediacin observamos que el procesado es una persona sana, es un lego del derecho, tiene la condicin de albail, ha manifestado ser padre de cinco hijos, que hace bastante tiempo su mujer lo abandono para irse con otro ciudadano y que segn los mdicos psiquiatras que concurrieron al juicio oral ratificaron su Pericia en el sentido que el acusado es una persona que tiene baja autoestima; adems denota expresiones de sinceridad, humildad y cuando se le pregunto por las aspectos y caractersticas fsicas de la vctima dijo que era gorda y que en talla le llega hasta la mitad de su nariz adems expreso que le dijo que tena 15 aos de edad. Estas caractersticas de la menor agraviada no se han podido constatar puesto que ni la Polica ni la Fiscala cuando han examinado a la vctima han registrado sus rasgos o seas fsicas que nos sirvan de elementos de juicio ante una improbable inasistencia

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Cdigo Penal pero lo ms sensato es que el defensor construya su teora desde una visin de la dogmatica penal y no solamente mirando el Cdigo, a fin de prever que el adversario le argumente vicios del consentimiento ante la presencia de violencia ya sea en su vis compulsiva o absoluta. Tranquilamente en esta postura caen todas aquellas causas de justificacin que le permita la ley penal al acusado, su eleccin depende si los hechos y caractersticas del evento delictivo as como las de la conducta tpica calzan dentro de la hiptesis de incidencia criminal que prev el Cdigo Penal y de las causas permisivas. Incluso, cabe que el juzgador parte de esta tesis para terminar condenando al acusado por la concurrencia de una causa de justificacin imperfecta pero con una sancin menor y es por ello que no se debe alegar inocencia; para lograr ello hay que estudiar y construir su teora del caso.

futura de ella al proceso penal. En cuanto a la diligencia debida o acciones que debi ejecutar el procesado para salir del error, estimamos que ste no efectu ninguna accin con tal fin, puesto que caben dos juicios, una que lo hubiera convencido la menor y la segunda, que no le intereso verificar o actuar debidamente, pues para arribar a una conclusin vlida y tener plena conviccin judicial es necesario cotejar y corroborar cada una de las versiones que ha entregado el procesado como justificacin en este juicio oral con las de la menor agraviada en vista que los cargos por delito de violacin sexual son de consecuencia grave ms aun si existen efectos diferentes en el error de tipo, segn sea vencible o invencible. Por tanto, con lo actuado en este proceso NO se puede probar ni rechazar la tesis de la defensa en vista de la ausencia de ella a este juicio oral.

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Teora del caso

4) Alegar y solicitar la exclusin de la categora culpabilidad La Fiscala lo acusa a Rosendo de ser un violador sexual en el grado de tentativa, quien anda por las calles atemorizando a cuanta persona menor de edad lo encuentre y que para el ejemplo le atribuye que un determinado da cogi de los hombros a una nia, la llev a una casa desolada, le levanto su falda, le bajaba su prenda intima y cuando se bajaba el pantaln, aparecen unos buenos ciudadanos que impiden la consumacin del hecho. Es cierto que la defensa en su oportunidad pudo articular otros medios tcnicos de defensa pero nos encontramos ya con la acusacin y en ese momento se debe decidir cul va a ser su teora. Propongo que se debe alegar y exigir la exclusin de la categora culpabilidad, aceptaremos que el hecho es tpico en el grado de tentativa y se actu en contra de lo que prohbe la norma penal, pero evidenciaremos con la pericia respectiva que Rosendo es un esquizofrnico o padece de una psicosis. En esa lnea a Rosendo no se le castigara como seala la ley penal para aquellos que la trasgredan pero si se le impondra una medida de seguridad de internacin en un nosocomio especializado, ya que el sujeto no rene los elementos que exige la culpabilidad. En otro ejemplo podra tambin alegarse esta tesis cuando se evidencia un error al revs en una defensa legtima putativa, al ciudadano se le acusa
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de haber dado muerte a dos ciudadanos en circunstancias que ste disparo su arma de fuego en la creencia que ellos previamente lo estaban agrediendo ilegtimamente, pues a mi entender su caso se deber responder con aquellos presupuestos del error de prohibicin. 5) Alegar y inocencia solicitar la declaratoria de

Ante una acusacin el acusado podra acogerse a la tesis de la inocencia cuando no hay pruebas en su contra. Este es un estado que debe respetarse por ser una garanta que reconoce la Constitucin Poltica del Estado. La defensa la puede invocar, cuando despus de haber conocido bien los hechos y evaluado exhaustivamente el material probatorio con que cuenta la Fiscala y luego, estima que no hay pruebas o si estas desde la perspectiva de un Juez no son suficientes para traspasar el umbral de la inocencia. Al respecto considero que la defensa y el fiscal debern dominar toda la teora de la prueba, no solamente pensar en las pruebas directas sino tambin en aquellas que autoriza la ley procesal como son las pruebas indirectas o tambin conocidas como las de acumulacin certeza. Sealo que se debe conocer ya que el fiscal en el modelo acusatorio no va a formular una acusacin por acusar, es probable que existan algunas evidencias que deben ser evaluados en su conjunto. No debe confundirse esta tesis de inocencia con el

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Teora del caso

principio

de

oportunidad,

la

terminacin

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anticipada, a la conformidad procesal, a la negociacin de la pena y la reparacin, etc., no debemos olvidar que el actual ordenamiento jurdico penal tiene bondades y compensaciones punitivas es decir rebajas de pena o pre-acordadas con el fiscal e incluso, se podra hacer uso de las convenciones o estipulaciones probatorias sobre hechos o pruebas conforme lo regla el inciso 2 del art. 350 del Cdigo Procesal 2004. Hoy los abogados ante la vigencia del nuevo modelo procesal no podemos permitir que pese a que existe suficiente evidencia en contra de un ciudadano por la comisin de un ilcito niegue ser responsable, eso sera una sobreexposicin al investigado, puesto que perdera la oportunidad de beneficiarse con las compensaciones punitivas ante el acogimiento a un medio de simplificacin procesal. Esta es una posibilidad que el abogado la puede utilizar cuando en la fecha que asume la defensa el proceso penal se encuentra ya con el respectivo auto de enjuiciamiento o con el auto citatorio para el inicio del juicio oral o cuando se haya concluido la investigacin preparatoria pero aun no se ha elaborado la acusacin por el fiscal, claro est que debe existir fuertes y graves evidencias contra el defendido, de lo contrario, se debe optar por la postura de inocencia o por cualquiera de las otras posibilidades que le proponemos en este captulo. Siendo as el defensor deber argumentar y justificar la imposicin de una pena ms benigna.

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Teora del caso

7) Expresar y alegar al Juez que va hacer uso de su derecho de abstenerse a no exponer alegatos de apertura Y por ltimo, tiene la posibilidad de asumir la tesis que no formulara alegatos de apertura. Estimo que si es posible asumir esa postura, la califico como una locura no hacerlo, porque el Juez solamente va escuchar una sola teora del caso que correspondera al adversario y es con esa nica postura con la que ir efectuando sus juicios y razonamientos respectivos. Considero que si se puede hacer uso de esta tesis, pero tambin debo recordar que el abogado que lo pretenda asumir debe ser un experto en contrainterrogatorio y en argumentacin jurdica. Debe saber contraexaminar toda vez que l esperara a cada uno de los testigos del fiscal para efectuar repreguntas sobre las contradicciones, inconsistencias e incoherencias de su testimonio as como podr hacer repreguntas que apunten a la credibilidad del testimonio o a los aspectos inherentes a la persona del testigo, es decir para impugnarlo en el contrainterrogatorio. Adems debe conocer si existe alguna evidencia intrnseca o extrnseca que podra utilizar para refutar la tesis incriminatoria. Tambin tiene la posibilidad de elaborar toda su evidencia recusatoria a fin de: 1) Minimizar la credibilidad del testimonio o para 2) Obtener informacin favorable que coincida o que apoye sus proposiciones fcticas o sobre 3) Algunas partes o pedazos de toda la historia completa del testimonio del testigo para contradecirlos pero
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partiendo de su propia evidencia o buscar 4) Los fundamentos de su evidencia o 5) Lograr informacin favorable a su caso a fin de conseguir que el testimonio del testigo entre en conflicto con la de los otros testigos que hayan declarado anteriormente. Y por ltimo debe saber todos los secretos, reglas y tcnicas bsicas, avanzadas y de control que rodean al interrogatorio cruzado. Tambin referimos anteriormente que deba conocer argumentacin jurdica y sobre el discurso especial a efecto de elaborar los alegatos de cierre o clausura pero partiendo de lo que sucedi y logr en el contraexamen. Todos estos saberes le dan la calidad de expertos y en esa condicin si podra asumir esta visin para los hechos de su caso, pero afirmo que es estrategia y conocimiento de las 04 etapas del interrogatorio cruzado. Este experto debe saber perfectamente que efectuar un buen contrainterrogatorio es el xito del caso y que el producto de lo que obtenga en los contraexamenes al testigo adverso es la cuota inicial del alegato de clausura, por lo tanto solamente debe efectuar repreguntas cuando considere que va lograr informacin favorable a las proposiciones de su caso o cuando pretenda conseguir las metas descritas en lneas anteriores. Si decida contraexaminar y no logra nada a favor, pobre defendido, lo nico que hizo es poner en riesgo todo lo que avanzo o abono a su teora. Lo que les quiero decir finalmente es que todo es full estrategia procesal.

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Teora del caso

Mtodo para construir sostenidamente la teora del caso

III.

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episodios que comprenden el hecho criminal posteriormente su punto de vista tendr que ir analizndose uno a uno si es que las propuestas fcticas posibles se adecuan a los elementos del tipo legal proyectado. A. NIVEL FACTICO 1) Identifica plenamente los hechos del evento criminal, ste tiene siempre diversos episodios si omites uno de ellos, fragmentas la pelcula. Para conocer realmente lo que ocurri en la condicin de defensor primero debes conversar con tu defendido para que te relate lo sucedido o en que actos ha intervenido, no dejes de confrontarlos o investigarlos por tu cuenta porque corres el riesgo que l no te haya contada la verdad. Si ests en el rol de fiscal escudria, busca los elementos, indicios, evidencia o medios cognoscitivos que te hagan reconstruir como sucedieron los hechos de la noticia criminal; es muy difcil que la defensa comparta con el fiscal la teora del caso, es probable que en algunos casos los acepte, cuando advierta que la hiptesis resulte ms creble, fuerte y persuada al receptor del mensaje. Para conocer los hechos resulta pertinente que el evento los divida en episodios cronolgicamente, hacerlo de esta manera es asegurar una buena y ordenada teora del caso, te ayuda a planificar y precisar los temas de su futuro alegato de apertura. La mejor teora del caso es aquella que presente hechos no controvertidos.

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Teora del caso

Grficamente dividimos el todo del hecho criminal en varios episodios:

UNIDAD DEL HECHO CRIMINAL

E1 E2 E3 E4 E5 E6 E7 E8 E9 E10 E11 E12 E13 E14 E15 E16

E = Episodios del hecho. La acumulacin de episodios nos da la unidad del hecho criminal o la pelcula como ensean los americanos. En este grfico se considera 16 episodios conforme se explica ms adelante, pueden ser menos o ms episodios. En estos episodios estn los actos relevantes y los irrelevantes, al Juez y al proceso slo le interesa los hechos relevantes, el resto se desechan., guese por el art. 156 del Cdigo 2004.

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A efecto de lograr en este tema lo que quiere el enfoque pedaggico ensear-aprendiendo, vamos a identificar los episodios del caso criminal que 24 recreamos para explicar esta gua, debe quedar claro que la cantidad de episodios no siempre es esa cantidad, est en funcin de cmo aprecies la pelcula y la cantidad de hechos que se hubiera ejecutado: Listado de los hechos en bruto (estn entremezclados los hechos relevantes y no relevantes en la pelcula) E1: Poli ingresa en horas de la noche a la Cevichera El rincn del marisco y al ingresar observa que en una de sus mesas estn tomando licor cinco chicas y tres hombres. (Accin irrelevante).
24 Nominamos recreativamente el siguiente caso busco diversin pero sali trasquilado y pepeado. Se le imputa a las procesadas A, B, C, D y E haber actuado concertadamente a fin de despojar al agraviado Poli de su pistola y la suma de un mil nuevos soles, ya que ellas aprovecharon que estaba solo, invitaron al agraviado a su mesa a fin de departir licor y bailar con ellas, y, en el instante que A bailaba con l simularon que se produca una gresca entre las denunciadas y dos de sus acompaantes, procediendo el dueo de la Cevichera El rincn del marisco ubicado en la calle por aqu me pierdo nmero quinientos, Distrito de California, a solicitarles que se retiren del local, aprovechando el conocido como Coqui que inicialmente lo invit a tomar una cerveza en su mesa para abrazarlo, no recordando nada mas, despertando en el Hospital de la Polica al que fue llevado de emergencia por haber sido vctima de la ingesta de sustancia txica pepeado y del robo de sus pertenencias. El Fiscal abre investigacin preparatoria y formula acusacin por cuanto l considera que tiene elementos de conviccin que los hechos se adecuan al artculo ciento ochenta y ocho del Cdigo Penal concordado con el primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal (Robo Agravado) incisos dos(durante la noche), inciso cuarto ( con el concurso de dos o ms personas) y del segundo prrafo del mismo artculo el inciso dos( con el abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos contra la vctima).

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Teora del caso

E2: Se sienta en una mesa, pide un ceviche y espera por espacio de una hora a que llegue su pedido. (Accin irrelevante). E3: Mientras llega su pedido, pide y bebe dos botellas de cerveza. (Accin irrelevante). E4: Antes que llegue la comida, Poli se va al bao y cuando retorna encuentra sentado a Coqui en su mesa con una botella de cerveza. Poli le increpa su actitud y Coqui le dice que le quiere presentar a sus amigas que estaban sentadas en la otra mesa. (Accin irrelevante). E5: Cuando dialogaban Poli y Coqui una de las chicas A se acerca donde estaba Poli para sacarlo a bailar, ste acepta, seguidamente bailan tres piezas musicales, se sedujeron a besos. (Accin relevante). E6: Poli retorna a su mesa y encuentra a Coqui con tres vasos de cerveza servidos, en la mesa haba dos botellas de cerveza con licor, el agraviado le reclama a Coqui porque le haba servido cerveza en su vaso. (Accin relevante). E7: Poli solicita al dueo del restaurante que le cambie su vaso lleno de cerveza por uno limpio. (Accin relevante). E8: A nuevamente retorna a la mesa de Poli, le dice que quiere tomar cerveza con l, conversan, ella le dice al agraviado que le gusta, l le dice que
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ella es la ms mujer bonita de todas sus amigas y la invita a seguir bailando. (Accin relevante). E9: En la otra mesa sus 4 amigas de A tomaban con los dos amigos, uno de ellos, Rosendo al ver que Poli besaba y manoseaba a A, se para de su mesa y se dirige al agraviado para reclamarle que A es su enamorada. (Accin irrelevante). E10: Poli se da la vuelta y da un golpe en la cara a Rosendo, ste lo coge por la espalda y le quita su arma de fuego, Coqui le dice a Rosendo devulvele el arma, el pata es polica. Rosendo le entrega la pistola a Coqui y ste a su vez a Poli. (Accin relevante). E11: Sus cuatro amigas de A siguen bebiendo en la otra mesa, pero al ver la gresca del arma de fuego, se paran e insultan a Poli. (Accin irrelevante). E12: Poli regresa a su mesa, toma un vaso de cerveza, se para de la mesa y decide retirarse del lugar, lo sigue Coqui. Poli recuerda que vio salir atrs de l a todo el grupo de mujeres que estaban sentadas en la otra mesa. (Accin relevante). E13: Poli vive a tres cuadras, no recuerda nada, pero cuando despierta dos das despus, amanece en una de las camas del Hospital de Polica el diagnostico mdico y la respectiva pericia qumica concluye que tuvo ingesta de alcohol con benzodiacepina. (Accin relevante).

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Teora del caso

E14: Recuperado Poli hace sus indagaciones, conversa con el Polica que lo condujo al Hospital, ste le dijo que lo tiraron en la pista de una de las calles y que el vigilante mirador del AAHH Villa Pobre llamo a la central 105 de la Polica. Mirador le conto a Poli que desde un auto blanco SW dos sujetos que responden a la caracterstica de Coqui y Rosendo y a la de una de las chicas que no es A lo haban tirado desde el carro en horas de la madrugada. Y es por ello que Poli denuncio el robo de su pistola y bienes personales. (Accin relevante). E15: Dos de las 5 chicas dicen a la Polica que ellas amanecieron botadas en lugares diferentes de Lima con sus prendas de vestir hmedas de agua. Estas refirieron que sus otras amigas y el dueo del local les han contado que ellas dos salieron en compaa de Poli y Coqui casi a rastras. (Accin relevante). E16: Poli identifico a las 5 amigas, entre ellas a A y B estas dicen que ellas amanecieron dopadas y tiradas en el suelo y que aparecieron botadas en la calle en dos lugares diferentes, hechos que no denunciaron por vergenza. (Accin relevante). El primer paso concluye conociendo toda la pelcula. 2) Una vez identificado las diversas acciones que comprendieron el hecho deben distinguir cules de ellos son relevantes o irrelevantes para el tema
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probandum, el operador en abstracto debe tener una justificacin vlida, objetiva y razonada. Es decir cules de las acciones desplegadas durante los episodios tendran relevancia probatoria con el hecho criminal, su descarte o calificacin de relevancia est en funcin de lo que quieres probar en juicio segn el punto de vista adoptado. En este caso simulado es posible que el fiscal piense que Poli es responsable de haber dopado a las chicas A y B para robar su patrimonio o violarlas sexualmente, tambin es probable que estime que Coqui y Rosendo doparon a Poli para robarle a l. Asimismo es posible que considere que las 5 chicas cometieron el robo en su agravio o que Coqui y Rosendo lo hayan hecho en agravio de las chicas A y B. En fin la decisin a adoptarse est en funcin del material probatorio recaudado durante la investigacin preparatoria y lo tenga disponible para la fase de juicio oral. Reitero la construccin de la teora del caso no es una simple decisin, es muy importante. Si no se hace o no planifica su caso penal o no organiza su labor profesional siguiendo un mtodo es grave para los intereses del sistema de justicia o de su defendido. De otro lado, por hecho relevante debe entenderse aquella parte o pedazo extrada de todo el evento criminal que es importante para probar la tesis asumida. Estas tesis pueden de culpabilidad por la Fiscala y por la defensa pueden ser cualquiera

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Teora del caso

de las 07 posibilidades que hemos explicado anteriormente. No confundir con el hecho no relevante, estos se van a la papelera de reciclaje. Es hecho irrelevante o no relevante aqul pedacito de historia o uno o varios de los episodios de todo el evento criminal que no tiene trascendencia y relevancia jurdica penal para probar el caso; es innegable que este pedazo de historia sucedi, sin embargo, no es importante para probar el caso. El operador no debe distraer su tiempo en ellos, estos no nos conducen a buen puerto; es cierto que son detalles pero no tienen incidencia probatoria. Un criterio para identificarlos y distinguirlos de los hechos relevantes es conocer todos los elementos que describen el supuesto de hecho del tipo penal por el cual se hace la investigacin o se prev que se formulara la acusacin. Otro criterio es si los hechos sern 25 finalmente objeto de prueba , tambin si es que ese hecho formara parte del ncleo probatorio de la postura final del caso. Entonces para lograr el segundo paso debes distinguir los hechos relevantes y los no relevantes. Haz un listado de ellos. Si deseas ser un perito ensaya una y otra vez con diferentes pelculas, les ayudar demasiado a conocer lo que realmente ocurri y ser eficaz en materia probatoria.
25 Revisar el artculo 156 del Cdigo Procesal Penal 2004.

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HECHOS EN BRUTO HECHOS RELEVANTES 1. 2. 3. HECHOS NO RELEVANTES 1. 2. 3.

Despus, solo con los relevantes comienzas a disear tu teora fctica. A continuacin operacionalizo algunos ejercicios con los hechos que hemos calificado como relevantes e irrelevantes del caso recreado, a fin de que el lector entienda cmo debe proceder en su caso: Da por seguro que los hechos relevantes a los que has arribado van a coincidir con los del adversario, en los que no coincidirn todos ellos son en los hechos relevantes controvertidos, estos estn en funcin de la postura que adopten cada parte procesal. Si hubieran coincidencia en algunos de los hechos o de las evidencias es posible pactar o pre acordar las convenciones o estipulaciones probatorias que regla el art. 352 inciso 6 pero a mi modesto entender estas deben ser expuestas por el Juez al acusado en el juicio oral a efecto de darle transparencia al juicio oral e incluso, preguntarle si est de acuerdo con lo pactado por su defensor. Es pertinente sealar que el mtodo para arribar a este paso es similar para cualquier caso sea de la especialidad de penal, laboral, civil, administrativo, etc.

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Teora del caso

1. HECHO DEL CASO


ACCIN RELEVANTE TEMA

E6: Poli retorna a su mesa y encuentra a Coqui con tres vasos de cerveza servidos, en la mesa haba dos botellas de cerveza con licor, el agraviado le reclama a Coqui porque le haba servido cerveza en su vaso. Justificacin: Si se prueba que uno de los vasos contena sustancia toxica se podra fortalecer la tesis que Coqui es o fue uno de los autores del hecho para lo cual se requiere evidencia confirmatoria u otra evidencia real que debi recogerse en el lugar de los hechos.

Ingesta de licor con sustancias txicas

OBJETIVO

Probar que Poli fue dopado con sustancias toxicas al ingerir licor de su vaso.

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2. HECHO DEL CASO


ACCIN RELEVANTE TEMA

E11: Las cuatro amigas de A siguen bebiendo en la otra mesa, pero al ver la gresca del arma de fuego, se paran e insultan a Poli. Justificacin: Si se llegara a probar que fue cierto que las cuatro chicas se pararon e insultaron al acusado durante la gresca no se probara con evidencia confirmatoria que ellas doparon a Poli. En consecuencia si la Fiscala presenta esta proposicin fctica sera dbil la tesis incriminatoria contra las acusadas.
OBJETIVO

Presencia de un grupo de personas de sexo femenino al momento de la gresca.

Probar que Poli fue dopado por personas de sexo femenino al ingerir el licor que haba en su vaso.

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Teora del caso

3. HECHO DEL CASO


ACCIN RELEVANTE TEMA

E13: El agraviado vive a tres cuadras del restaurantee, no recuerda nada, pero cuando despierta dos das despus de sucedido los hechos amanece en una de las camas del Hospital de Polica el diagnostico medico y la respectiva pericia qumica concluye que tuvo ingesta de alcohol con benzodiacepina. Justificacin: Si se verifica que Poli estuvo en el Hospital y se verifica en la historia clnica con las pericias respectivas entonces podemos coadyuvar a probar con evidencia explicativa que Poli fue dopado con sustancias toxicas. Es un hecho que no admite controversia.
OBJETIVO

Ingesta de licor con sustancias txicas

Probar que Poli si fue dopado y la sustancia qumica ingerida es benzodiacepina.

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4. HECHO DEL CASO


ACCIN RELEVANTE TEMA

E2 se sienta en una mesa, pide un ceviche y espera por espacio de una hora a que llegue su pedido Justificacin: Si se prueba que Poli estaba consumiendo en el interior del restaurante no prueba que l haya sido dopado con sustancias toxicas. Pero si el propsito fuera probar que el agraviado si estuvo el da de los hechos en el restaurante, el hecho irrelevante se convertira en relevante.

Presencia del agraviado en el restaurante.

OBJETIVO

Probar que Poli fue dopado con benzodiacepina al ingerir licor de su vaso.

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Teora del caso

5. HECHO DEL CASO


ACCIN RELEVANTE TEMA

E7: El agraviado pide al dueo del restaurante que le cambie su vaso lleno de cerveza por uno limpio. Justificacin: Si se llegara a probar que fue cierto que el agraviado solicito el cambio del vaso que estaba con licor no nos ayuda a probar directamente que el licor servido en el vaso de Poli sea el que tena sustancias toxicas, pero si nos infiere una evidencia circunstancial que tendr que ser sopesada con otras proposiciones fcticas.

Ingesta de licor con sustancias txicas.

OBJETIVO

Probar que Poli fue dopado al interior de la Cevichera al ingerir el licor de su vaso.

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Les recomiendo hacer estos juicios los va proyectar en el acto al terreno probatorio lo que les permitir perfilar sus primeras lneas de investigacin del caso. 3) Una vez que se tiene identificado los hechos relevantes, es necesario definir si estos son controvertidos y no controvertidos. Los controvertidos son aquellos que sern materia del debate y discusin entre las partes durante el juicio oral as como en la audiencia de prueba anticipada. Los no controvertidos son los que debo guardar celosamente bajo la manga a fin de usarlos en los alegatos de clausura, estos son aquellos que no admiten prueba en contrario. Son los hechos que tienen la calificacin de hechos evidentes y notorios. No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna vigente o aquello que es objeto de cosa juzgada (lo ltimo en el inciso 3 del artculo 156 del Cdigo procesal 2004). Es importante ensear que son diferentes los hechos relevantes no controvertidos y los que se pre acuerden o estipulen por las partes intervinientes como convenciones probatorias26.
26 Convenciones probatorias.Se deja pues, el proceso de la vista pblica para dirimir todas aquellas pruebas donde haya discrepancia entre las partes. En otras palabras se van reduciendo aquellos elementos de prueba donde las partes no se pueden poner de acuerdo y tengan discrepancias. En stas se ejercer el derecho a la contradiccin por las partes y ser el juzgador quien determine finalmente la controversia y le d el valor que estime pertinente.

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Teora del caso

HECHOS RELEVANTES CONTROVERTIDOS 1. 2. 3 4. 5. 6. NO CONTROVERTIDOS 1. 2. 3 4. 5. 6.

En el caso recreado son hechos relevantes controvertidos: P ej. E5: Cuando dialogaban Poli y Coqui una de las chicas A se acerca donde estaba Poli para sacarlo a bailar, ste acepta, seguidamente bailan tres piezas musicales, se sedujeron a besos. (Accin relevante). E6: Poli retorna a su mesa y encuentra a Coqui con tres vasos de cerveza servidos, en la mesa haba dos botellas de cerveza con licor, el agraviado le reclama a Coqui porque le haba servido cerveza en su vaso. (Accin relevante). E7: Poli solicita al dueo del restaurante que le cambie su vaso lleno de cerveza por uno limpio. (Accin relevante). E8: A nuevamente retorna a la mesa de Poli, le dice que quiere tomar cerveza con l, conversan, ella le dice al agraviado que le gusta, l le dice que
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ella es la ms mujer bonita de todas sus amigas y la invita a seguir bailando. (Accin relevante). E10: Poli se da la vuelta y da un golpe en la cara a Rosendo, ste lo coge por la espalda y le quita su arma de fuego, Coqui le dice a Rosendo devulvele el arma, el pata es polica. Rosendo le entrega la pistola a Coqui y ste a su vez a Poli. (Accin relevante). E12: Poli regresa a su mesa, toma un vaso de cerveza, se para de la mesa y decide retirarse del lugar, lo sigue Coqui. Poli recuerda que vio salir atrs de l a todo el grupo de mujeres que estaban sentadas en la otra mesa. (Accin relevante). E13: Poli vive a tres cuadras, no recuerda nada, pero cuando despierta dos das despus, amanece en una de las camas del Hospital de Polica el diagnostico mdico y la respectiva pericia qumica concluye que tuvo ingesta de alcohol con benzodiacepina. (Accin relevante). E14: Recuperado Poli hace sus indagaciones, conversa con el Polica que lo condujo al Hospital, ste le dijo que lo tiraron en la pista de una de las calles y que el vigilante mirador del AAHH Villa Pobre llamo a la central 105 de la Polica. Mirador le conto a Poli que desde un auto blanco SW dos sujetos que responden a la caracterstica de Coqui y Rosendo y a la de una de las chicas que no es A lo haban tirado desde el carro en horas de la

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Teora del caso

madrugada. Y es por ello que Poli denuncio el robo de su pistola y bienes personales. (Accin relevante). E15: Dos de las 5 chicas dicen a la Polica que ellas amanecieron botadas en lugares diferentes de Lima con sus prendas de vestir hmedas de agua. Estas refirieron que sus otras amigas y el dueo del local les han contado que ellas dos salieron en compaa de Poli y Coqui casi a rastras. (Accin relevante). E16: Poli identifico a las 5 amigas, entre ellas a A y B estas dicen que ellas amanecieron dopadas y tiradas en el suelo y que aparecieron botadas en la calle en dos lugares diferentes, hechos que no denunciaron por vergenza. (Accin relevante). 4) Con el objeto de verificar que el abogado o fiscal no se equivoco al seleccionar y distinguir los h e c h o s r e l e va n t e s c o n t r o v e r t i d o s y n o controvertidos es necesario efectuar el siguiente enjuiciamiento a efecto de verificar si estos admiten controversia o no lo admiten. Por ejemplo:

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1. Ejercicio de controversia entre hecho relevante y proposito probatorio


ACCIN RELEVANTE TEMA

E6: Retorna a su mesa y encuentra a Coqui con tres vasos de cerveza servidos, en la mesa haba dos botellas de cerveza con licor, el agraviado le reclama porque le haba servido cerveza en su vaso.

Confrontados el hecho relevante con el propsito probatorio que se aspira lograr en el debate oral el operador se debe preguntar: ADMITE CONTROVERSIA ESTE HECHO RELEVANTE? Si. Ya que si fuera identificado Coqui ste podra negar tal posicin, adems las chicas en el contra-examen podran co-rroborar la versin de Coqui. Adems porque el propio agraviado acept haber solicitado el cambio de vaso.

PROPSITO

Probar que Poli fue dopado por Coqui con benzodiacepina al ingerir licor de su vaso.

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Teora del caso

2. ejercicio de controversia entre hecho relevante y propsito probatorio


ACCIN RELEVANTE TEMA

E10: Poli da un golpe a Rosendo, ste lo coge por la espalda y le quita su arma de fuego, Coqui le dice a Rosendo devulvele el arma, el pata es polica. Rosendo le entrega la pistola a Coqui y este a su vez al agraviado.

Confrontados el hecho relevante con el propsito probatorio que se aspira lograr en el debate oral el operador se debe preguntar: ADMITE CONTROVERSIA EL HECHO RELEVANTE? En este ejercicio pienso que si, por cuanto la parte acusada podra admitir que en efecto le devolvieron el arma pero ello fue porque a Poli le haban quitado el arma de fuego ante el temor que vaya a dispararla.

PROPSITO

Probar que las personas de sexo masculino en compaa de las de sexo femenino que estaban en la Cevichera le robaron su arma de fuego. Dr. William F. Quiroz Salazar

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3. Ejercicio de controversia entre hecho irrelevante y proposito probatorio


ACCIN RELEVANTE TEMA

E 1 6 P o l i identifico a las 5 amigas que estuvieron el da de los hechos en la cevichera, entre ellas a A y B estas dijeron que ellas amanecieron dopadas y tiradas en la calle en dos lugares diferentes y que no denunciaron por vergenza.

Confrontadas el hecho relevante con el propsito probatorio que se aspira lograr en el debate oral el operador se debe preguntar: ADMITE CONTROVERSIA EL HECHO IRRELEVANTE? No, admite controversia, ya que no existen elementos que indiciariamente demuestre que e l l a s f u e r o n e n c o n t ra d a s dopadas y tiradas en la calle, tampoco que pruebe que Poli les haya dado de tomar licor. Entonces si no admite controversia porque insistir en preguntar o proyectar un debate probatorio sobre algn punto del ncleo fctico de los hechos que existe certeza y no es controvertible. Adems no ayudar a probar la teora del caso, por el contrario, la debilitar.
PROPSITO

Probar que Poli fue quien les dio de tomar licor con sustancias toxicas a las chicas A y B .

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Teora del caso

4. ejercicio de controversia entre hecho irrelevante y proposito probatorio


ACCIN RELEVANTE TEMA

E3: Poli espera que le sirvan la comida solicitada al interior de la Cevichera, pide y bebe solo dos botellas de cerveza.

Confrontadas el hecho irrelevante con el propsito probatorio que aspira lograr en el debate oral el operador se debe preguntar: ADMITE CONTROVERSIA EL HECHO IRRELEVANTE? En este ejercicio pienso que la accin elegida no admite controversia, porque no nos sirve para probar que el agraviado si fue dopado. Es posible que este episodio fuera calificado como relevante para otro propsito como el de probar que si estuvo en el interior de la Cevichera, en este caso, tampoco admite c o n t r ove r s i a ya q u e e s irrefutable, nadie lo niega.
PROPSITO

Probar que el agraviado fue dopado al interior de la Cevichera.

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5. Ejercicio de controversia entre hecho relevante y proposito probatorio


ACCIN RELEVANTE TEMA

E12: Poli regresa a su mesa, toma un vaso de cerveza, se para de la mesa y dice mejor me voy, lo sigue Coqui y el agraviado declaro que recuerda que vio salir tras de l a todo el grupo de mujeres que estaban sentadas en la mesa.

Confrontadas el hecho relevante con el propsito probatorio que se aspira lograr en el debate oral el operador se debe preguntar: ADMITE CONTROVERSIA EL HECHO RELEVANTE? En este ejercicio pienso que si admite controversia ya que la otra parte como evidencia de refutacin alegar que el hecho que l los haya visto salir tras l, no prueba que las acusadas lo hayan dopado para luego robarle su dinero y arma de fuego.

PROPSITO

Probar que ellas actuaron concertadamente con las dos personas de sexo masculino para robarle sus especies patrimoniales.

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Teora del caso

Si seguimos estos pasos, estoy seguro que ya conocen todo el ncleo fctico, lo que ayuda al fiscal o defensor a perfilar sus ltimas lneas de investigacin o hiptesis de trabajo. Las hiptesis de trabajo (nula y alternativa) que formula (en abstracto o por escrito) el operador es el producto de todo el trabajo operativo que efectu el litigitante al construir la teora del caso. Reitero que es muy importante la conversacin del abogado con su cobijado para conocer lo que realmente ocurri as como la evaluacin final del fiscal a los elementos materiales o medios cognitivos del ilcito lo que le permitir decidir cul de las hiptesis rechazar o aceptar (sea la alternativa o nula), solo luego de este proceso laborioso estar en condiciones de definir su hiptesis final, la que ser su teora fctica. B. NIVEL JURIDICO Es obligatorio ingresar a este nivel, luego, de conocer pormenorizadamente todos los hechos que rene el ncleo fctico, pienso que su sola identificacin preliminar no nos podra ayudar en nada. El operador debes haberlos contrastado por su cuenta antes de hacer un papeln frente a los otros actores en el juicio oral o en la actuacin de la prueba anticipada. Es indispensable que el operador
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conozca la dogmtica jurdica penal, la hora de los codigueros ya feneci y ello porque al momento que se encuentran en una audiencia tendr que echar mano a algunas teoras a efecto de darle consistencia a las posturas que va asumir, el cuerpo normativo no las considera y adems debes conocer cul es la posicin que maneja el juez y su adversario, si es el Juez cmo es que viene resolviendo sus casos, en qu doctrina se apoya, cul de las escuelas penales comparte es un seguidor del causalismo, finalismo, de los elementos negativos o del funcionalismo, si observa los acuerdos plenarios o est acostumbrado o de cuando en cuando discrepa de ellos y argumenta su propio razonamiento o tiene una concepcin formal del derecho o la pragmtica o la normativa o es racionalista, etc.; en la misma lnea se debe auscultar sobre la forma de trabajo, pensar y actuar del adversario sea fiscal o defensor, de repente no pasa nada con la negociacin de la pena y la reparacin civil. De otro lado, si, ya logro los hechos relevantes ahora debes proyectarte en qu figura penal encuadra la supuesta conducta que va atribuirle el fiscal al investigado o si est en el rol de la defensa lo debe hacer, uno u otro rol no lo excluye de esta actividad en abstracto ya que tendrn que hacer el

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Teora del caso

juicio de tipicidad. Supongamos que el delito imputado sea robo agravado de especies personales con dao a la integridad corporal del agraviado, tendrs que ir al Cdigo Penal para encontrar el tipo legal en el que encuadra la supuesta conducta ilcita; del tipo penal se extrae los elementos del supuesto de hecho que comprende la tipicidad objetiva y los coteja a efecto de verificar si se adecuan perfectamente, si no lo es as, preocpate y piense en otra figura penal o tal vez, existe alguna causa de atipicidad absoluta o relativa o de repente existe causa permisiva a favor del imputado, hoy por ejemplo existe un Acuerdo Plenario de los Jueces Supremos 03/2008-CJ-116 que ayuda a distinguir en qu prrafo del art. 189 encuadra la imputacin cuando se genero lesiones a la vctima en concurso ideal o real con el robo agravado segn su grado de intensidad de ellas puede ser lesiones simples o graves, la primera encuadra en el segundo prrafo y las graves en el ltimo prrafo o si es menor a 10 das sera falta contra la persona (art.441 del Cdigo Penal). As como tambin es probable que no encuadre perfectamente o de repente la conducta atribuida es atpica. Asimismo, el defensor y el fiscal no solamente debe revisar y subsumir los hechos en cada uno de los elementos del supuesto de hecho,
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sino adems es que analice si la configuracin del hecho al elemento descriptivo del tipo penal encuadra o tiene duda, de adecuarse a la norma, debe evaluar si existe causa de justificacin a favor de su defendido y si tiene duda debe seguir evaluando el juicio de tipicidad. A manera de ejemplo seguiremos con el caso recreado busco diversin, pero sali trasquilado y pepeado, en este nivel enunciamos como hiptesis que los hechos as planteados podran encuadrar en el artculo 188 concordado con el segundo prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal. Pero este tramo no vence ah, se debe continuar con la revisin de todos los antecedentes tericos, jurisdiccionales disponibles: las ejecutorias supremas, la moderna concepcin de la teora del delito, los precedentes vinculantes obligatorios, los cambios legislativos por ejemplo una nueva calificacin del tipo penal o pensando asimismo en un probable conflicto de leyes penales en su oportunidad por pena ms favorable, etc., hoy resulta obligatorio conocer todos estos detalles, de lo contrario, de nada vale que conozcas toda la pelcula. Tambin debe evaluar si es que la conducta imputada en su caso, se configuran las diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como por ejemplo durante la noche, pluralidad de sujetos activos, mano armada, lesiones a la vctima, etc.

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Teora del caso

Hechos por temas 2do. prrafo del art. 189 del CP. Se puso en peligro la vida de Poli mediante el empleo de drogas. Si encuadra.

Tipo legal

Elementos constitutivos

Juicio de subsuncin

A Poli le dieron de tomar licor con sustancias toxicas.

Art.188 2 prrafo del art. 189 del CP.

A Poli lo violentaron para que ingiera licor con sustancias toxicas o le dieron subrepticiamente para dejarlo indefenso.

Uso de violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida.

Es cierto que no hubo violencia. Pero si se adecua por el empleo de la sustancia qumica que ayuda a colocar a la vctima en un estado de inminente peligro para su vida y su salud.

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Art. 188 del CP Sustraccin de bienes personales sin autorizacin de su propietario o poseedor.

A Poli le sustrajeron su patrimonio -arma de fuego y dinero-

Si encuadra.

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Tipo legal Elementos constitutivos Provecho econmico o personal. Si se adecua la conducta porque al sustraerse el bien y al alejarlo del lugar en que se encontraba o cuando lo portaba el arma, el autor o autores tienen abierta la posibilidad de disponer del bien sustrado. Se verifica la disponibilidad del bien. Si encuadra. Juicio de subsuncin Art. 188 del CP. Art. 188 del CP. Existencia del dolo elemento esencial de la tipicidad subjetiva.

Hechos por temas

Teora del caso

Poli al sustraerle sus especies personales le ocasionaron perjuicio econmico a favor de los autores del delito.

La relacin de causalidad entre el actuar consciente y voluntario del sujeto activo con la sustraccin del bien ajeno.

El lector se preguntara Por qu en la matriz que antecede se consigno hechos por temas? la respuesta es: al identificarse los hechos por temas ya ests proyectando tu futuro examen directo en forma cronolgica as como el respectivo alegato de apertura. Asimismo a efecto de tener un orden determinado para acreditar los hechos, para introducir la evidencia respectiva o para planificar y advertir cuando ejecuto o desecho el contrainterrogatorio (es decir ya conoces las incoherencias, contradicciones e inconsistencias de los futuros testimonios del examen directo) y los contenidos del discurso en el alegato de cierre. Pero en este nivel la identificacin de los temas nos ayuda tambin a efectuar ordenamente el juicio de subsuncin de los hechos a las categoras del delito. Sobre los temas Mauet ensea que ellos resumen los elementos crticos de su caso, estos son las palabras memorables o frases que encapsulan la esencia de su caso, que articulan su posicin sobre responsabilidad y daos y proyectan las imgenes que ustedes quieren que el jurado considere del caso. Un caso debera estar limitado a dos o tres temas, los cuales sern repetidos en cada parte del proceso. Pero este tramo no vence ah, se debe continuar
27 Op.cit. de Mauet Thomas pg. 62.
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con la revisin de los antecedentes disponibles: las ejecutorias supremas, los precedentes vinculantes obligatorios, los cambios legislativos por ejemplo una nueva calificacin del tipo penal o pensando asimismo en un probable conflicto de leyes penales en su oportunidad por pena ms favorable. Tambin debe evaluar si es que la conducta imputada en su caso, se configuran las diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como por ejemplo durante la noche, pluralidad de sujetos activos, mano armada, lesiones a la vctima, etc. Por fines pedaggicos de esta obra estimo necesario transcribir unas 10 posiciones de la jurisprudencia, informe de la defensora del pueblo y doctrina legal peruana que estoy completamente seguro va orientar el trabajo del defensor o del fiscal en este nivel: 1) De repente el operador tiene duda desde Cundo es el momento consumativo en los delitos contra el patrimonio o sobre la violencia en la consumacin del delito de robo? entonces tendr que revisar la doctrina legal que aparece por ejemplo en la Ejecutoria (R.N. N 3932-2004AMAZONAS) en su quinto fundamento: Que para evaluar el caso sub judice, esta Suprema Sala considera hacer precisiones en relacin a dos

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Teora del caso

circunstancias: a) La determinacin del momento en que se consuma el delito de robo agravado y, b) Violencia ejercida con posterioridad a la consumacin del mencionado delito. Que respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza del agente sobre la victima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustraccin del bien, debiendo ser stas actuales e inminentes en el momento de la consumacin del evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto a la segunda cabe sealar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumacin del hecho punible y se cause la muerte de la vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida el cuerpo y la salud homicidio doloso-, producindose aqu un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes.. 2) Tambin podra ser que el operador tenga que distinguir la respectiva clase de dolo (directo, de consecuencias necesarias o eventual) a efecto de
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encuadrar los aspectos volitivo y cognitivo de la conducta o si el tipo objetivo exige los elementos esenciales o especiales del dolo. Qu pasara si se identifica un hecho relevante pero ste se encuentra justificado por el derecho penal (art. 20 Cdigo penal) una defensa legtima, un estado de necesidad justificante; si se trata de una figura donde el eje central de controversia es el consentimiento debemos saber perfectamente cules son sus vicios (engao, error, ser menor de edad), si hay un error al revs en la accin de una persona que mata a otra creyendo que es el mismo delincuente que lo asalto anteriormente a la misma hora y en el mismo lugar de los hechos. Asimismo, es pertinente distinguir cuando hay ausencia de voluntad, si la verificas en los hechos tienes que replantear tu caso porque estoy totalmente seguro que si el abogado o fiscal adversario es muy profesional se va percatar y en esas condiciones sera exponerse en el juicio con una teora del caso defectuosa. 3) Asimismo los fundamentos jurdicos del ACUERDO PLENARIO 2-2009/CJ-116 de 13 de noviembre 2009. Estos nos van ayudar a formarnos un criterio qu es lo que debemos conocer previamente antes de asumir una postura jurdica del caso. 1. Bases normativas. 6. El artculo 189 CT, modificado por la Ley

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nmero 27038, incorpora una causa material de exclusin de pena concebida procesalmente como un impedimento procesal, cuyo efecto es, de un lado, excluir la punibilidad del hecho tpico, antijurdico y culpable, y, de otro lado, impedir la iniciacin del proceso penal. Prescribe la citada norma, en sus prrafos segundo, tercero y cuarto, lo siguiente: A. No procede el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico, ni la formulacin de denuncia penal por delito tributario por parte del rgano Administrador del Tributo cuando se regularice la situacin tributaria, en relacin con las deudas originadas por la realizacin de algunas de las conductas constitutivas del delito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente investigacin fiscal o a falta de sta, el rgano Administrador del Tributo notifique cualquier requerimiento en relacin al tributo y perodo en que se realizaron las conductas sealadas. B. La improcedencia de la accin penal contemplada en el prrafo anterior, alcanzar igualmente a las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en
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relacin a la deuda regularizacin.

tributaria

objeto

de

C. Se entiende por regularizacin el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas. 7. La indicada norma material debe ser interpretada en concordancia con los artculos 7 y 8 de la Ley Penal Tributaria en adelante, LPT-. A. El artculo 7 LPT, modificado por el Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP-, establece: 1. El Ministerio Pblico, en los casos de delito tributario, dispondr la formalizacin de la Investigacin Preparatoria previo informe motivado del rgano Administrador del Tributo.- 2. Las Diligencias preliminares y, cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en su caso, los dems actos de la instruccin o Investigacin Preparatoria, deben contar con la participacin especializada del rgano Administrador del Tributo. B. El artculo 8 LPT, modificado por el NCPP,

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precepta que: 1. El rgano Administrador del Tributo cuando, en el curso de sus actuaciones administrativas, considere que existen indicios de la comisin de un delito tributario, inmediatamente lo comunicar al Ministerio Pblico, sin perjuicio de continuar con el procedimiento que corresponda.- 2. El Fiscal, recibida la comunicacin, en coordinacin con el rgano Administrador del Tributo, dispondr lo conveniente. En todo caso, podr ordenar la ejecucin de determinadas diligencias a la Administracin o realizarlas por s mismo. En cualquier momento, podr ordenar al rgano Administrador del Tributo le remita las actuaciones en el estado en que se encuentran y realizar por si mismo o por la Polica las dems investigaciones a que hubiere lugar. 2. La regularizacin tributaria. 8. Los delitos tributarios protegen la Hacienda Pblica desde la perspectiva del inters del Estado y de la propia Hacienda Pblica de que la carga tributaria se realice con los modos fijados en la Ley. Se protege, en consecuencia, el proceso de recaudacin de ingresos y de distribucin de los mismos en el gasto pblico [LORENZO MORILLAS CUEVAS: Derecho Penal Espaol - Parte Especial,
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tomo I, (MANUEL COBO DEL ROSAL: Coordinador), Editorial Dykinson, Madrid, 2004, pgina 613]. Los delitos tributarios comprendidos en la LPT tienen las siguientes notas caractersticas esenciales: A. Se configuran como un delito especial propio y de infraccin del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos Pblico. B. Tienen una naturaleza patrimonial, pero es de tener en cuenta su carcter pblico en atencin a la funcin que los tributos cumplen en un Estado social y democrtico de derecho. C. Son delitos de resultado. Se exige la produccin de un perjuicio que se consuma desde el momento en que se deja de pagar, total o parcialmente, los tributos o que se obtenga o disfruta indebidamente de un beneficio tributario.

D. El ncleo tpico es la elusin del pago de tributos debidos o la obtencin indebida de beneficios tributarios, cuya perpetracin puede producirse tanto por accin, como por omisin. E. Es un delito doloso directo o eventual-, centrada en el conocimiento de la afectacin del inters recaudatorio del Fisco. Adems, se

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requiere de un elemento subjetivo especial o de tendencia: el nimo de lucro en provecho propio como de un tercero [LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES/MARA DEL CARMEN GARCA CANTIZANO: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Tercera edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1977, pgina 478], aunque no hace falta que se alcance efectivamente. 9. La finalidad de poltica tributaria de la regularizacin se encuentra en el objetivo estatal de conseguir que los tributos dejados de pagar efectivamente se recauden, y su fundamento dogmtico reside en la reparacin del dao [PERCY GARCA CAVERO: Derecho Penal Econmico Parte Especial, Tomo II, Editorial Grijley, Lima, 2007, pginas 693 y 698] y, como tal, con entidad para confluir con los fines de la pena tanto en la retribucin como en la prevencin [FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal- Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, pgina 80]. En tanto se trata de una causa material de exclusin de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sancin penal necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito autores y partcipes-. Destaca la perspectiva objetiva de la regularizacin tributaria, esto es, el mbito de aplicacin, los requisitos y los efectos de
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la regularizacin, como resulta evidente, se refieren al hecho o injusto culpable, no al autor. Tal consideracin es, por cierto, compatible con el propio tenor literal del artculo 189 CT, que a final de cuenta impide toda posibilidad de someter a proceso penal por los hechos punibles objeto de regularizacin. 10. La regularizacin tributaria, en aras de alentar la regularizacin tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento a fortiori [FERMN MORALES PRATS: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Segunda Edicin, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pginas 791/792], abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la LPT (artculos 1/5), en tanto en cuanto perjudiquen la Hacienda Pblica: omisin del pago de tributos debidos u obtencin efectiva de beneficios tributarios entendidos ampliamente, en cuya se virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria [CARMEN DEL PILAR ROBLES MORENO y otros: Cdigo Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacfico Editores, Lima, 2005, pgina 671]-, como, por imperio del tercer prrafo del artculo 189 CT, las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin. La extensin de

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la impunidad, en estos casos, slo puede admitirse en la medida en que stas carezcan de autonoma punitiva frente a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario [J. BOIX REIG y otros: Derecho Penal Parte Especial, Tercera edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgina 592]. 11. La regularizacin tributaria est sujeta a dos requisitos esenciales: actuacin voluntaria a travs de una autodenuncia y pago total de la deuda tributaria o devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. A. Regularizacin voluntaria. Se expresa en la frase: se regularice la situacin tributaria () antes de que se inicie la correspondiente investigacin fiscal o a falta de ste, el rgano Administrador del Tributo notifique cualquier requerimiento en relacin al tributo y perodo en que se realizaron las conductas sealadas (artculo 189, segundo prrafo, CT). Esta exigencia o condicionante temporal plantea que la regularizacin se realice en forma voluntaria o espontnea, la que debe concretarse antes de la intervencin de la autoridad tributaria o penal. En este ltimo supuesto no hace falta una disposicin fiscal
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de formalizacin de la investigacin preparatoria (artculo 7.1 LPT en concordancia con el artculo 336 NCPP), cuyo equivalencia en el ACPP ser la denuncia formalizada del Ministerio Pblico y el respectivo auto de apertura de instruccin; slo se requiere del inicio de actuaciones de investigacin, que muy bien pueden tratarse de diligencias preliminares en tanto en cuanto exista suficiente precisin de los cargos, de su presunta relevancia delictiva. De otro lado, la regularizacin no necesariamente debe ser obra del obligado; adems, los motivos internos que determinan la regularizacin no son relevantes, slo lo es el momento en que tiene lugar. B. Pago total de la deuda tributaria o devolucin ntegra del beneficio tributario. Se precisa en el cuarto prrafo del artculo 189 CT, que dice: Se entiende por regularizacin el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas. No slo se trata de que se formule una autodenuncia a travs de una declaracin rectificatoria, sino de que pague

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efectivamente la deuda tributaria o efecte la devolucin correspondiente. Frente a montos dudosos o de necesaria determinacin administrativa que traen causa en la comisin de delitos tributarios-, es posible que la autoridad cuestione la rectificacin y exija un monto mayor, oportunidad en que debe establecerlo con inclusin a los tributos, de los intereses y las multas- y el obligado a pagar inmediata e ntegramente el diferencial respectivo. 12. El delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP en especial del artculo 8-, es un delito de persecucin pblica a cargo del Ministerio Pblico, aunque con la necesaria intervencin de la autoridad administrativa tributaria. A partir de esas modificaciones tiene sentido que la regularizacin pueda realizarse: (i) antes que la Fiscala inicie diligencias preliminares de averiguacin sobre la posible comisin de un delito tributario no necesariamente, como era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de previo conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su ulterior intervencin es preceptiva-; y, en su defecto ante la inexistencia de la intervencin de la Fiscala, del inicio de actuaciones de averiguacin-, (ii) el rgano Administrador del Tributo notifique un requerimiento en relacin al tributo y perodo en que
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se realizaron las delictivas sealadas.

conductas

presuntamente

El requerimiento de la administracin tributaria debe ser especfico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regularizacin necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito presuntamente cometido o la referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal [JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA: Regularizacin Tributaria, Actualidad Jurdica nmero 115, Lima, Junio 2003, Lima, pgina 20]. 3. Fraccionamiento tributario, leyes especiales y exencin de pena. 13. Con carcter general, el artculo 36 CT estatuye que: Se puede conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria con carcter general, excepto en los casos de tributos retenidos o percibidos, de la manera que establezca el Poder Ejecutivo.- En casos particulares, la Administracin Tributaria est facultada a conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria al deudor tributario que lo solicite, (), siempre que dicho deudor cumpla con los requerimientos o garantas que aqulla establezca mediante Resolucin de Superintendencia o norma de rango

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similar y con los siguientes requisitos: ().- El incumplimiento de las condiciones bajo las cuales se otorg el aplazamiento y/o fraccionamiento, conforme a lo establecido en las normas reglamentarias, dar lugar automticamente a la ejecucin de las medidas de cobranza coactiva por la totalidad de la amortizacin e intereses correspondientes que estuvieran pendientes de pago. Como se advierte de su texto, el citado artculo 36 CT reconoce la posibilidad de que el deudor tributario se acoja al aplazamiento y/o fraccionamiento de su deuda tributaria, siempre sujeto a una serie de condiciones y garantas que la Administracin Tributaria ha de valorar para su aceptacin o rechazo. Sin embargo, el hecho de reconocer la deuda tributaria y su imposibilidad de pago oportuno, al igual que la emisin de la correspondiente autorizacin administrativa que acepta el aplazamiento y/o el fraccionamiento de su pago, en modo alguno tiene relevancia jurdico penal cuando el incumplimiento de la obligacin tributaria trae su causa en la comisin de delitos tributarios, a menos que el legislador por medio de una norma con rango de ley as lo decida, clara e inequvocamente. Razones de prevencin general explican esta conclusin, en tanto que ya se produjo la conducta delictiva y la consiguiente afectacin a la Hacienda
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Pblica. Por lo dems, la nica causa material de exclusin de punibilidad es aquella, ya analizada, referida a la regularizacin tributaria y sta importa no el aplazamiento o el fraccionamiento del pago sino su total cancelacin. Esta exigencia es compatible con la finalidad de poltica fiscal de toda regularizacin tributaria, que persigue que se paguen los tributos, no slo que espontnea o voluntariamente se indique el faltante, nica posibilidad que hara cesar la necesidad de pena. En tal virtud, el acogerse a un sistema especial de fraccionamiento o de sinceramiento tributario, como lo fue en su da los adoptados por las leyes nmero 27344 Ley del rgimen especial de fraccionamiento tributario- y 27681 Ley de reactivacin a travs del sinceramiento de las deudas tributarias (RESIT)-, carece de relevancia como presupuesto para excluir la pena. 4) Los fundamentos jurdicos del ACUERDO PLENARIO 1-2009/CJ-116 de 13 de noviembre 2009, estoy plenamente seguro que no faltar algn defensor o fiscal que defienda en los Juzgados de la Provincia de Chota en donde se ejecutan los acuerdos y criterios que imponen las rondas campesinas, entonces es necesario distinguir los fundamentos siguientes:

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1. Aspectos generales. 6. La Constitucin, de un lado, reconoce como derecho individual de mxima relevancia normativa la identidad tnica y cultural de las personas, as como protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (artculo 2.19) a travs de la norma en cuestin, la Constitucin, propiamente, establece un principio fundamental del Estado-. De otro lado, la Carta Poltica afirma dos derechos fundamentales colectivos: (i) el derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas, y a su existencia legal, personera jurdica y autonoma dentro de la ley (artculo 89); y (ii) el derecho de una jurisdiccin especial comunal respecto de los hechos ocurridos dentro del mbito territorial de las Comunidades Campesinas y Nativas de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (artculo 149). El reconocimiento de la referida jurisdiccin es, en buena cuenta, un desarrollo del principio de pluralidad tnica y cultural sancionado por el artculo 2.19 de la Ley Fundamental. Todos estos artculos, como es obvio, deben ser analizados desde una perspectiva de sistematizacin e integracin normativa, con el necesario aporte del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989-en adelante, el Convenio-, del 27 de junio de ese ao, aprobado por
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Resolucin Legislativa nmero 26253, del 5 de diciembre de 1993, y de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas en adelante, la Declaracin-, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El propsito del Convenio, y tambin de la Declaracin, es garantizar el respeto tanto del derecho de esos pueblos a su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (artculo 2,b del Convenio, artculo 5 de la Declaracin), como el derecho individual de sus miembros a participar en esta forma de vida sin discriminaciones. La Declaracin estipula, con toda precisin, que tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras, instituciones y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos (artculo 34). El Convenio, tiene expuesto el Tribunal Constitucional, viene a complementar normativa e interpretativamente- las clausulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes (STC nmero 3343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009).

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La diversidad cultural del Per o su realidad pluricultural- est plenamente reconocida por la Constitucin. Ninguna persona puede ser discriminada por razn de su cultura, con todo lo que ello representa en cuanto principio superior de nuestro ordenamiento jurdico. El reconocimiento va l i d e z y p r c t i c a - t a n t o d e l d e r e c h o consuetudinario que es un sistema normativo propio, entendido como conjunto de normas y potestad de regulacin propia- como de la organizacin autnoma de sus instituciones para la decisin de los asuntos que reclaman la intervencin de la jurisdiccin comunal, es evidente conforme al artculo 149 de la Constitucin, aunque con una limitacin material relevante: interdiccin de vulneracin de los derechos fundamentales, al punto que dispone la necesaria coordinacin con las estructuras estatales en materia de imparticin de justicia. Por consiguiente, el pluralismo jurdico entendido como la situacin en la que dos o ms sistemas jurdicos coexisten (o, mejor dicho, colisionan, se contraponen y hasta compiten) en el mismo espacio social [ANTONIO PEA JUMPA: La otra justicia: a propsito del artculo 149 de la Constitucin peruana. En Desfaciendo Entuertos, Boletn N 3-4, Octubre 1994, IPRECON, pgina 11], ha de ser fundado en los derechos humanos y debe ser respetuoso del derecho a la diferencia.

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7. El artculo 149 de la Constitucin exige una lectura integradora y en armona con los principios de unidad de la Constitucin, concordancia prctica y correccin funcional, a fin de establecer con toda justicia si las Rondas Campesinas y Comunales son o no sujetos colectivos titulares del derecho de ejercicio de funciones jurisdiccionales en su mbito territorial. El citado artculo constitucional prescribe lo siguiente: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial [los resaltados en negrita son nuestros]. Una primera lectura, meramente literal del texto normativo en cuestin, podra concluir que las Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las Comunidades Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organizacin-; y en segundo lugar, que no ejercen por s mismas funciones jurisdiccionales, pues su papel sera meramente auxiliar o secundario. La realidad social, sin embargo, revela que las Rondas

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Campesinas surgieron a mediados de la dcada de los setenta del siglo pasado aunque con antecedentes remotos en las guardias rurales de fines del Siglo XIX y en las rondas de hacienda de las primeras dcadas del siglo XX [FERNANDO BAZN CERDN: Rondas Campesinas: la otra justicia]-, siempre por decisin de los propios campesinos o vecinos de un sector, estancia o casero, como una necesidad comunal o colectiva de proteccin, no slo desde las propias Comunidades sino tambin de aquellas poblaciones rurales andinas que carecan de Comunidades Campesinas y necesitaban expresar su organizacin comunal y consolidar los espacios de afirmacin de su identidad colectiva. Las Rondas Campesinas, en consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del pas en que existen estn o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas preexistentes- [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Rondas Campesinas y pluralismo legal: necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryfdefensora.htm]. Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales de organizacin comunitaria y de los
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valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e idea del progreso [JOS HILDEBRANDO RODRGUEZ VILLA: Peritaje Antoprolgico en la causa nmero 22007-00730, Cajamarca, 21 de noviembre de 2007, pgina 58], han asumido diversos roles en el quehacer de esos pueblos tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, tambin se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto presupuesto necesario para su relevancia jurdica- aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socio culturales, ante el problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental procesal que integra el ncleo duro de los derechos fundamentales. Segn algunos cientficos sociales la justicia que aplican puede definirse como reconciliadora y ejercen mecanismos tradicionales de resolucin de conflictos [JOHN GIGLITZ: Rondas Campesinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en las Zonas Rurales, IDL, Lima, 2003, pgina 146]; sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero carecen de la rigidez que caracteriza a la administracin de justicia formal [FELIPE V I L L AV I C E N C I O T E R R E R O S : M e c a n i s m o s alternativos de solucin de conflictos. En: Revista Pena y Estado, ao 4, nmero cuatro, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgina 113].

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Los integrantes de las Rondas Campesinas cumplen, en principio, el requisito de pertenecer a un grupo cultural y tnico particularizado. En efecto, desde la perspectiva subjetiva, tienen conciencia tnica o identidad cultural: afirman rasgos comunes y se diferencian de otros grupos humanos sienten que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normas de su grupo social, su conducta observable reflejan necesidad de identidad y de pertenencia-; as, incluso, se autodefinen como herederos de los Ayllus (pueblo inca) y como parte de los pueblos indgenas- [QU SON LAS RONDAS CAMPESINAS?, martes 6 de enero de 2009. En: http://cunarc.blogspot.com/2009/01/qu-son-lasrondas-campesinas.html]. Desde la perspectiva objetiva, como elementos materiales, comparten un sistema de valores, en especial instituciones y comportamientos colectivos, formas de control social y procedimientos de actuacin propios que los distinguen de otros colectivos sociales su existencia tiene una vocacin de permanencia-. Son expresiones del mundo rural de algunos sectores de la poblacin rural en mbitos geogrficos ms o menos focalizados-, tienen caractersticas comunes en su organizacin, siguen determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones comunes organizan de cierto modo la vida en el campo-, y han definido an cuando con relativa heterogeneidad- las medidas y
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procedimientos correspondientes basados en sus particulares concepciones. Es imprescindible, desde luego, que el Juez identifique con absoluta rigurosidad, caso por caso y no darlo como sentado, la existencia en los asuntos de su competencia de estos elementos, obviamente con ayuda pericial la pericia, es necesario enfatizarlo, ilustra o auxilia, pero no define; ofrece al juzgador toda la informacin tcnica y cientfica necesaria para resolver el caso [MICHELE TARUFFO: La prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, pgina 90]-, pues lo que el Estado democrtico reconoce es una organizacin o institucin determinada y el ejercicio legtimo del derecho consuetudinario normas vigentes y vlidas para el grupo social, en el marco de su referente cultural [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Apuntes sobre el artculo 149 de la Constitucin peruana: alcances, lmites, consecuencias y retos. En: Desfaciendo Entuertos, Lima, octubre 1994, pgina 21]- en su espacio geogrfico, no una organizacin que sin esos elementos definidores ejerce sin ms la potestad jurisdiccional. 8. En la medida que la propia Constitucin afirma el derecho a la identidad tnica y cultural de las personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin, as como que el Convenio ratifica el derecho de los pueblos

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histricos a conservar sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia de su identidad (artculo 1), entonces, atendiendo a que las Rondas Campesinas segn se tiene expuesto- son la expresin de una autoridad comunal y de sus valores culturales de las poblaciones donde actan, ser del caso entender en va de integracin- que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estar condicionado al cumplimiento de un conjunto de elementos que luego se precisarn. No hacerlo importara un trato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminacin [JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA: Por qu deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las Rondas Campesinas?, IDL, Lima, mayo 2008, pginas 2425]. Si el fundamento del artculo 149 de la Constitucin es que los pueblos con una tradicin e identidad propias en sede rural resuelvan sus conflictos con arreglo a sus propias normas e instituciones el artculo 8.2 del Convenio fija como pauta que dichos pueblos tienen derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas parte de ese conglomerado social y cultural, actan en un
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espacio geogrfico predeterminado y lo hacen conforme al derecho consuetudinario cuya identificacin y definicin previa es tarea central del juez-, deben tener, como correlato, funciones jurisdiccionales en lo que le es privativo [Conforme: DEFENSORA DEL PUEBLO: El reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas, Lima, octubre, 2004, pginas 23/28]. Las Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no son los nicos titulares del derecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario. Es cierto que el artculo 1 de la Ley nmero 27908 en igual sentido el Reglamento de esa Ley (Decreto Supremo nmero 25-2003-JUS, del 30.12.2003)- ratifica las funciones de seguridad de las Rondas Campesinas dentro de su mbito territorial y precisa que estas ltimas apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, y colaboran con la solucin de conflictos. Sin embargo, en va de integracin y segn los parmetros constitucionales ya abordados, ha de entenderse que las funciones referidas al control del orden y a la imparticin de justicia son nsitas a las Rondas Campesinas tanto si stas se originan en el seno de las citadas Comunidades y son expresin de ellas en la medida que sus normas internas lo autoricen, cuanto si surgen en aquellos espacios geogrficos rurales en

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los que no existe Comunidades Campesinas, puesto que, como el propio artculo 1 precepta, son formas autnomas y democrticas de organizacin comunal. Cabe resaltar que en muchos casos las funciones jurisdiccionales en cuestin se dan no solo como un intento de reivindicar y afirmar sus propias esferas, sino que vienen propiciadas por la ausencia o casi nula existencia de presencia estatal. 2. Alcance de la jurisdiccin especial comunalrondera. 9. El primer nivel de anlisis que debe realizarse cuando se discute en sede penal una imputacin contra integrantes de Rondas Campesinas por la presunta comisin de un hecho punible con ocasin de su actuacin como rondero consiste en establecer si resulta de aplicacin el artculo 149 de la Constitucin, es decir, si es de aplicacin el denominado fuero especial comunal, en tanto en cuanto el reconocimiento de una jurisdiccin especial constituye un lmite objetivo a la jurisdiccin penal ordinaria. Desde dicha norma constitucional es posible a tono, por ejemplo y en lo pertinente, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de 2003)- identificar los siguientes elementos que comporta la jurisdiccin especial comunal-ronderil:
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A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen tnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha quedado expuesto en los prrafos anteriores, las Rondas Campesinas tienen este atributo socio cultural. B. Elemento orgnico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una funcin de control social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas, precisamente, es esa organizacin comunal que, entre otras mltiples funciones, asume funciones jurisdiccionales para la solucin de los conflictos. Ellas cuentan con la necesaria organizacin, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurdico propio, de un derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y que sern aplicadas por las autoridades de las Rondas Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva central de su aceptabilidad jurdica, han de tener como fundamento y lmite la proteccin de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su

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supervivencia. D. Elemento geogrfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la aplicacin de la norma tradicional, se ejercen dentro del mbito territorial de la respectiva Ronda Campesina. El lugar de comisin del hecho, determinante de la aplicacin de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento constitucional de la respectiva funcin jurisdiccional de la Ronda Campesina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de sta. A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho consuetudinario que debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condicin de legitimidad y lmite material para el ejercicio de la funcin jurisdiccional especial comunal-ronderil. 10. El fuero comunal-rondero se afirmar, por tanto, si concurren los elementos y el factor antes indicado. El elemento objetivo es bsico al igual que el factor de congruencia, por lo que es del caso efectuar mayores precisiones. El primero, el elemento objetivo, est referido con independencia de lo personal: el agente ha de ser un rondero, y territorial: la conducta juzgada ha
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de haber ocurrido en el mbito geogrfico de actuacin de la respectiva Ronda Campesina, necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva. A. Ser del caso establecer, como primer paso, la existencia de una concreta norma tradicional que incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina. Esa norma tradicional, como ha quedado expuesto, slo podr comprender la defensa y proteccin de los intereses comunales o de un miembro de la comunidad donde acta la Ronda Campesina. B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la conducta pertenece tambin a la comunidad y los hechos guardan relacin con la cosmovisin y la cultura rondera se trata, por tanto, de conflictos puramente internos de las Rondas Campesinas-, no cabe sino afirmar la legitimidad constitucional de esa conducta y, por ende, la exclusin del Derecho penal-, en tanto en cuanto, claro est, los actos cometidos no vulneren los derechos fundamentales. C. En cambio, frente a personas que no pertenecen a la cultura o espacio cultural de actuacin de las Rondas Campesinas se presenta, en tal virtud, un conflicto de

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naturaleza intercultural- la solucin no puede ser igual. La legitimidad de la actuacin comunal-rondera estar condicionada no slo a la localizacin geogrfica de la conducta sino tambin al mbito cultural, esto es, (i) que la conducta del sujeto afecte el inters comunal o de un poblador incluido en el mbito de intervencin de la Ronda Campesina y est considerada como un injusto por la norma tradicional cuya identificacin resulta esencial para el rgano jurisdiccional-; y (ii) que entre otros factores vinculados a la forma y circunstancias del hecho que gener la intervencin de las Rondas Campesinas y al modo cmo reaccionaron las autoridades ronderas, objeto de denuncia o proceso penal- el agente de la conducta juzgada por el fuero comunal-rondero haya advertido la lesin o puesta en peligro del inters comunal o de sus miembros y/o actuado con mviles egostas para afectar a la institucin comunal u ofendido a sabiendas los valores y bienes jurdicos tradicionales de las Rondas Campesinas o de sus integrantes. 11. El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuacin de las Rondas Campesinas, basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el ncleo esencial de los derechos fundamentales se trata de
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aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo por tales, como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de mximo conflicto o estados de excepcin. La premisa es que los derechos fundamentales vinculados a la actuacin de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad tnica y cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdiccin especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y que existen otros derechos individuales y colectivos con los cuales deben ponderarse los derechos fundamentales antes citados [REN PAUL AMRY: Defensa cultural y pueblos indgenas: propuestas para la actualizacin del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006, pgina 95]-. Entre los derechos fundamentales de primer orden, inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida, la dignidad humana, la prohibicin de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas bajo la nocin bsica de previsibilidad para evitar vulnerar el derecho a la autonoma cultural (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han de ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su

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significado, las concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en donde operan y tienen vigencia. 12. La violacin de los derechos humanos presenta dos situaciones, sea que sta se deba (i) a lo previsto en las mismas reglas consuetudinarias o (ii) a los abusos que cometen las autoridades de las Rondas Campesinas por no respetar el derecho consuetudinario [JOS HURTADO POZO/JOSEPH DU PUIT: Derecho penal y diferencias culturales: perspectiva general sobre la situacin en el Per. En: Derecho y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Fondo Editorial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2007, pginas 235/236]. En ambos supuestos, ante una imputacin por la presunta comisin de un hecho punible atribuida a los ronderos, corresponder a la justicia penal ordinaria determinar, en va de control externo de la actuacin conforme a los derechos humanos de las autoridades comunales si, en efecto, tal situacin de ilicitud en el control penal comunal rondero se ha producido y, en su caso, aplicar si correspondierela ley penal a los imputados. En atencin a lo expuesto ser de rigor considerar como conductas que atentan contra el contenido esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, antijurdicas y al margen de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las privaciones de
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libertad sin causa y motivo razonable plenamente arbitrarias y al margen del control tpicamente ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un mnimo de posibilidades para ejercer la defensa lo que equivale, prcticamente, a un linchamiento-; (vi) la aplicacin de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario; (vii) las penas de violencia fsica extrema tales como lesiones graves, mutilaciones- entre otras. 3. El rondero ante el Derecho penal. 13. El derecho a la identidad cultural y al ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al derecho consuetudinario est, pues, limitado a las reservas que dimanan del propio texto constitucional y de su interrelacin con los dems derechos, bienes e intereses constitucionalmente protegidos. As las cosas, los alcances de un tipo legal pueden restringirse en dos casos [REN PAUL AMRY: Obra citada, pgina 97]: A. Cuando la interpretacin de los elementos normativos del tipo lo permita (interpretacin del tipo conforme a la Constitucin).

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B. Cuando sea aplicable una causa de justificacin, en especial la prevista en el artculo 20.8 del Cdigo Penal en adelante, CP-: cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho. Lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde el primer caso supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo, el delito de usurpacin de funciones (artculo 361 CP) en la medida de que el rondero acta en ejercicio de la funcin jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida y garantizada. Tambin se rechaza liminarmente la imputacin por delito de secuestro (artculo 152 CP) puesto que el rondero procede a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la funcin jurisdiccional detencin coercitiva o imposicin de sanciones-. Asimismo, cabe destacar que la actuacin de las Rondas Campesinas y de sus integrantes no est orientada a obtener beneficios ilegales o fines de lucro, y en principio- la composicin y prctica que realizan tienen un reconocimiento legal, que las aleja de cualquier tipologa de estructura criminal (banda o criminalidad organizada) asimilable a aquellas que considera el Cdigo Penal como circunstancias agravantes o de integracin criminal (artculos 186, prrafo 2, inciso 1, y 317 CP).
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Efectivamente, su intervencin se origina en un conflicto de naturaleza y trascendencia variables, que involucra a personas que reconocen en las Rondas Campesinas instancias conciliadoras, de resolucin de conflictos y con capacidad coercitiva uno de los atributos esenciales de la jurisdiccin-. En estas condiciones, es de enfatizar que no es asimilable la actuacin y la conducta, siempre colectiva, de sus integrantes a un delito de secuestro extorsivo y cuya presencia relevante en las estadsticas de la criminalidad nacional determin las modificaciones y reformas del artculo 152 CP, caracterizadas, todas ellas, por un incremento constante de las penas conminadas y de los rigores de su cumplimiento. 14. Cuando no sea posible esta primera posibilidad la atipicidad de la conducta-, ser del caso recurrir al anlisis de la procedencia de la causa de justificacin centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio legtimo de un derecho (artculo 20.8 CP). Aqu se tendr en cuenta el presupuesto situacin de amenaza a los bienes jurdicos antes citados- y los lmites o condiciones para el correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional comunalrondera ya analizados. El respectivo test de proporcionalidad es el que debe realizarse para cumplir este cometido, para lo

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cual es de tener en cuenta los bienes jurdicos comprometidos con la conducta ejecutada por los ronderos en relacin con el derecho a la identidad cultural y al fuero comunal rondero, prevaleciendo siempre los intereses de ms alta jerarqua en el caso concreto, que exige la no vulneracin del ncleo esencial de los derechos fundamentales. 15. Si la conducta atribuida a los ronderos no resulta atpica o si, en aplicacin del test de proporcionalidad enunciado, la conducta analizada no est justificada, esto es, afirmado el injusto objetivo, ser del caso considerar el conjunto de factores culturales en la escala individual del sujeto procesado. Cabe acotar que el anlisis en mencin requiere, como presupuesto, tener muy claro la existencia jurdica de la Ronda Campesina, la autoridad rondera que actu la condicin de tal del rondero incriminado-, su nivel de representacin y funciones, y las caractersticas y alcances de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puede determinarse mediante pericias culturales o antropolgicas. En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que los patrones o elementos culturales presentes en la conducta del rondero tienen entidad para afectar el lado subjetivo del delito, vale decir, la configuracin del injusto penal y/o su atribucin o culpabilidad, al punto que pueden determinar si
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correspondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la atenuacin de la pena, o (iii) ser irrelevantes. El agente, entonces, como consecuencia de su patrn cultural rondero puede actuar (i) sin dolo error de tipo- al no serle exigible el conocimiento sobre el riesgo para el bien jurdico; (ii) por error de prohibicin porque desconoce la ilicitud de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella comprensin [IVN MEINI: Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En: Imputacin y responsabilidad penal, ARA Editores, Lima, 2009, pginas 69/70]. Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta para la exencin de pena por diversidad cultural sern, en todo caso, las previstas en los artculos 14 y 15 del CP. Es de rigor, sin embargo, prevenir que en el caso de ronderos es de muy difcil concurrencia aunque no imposible ni inusitado- los casos de error de tipo y, en muchos supuestos, las prescripciones del artculo 15 CP que entraa un problema no de conocimiento sino de comprensin, de incapacidad de comportarse de acuerdo con cnones culturales que al sujeto le resultan extraos-, porque los ronderos, como regla ordinaria, son individuos integrados al Estado total o

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parcialmente en cuya virtud al tener contacto con la sociedad oficial como parte de su modo de vida, aunque sea parcialmente, se les puede exigir algn tipo de conducta acorde a las normas del Estado, por lo que puede intentar motivar su conducta y, por ende, desaprobarla cuando sea contraria a los intereses predominantes de la sociedad con la cual se relaciona [JUAN LUIS MODELL GONZLEZ: Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados. En: Anuario de Derecho Penal 2006, pgina 283]. 16. Cuando no sea posible declarar la exencin de pena por diversidad cultural, sta ltima sin embargo puede tener entidad para atenuarla en diversos planos segn la situacin concreta en que se produzca. En los niveles referidos a la causa de justificacin (artculo 20.8 CP), al error de tipo o de prohibicin (artculo 14 CP) o a la capacidad para comprender el carcter delictivo del hecho perpetrado o de determinarse de acuerdo a esa comprensin (artculo 15 CP) vistos en este ltimo caso, segn las opciones dogmticas reconocidas por la doctrina, desde la imputabilidad, la exigibilidad e, incluso, de las alteraciones de la percepcin que se expresan en los valores culturales incorporados en la norma penal, en cuya virtud, en cuya virtud se afirma que el miembro de la
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comunidad minoritaria con valores culturales distintos a los hegemnicos plasmados en el derecho penal carece de la percepcin valorativa de la realidad que s tiene la mayora [JUAN MARA TERRADILLOS BASOCO: Culpabilidad-responsabilidad. En: Problemas Fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal (JOS HURTADO POZO, Editor), Fondo Editorial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2009, pgina 353]-, si el grado de afectacin no es lo suficientemente intenso o no se cumplen todos los requisitos necesarios para su configuracin, ser de aplicacin, segn el caso: A. La atenuacin de la pena por exencin incompleta conforme al artculo 21 CP, o por la vencibilidad del error prohibicin segn el artculo 14 in fine ltima frase CP, o por los defectos de la comprensin o de determinarse segn esa comprensin- como lo previene la ltima frase del artculo 15 CP. B. La sancin por delito culposo si tal figura penal se hallare prevista en la ley por la vencibilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por el artculo 14 primer prrafo ltima frase CP. 17. Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el Juez Penal para medir la pena tendr en cuenta, de un lado, los artculos 45.2 y 46.8 y 11 CP compatibles con el

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artculo 9.2 de la Convencin, que exige a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indgenas, el contexto socio cultural del imputado-; y, de otro lado, directivamente, el artculo 10 de la Convencin, que estipula tanto que se tenga en cuenta las caractersticas econmicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento principio de adecuacin de las medidas de reaccin social. 5) Cabe la posibilidad que el profesional tenga necesidad de utilizar los fundamentos de la STC 6712-2005-HC-TC CASO: MAGALY MEDINA para articular en forma idnea y vlida su tesis probatoria, siendo as, es necesario que conozca todos los parmetros de la teora de la prueba, pero como slo va tener a la mano su cdigo, ste no le va ayudar, pero si recordar lo que leer al respecto en esta obra, ms aun si los requerir al momento que participar en la audiencia de control de acusacin en la etapa intermedia del proceso comn cuando pretenda lograr una exclusin probatoria del material probatorio ofertado por el fiscal o el abogado. B. EL ANLISIS DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL PROCESO PENAL 12. Los recurrentes alegan que durante el
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desarrollo del proceso penal en que se les sanciona por su responsabilidad en el delito de violacin de intimidad, se ha vulnerado su derecho a probar: Cuando en las instructivas negamos la imputacin de delito de violacin de la intimidad, postulamos como defensa material el hecho del asesoramiento legal en la realizacin del trabajo periodstico de las Prostivedettes, incluso sealando los nombres de los abogados que nos brindaron la opinin jurdica. Tcnicamente ofrecimos medios de investigacin o pruebas testimoniales que debieron ser admitidos y actuados por el Juez Penal respetando nuestro derecho a probar. Es decir, aducen que ofrecieron medios probatorios pero que en el Poder Judicial tales no slo no fueron analizados correctamente, sino que, peor an, no fueron admitidos o fueron rechazados. En ello radicara la principal vulneracin del derecho a la tutela procesal efectiva. Frente a ello, la Procuradura Pblica del Poder Judicial seala que no existe vulneracin alguna respecto a este derecho, sino que una argumentacin de este tipo lo que refleja es un inters para que nuevamente se evalen los aspectos de fondo de la responsabilidad penal. Entonces, para determinar con claridad la existencia de la violacin a la probanza, se debe

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analizarse especficamente cul es el contenido constitucionalmente protegido de este derecho, para advertir si dentro de l se encuentra comprendida la supuesta vulneracin planteada. 1. El sentido constitucional del derecho a la prueba 13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha sealado este Tribunal en la sentencia del Expediente N. 0102002-AI/TC, constituye un elemento implcito de tal derecho. Por ello, es necesario que su proteccin sea realizada a travs del presente proceso constitucional. Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva est consagrada en la Constitucin y en el Cdigo Procesal Constitucional, y su salvaguardia est relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administracin de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces, como una concretizacin transversal del resguardo de todo
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derecho fundamental sometido a un mbito contencioso. Por ello, segn lo seala la sentencia del Expediente N. 200-2002-AA/TC, esta tutela: (...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantas mnimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc. En este esquema, una de las garantas que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la conviccin en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentacin oportuna de pruebas a los justiciables, se podr considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sera imposible. Slo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podr sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazn entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye un derecho-regla de la segunda; una verdadera garanta de su ejercicio. 14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presuncin, de

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inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la frmula siguiente: la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. ste es el enunciado utilizado en el artculo 2, inciso 24, acpite e, de la Constitucin, que reproduce lo estipulado por el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artculos 11, inciso 1, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8, inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. An as, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la ley reconocer, los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. 15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autnomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o
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procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa. As, por ejemplo, el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado. Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribunal considera pertinente sealar que no todos los supuestos de su contenido merecen proteccin a travs de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hbeas corpus). Tal como lo establece el artculo 200 de la Constitucin, estos tipos de procesos han

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sido establecidos para proteger derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento en normas de rango legal o inferior no podrn ser acogidos mediante estos procesos; el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional seala, contrario sensu, que solamente sern amparables en sede constitucional aquellas pretensiones que estn referidas en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara en la sentencia del Expediente N. 1417-2005-AA/TC. Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cules son los supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a travs de un proceso constitucional a la libertad. 16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba. Es el derecho a la tutela procesal efectiva, uno que tambin debe ser determinado correctamente en el terreno constitucional. La vulneracin del contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva no puede ser identificada con cualquier irregularidad procesal, si es que ella implica una infraccin de las garantas cardinales y primordiales con las que debe contar todo justiciable. Por ello, atae a este Colegiado restringir la proteccin de la tutela procesal efectiva a determinados supuestos, excluyndose aqullos que no estn relacionados
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directamente con el mbito constitucional del derecho. Una muestra de este trabajo interpretativo se encuentra en lo desarrollado con relacin al derecho a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que el mismo tiene aspectos que no inciden en el contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva y que, por lo tanto, no pueden ser susceptibles de proteccin en estos procesos. En la sentencia del Expediente N. 3914-2004-HC/TC, se expresa lo siguiente: (...) si bien se demuestra una cierta limitacin del derecho de defensa de la persona, no es la sede del hbeas corpus la pertinente para criticar tal acto. Tal limitacin no es una restriccin que afecta bienes constitucionales. Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este Colegiado est en la capacidad de delimitar y circunscribir cul es su mbito de proteccin en sede constitucional. Veamos cmo se puede ir estableciendo ste. 2. La supuesta vulneracin del derecho a la prueba 17. Un componente bsico para el control jurisdiccional solicitado es determinar el acto que constituye la vulneracin del derecho fundamental.

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En el caso concreto, los recurrentes advierten una doble violacin: una falta de respuesta respecto a su admisin y una inadecuada calificacin como prueba intil. Cabe recordar que las transgresiones alegadas tienen su origen en un mismo hecho. Se trata de la postulacin realizada por los actores de un medio probatorio. ste se refiere a la declaracin de testigos, y en virtud del cual consideran que se pudo haber evidenciado la existencia de informes jurdicos previos a la emisin del vdeo materia del control penal, que opinaban por la legalidad de su propalacin. 18. En primer lugar, se encuentra la falta de respuesta. No obstante haberse ofrecido el medio probatorio de la declaracin de testigos, que segn los querellados era parte importante para su defensa, los juzgadores ni los admitieron ni los rechazaron. Esto sucedi tanto en primera como en segunda instancia. En las dos sentencias emitidas no se hace mencin alguna a la declaracin ofrecida. Segn los demandantes del proceso de hbeas corpus, estas resoluciones constituyeron el mejor ejemplo de vulneracin de un derecho fundamental: (...) ni el Trigsimo Noveno Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal Superior, ni la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, han
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argumentado que no se admitieron y actuaron los medios de investigacin o prueba que ofrecimos por el vencimiento del plazo probatorio (...). Es decir, pese a la obligacin exigible a cualquier juzgador de resolver un pedido realizado por un justiciable, no se dio respuesta en el plazo correspondiente. Para contradecir esta evidencia de vulneracin, el representante del Poder Judicial explica la razn de esta falta de contestacin. Si bien concluye en que todo magistrado est en la facultad de admitir los medios probatorios que considere pertinentes para valorarlos en la sentencia, y de esta manera sustentar su razonamiento jurdico, su principal razn consiste en que: (...) no se expidi una resolucin que admitiera o denegara directamente este medio probatorio y no ocurri por un hecho muy simple, nos encontrbamos en aquella oportunidad en un proceso especial, en una sumaria investigacin seala el Cdigo (...). Si bien es cierto en aquel proceso no se respetaron estrictamente los plazos, se trat de expedir una sentencia en un tiempo corto y razonable, as efectivamente se hizo en cinco meses, once das (...) Adems, refiere que, al tratarse de un proceso de

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naturaleza especial, con plazos expeditivos, los plazos prescritos son cortos, por lo que slo corresponda hacer una valoracin de la prueba ofrecida al momento de sentenciar en la Corte Suprema. En pocas palabras, no se respondi a lo solicitado por los demandantes aducindose que el proceso no poda demorar mucho tiempo, tomando en cuenta para ello la celeridad exigida en el proceso penal sumario. 19. En segundo lugar, luego de no haber sido ni admitida ni rechazada la prueba ofrecida, en la Corte Suprema se seal claramente la inconveniencia de un medio probatorio como es la declaracin de los testigos del caso concreto. As, en la mxima instancia judicial se consider que la prueba presentada por los querellados en el proceso penal era, casi, una prueba intil: Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara improcedente la denuncia sobre del derecho a probar la falta de antijuricidad de los hechos. Ante tal dimensin de evidencias, la existencia o no de una consulta jurdica favorable que dicen los denunciados haber obtenido previamente a la propalacin del vdeo, en nada har cambiar el sentido de la presente resolucin al estar acreditada la manera provocada, vejatoria e
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innecesaria con la que se ha actuado (malicia calificada). Sin embargo, los recurrentes alegan que los medios probatorios presentados no pueden ser considerados como una prueba intil, precisando que el rechazo de la prueba invocando su inutilidad, asumiendo que la defensa de los procesados es equivocada, supone adelantar en la etapa probatoria el juicio que debe efectuarse en la fase de sentencia. Frente a este argumento, el ad quem constitucional considera que la actuacin del juzgador penal se ajust a una correcta valoracin probatoria, mxime si los medios probatorios ofrecidos no eran necesarios para determinar su responsabilidad penal. De lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un juez como el del proceso penal est en la capacidad de considerar una prueba como intil, y si ello termina vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los demandantes. 20. Tanto porque los juzgadores no admiten una prueba postulada, como porque la califican como intil, los recurrentes han considerado que la vulneracin alegada se centra en que, a su entender, se les impidi invocar una circunstancia de la pena privilegiada, la del error de prohibicin vencible, figura prevista en dos normas del Cdigo Penal: los

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artculos 14, ltimo prrafo, y 21. Este Colegiado debe insistir en que no es objeto de la presente sentencia sealar si, en efecto, el error de prohibicin se encontraba debidamente acreditado en autos, sino tan slo determinar si la omisin de consentir el recibo de determinadas testimoniales constituye una vulneracin del derecho a la prueba. Ahora bien, lo que buscaron atacar los propios actores con esta postulacin probatoria, segn ellos mismos afirman, era el establecimiento de su inculpabilidad. Este principio, si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucin (de forma tcita se presenta en el artculo 2, inciso 24, acpite e), se trata de uno implcito que limita la potestad punitiva del Estado. La esencia de la culpabilidad no reside {...}, sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto {...}. El principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias: {...} Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuricidad {....} Asimismo, este Tribunal concuerda doctrina cuando se seala que: con la

{...} Conforme a la naturaleza de la culpabilidad -y de la inculpabilidad- la evitabilidad de la falta de comprensin de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en relacin al sujeto en concreto y
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a sus posibilidades Independientemente de la postulada conexin entre error de prohibicin y culpabilidad (por no ser materia de un proceso constitucional), este Tribunal buscar contrastar si los dos actos aducidos por el recurrente para sustentar la violacin de la prueba en el proceso penal vulneran el derecho constitucional a la defensa alegada por los recurrentes. 3. Elementos de anlisis respecto a la prueba ofrecida 21. Una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentacin de testigos, figura que es totalmente aplicable al caso concreto. Tal como claramente lo ha expresado el artculo 14, inciso 3, acpite e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (posteriormente reproducido en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendr derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso: A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Sin embargo, como todo derecho, ste tampoco

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es ilimitado o irrestricto, sino que debe estar sujeto a las propias lneas divisorias que en la normatividad se desarrollan. Pero, qu se ha dicho respecto a la postulacin probatoria en el proceso penal sumario, como es el caso de autos? Para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento jurdico estima necesario para proteger el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba y los hechos existentes en el caso sometido a control constitucional. Para cumplir este objetivo, surgen diversas aristas que pasamos a explicar a continuacin. 3.a. Eficacia de la prueba 22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la conviccin del juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son o sern objeto de probanza. As, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisin, su actuacin, su produccin, su conservacin y su valoracin. El Tribunal Constitucional espaol (la N. 33/1992), en una sentencia atinente concretamente a la denegacin de medios probatorios, ha sealado que:
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(...) es indiscutible la existencia de una relacin entre denegacin indebida de pruebas e indefensin, pero no existe indefensin de relevancia constitucional cuando aun existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relacin entre los hechos que se queran probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legtimos. Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida. 23. Como premisa bsica, la presentacin de testimoniales por parte de los querellados resulta ser una prueba intil. Ella en s misma no permite establecer la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar o verificar con su ofrecimiento o actuacin, que es, finalmente, la capacidad de reaccin normativa y la internalizacin de la norma por parte del sujeto. Justamente, se ha sealado que la prueba del error de prohibicin versa: (...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia

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de motivacin conforme a derecho (...). A esa conclusin difcilmente puede llegarse a partir de una prueba directa distinta de las propias manifestaciones del acusado, de modo que si el propio sujeto invoca error, slo una manifiesta contradiccin a partir de mximas de experiencia puede hacer decaer su propia declaracin al respecto (...). En el presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pretendi acreditar que incurri en error de prohibicin con la postulacin de un medio probatorio que parece no cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la actuacin de las testimoniales no hubiera llegado a asegurar la existencia del error de prohibicin. Lo nico que se hubiera llegado a expresar es el hecho de que el asesor legal externo de Frecuencia Latina y tambin el asesor legal interno emitieron un informe favorable, pero no que hubo un error subjetivo de apreciacin al momento de cometer el delito. 24. En este sentido, es ilgico que se planteen como medio probatorio, la declaracin de testigos, si bastaba con presentar un informe escrito sobre el tema requerido. Para probar realmente la existencia de un estudio jurdico previo sobre la materia (sobre si la prostitucin clandestina estaba o no tutelada por el derecho a la vida privada), no era preciso mostrar declaraciones, sino, por el contrario,
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mostrar documentos. Durante la audiencia pblica realizada en la sede de este Tribunal, se formul a los recurrentes una pregunta al respecto; por qu era necesaria la declaracin de dos personas: el asesor legal y el representante del canal, si bastaba con haber presentado el informe externo? La respuesta reflejaba su indecisin sobre este aspecto: Por lo siguiente, primero no haba un informe escrito, no exista un informe escrito, por eso es que se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a testimoniar en ese momento es que antes de la difusin de ese video, se consulta a estos profesionales y olvidaba un tercer testimonio que es incluso el administrador del canal de ese entonces. Entonces, esta es la prueba que se ofrece al momento de la declaracin de instructiva que tranquilamente se pudo haber admitido su actuacin y de repente en la valoracin no creerle, pero, el problema seor vocal es que no se admite la prueba, no se seala la razn de su no admisin, ni siquiera se notifica y, en la Corte Suprema se dice, no sea admitida porque no tena la razn, eso me parece que lesiona frontalmente el derecho a probar. No es creble la versin planteada por el abogado de los demandantes respecto a que tanto el abogado externo como el interno presentaron informes, pero

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solamente verbales. En un proceso judicial no es consistente una argumentacin como la vertida. Asumir esta posicin coadyuva a considerar adecuada la respuesta de la judicatura respecto a la postulacin probatoria denegada. 25. Un ltimo punto al respecto. El delito por el que fueron sentenciados los recurrentes en la querella por delito contra la intimidad, est prescrito claramente en el artculo 154 del Cdigo Penal: El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento veinte das-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta dasmulta. En tal configuracin, el delito no slo se restringe a la responsabilidad por captar imgenes, sino que avanza hasta la difusin de las mismas. Fue en cuanto a la difusin que los recurrentes solicitaron los informes respectivos, pero tambin fluye de
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autos que respecto a captar imgenes no hubo informe alguno que supuestamente lo autorice. Es decir, as se hubiese comprobado la existencia de un informe, ello no hubiera podido exculpar o disminuir la responsabilidad de los querellados respecto al momento en que se prepar y se film el acto sexual de la querellante. 3.b. Momento de postulacin de la prueba 26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un anlisis de la presunta vulneracin del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido. El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos. En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legtimos o tiles, as como manifiestamente excesivos En tal sentido, es imperioso que se realice un anlisis de cul es el rol que cumple el medio

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probatorio, ya que as se podr determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que corresponda segn las normas procesales sobre la materia. As, entre otros, el medio probatorio debe contar con: Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho. Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos
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contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes. Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. Preclusin o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria.

A partir bsicamente de esta ltima exigencia, corresponde analizar qu sucede en el caso nacional con relacin a los plazos en las solicitudes probatorias.

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27. Segn el proceso establecido en el Cdigo de Procedimientos Penales para el procesamiento de delitos que son objeto de persecucin privada (artculos 302 y siguientes), en caso de no haber conciliacin en la audiencia de comparendo, el juez examinar al querellante, al querellado y a los testigos de ambas partes, en la forma que el propio Cdigo indica. Asimismo, es de observarse que, conforme al artculo 303 del Cdigo de Procedimientos Penales, la documentacin existente, as como los testigos y peritos que hubiere, sern examinados en la misma audiencia conjuntamente con las partes: El juez instructor citar al querellado mediante cdula, expresando en ella el delito que se le imputa, el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos nombrados, si los hubiere, y el da y hora en que deben comparecer juntos, querellante, querellado, testigos y peritos. Estos ltimos, con su respectivo dictamen. En la misma cdula se expresar que el querellado tiene derecho para llevar hasta tres testigos que rectifiquen los hechos imputados, o demuestren la parcialidad de los testigos ofrecidos por el querellante, y si hay prueba pericial, un perito que discuta los dictmenes de los peritos judiciales o los presentados por el querellante. A esta cdula se acompaar una copia de la querella.

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Como es de verse, la oportunidad para ofrecer testimoniales o cualquier otro medio probatorio en un procedimiento de querella es antes de la audiencia, ya que es en ella cuando tendr lugar su actuacin. Pero, cundo se present el medio probatorio en el proceso penal seguido contra los querellados? 28. Se ha alegado que la postulacin se produjo cuando las instructivas fueron realizadas. De lo que se puede observar de ellas es que, bsicamente, lo que los recurrentes sealan son datos necesarios para ejercer su derecho a la defensa. Nada ms. En su declaracin, los dos coinculpados coincidieron en sealar que: (...) luego de consultar con los asesores internos legales del canal encabezados por el doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez realiz una inter consulta con el asesor legal externo del canal, el doctor Rolando Souza, luego de recibida la asesora legal necesaria para evitar que violemos algn tipo de ley, decidimos emitir el informe. Lo que se puede colegir de esta manifestacin judicial no es que se est ofreciendo medio probatorio alguno, sino tan slo que se est relatando un hecho particularmente necesario para su defensa. No se puede concluir, de ninguna manera, en que a travs de esta declaracin los

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recurrentes querellados, en postularon un medio probatorio.

su

momento,

Situacin distinta se advierte cuando se present un escrito ante el juzgador penal en el que s, con claridad, se ofrece un medio probatorio: Como acto probatorio de parte destinado a demostrar la verdad de los hechos que forman mi defensa material, aporto los siguientes medios probatorios: 1.- Medios probatorios: a) La declaracin testimonial de don Emilio Leopoldo Valdez Castaeda (...) b) La declaracin testimonial de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.Significado probatorio del acto de defensa.- El objeto de los testimonios ofrecidos tiene por finalidad acreditar que dado el inters pblico de la investigacin periodstica que motiv la difusin del informe se decidi emitirlo al aire previa consulta con el apoderado especial del canal y abogados externos de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A. De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofrecido por los demandantes que debi ser observado por el juzgador penal recin a partir del 12 de mayo de 2003. Entonces, pese a que, segn la normatividad procesal penal, en el proceso penal de autos el plazo para postular medios probatorios (la comparecencia
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de testigos es uno de ellos) era antes de la audiencia realizada el da 28 de enero de 2003, recin se realiz el pedido casi cinco meses despus. Del propio escrito de demanda fluye que los accionantes realizaron el ofrecimiento probatorio cuya inadmisin y consiguiente imposibilidad de actuacin se cuestiona fuera del plazo establecido por ley, perdiendo as toda oportunidad para ofrecer dicho medio probatorio, ya que las testimoniales, de haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas en la misma audiencia en la que el juez examin a los querellados. 29. En conclusin, debe enfatizarse que, si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud para llegar a una resolucin en todo proceso judicial, inclusive penal, y ms an en uno sumario, ello no puede desvirtuar la proteccin de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin). Todo acto de celeridad debe tener como propsito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal sentido fluye de lo dispuesto por el artculo 125 del Cdigo de Procedimientos Penales, el mismo que determina que si el inculpado invoca hechos o pruebas en su defensa, estos deben ser verificados por el juzgador en el plazo ms breve. El hecho que aducen los recurrentes no puede ser apreciado como una vulneracin del derecho a la

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tutela procesal efectiva en el mbito relacionado con el derecho a probar. No puede haber violacin de este derecho bsicamente por dos motivos. En primer lugar, porque el medio probatorio fue postulado fuera de los plazos legales para hacerlo, por lo que era incorrecto que el juzgador lo aceptase. En segundo lugar porque, finalmente, el propio Poder Judicial, a travs de la Corte Suprema, subsan la deficiencia formal en que haban incurrido los juzgadores de primera y segunda instancia al no pronunciarse al respecto, considerando acertadamente que tal prueba era irrelevante. Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por los recurrentes no se inserta en el contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba, motivo por el que este extremo de la demanda se inserta en lo prescrito por el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 5, inciso 1, y debe ser declarado improcedente. 6) Por ejemplo resulta indispensable conocer las teoras para identificar si la conducta imputada se adecua al dolo eventual o dentro de la culpa consciente, ac les transcribo lo que escrito anteriormente sobre el delito de conduccin de vehculos motorizados en estado de ebriedad o
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drogadiccin. Con mayor amplitud28. 6.3.3. DOLO EVENTUAL Son discutibles en la doctrina los diferentes argumentos 2 9 que esgrimen la teora del consentimiento o de la voluntad y la teora de la probabilidad o de la representacin, para puntualizar y diferenciar cuando existe dolo eventual y culpa consciente. MIR PUIG, JAKOBS y otros, lo denominan tambin dolo condicionado. Para BACIGALUPO en el dolo eventual se requiere la representacin al autor de la realizacin del tipo como posible y que afirmada la existencia de dolo eventual no cabe aplicar sino la pena del delito 30 doloso . Muchas veces sucede en la realidad, lo que concepta ZAFFARONI es la conducta del que se dice que se aguante, que se fastidie, si pasa mala suerte, que me importa. Obsrvese que aqu no hay una aceptacin del resultado como tal, sino

28 Quiroz Salazar, William. El delito de conduccin de vehculos motorizados en estado de ebriedad o drogadiccin, 29 Debido a las dificultades que presentan las construcciones de las teora del consentimiento y de la probabilidad, en Alemania un sector doctrinal viene inclinndose por una tesis eclctica que combina la conciencia de la peligrosidad de la accin con un momento voluntativo. (Cfr.Mir Puig, 4ta Edicin op. cit. Pg. 247). 30 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, parte general, cuarta reimpresin, Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogot Colombia, ao 1998, pg. 113.

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su aceptacin como posibilidad como probabilidad. Asimismo, sostiene que hay tentativa en el dolo eventual y que quienes le niegan aducen que en el dolo eventual el resultado no est incorporado a la finalidad. Esto es falso, porque confunde dos circunstancias distintas: el querer del resultado como fin directamente (que es lo que sucede en el dolo directo) y el querer del resultado incorporado al fin como resultado concomitante probable (que es lo que tiene lugar en el dolo eventual)31. Concreto en su delimitacin con la culpa consciente, escribe BUSTOS RAMREZ En principio sera aquel en que la realizacin perseguida lleva consigo un hecho tpico probable con el cual se cuenta dentro de la realizacin llevada a cabo. Agrega, ciertamente en el dolo eventual no hay una direccin del proceso a la afeccin del bien jurdico; como todos los autores recalcan, en el dolo eventual slo hay un alto riesgo, la probabilidad del hecho tpico, luego si desaparece ese riesgo o probabilidad no hay dolo eventual, sa es su estructura fundamental. Por tanto, el dolo eventual queda poltico-criminalmente dentro de los procesos que se quiere evitar que son propios de la culpa32. El profesor MUOZ CONDE define En el dolo
31 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual De Derecho Penal, Parte General, Ediciones Jurdicas Lima Per, 1994, pg. 419. 32 BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual De Derecho Penal, Parte General, 3ra. Edicin, Editora Ariel Derecho-Barcelona, 1989, Pg. 181.

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eventual el sujeto se representa el resultado como de probable produccin y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realizacin. El sujeto no quiere el resultado, pero cuenta con l, admite su produccin, acepta el riesgo, etc., Con todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicolgico en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difcil reduccin a un concepto unitario del dolo. El dolo eventual constituye, por tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia, sobre todo con la llamada imprudencia consciente, y dentro de esa zona fronteriza se hace difcil determinar qu procesos psicolgicos son incluibles en una u otra forma de 33 imputacin subjetiva... . Respecto a las teoras del consentimiento o de la aprobacin y de la probabilidad o representacin, 34 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE sintetiza : ROXIN nos ensea otras teoras como variantes de la voluntad y de la representacin que sintetizaremos y para explicarnos el dolus eventualis como decisin por la posible lesin de bienes jurdicos consigna35 el siguiente
33 MUOZ CONDE, Parte General, op. cit.Pg. 287. 34 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio en Materiales de Lectura Elaborado por la Academia de la Magistratura Programa de Formacin de Aspirantes PROFA- V Curso, compilado por el Dr.Dino Carlos Caro Coria, Mdulo Nro. 3 Derecho Penal, Lima Per, 2,001. 35 ob.cit. pg. 424

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ejemplo: K y J queran robar a M decidieron estrangularlo con una correa de cuero hasta que perdiera el conocimiento y sustraerle entonces sus pertenencias. Como se percataron de que el estrangulamiento podra conducir en determinadas circunstancias a la muerte de M que preferan evitar, resolvieron golpearle con un saco de arena en la cabeza y hacerle perder la conciencia de ese modo. Durante la ejecucin del hecho revent el saco de arena y se produjo una pelea con M. Entonces K y J recurrieron a la correa de cuero que haban llevado por si acaso. Hicieron un lazo en torno al cuello de M y tiraron de ambos extremos hasta que aqul dej de moverse. Acto seguido se apoderaron de las pertenencias de M. A continuacin les surgieron dudas sobre si M estara an vivo y realizaron intentos de reanimacin, que resultaron intiles. A. TEORA DEL CONSENTIMIENTO O DE LA APROBACIN Se asienta en el contenido de la misma y exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como posible, probable y, adems, que en su esfera interna se haya decidido actuar aun cuando el resultado se hubiera de producir con seguridad, aceptando o consintiendo el resultado. No habra dolo, sino en su caso imprudencia consciente, si el
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autor, en el caso de haberse representado el resultado como seguro, hubiera renunciado a actuar. El autor debe haberse representado la posibilidad de la realizacin del tipo, debe haber asentido interiormente la realizacin de la misma; para ello es suficiente que haya mostrado indiferencia frente a la 36 lesin del bien jurdico (a la realizacin del tipo) . Se comparte las crticas a esta teora con QUINTERO OLIVARES y OTTO, ya que es difcil que en la praxis procesal se llegue a probar, es subjetivo, el imputado se negara a aceptar la hiptesis de esta corriente. BACIGALUPO escribe se le objeta que lo esencial es si el autor tom o no una decisin contra un bien jurdico y esta teora responde por los motivos que tuvo el autor y no por la decisin en s misma. ROXIN escribe37 que esta teora exige para el dolo eventual, junto a la previsin del resultado, que el sujeto lo haya aprobado interiormente, que haya estado de acuerdo con l: Precisamente ah, en la aprobacin del resultado como una realidad interior autnoma aadida a la previsin de la produccin del mismo, radica la caracterstica esencial del dolo eventual. Si se toma literalmente el criterio de la aprobacin se ha de exigir que al autor le agrade el resultado, que se alegre con l.
36 BACIGALUPO op. cit. Pg. 113. 37 ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I, editorial Civitas S.A. 1997 traduccin de la segunda edicin alemana. Pg. 430.

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B. TEORIA DE LA INDIFERENCIA Esta ha sido desarrollada por ENGISH y hay que apreciar dolo eventual cuando el sujeto da por buenas o recibe con indiferencia las consecuencias accesorias negativas meramente posibles, y sin e m b a r g o n o c o n s i d e ra i n d e s e a b l e s e s a consecuencias y tiene por ello la esperanza de que no se producirn. ROXIN escribe que hay que darle la razn a esta doctrina en cuanto que la indiferencia es un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y por tanto ha actuado dolosamente. Pero la crtica de no acertada cuando en su apreciacin inversa de que la falta de indiferencia, en el sentido del carcter no deseado del resultado, excluye siempre el dolo. Ya que uno no se puede exonerar de las consecuencias de su actuacin conscientemente incluidas en el clculo mediante meras esperanzas en las que ni uno mismo confa. ROXIN objeta a esta teora con las mismas crticas que formula a la teora de la aprobacin En esta medida es vlida la misma objecin que se ha de formular contra la teora de la aprobacin en su versin estricta: lo decisivo es a favor y en contra de que se decida uno por el caso eventual, y no con deseos y esperanzas que lo haga.

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Con esta teora no se admitir el dolo eventual en el caso de la correa de cuero, por el contrario, admite una mera imprudencia. C. TEORIA DE LA POSIBILIDAD Es una vertiente ms de la teora de la representacin, que es la opuesta a la teora de la voluntad. La teora de la representacin slo le interesa fijarse en los momentos intelectivos para determinar el lmite del dolo. Fue trabajada en la post guerra por SCHRODER y despus por SCHMIDHAUSER. Esta teora se sustenta en la idea de que la mera representacin de la posibilidad ya debera hacer desistir al sujeto de seguir actuando y de que la confianza en la no produccin del resultado encierra en s la negacin de su posibilidad. SCHRODER sustent que toda imprudencia es imprudencia inconsciente, negando la existencia de la imprudencia consciente. Mientras que SCHMIDAUSER argument que slo se debe distinguir entre dolo e imprudencia como conocimiento y desconocimiento. Con esta teora se admitir el dolo eventual en el caso de la correa de cuero. Para ROXIN esta teora utiliza una interpretacin que reduce al dolo exclusivamente al componente de saber, por lo que es demasiado intelectualista. Es por

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ello que la teora de la posibilidad no implica por tanto una solucin materialmente discrepante, sino que aporta slo otra interpretacin y otra terminologa. D. TEORA DE LA PROBABILIDAD Para ella la afirmacin del dolo depende del grado de probabilidad de produccin del resultado advertido por el autor con el conocimiento de la situacin de que dispone. As, se afirma el dolo eventual cuando el autor advirti que exista una alta o gran probabilidad de que se produjese el resultado. Si el grado de probabilidad no es elevado nos encontraramos ante la imprudencia consciente y no en el dolo, pues en tal caso el autor no tena necesariamente que contar con el resultado y aceptarlo. De este modo lo que importa no es la actitud interna del autor, de difcil o imposible captacin segura, si no el que a pesar de conocer el grave peligro de realizacin del resultado como consecuencia de su actuar, ha querido seguir actuando, lo que implica que se conforma con el resultado, que lo acepta, lo que encierra una dimensin volitiva a la que no debe renunciarse para imponer la pena de dolo.
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Interesante y esclarecedor el anlisis delimitante entre las teoras del consentimiento o aprobacin con la de representacin o probabilidad que efecta el Supremo Tribunal Constitucional Espaol38 que en va casatoria conoci el siguiente caso a efectos de pronunciarse si existi delito de parricidio doloso (dolo eventual) o delito de parricidio imprudente (culpa consciente):
38 Anotacin de J.M.Silva, M. Corcoy y. y F. Baldo, a la STS 4 julio 1980: 1) el supuesto de hecho nos sita ante el difcil problema de delimitacin entre dolo eventual y culpa consciente. En efecto, en el plano del tipo objetivo no cabe duda de que la conducta de Josefa, consistente en hacer ingerir al beb un gran nmero de biberones de leche y agua, es causa de la muerte del mismo (relacin de causalidad). Tampoco es cuestionable que tal conducta representaba un riesgo idneo ex ante para la vida del beb riesgo tpicamente suficiente-, y que dicho riesgo se realiz ex post en el resultado muerte por asfixia- (relacin de riesgo). En el plano del tipo subjetivo, parece claro que no hay dolo directo de primer grado, ni dolo directo de segundo grado. En efecto, Josefa no tena la intencin de matar a su hijo; tampoco puede decirse, en principio, que Josefa se representase personalmente como segura la muerte del beb. Las dudas surgen cuando se trata de decidir si aqu se da un supuesto de dolo eventual o de culpa consciente. 2) mltiples teoras pretenden demarcar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente. De entre ellas, una realizan el aspecto volitivo y otras destacan el aspecto cognoscitivo como criterio discriminador. Veamos la trascendencia de una u otra perspectiva. Desde la perspectiva de la llamada teora del consentimiento o de la aprobacin, en este caso, la solucin pasara por rechazar la concurrencia del dolo eventual. La llamada formula hipottica de la teora del consentimiento conduce a apreciar dolo eventual en los casos en que el sujeto, si hubiera sabido con seguridad al actuar que su conducta producira el resultado, no obstante ello habra seguido adelante; en cambio, lleva a apreciar culpa consciente si el sujeto, de haber sabido con seguridad que iba a producir el resultado, se habra retrado. Consiguientemente, en el supuesto objeto de examen esta frmula comportara una calificacin a ttulo de culpa conciente. En efecto, de haber sabido las consecuencias de su actuar, la mujer no hubiera producido tal como lo hizo. El que posteriormente cuando toma conciencia real del riesgo que cre- llame al mdico, constituye un indicio indirecto de tal afirmacin (en los trminos de la frmula hipottica que sostiene esta teora). Desde la perspectiva, en cambio de la llamada teora de la representacin o de la probabilidad, la solucin dependera del grado de probabilidad que Josefa se representase cuando actu. Y ello, pues esta teora afirma que existe dolo eventual cuando el sujeto se representa personalmente un alto grado de peligro. Y que por el contrario existe culpa consciente cuando el sujeto se representa un escaso grado de peligro.

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Josefa, madre que sufra trastornos esquizofrnicos y oligofrnicos que le disminuan la inteligencia de modo permanente, hizo ingerir a su propia hija, un beb de pocos meses, un gran nmero de biberones de leche y agua de forma continuada. Con ello provoc la muerte por asfixia de la pequea. De todos modos, la procesada, al advertir que la nia
Todo ello con una relativa independencia del grado real u objetivo de peligro que la conducta concreta acarrease. Lo decisivo para esta teora es el grado de peligro que el agente se representa personalmente al actuar, no el grado de peligro que la conducta acarrea objetivamente. Aunque, ciertamente, cuanto mayor sea el peligro objetivo, tanto mayor deber ser el error en el que sobre el mismo incurra el agente, si efectivamente l se lo represent subjetivamente como menor y viceversa-. Destacando tambin el elemento cognoscitivo, puede mencionarse una reciente lnea jurisprudencial, representada entre otras, por la STS 12 septiembre 1991 o STS 18 septiembre 1991 (ponente: Sr. Bacigalupo). En ella se afirma que: [....] El dolo requiere que el autor haya tenido conocimiento del peligro que su accin representaba para la produccin del resultado tpico. Si conociendo tales circunstancias el agente realiza la accin peligrosa es indudable que ha tenido tambin voluntad de producir el resultado. Y si cabe, de forma aun ms explcita, en las SST 23 abril l992 o STS 16 noviembre 1992 (ponente: Sr. Bacigalupo): la existencia de dolo depende bsicamente del conocimiento del peligro concreto implcito en la accin realizada por el autor [....]. 3) aplicando a los hechos que estamos examinando una comprensin del dolo de contenido cognoscitivo, nos encontramos con que, dada la personalidad de Josefa, es posible afirmar que cuando actu desconoca el exacto riesgo que implicaba su conducta. O en otras palabras: que personalmente no se represent de forma correcta el peligro objetivo que acarreaba su conducta ni las consecuencias previsibles de la misma-. El que con posterioridad avise al mdico cuando la nia vomitaba agua, puede constituir tambin un indicio indirecto de este conocimiento errneo acerca de la efectiva peligrosidad objetiva inherente a su conducta. Podra ciertamente afirmarse que hasta ese momento Josefa desconoca la magnitud del peligro que haba creado para la vida de su hija. Sin embargo, lo verdaderamente decisivo es que los trastornos esquizofrnicos y oligofrnicos que padeca le haban ocasionado un dficit cognoscitivo acerca de las consecuencias previsibles de su conducta en el momento de comisin de los hechos. Si se prueba que ello fue as, entrar en cuestin un homicidio imprudente (nota: el parricidio ya no consta como nomen iuris en el nuevo cdigo penal). El TS, al aceptar la posibilidad de realizacin imprudente del parricidio, califica los hechos como parricidio por imprudencia temeraria, casando la sentencia de la AP que los haba calificado de parricidio doloso (eventual) con la atenuante de enajenacin mental incompleta. Cfr. Casos de la jurisprudencia penal con comentarios J.M.Silva, M. Corcoy y. y F. Baldo, Tipicidad, el Tipo Doloso, Imputacin Subjetiva.

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vomitaba agua, llam al mdico, que no pudo hacer nada por evitar el fallecimiento. Nos adherimos a lo resuelto por el tribunal y al comentario de la doctrina espaola, cuando resuelve va casatoria por la posibilidad de un delito de parricidio imprudente por existir culpa consciente, diferente, hubiese sido, si Josefa no sufra trastornos 39 esquizofrnicos y oligofrnicos , ya que en ese caso, si hubiese estado en condiciones de poder advertir el riesgo que representaba su actuar respecto a su menor hija. Pero, como Josefa presentaba una desconexin de su yo con la realidad, le impidi percibir relativamente lo que realmente efectuaba con su hija, sumado a ello su menor grado de inteligencia. De suceder un caso de esta misma naturaleza en el Per y los tribunales de justicia resolvieran, porque en el actuar del agente ha existido culpa consciente y, no, por dolo eventual, el injusto penal sera impune, ya que nuestro sistema no contempla la figura de parricidio en su forma culposa. De optarse, porque existe dolo eventual, se tendra que calificar por delito de parricidio (art. 107 del Cdigo
39 No olvidemos que la esquizofrenia conlleva una disgregacin de la vida psquica con graves trastornos en la asociacin de la persona con la realidad y consigo misma. Asimismo, de la percepcin sensorial. La esquizofrenia es una enfermedad endgena que pertenece a la categora psiquitricas de la psicosis. Por su parte, la oligofrenia es una enfermedad exgena que no suponen en s mismas, una desarmona entre el desarrollo fsico y somtico del sujeto y su desarrollo psquico, sino una insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia y sta se debe a la detencin del desarrollo del cerebro congnita o adquirida en los primeros aos de la vida.

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Penal y para efectos de determinar la pena se tendra que considerar el art. 21 por imputabilidad restringida). MIR PUIG escribe siguiendo a JESCHECK que ante las dificultades que se presentan en las teoras del consentimiento y de la probabilidad, un sector de la doctrina alemana, se inclina por una TESIS ECLCTICA ....que combina la conciencia de la peligrosidad de la accin con un momento voluntativo. Se exige as, por una parte, que el sujeto tome en serio la posibilidad del delito y, por otra, que el mismo se conforme con 40 dicha posibilidad, aunque sea a disgusto .
40 MIR PUIG, 4ta. edicin, op. cit. pg. 247, Sin embargo, su tesis de MIR PUIG es 1o.) El dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado tpico fuera del marco del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y tpicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la representacin intelectual necesaria para el dolo. Pero no se trata tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir el sujeto -como pretende la teora de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o, por el contrario, lo descarta.. No importa la sola conciencia de la probabilidad estadstica, sino el pronstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular. Es posible que el sujeto est convencido de que, pese a la peligrosidad estadstica que advierte en la accin, en su caso no va a dar lugar al delito. Tal conviccin podr basarse en elementos objetivos de la situacin que la hagan razonable y faciliten su prueba (p.ej. en la posibilidad de control de peligro que tiene el sujeto u otra persona), pero tambin en motivos irracionales, como la supersticin, aunque el juez no podr partir de esto ltimo salvo que existan pruebas que lo confirmen. Esta posibilidad de coexistencia de la conciencia del peligro estadstico y, a la vez, de la creencia de que no va a realizarse, es lo que permite la existencia de la culpa consciente. 2) Es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero querer como aceptar. Tambin es acertado sealar que para ese aceptar basta el conformarse con, que no requiere tanto como desear, perseguir, aprobar, o consentir con agrado. Pero dicha forma de querer concurre necesariamente siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente (o, si se prefiere, siempre que se decide llevar adelante) la conducta que se advierte como suficientemente peligrosa en el caso concreto. Quien toma en serio la probabilidad del delito, en

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Resulta interesante la posicin eclctica, puesto que ella enrola las variantes: conciencia de la peligrosidad de la futura accin y momento voluntativo, la que tambin a la vez recurre a la posibilidad de tomarse en serio el delito. Aceptar esta posicin para el derecho penal peruano habra mayor complicacin en los procesos judiciales al momento de determinar la responsabilidad penal del imputado, puesto que se tendra que investigar si el peligro representado de la futura accin tpica ingres al terreno interno del sujeto, adems de haberlo sido, se tendra que verificar si en su
el sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa. la aceptacin va implcita en el actuar voluntariamente sin descartar la probabilidad del delito, del mismo modo de querer la conducta a conciencia de la probabilidad rayana en la seguridad de que produzca el resultado tpico implica la aceptacin en el dolo directo de segundo grado. 3) La aceptacin de la concreta probabilidad de que se realice el peligro es necesaria, como se ha dicho, para el dolo eventual, pero slo a condicin de que -como me parece correcto- no se exija la aceptacin del resultado delictivo, sino slo de la conducta capaz de producirlo, el dolo se exige como elemento de la conducta peligrosa ex ante, que no incluye el resultado. Para que la conducta pueda ser desvalorada intersubjetivamente y sea prohibible al hombre medio como conducta dolosa, basta que el dolo se extienda a ella y, en particular, a su peligrosidad. Cuando el sujeto no descarta que su conducta pueda lesionar un bien jurdico-penal ni cree posible confiar en que no vaya a ser as y, pese a tal conciencia de su virtualidad concretamente lesiva, lleva adelante su accin, realiza dolosamente la conducta peligrosa, nica cosa que puede prohibir la norma de determinacin, concurre dolo eventual, la dogmtica tradicional, centrada en la causacin, tropezar, en cambio, con la dificultad de que querer -aceptar- la accin reconocida como concretamente peligrosa no implica forzosamente querer el resultado que pueda producir, ello confirmara que basta para el dolo querer la conducta prohibida, sin que sea preciso aceptar, adems, el resultado. Pinsese en quien, pese a considerar muy probable el resultado y no creer posible confiar en que no se produzca, acta en la esperanza de que no tenga lugar y hace votos por que no sea as. Este sujeto acepta el riesgo y no le detiene la posibilidad de que se produzca el resultado, pero desea fervientemente que no tenga lugar: sin duda debe afirmarse la presencia de dolo eventual y, sin embargo, es difcil decir que se quiere el resultado...

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discernimiento la calific como peligrosa o simplemente le fue indiferente, de otro lado, tenemos que identificar el momento voluntativo. En resumen, desde mi punto de vista es menos complicado investigar judicialmente el grado de probabilidad de produccin del resultado advertido por el autor con el conocimiento de la situacin de que dispone antes de actuar. SANCINETTI en su investigacin de tipos de 41 peligro en las figuras penales sustenta que para afirmar el dolo eventual de un delito no hace falta indagar por un supuesto elemento voluntario del dolo que se agregara al elemento intelectual: hay dolo ya en cuanto el autor sabe que ingresa en el mbito del riesgo reprobado por la norma respectiva. En pocas palabras la teora del consentimiento o asentimiento es incorrecta, la teora de la representacin de cierta probabilidad es acertada. Agrega, preguntndose qu consecuencias se derivan de aqu para los delitos de peligro concreto? Se deriva la consecuencia de que todo dolo directo de peligro es dolo eventual de lesin; pero toda accin con dolo eventual de lesin es tentativa del respectivo delito de lesin.
41 SANCINETTI, Marcelo. Revista Peruana de Ciencias Penales nmero 11, artculo Tipos de peligro, en las figuras penales, editorial IDEMSA, edicin especial sobre el Cdigo Penal Peruano, septiembre 2002, pg. 473.

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Comparto la posicin de SANCINETTI respecto al anlisis de los tipos de peligro, no se complica al momento de definir su conclusin, la que no deja de tener un buen razonamiento lgico jurdico, pues deja de lado al aspecto volitivo el que ya no es necesario investigarlo, basta con que el sujeto ejecute su accin con conocimiento del riesgo desaprobado por el derecho. La Escuela Italiana entre ellos CANESTRARI cuando trata sobre la estructura del dolus eventualis proponen una seleccin de los riesgos que pueden sostener la imputacin dolosa indirecta, por ello escribe ...En consecuencia, el problema de la reconstruccin del objeto del dolo y de la culpa adquirira relevancia slo despus de un juicio preliminar relativo a la naturaleza del riesgo representado o representable, de modo que en caso de que el peligro producido por el comportamiento del agente fuese lcito o socialmente tolerado, o bien pudiera clasificarse como un riesgo general de la existencia o la vida ordinaria, habra que formular una valoracin implcita e indirecta de atipicidad. En esta perspectiva, a pesar de que sea posible afirmar que el dolo terminara por contener la culpa en lo que se refiere al plano objetivo del riesgo, el autntico requisito unificador de la ejecucin dolosa y la culposa no es la trasgresin de una regla de

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cuidado, sino la peligrosidad concreta de la conducta42. La teora de la probabilidad es una variante de la teora de la representacin, que fue defendida por H. MAYER. ROXIN escribe que ROSS da un paso ms al hacer depender el dolo de s el sujeto contaba (consideraba predominante probable) que se realizara el tipo del delito; que SCHUMANN se fija en la conciencia de un quantum de factores causales de los que se deriva un riesgo de produccin del resultado que ha de tomarse en serio. Expone que JOERDEN opina El sujeto que se representa producir un peligro concreto para el bien jurdico de que se trate acta con dolo eventual. Y que PUPPE en una revista de 1991 present una variante mejorada de la teora de la probabilidad, la que el dolo es saber sobre un peligro cualificado donde la conducta del sujeto es expresin de su decisin por el resultado cuando el peligro que el sujeto crea (consciente o pretendidamente) para el bien jurdico es de tal cantidad y calidad que una persona sensata slo pasara por l bajo la mxima de que el resultado lesivo debe producirse o al menos puede
42 CANESTRARI, Stefano. El Penalista Liberal coordinado por Jos Luis Guzmn Dalbora, controversias nacionales e internacionales en derecho penal, procesal penal y criminologa en homenaje a MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Artculo 38 La estructura del dolus eventualis, distincin entre dolo eventual y culpa consciente de cara a las nuevas fenomenologas de riesgo, Editorial Hamurabi SRL, Jos Luis De palma Editor, primera edicin impreso en Buenos Aires, ao 2004, pg. 874.

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producirse. ROXIN explica que Todas estas teoras de la probabilidad no estn demasiado alejadas en su resultado de la concepcin aqu defendida. Pues el que el sujeto considere ms o menos probable la produccin del resultado es de hecho un indicio esencial de que se toma en serio esta posibilidad y de que cuenta con ella. Si en el caso del dolo quien acta ha de representarse ms que una mera posibilidad o incluso una probabilidad predominante, entonces, continuar actuando en contra de esa representacin supone por regla absolutamente general una decisin por la posible lesin de bienes jurdicos. En el ejemplo de partida del caso de la correa de cuero la teora de la probabilidad tambin afirmara desde luego el dolo eventual. Lo discutible es sin embargo que para la seriedad del contar con el resultado sea decisivo siempre un pronstico puramente intelectual de probabilidad. Ello no es posible ya por el mero hecho de que pocos sujetos reflexionan sobre 43 grados determinados de probabilidad . E. TEORIA DE LA N0 PUESTA EN PRCTICA DE LA
VOLUNTAD DE EVITACIN

Esta es sostenida por Arm. Kaufmann ...cuando el sujeto se ha representado la posibilidad del
43 ob.cit.. pg.435.

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resultado, pretende negar el dolo eventual slo cuando (pero siempre en ese caso) la voluntad conductora del sujeto estuviera dirigida a la evitacin del resultado44. ROXIN explica que esta teora igual que la teora de la probabilidad aporta un importante indicio para la determinacin del dolo. Cuando el sujeto deja que las cosas sigan su curso sin hacer nada en contra, a menudo se puede deducir que el mismo se ha resignado el resultado. Si por el contrario, realiza esfuerzos para evitar el resultado, entonces con frecuencia confiar en el xito de aquellos y por tanto tampoco actuar ya dolosamente45. F. LA NO IMPROBABLE PRODUCCIN DEL RESULTADO Y LA HABITUACION AL RIESGO EN JAKOBS Escribe JAKOBS que en relacin al dolo eventual ha de determinarse an el lmite inferior de la probabilidad que debe existir segn el juicio concienzudo. Este lmite inferior se determina mediante la relevancia del riesgo percibido para la decisin; el riesgo debe ser tan importante como para que conduzca, dado un motivo dominante supuesto- de evitar la realizacin del tipo, a la evitacin real y no quede, como quantit
44 ARM. KAUFMANN citado por ROXIN, ob.cit. pg. 437. 45 Ibidem

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ngligeable, sin influencia. La relevancia para la decisin depende de la importancia del bien afectado y de la intensidad del riesgo. La importancia del bien se evala objetivamente: Decide la estimacin jurdica, no la estimacin subjetiva del autor. As pues, si un riesgo percibido no es para el autor relevante para la decisin, porque por indiferencia valora escassimamente el bien o lo subestima por ignorancia jurdica (error de prohibicin), ello no impide el dolo si de una valoracin jurdica se derivara una medida relevante para la decisin. Tambin la determinacin de la magnitud del riesgo suficiente con vistas a la relevancia para la decisin se efecta en todo caso y en principio con arreglo al juicio jurdico y no al individual. El riesgo ya no permitido tiene que ser relevante para la decisin, aun cuando el autor lo siga considerando incidental. Sin embargo, de aqu se derivan diversas matizaciones. Gran nmero de riesgos no permitidos, sobre todo en la circulacin rodada, no estn referidos a situaciones que con una frecuencia digna de mencin se perciban individualmente como posiblemente daosas, sino que slo se muestran posiblemente daosas estadsticamente en virtud de un acontecer masivo. Pero como la psicologa humana no sigue meramente las reglas estadsticas existe un mbito de riesgo an estadstico, pero ya no acusable en la

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percepcin individual. Ejemplo: Quien, moderadamente bebido, conduce un automvil, origina un riesgo estadsticamente predecible, pero individualmente insignificante si hay alguna habituacin en relacin con el resultado (no en desobediencia; la prohibicin de poner en peligro abstracto sigue siendo evidente). Tales riesgos no son individualmente insignificantes slo por su escasa intensidad; ms bien, el individuo slo puede desenvolverse en la prctica si aprende a arreglrselas con tales riesgos a pesar de la intensidad que tienen, por escasa que sta sea. Tales riesgos le surgen al sujeto cotidianamente de modo ubicuo, y si aprende a tolerarlos por las ventajas del contacto social, olvida al mismo tiempo que deben evitarse ya por su relacin con el resultado, por insignificante que sea. [.....]. As pues, el riesgo comienza a ser relevante para la decisin, y basta para el dolo, cuando no slo est permitido segn su magnitud, sino que adems sobrepasa la medida que debe aceptarse an en general como riesgo no permitido impuesto, si no se quiere impedir determinados mbitos vitales. Ejemplo: Quien en la circulacin rodada -en conocimiento actual del riesgo de resultado- sobrepasa moderadamente la velocidad mxima, o se acerca a menor distancia de la de seguridad, etc., a pesar de su conocimiento,
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slo tiene dolo de un tipo de puesta en peligro abstracto; sin embargo, quien adelanta antes de un cambio de rasante en una carretera estrecha, o quien a ciegas se salta un semforo en rojo, tiene dolo de lesin; tales situaciones se sienten a menudo 46 incluso como crticas . La posicin de JAKOBS es criticada por KUPPER quien escribe que se trata de indicios dignos de ser tenidos en cuenta, pero demasiado rgidos si se pretende ligar a ellos el juicio de que la produccin del resultado es improbable. No se comprende por qu por ejemplo la embriaguez al volante no ha de fundamentar el dolo eventual y sin embargo ha de hacerlo siempre el saltarse el semforo en rojo; ambos modos de comportarse estn por igual 47 estrictamente prohibidos y convertidos en tab . Se le critica tambin a JACOKBS por que pasa por alto que, si bien en las conductas en que existe una habituacin al riesgo lo normal es que el sujeto juzgue improbable la realizacin del tipo o que, si la juzga probable, ello no trascienda, pueden darse sin embargo casos en que un individuo se valga de dichos riesgos para realizar de modo consciente un
46 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, parte general fundamentos y teora de la imputacin traduccin de Joaqun Cuello Contreras, Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, 2da. Edicin corregida, Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A. Madrid 1977, pg. 333 y ss. 47 Citado por ROXIN op. cit. Pg. 442.

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determinado tipo y, si tal consciencia es de algn modo constatable, no parece conveniente descartar la posibilidad de una imputacin dolosa48. RAGUS I VALLES escribe que JACKOBS y PUPPE pretenden convertir en regla general e inderogable lo que simplemente es habitual en la prctica, esto es, que determinadas conductas se realicen sin consciencia de su concreta peligrosidad o que, en el plano objetivo, no aparenten ser la realizacin voluntaria de un tipo penal. Sin embargo, este modo de ver las cosas pasa por alto que, ocasionalmente, ciertos datos que por regla general se mantienen ocultos en el fuero interno del sujeto pueden trascender y hacerlo de tal forma que la valoracin del hecho punible cambie. 6.4. POSICIN DEL AUTOR RESPECTO AL DOLO EVENTUAL EN LA CONDUCTA DE LA PERSONA QUE CONDUCE VEHCULOS MOTORIZADOS EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIN QUE CAUSA DAOS PERSONALES O MATERIALES Bajo la premisa dogmtica de la teora de la representacin o probabilidad, estimo que si un chofer o potencial conductor de vehculo liba licor o absorbe drogas en cantidades que realmente
48 RAGUS I VALLES, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal, Editor Jos a.m. Bosch, Librera Bosch, SL Ronda Universidad, 11 Barcelona, primera reimpresin septiembre 2001, pg. 152.

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superen los lmites de tolerancia que fija la ley; al mismo, que se le representa mentalmente el peligro o la cierta probabilidad de causar daos materiales o personales, sin embargo, a pesar de esta representacin mental, con conocimiento situacional de los futuros hechos y del estado en que se encuentra, acta, aceptando el resultado que podra suceder si maneja un vehculo en esa condicin o sin importarle la entidad del riesgo comete un delito de peligro concreto a ttulo de dolo eventual o en otras palabras, existira dolo directo de peligro concreto. De la misma manera debe ser, si al potencial conductor las personas con las cuales comparta o libaba licor le advierten de la posibilidad del riesgo de estrellarse, chocarse o atropellar a personas con el vehculo. A entender nuestro la persona que conduce un vehculo motorizado bajo la influencia de ebriedad o drogadiccin y lamentablemente, a escasos o incontables metros de donde se encontraba de juerga o alegra o celebrando un suceso o lamentndose del infortunio de la vida daa la propiedad privada o pblica o lesiona a la integridad corporal grave y/o leve o da muerte a una o varias personas u ocasiona que otros medios de transportes tambin se vean perjudicados, debe ser sancionado a ttulo de dolo eventual y no, a ttulo de culpa consciente, distinguindose la clase de delito

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segn el bien jurdico lesionado o daado. Entonces, aqul conductor de vehculo motorizado que maneja con ms de 0.5 gr. /lt de alcohol en la sangre producto de su estado de embriaguez y en ese estado, lesiona o mueren personas a consecuencia de su actuar debe ser tipificado en el Cdigo penal su conducta como delito de lesiones dolosas u homicidio doloso. No compartiendo la actual tipificacin que incorporo la Ley 27753 como Lesiones y Homicidio culposo agravado. Tambin, si el conductor ocasiona daos a la propiedad pblica o privada debe ser calificado como delito de daos materiales a ttulo de dolo eventual y no calificado a ttulo de culpa. (actualmente no es tpico los daos culposo). Cuando argumentamos lneas arriba se le represente mentalmente el peligro o la cierta probabilidad de causar dao a la propiedad o a la integridad corporal o vida de las personas, nos referimos al riesgo representado o representable de una accin futura que se encuentra desaprobada por el derecho y no es socialmente tolerada, por que de serlo, no estara prohibido que los conductores liben licor y luego, en esas condiciones manejen sus vehculos. Adems, manejar con influencia de bebidas alcohlicas o drogas constituye un riesgo
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general para el trfico viario y de los transentes que circulan confiadamente por las calles de la ciudad. Entonces, al valorar estas variables admitimos que si existe peligrosidad concreta de la conducta, por lo debe ser castigado a ttulo de dolo eventual. Arribo a esta propuesta, por cuanto en nuestra sociedad advierto (probamos esta afirmacin mediante la tcnica de observacin cientfica): que la persona que conduce o va conducir un vehculo motorizado, de antemano sabe o tiene en su poder dicho vehculo, empero a pesar de que tiene conocimiento que manejar un vehculo motorizado en estado normal, ya es un potencial peligro, sin embargo, liba licor o se droga, bajo la falsa representacin mental de que no le va pasar nada o tiene mucha experiencia o destreza o acepta el riesgo, e inclusive, ello, lo expresan a las personas o familiares que tratan de convencerlo a que se retire del lugar antes de seguir alcoholizndose o evitar que el sujeto no conduzca en esa condicin vital. Est de ms decirlo, pero el castigo a ttulo de dolo eventual de lo descrito lneas arriba no abarca la simple conduccin de vehculo motorizado en estado de ebriedad o drogadiccin sin daos materiales o personales- porque sta conducta es un delito de peligro abstracto que se sanciona actualmente en el artculo 274 CP a ttulo de dolo directo de peligro.

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Debe apreciarse en el Per a efecto de identificar objetivamente la existencia de dolo eventual en el hecho concreto, tambin lo que el Tribunal Supremo Alemn ha sentado jurisprudencia que el juzgador debe analizar en detalle las circunstancias especficas concurrentes en el hecho y en la personalidad del sujeto (BGH VRS 59 [1980], 183)49 de la misma manera resolvi en (BGH MDR (H) 1978, 458) y admiti dolo eventual en (BGH MDR (H) 1980, 812)50. Es de suma importancia esta posicin jurisdiccional alemn para comprobar el dolo eventual, siendo necesario que los operadores del proceso judicial y de la investigacin preliminar cumplan diligentemente su rol de interrogar en forma adecuada, de lo contrario, no se conseguir probar el dolo y se tendr que aceptar la culpa consciente.
49 (BGH VRS 59 [1980], 183) resolvi el caso: El acusado condujo en direccin al agente que le daba el alto en una barrera policial, para atravesarla. El agente pudo saltar a un lado en el ltimo momento. 50 (BGH MDR (H) 1980, 812) en este caso: A haba dirigido a la cabeza del funcionario de Polica X, que se interpona en su camino, una cuchillada con una navaja campera de modo consciente y voluntario, para que no le obstaculizara. El agente haba echado la cabeza a la izquierda y sufri una herida de un centmetro de profundidad en un lado del cuello. El Tribunal Supremo Alemn intento facilitar la apreciacin de las circunstancias individuales mediante mltiples indicios objetivos, entre los cuales han pasado a primer plano en las resoluciones recientes los criterios de la probabilidad (peligrosidad extrema) y el dejar que las cosas sigan su curso. Se pronunci en este caso y en el BGH JZ 1981, 35 Existe dolo eventual cuando el sujeto reconoce la produccin del resultado tpico como posible y no muy remota y la aprueba. Es lgico apreciar la aprobacin cuando el sujeto lleva a cabo su proyecto a pesar de la extrema peligrosidad, sin poder confiar en un desenlace feliz y cuando deja al azar el que el peligro por l conocido se realice o no. A este respecto, hay que apreciar aprobacin aun cuando el sujeto no desee el resultado en s, pero, a pesar de la grave puesta en peligro de la vctima, persevera en la persecucin de su finalidad inmediata a cualquier precio....

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6.5. DIFERENCIA ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE Interesante el deslinde dogmtico (diferencias y semejanzas) entre el dolo eventual y la culpa consciente, que desarrolla VELSQUEZ 51 VELSQUEZ y que realmente es compartida por la doctrina, Existen semejanzas? Si, en ambos el agente se representa el resultado como posible, empero, en ninguno de los dos casos quiere el resultado. Existen diferencias? s, las que detallamos en el siguiente cuadro, agregndole una cuarta diferencia que es producto del anlisis respecto a su consecuencia jurdica.

51 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General, 3ra. Edicin, Editorial Temis SA., Santa Fe De Bogot-Colombia 1997, Pg. 437.

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DOLO EVENTUAL

CULPA CONSCIENTE

1. E l s u j e t o m i r a c o n indiferencia el resultado y, aunque realmente no lo quiere, est dispuesto afrontarlo y a ratificarlo si se llega a producir.

1. Al agente le preocupa que el resultado pueda producirse y su actitud no es de franca indiferencia sino de una imprudente confianza en que podr evitarlo.

2. El agente se representa el resultado como posible y lo acepta.

2. Al agente tambin se le representa el resultado como posible, pero ste no lo acepta, pues confa evitarlo. 3. Por el contrario, el sujeto confa imprudentemente en que el resultado no se producir, y hace todo lo posible para evitarlo.

3. El autor no renuncia a la ejecucin del hecho del que probablemente, o casi con certeza, puede seguirse un resultado; no hace nada para evitarlo, pues se dice a s mismo: sea as o de esta manera, suceda esto o lo otro, en todo caso yo actu. 4. Acreditado el dolo eventual al sujeto responsable se le sancionar su conducta por un delito doloso.

4. Al sujeto responsable se le sancionar su conducta por un delito culposo siempre que lo prescriba la ley, o su impunidad si la ley no la castiga culposamente.

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Dolo eventual y culpa consciente se distinguen nicamente en que quien acta con imprudencia consciente no est de acuerdo con la consecuencia reconocida como posible y confa por ello en su no produccin, mientras que quien acta con dolo eventual est de acuerdo con la produccin del resultado daoso en el sentido de que se conforma con l aprobndolo o al menos se resigna a la 52 realizacin del tipo . 7) Por ejemplo la STC EXP. N. 02593-2006PHC/TC HUANUCO CLEVER INOCENCIO RETIS de enero de 2009 que trata el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, cuando pretenda argumentar la aplicacin de una norma a determinado hecho pero no marca claramente la diferencia que explica esta sentencia constitucional. 5. El derecho a la igualdad, reconocido en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicacin de la ley. Mientras la primera constituye un lmite al legislador, la igualdad en la aplicacin de la ley se configura como lmite al accionar de los
52 As lo define la BGH MDR (H) 1977, 458. agregando que Dado los lmites de ambas formas de culpabilidad se hallan muy cerca uno de otro, la resolucin no debe tomarse nunca de manera esquemtica, sino slo tras el examen de la situacin altamente individual del respectivo sujeto. Ello se subraya una y otra vez tambin en otros casos distintos.

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rganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurdicas, no atribuyan distintas consecuencias jurdica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (Cfr. Exp. N 0004-2006-PI/TC, Funds 123-124). El presente caso se configura como uno de igualdad en la aplicacin de la ley. 6. Sin embargo, constituye un requisito para que se configure la exigencia del rgano jurisdiccional de aplicar el mismo criterio en dos casos similares derivado del principio de igualdad, que se trate del mismo juez, ya que en caso contrario se estara atentando contra el principio de autonoma judicial, reconocido en el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin. Como lo ha sealado este Tribunal Constitucional: La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley. 7. Ello resulta congruente con lo dispuesto en el artculo 146, inciso 1 de la Constitucin en el sentido de que: El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1.Su independencia. Slo estn

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sometidos a la Constitucin y la ley (...). Ello no implica desde luego, que resulte vulneratorio de la independencia judicial la existencia de resoluciones jurisdiccionales con carcter normativo, como las resoluciones que el Tribunal Constitucional expida en materia de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes (artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional) y en general la interpretacin de los preceptos y principios constitucionales que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (artculo VI in fine del Cdigo Procesal Constitucional), as como los precedentes vinculantes que emiten las salas penales de la Corte Suprema (artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales) y los plenos casatorios en materia civil (artculo 400 del Cdigo Procesal Civil), toda vez que por su carcter normativo tienen efectos similares a los de la ley (Cfr. Exp. N. 00242003-AI/TC). 8. En este orden de ideas el contenido del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley por parte de los rganos jurisdiccionales exige, entre otros requisitos, que se trate de los mismos jueces. Asimismo, slo ser exigible a un juez suscribir el criterio plasmado en una resolucin jurisdiccional emitida por otro en caso de que se trate de sentencias con contenido vinculante como las

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expresadas en el prrafo precedente. 8) Si alegas igualdad de condiciones entre el fiscal y la defensa, debes conocer el contenido esencial de ello, de lo contrario, dirs simplemente seor juez ambas partes somos iguales. STC EXP. N. 06135-2006-PA/TC ICA HATUCHAY E.I.R.L. 19 de octubre de 2007 3. Derecho de igualdad de armas o igualdad procesal 1. El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 2, (igualdad) y del artculo 139, inciso 2 (debido proceso), de la Constitucin. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningn proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como debido. 9) Tienes un caso en donde estudias la posibilidad de presentar una excepcin de improcedencia de la accin porque consideras
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que los hechos imputados no constituyen delito porque en el caso no se configuran una conducta relevante jurdicamente desde la perspectiva de la imputacin objetiva. Es por ello que es interesante conocer los siguientes aspectos que se describen en calidad de Amicus Curiae. Ponencia de la Defensora del Pueblo ante el Expediente Judicial R.N. 4744 2007 presentndose como Amicus Curiae en el Caso Mesa Redonda, entre sus argumentos sobre la teora de la imputacin objetiva alego: 2.3.2. El deber de motivacin en relacin a un adecuado juicio de imputacin objetiva en los delitos imprudentes o por culpa. Cabe destacar que a continuacin nos referiremos a la teora de la imputacin objetiva toda vez que los votos emitidos hasta el momento se han fundamentado en dicha teora. Es por ello que la Defensora del Pueblo explicitar a continuacin los criterios que, a nuestro entender, permiten que una motivacin, realizada desde la teora de la imputacin objetiva, cumpla adecuadamente con los parmetros de constitucionales de racionalidad, comptud probatoria y coherencia indicados en los puntos precedentes.

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a. Consideraciones generales culpabilidad y el delito imprudente

sobre

la

Un primer elemento a tener en consideracin es la configuracin de los delitos culposos que se le imputan al procesado Luis Snchez Arias (homicidio y lesiones graves) en su calidad de ex Jefe de la Stima Regin de la Polica Nacional del Per. Al respecto, cabe sealar- siguiendo al penalista Ignacio Berdugo que "la conducta imprudente o culposa es la accin peligrosa emprendida sin nimo de lesionar el bien jurdico pero que, por falta de aplicacin del cuidado o diligencia debida, causa su objetiva lesin"53 Asimismo, cabe tener presente que en lo que respecta a la culpabilidad lo que corresponde -siguiendo a Paz de la Cuesta Aguado es: "cuestionar, en atencin a las caractersticas personales del sujeto como autor {...}, la necesidad de imponer una pena [por lo que] el juez analiza las razones por las que el sujeto desobedeci la norma y lesion con ello el bien jurdico 54 protegido" -resaltado en negrita es nuestro. A estos efectos la moderna doctrina penal ha desarrollado los denominados principios de imputacin objetiva. As, sta es definida por Yesid
53 BERDUGO, IGNACIO Y OTROS. "Curso de Derecho Penal. Parte General". Ediciones Experiencia. Barcelona, Diciembre 2004. Pgina 265. 54 DE LA CUESTA AGUADO, PAZ. "Culpabilidad. Exigibilidad y razones de exculpacin". Editorial Dykinson. Madrid, 2003. Pgina 213.

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Reyes como "una serie de principios surgidos al interior de las tendencias finalistas de la teora del delito para intentar solucionar los problemas que dentro de ellas presentaba el delito imprudente o por culpa"55. Es posible sostener que la imputacin objetiva implica, principalmente, la creacin de un riesgo jurdicamente relevante y la realizacin de dicho riesgo en el resultado. Se esbozar brevemente el contenido, primero, de la culpabilidad y, posteriormente, de las categoras de imputacin objetiva, a fin de apreciar cmo se adecan al presente caso. En cuanto a la imputacin objetiva se buscar establecer si la conducta del procesado se desarroll o no dentro del llamado "riesgo permitido" y, consecuentemente, si se cre o no "un riesgo jurdicamente desaprobado que se realiz en el resultado". b. Parmetros de interpretacin determinar la culpabilidad. para

En este punto resulta pertinente abordar la llamada "culpa consciente", es decir, si el autor supuso o no la representacin del resultado daoso
55 REYES ALVARADO, YESID. "El concepto de imputacin objetiva", en: DERECHO PENAL CONTEMPORNEO. Revista Internacional. Bogot, LEGIS. 2002, N 1, octubre-diciembre, pg.23.

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como posible pero confiando en que ste no se iba a concretar. Esta idea reposa sobre la consideracin del profesor Mir Puig que seala que: "la culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesin, se advierte su posibilidad y sin embargo, se acta; se reconoce el peligro de la situacin, pero se confa en que no se dar lugar al resultado lesivo"56. Sobre la base de esta consideracin corresponde al rgano jurisdiccional determinar si se infringieron o no, uno, varios o ninguno, de los siguientes deberes de diligencia externos: a) El deber de omitir acciones peligrosas b) El deber de preparacin e informacin previa; y, c) El deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas La relevancia de esta lnea argumentativa ha sido destacada tanto por el Fiscal Supremo Pablo Snchez Velarde, en su Dictamen N 1160-2008 del 24 de junio de 2008, as como por los Vocales Supremos Hctor Rojas Marav, Carlos Zecenarro Mateus y Ricardo Vinatea Medina. Por consiguiente, una motivacin adecuada deber desarrollar y explicitar si la decisin del procesado Snchez Arias,
56 MIR PUIG, SANTIAGO. "Derecho Penal". Editorial Tecfoto, Barcelona 1998. pgina 270.

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en su calidad de Jefe de la Stima Regin de la PNP, de disminuir el nmero de efectivos policiales en el centro comercial Mesa Redonda constituy o no infraccin de alguno de los deberes de diligencia externa sealados. c. Parmetros de interpretacin para determinar la existencia de un riesgo jurdicamente relevante. Para efectos de la imputacin de la comisin de un delito imprudente o por culpa, lo que debe analizarse - de acuerdo con la jurista catalana Mirentxu Corcoy - es la existencia o no de un riesgo tpicamente relevante, como consecuencia de la infraccin de un deber de cuidado57. En efecto, si bien toda actividad, sobre todo aquellas que se realizan como parte de la funcin policial, admite la existencia de un cierto margen de riesgo permitido, ste no es absoluto ni invariable, pues existen parmetros para determinar en qu casos nos encontramos ante un riesgo permitido (jurdicamente irrelevante) y en qu casos nos situamos ante un riesgo no permitido (tpicamente relevante). En el caso concreto corresponder entonces que el rgano jurisdiccional determine si la reduccin de
57 CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU. "Imputacin 'objetiva' en el delito imprudente". En: "Causalidad e Imputacin Objetiva". Consejo General del Poder Judicial, Madrid, setiembre 1994, pgina 49.

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1570 efectivos, asignados originalmente en dos turnos a la zona de Mesa Redonda, a 40 efectivos 58 aproximadamente por turno , constituy o no un incremento del riesgo permitido imputable penalmente al procesado Luis Snchez Arias. Lex artis En este contexto para determinar cundo una conducta se encuentra dentro del "riesgo permitido" debe verificarse en primer trmino si la misma se desarroll conforme a la "lex artis", que viene a ser el conjunto de reglas tcnicas a la que suele 59 sujetarse el ejercicio de una actividad profesional . Resulta pertinente entonces establecer si la conducta imputada al procesado se enmarc o no dentro de la "lex artis" de la funcin policial. As, de la sentencia emitida por la Quinta Sala Penal de Reos 60 Libres se aprecia que los documentos relativos a las acciones policiales previstas para la vigilancia, seguridad y proteccin del orden pblico en el centro comercial Mesa Redonda fueron los planes "Pirotecnia 1-2001", "Erradicacin III", "Pirotecnia

58 Esta reduccin tuvo lugar luego de la Orden Telefnica No. 138-01-VII-RPNPCECOPOL dada por el procesado Snchez Arias. 59 MONTERDE FERRER, FRANCISCO. "Delitos relacionados con la actividad mdico-sanitaria". En: "Causalidad e Imputacin Objetiva", pgina 253. 60 Referida en el punto (iii) de la parte de "Valoracin de la Prueba", en el considerando quincuagsimo de la Sentencia de la Quinta Sala Penal de Reos Libres (pgina 90).

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II", "Pirotecnia III" y "Noel 2001". A partir del contenido de los referidos documentos policiales amerita identificar si se consignaron elementos que le hayan permitido al procesado Snchez Arias tener conocimiento del nivel de peligro de la zona en general y, especficamente, sobre las actividades de almacenamiento, comercializacin y volumen de artefactos pirotcnicos. As por ejemplo debe evaluarse jurisdiccionalmente si elementos tales como las referencias a amagos de incendios previos a los hechos, afluencia de pblico en poca navidea, amplitud del rea donde se comercializaban productos pirotcnicos, entre otros, podran haber permitido al procesado Snchez Arias tener conocimiento del nivel de peligro de la zona de Mesa Redonda. A este respecto, debe tenerse en cuenta que segn fluye de los actuados, el Plan N 782-VIIRPNP/JEM-OFOP llamado "Pirotecnia 1-2001", de! 22 de octubre de 2001, tena como objetivo especfico atender la situacin de proliferacin de material pirotcnico prohibido dentro del mbito territorial del centro histrico de Lima. Asimismo, que el Plan N 919-VII-RPNP/JEM-OFOP denominado "Pirotecnia 11-2001", del 6 de diciembre de 2001, tena por finalidad ejecutar operaciones policiales para intervenir los depsitos

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clandestinos de material pirotcnico. Finalidad de proteccin de la norma de cuidado. En segundo trmino, se debe determinar la finalidad de proteccin de la norma de cuidado infringida como criterio para la prueba de la relacin del riesgo con el resultado tpico61. De acuerdo con la lectura de los documentos que obran en el expediente, la finalidad de los Planes Pirotecnia I y Pirotecnia II era detectar y erradicar la fabricacin, almacenaje y comercializacin ilegal de material pirotcnico. Por ello, en atencin al criterio sealado en este punto resulta necesario establecer si la conducta del procesado Snchez Arias afect o no la finalidad prevista para dichos planes, con el objetivo de determinar si esta conducta cre o no un riesgo jurdicamente relevante o desaprobado. d. Relacin entre el riesgo jurdicamente relevante y el resultado punible. En este punto cabe analizar de qu manera se relaciona el riesgo jurdicamente relevante con la realizacin del resultado punible; en otras palabras,

61 CORCOY BIDASOLO, op. cit, pgina 56.

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qu criterios debe observar el rgano jurisdiccional para imputar o no el resultado punible al autor de un riesgo jurdicamente relevante. Como se ha mencionado lneas arriba un resultado sera objetivamente imputable a una persona si se demuestra que su conducta fue contraria a la lex artis (creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado). Pero adems, deber analizarse y probarse si dicha conducta determin o no el resultado punible (realizacin del riesgo en el 62 resultado) . En este sentido, corresponde al rgano jurisdiccional determinar, a la luz de las pruebas, si la orden de reducir el cordn policial a aproximadamente 40 efectivos determin o no el resultado lesivo: incendio, muertes y lesiones producidas en el centro comercial Mesa Redonda. Al respecto, correspondera al rgano jurisdiccional valorar el mrito del Oficio N 3404/2001-MML-DMCDC del 26 de diciembre de 2001 remitido por Eva Jess Cspedes Correa, Directora Municipal de Comercializacin y Defensa del Fiscalizacin y Control de la Municipalidad Metropolitana de Lima, al Coronel PNP Eduardo

62 REYES ALVARADO, YESID. Op. cit., pgina 31.

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Arteta Izarnotegui, entonces Jefe de la Polica Metropolitana Centro I de la Stima Regin Policial, quien a su vez remitiera dicho documento al General PNP Luis Snchez Arias mediante oficio N 852-2001 -VII-RPNP-JPMC-1-SEC del 27 de Diciembre de 2001. En el referido Oficio N 3404/2001-MMLDMCDC la citada Directora Municipal solicit al Comando Policial "[el restablecimiento del] apoyo de sus efectivos en la zona, con la misma cantidad inicial, dado que esta semana se espera un significativo incremento de la venta de material pirotcnico y que ello demanda mucha responsabilidad en lo referente a la seguridad que debemos brindar a la poblacin que asiste a realizar sus compras por el ao nuevo"63. resaltado en negrita es nuestro-. Finalmente, seor Presidente, conviene reiterar que la Defensora del Pueblo considera que para efectos de que la resolucin que ponga fin a este proceso sea debidamente motivada es imprescindible tomar en cuenta los parmetros de interpretacin antes sealados.

63 Referida en las declaraciones testimonial de Arteta Izarnotegui e indagatoria de Cspedes Correa, segn consta en el considerando quincuagsimo de la Sentencia de la Quinta Sala Penal de Reos Libres, acpites "m" y "x" de las pruebas actuadas (pginas 79 y 87).

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POR TANTO: Seor Presidente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo y, exclusivamente con el nimo de colaborar con el ejercicio de la funcin jurisdiccional, solicito a su Despacho aceptar el amicus curias planteado y ponerlo a consideracin del magistrado dirimente de la discordia producida en autos. 10) Para acusar o defender un caso es indispensable conocer los aspectos tericos de lo que es autora y participacin criminal, si no lo sabes como construyes la teora jurdica del 64 caso. Mayor amplitud . 3. Autora criminal Para MIR PUIG la autora es pertenencia de delito; es autor todo aqul que contribuye al delito en condiciones tales que puede imputrsele como suyo. WELZEL respecto al concepto final del autor dice65 que surge de las determinaciones fundamentales del concepto final de accin y del concepto personal de lo injusto para la accin dolosa, dado que la teora del autor no tiene otra finalidad que establecer el centro personal de accin del hecho antijurdico.
64 QUIROZ SALAZAR, William. Lecciones de Derecho Penal General, primera reimpresin diciembre del 2002, impreso por IMSERGRAF E.I.R.L. Captulo X. 65 WELZEL, op. cit. Pg. 145.

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3.1. Clases de autora La doctrina la clasifica en autora inmediata, mediata, autora paralela o accesoria, autora concomitante y coautora. 3.1.1. Autora inmediata. A esta clase de autora suele denominarse, adems, en sentido estricto autor directo, autor material, ejecutor. Empero, para que estas denominaciones sean equivalentes, debemos entenderlo como aquel sujeto que realiza personalmente (con sus manos y manteniendo el 66 seoro del hecho), la conducta tpica. 3.1.2. Autora mediata En la praxis se le denomina tambin autora indirecta, (algunos denominan la mal llamada autora intelectual). Esta clase autora se le define como aquella en que el agente no realiza directa y personalmente la conducta tpica, por el contrario, se vale de otra persona que acta como instrumento para la ejecucin del delito. Es decir, quien tiene el dominio del hecho es el autor mediato u hombre de atrs y no el instrumento.
66 WELZEL cuando explica la caracterstica general del autor, dice: Seor del hecho es aquel que lo realiza en forma final, en razn de su decisin volitiva. La conformacin del hecho mediante la voluntad de realizacin que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en seor del hecho.

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Nos aunamos a la opinin de MUOZ CONDE cuando afirma que la autora mediata supone Normalmente un dominio de la accin o de la voluntad del que acta por parte del autor mediato y, por tanto, la ausencia de accin en el instrumento humano del que se sirve. Para WELZEL el agente no slo puede valerse de instrumento humano, sino 67 tambin puede ser instrumentos mecnicos . El maestro espaol escribe tambin que generalmente el instrumento no es responsable penalmente, considero, que es cierto puesto que el tercero acta sin dolo, acta atpicamente o acta justificadamente. Ms adelante69 ensea, que en cualquier caso, los lmites de dicha instrumentalizacin, y, por tanto, de la autora mediata, habr que marcarlos all donde no pueda afirmarse que el autor material haya perdido el dominio del hecho. Es lgica, la argumentacin de BUSTOS cuando 70 afirma que la categora de autor mediato surge de los tipos legales, y, por eso, hay determinados tipos legales que no permiten por su estructura la autora mediata; pero no habra razn, aunque no se dijese
67 68 69 70 Op. cit. 146. MUOZ CONDE Pg. 452. Ibidem. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal parte general, 3ra. Edicin, Editorial Ariel S.A. Barcelona, Pg. 285.
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en la Ley, para abarcar en el concepto de autor al autor mediato, ya que no es una forma extensiva de la punibilidad. Claro, est que las reglas generales de la autora y participacin criminal se encuentra en la parte general, sino lo prescribe expresamente la parte especial del sistema punitivo. JESCHECK escribe71 que el hecho punible no puede ser cometido en absoluto por el mediador sin la cooperacin del hombre de atrs, y nicamente se produce un hecho jurdico penalmente relevante en cuanto ste aporta la intencin o cualidad requerida por el legislador. Lo decisivo, pues, para la autora es el influjo jurdicamente dominante del hombre de atrs. A. Requisitos Slo el autor mediato debe tener el dominio del hecho. La persona que ejecuta el delito por influjo del hombre de atrs, debe encontrarse subordinado a ste. VELSQUEZ VELSQUEZ aunndose a SCHNKE/SCHRDER/CRAMER escribe que la subordinacin del instrumento significa que todos los presupuestos de la punibilidad deben concurrir en el autor mediato y referirse solo a l y sta
71 Op.cit. Volumen segundo Pg. 927.

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subordinacin puede proceder por coaccin, error, incapacidad de culpabilidad o sencillamente por la actuacin de la buena fe por parte del instrumento. El evento delictivo debe ser doloso, ya que no se admite la autora mediata en los culposos. El tipo penal en cuestin no debe requerir la realizacin directa del autor (delitos de propia mano o delitos especiales o un elemento subjetivoespecial de los delitos de intencin). El instrumento debe ejecutar una conducta penalmente relevante. Existen diversos casos problemticos del dominio del hecho que se presentan y, al respecto, la doctrina dominante la entiende como autora mediata: 1) Por la utilizacin de un instrumento que acta sin dolo, ac el instrumento acta sin dolo de tipo respecto del resultado, el hombre de atrs, utiliza al tercero bajo error para la ejecucin del delito. P.ej. Un cazador de osos que sabe que su enemigo sentimental, tambin se dedica a esa actividad, lleva un da a Rosendo y le manifiesta que quiere conocer su puntera, le da su fusil y le seala que impacte en el oso que se encuentra a 200 metros, y, que en realidad es el enemigo del cazador. Rosendo dispara y da muerte a la persona. Ac quien tiene dominio

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del hecho es el cazador, Rosendo no tiene la voluntad de matar, su conducta va hacia una finalidad distinta, por lo tanto, el cazador es el autor mediato de un delito doloso. Para m, luego de la investigacin judicial, Rosendo no responder penalmente. WELZEL escribe en este caso es indiferente si el tercero acta con o sin lesin del cuidado objetivo exigido. Ms abajo seale un ejemplo cuando el instrumento acta sin dolo de tipo; Un mdico entrega con voluntad homicida a una enfermera una inyeccin de morfina demasiado fuerte, para ser aplicada a un enfermo: Ella la inyecta sin barruntar su efecto y el paciente muere. El mdico es autor doloso (asesino), la enfermera, segn si ella, al emplear el cuidado requerido, hubiera podido reconocer o no el exceso de la dosis, autora culposa o absolutamente inculpable. En este ejemplo el mdico es autor mediato. Los ejemplos de JESCHECK tambin nos ilustran: Quin hace atravesar la frontera y carga de objetos sujetos a derechos de aduana a quien lo desconoce, comete una defraudacin aduanera en calidad de autor mediato; Asimismo, quin proporciona un arma cargada a quien quiere gastar una broma con fusil descargado.
72 Op. cit. Pg. 147.
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ROXIN nos dice que el error es excluyente para el ejecutor que actu sin dolo ni culpabilidad73, lo grfica pinsese en el supuesto en que A pide a B encender la luz en un piso, lo que inocentemente hace B, activando as, como haba planeado A, en un lugar lejano un explosivo que mata a una persona. O bien, A aconseja a B, que va a emprender un viaje a Amrica, utilizar un determinado aeroplano, del que se sabe que en el curso del vuelo va a precipitarse a tierra. En el primer caso el error conduce a daar a otro, y en el segundo a la muerte del mismo que err. En ambos casos existe autora mediata. En este mismo grupo JESCHECK unindose a STRATENWERTH y en contra de ROXIN expresa En caso de que el ejecutor directo acte con culpa inconsciente, el hombre de atrs tambin tendr el dominio del hecho si conoce la inobservancia del 74 cuidado debido . 2) Cuando el instrumento acta atpicamente, en estos casos el autor mediato ejerce un fuerte influjo sobre el instrumento, P.ej. cuando una persona se mata o s auto lesiona a s mismo. JESCHECK nos 75 explica que el influjo debe ser anlogo a un estado de necesidad.
73 ROXIN, Claus. Autora y Dominio del hecho en derecho Penal, traduccin de la 6o edicin alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid 1998 Barcelona, Pg. 193. 74 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte general, volumen segundo, traduccin y adiciones de Derecho espaol por MIR PUIG y MUOZ CONDE, Bosch, casa Editorial S.A. Barcelona, Pg. 923. 75 Ibidem, Pg. 922.

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P.ej. los alumnos de una academia pre-militar, cuyo instructor busca que estos s internalisen con los valores de la carrera militar, en una de sus prcticas, los hace matar y comer perro, luego a las pocas horas los alumnos presentan un cuadro infeccioso que los incapacita a su salud por 25 das. Ac el instructor responder por autora mediata del delito de lesiones. Tambin existir de Juan, cuando ste con Lucho se encuentran en una pugna sentimental por Mara y el primero, se las ingenia para que mediante el juego de la ruleta rusa Lucho se mate, lgico que ser del delito de instigacin al suicidio. Ser autor mediato de Asesinato si A logra que un enfermo mental se corte la yugular, desangre y muera, pero, si esto, mismo sucede con un joven de 20 aos que tiene capacidad de discernimiento, habr delito de instigacin al suicidio (art. 113) y no Asesinato. 3) Utilizando a una persona que acta sin libertad o coaccionado, el hombre de atrs haciendo uso de la vis compulsiva logra que el instrumento ejecute la conducta tpica. Es razonable, lo de VELSQUEZ VELSQUEZ cuando esboza que si el sujeto hace uso de la vis absoluta no es concebible la autora mediata sino la autora directa o en sentido estricto. Compartimos la opinin de WELZEL, respecto a que es el autor mediato quien ostenta el dominio superior del hecho sobre el acontecer de la accin y
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no el instrumento. P.ej. Mara en estado de gestacin es obligada a someterse a prcticas abortivas por su pretendiente, porque, de no aceptarlo, la amenaza con extinguirle la vida. Ac hay autora mediata. Pero, si la mujer acepta someterse a las prcticas abortivas por temor a perder el amor del hombre de atrs, en este caso, no ser autor mediato, sino instigador de aborto y ella, consciente el delito de aborto (art.114). Cuando sucedan casos de esta naturaleza se debe cuidar que el instrumento rena las condiciones para conservar esa calidad, de lo contrario, estaremos frente a una instigacin y no-autora mediata. Claro, que, en la autora mediata el hombre de atrs coloca al instrumento en una situacin de estado de necesidad; en cambio, en la instigacin, el instrumento ya se encuentra con una situacin de necesidad preexistente y lo que hace el hombre de atrs, es estimular al instrumento a que ejecute su conducta siguiendo el camino de salvacin, sin intervenir en la alteracin del mundo exterior. Pero, si el hombre de atrs prestar dolosamente alguna contribucin o ayuda al instrumento en la ejecucin del delito, estar en una complicidad primaria (art. 25 CP) y no en instigacin o autora mediata.

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4) El instrumento que acta con arreglo a derecho, El hombre de atrs, trata o utiliza a un instrumento que acta conforme a Ley, pero, la conducta del instrumento con arreglo a derecho posibilita que el hombre de atrs realice una conducta tpica. P.ej. A interpone demanda ejecutiva contra C sustentando su pretensin con un cheque falso y logra, que el Juez ejecutivo dicte el Auto de mandato ejecutivo de pago. Es decir, el Juez fue usado como instrumento humano, pero el autor mediato comete en el ejemplo delito de defraudacin (art.197). Si el Juez en la calificacin de ella se percata de la presunta comisin de delito, ste tendr que ser denunciado por el Fiscal penal por Defraudacin en el grado de tentativa acabada. Claro, que si el cheque fuera verdadero nunca dar lugar a autora mediata. P.ej. A hace de conocimiento de un polica que controla el trnsito, que minutos antes acaba de ser vctima de delito de hurto simple y que el autor se va caminando a unos 50 metros de donde se encuentra el Polica, alertado ste por la sindicacin de la vctima, persigue y detiene a B y lo conduce a la Comisara del sector; Realizadas las investigaciones se comprueba que B no haba sustrado ningn objeto a A, lo que pasa es que A se quera tomar una venganza en su contra y para esto utiliz al
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funcionario policial. Ac l polica acta de acuerdo a sus atribuciones, por lo tanto, no habr cometido autora ni participacin de ningn delito, pero si existir autora mediata de A por delito contra la libertad y no por abuso de autoridad porque en este tipo penal requiere que sus autores tengan calidad de funcionario. 5) Cuando el instrumento es colocado en una situacin de legtima defensa de necesidad defensiva, Se presenta en una persona que acta justificadamente conforme a la Norma penal. P.ej, el de ROXIN: A incita a B, a quien quiere eliminar, a que ataque a C con un cuchillo; ste se defiende legtimamente y da muerte a B. En este caso76, dice WELZEL que habra un asesinato por autora mediata a travs de B y C, ya que a C coloco en una situacin de fuerza donde la muerte fue causada sin dolo pero obligado a la defensa propia y agrega, por el contrario, autora mediata queda excluida por falta de dominio final del hecho, cuando el que est detrs, que no acta de manera inmediata, no ha creado la situacin de legtima defensa: Quien aconseja al agredido de manera antijurdica a una accin de defensa o de ayuda, realiza una participacin no punible en un
76 Op. cit. Pg. 152.

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hecho principal que se ajusta a Derecho, an cuando a l le importe menos la salvacin del agredido que la lesin del agresor. La mera coincidencia maligna no hace antijurdica la participacin en un hecho principal que se ajusta a derecho. Sobre ello JESCHECK77 ilustra que Si el hombre de atrs ha ocasionado intencionalmente una situacin de legtima defensa, para que el defensor vulnere como instrumento al agresor, slo debe estimarse autora mediata del hombre de atrs cuando exista dominio del hecho tanto frente al agresor como frente al defensor.. 6) El instrumento que no posee capacidad de motivacin de acuerdo a la Norma y acta sin voluntad, aqu se trata de que el hombre de atrs utilice como instrumento de la comisin del delito a un menor de edad o a un inimputable o de alguien que acta en error de prohibicin invencible. Lo esencial es el dominio del hecho, que debe tener el autor mediato. JESCHECK nos explica que en estos casos, por virtud de la limitacin de la accesoriedad, pueden incluirse tanto en la autora mediata como en la induccin. Existir la autora mediata si el hombre de

77 Op. cit. volumen segundo Pg. 924.

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atrs conoce la incapacidad de inculpabilidad y se aproveche este estado para la comisin del hecho. Agrega, no slo debe estimarse autora del hombre de atrs cuando l ha provocado intencionalmente el error, sino tambin cuando el mismo lo conoce y aprovecha78. Si, existe autora mediata en los ejemplos de VELSQUEZ VELSQUEZ; Quin utiliza a un paranoico para dar muerte a su enemigo hacindole creer al enfermo que se trata de un supuesto perseguidor, es verdadero autor mediato; lo mismo sucede con quien enva al nio de cinco aos a apoderarse de las valiosas joyas de su suegra. Qu pasar si el nio que se apodera de las joyas, tiene suficiente o total comprensin del hecho, el hombre de atrs responder por autora 79 mediata? No, responder por instigacin .

78 Ibidem Pg. 925. 79 WELZEL ensea que debe mantenerse el criterio de la instigacin cuando el que coacciona no posee la cualificacin de autor requerida para un autora. op. cit. Pg. 148 ROXIN discrepa con WELZEL No le parece acertado que se establezca un paralelismo entre el error de prohibicin y los de coaccin. Y es que el coaccionado acta bajo presin; si quiere evitar el peligro que se cierne tiene que hacer lo que le ordena el sujeto de detrs. Pero para quien sufre error de prohibicin todas las posibilidades siguen abiertas. No decide en consideracin a la persona del sujeto de detrs, sino segn su propio deseo. Aun cuando el agente, debido al error de prohibicin, considere el hecho planeado como un suceso jurdicamente neutro, no es dominado por el otro y agrega, ROXIN que no es posible apreciar slo induccin en un caso de error de prohibicin, puesto que en ste y la coaccin, la situacin psicolgica es la misma en ambos casos para el agente. Op. cit. Pg. 219.

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JESCHECK en el caso de error de prohibicin nos da el ejemplo del soldado que comete delito grave o menos grave por virtud de una orden, resulta excluida su culpabilidad si el mismo no ha advertido ni poda advertir sin ms la antijuricidad penal del hecho. De este ejemplo, si el error del instrumento es invencible ser eximido de culpabilidad, pero, si es vencible se atenuar la pena (art. 14 CP). JESCHECK, BOCKELMANN, GALLAS y STRATENWERTH estiman que en el hombre de atrs, responder por autora mediata si el error de prohibicin es invencible y si fuera vencible su contribucin quedar convertida en participacin. En este caso, WELZEL considera80 que siempre en los casos de error de prohibicin el hombre de detrs concurre en participacin. Estas y otras posiciones han creado en el mbito doctrinal discrepancias respecto al hombre de atrs, si ste responde por autora mediata o participacin, 81 Para ROXIN la solucin es la siguiente, si el ejecutor directo obra en error de prohibicin, la cuestin de s el sujeto de detrs que entrev la situacin jurdica tiene el dominio del hecho y es autor mediato no puede contestarse unitariamente: Ms bien hay que distinguir: si el autor como ser el
80 Op. cit. Pg.149. 81 ROXIN, Claus. Autora y Dominio del hecho en derecho Penal, Pg. 223.

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caso casi siempre en el Derecho penal criminal, en el sujeto de detrs slo se da participacin. Por el contrario, si le falta al agente el conocimiento del contenido de desvalor social, la configuracin del hecho con sentido82 reside en el sujeto de detrs, en tanto en cuanto ste posea ese conocimiento. Tiene el dominio del hecho y es autor mediato, con independencia de si la cooperacin, de poseer el ejecutor la consciencia de la antijuridicidad, se presentara como induccin o como complicidad. En cambio, si tambin al que determina le falta la consciencia de la daosidad social del comportamiento al que incita, slo se cabe apreciar, de nuevo induccin. 7) Cuando el instrumento acta en virtud de comunicacin de una orden antijurdica obligatoria de un superior militar, El instrumento que ejecuta la orden, acta, antijurdicamente, a fin de no desobedecer la orden impuesta por un superior militar. WELZEL, considera que si el instrumento procede de esa manera en una contravencin y a

82 Desde la posicin doctrina de ROXIN el dominio del hecho se articula en dos grados, para el primer grado basta el conocimiento de las circunstancias objetivas del hecho, o sea, los presupuestos del injusto, sin que el autor tenga que haber advertido el sentido social, el desvalor, de su comportamiento. El segundo y superior grado del dominio del hecho presupone que el agente ha advertido adems del sentido del tipo, o sea, la daosidad social o la antiujuricidad material de su hacer. Es justamente al segundo y superior grado del dominio del hecho cuando se refiere a la configuracin del hecho con sentido.

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causa de la no-exigibilidad de rehusar la orden deber ser exculpado. En cambio, el superior militar debe ser autor mediato. Empero, si la orden concerniera a un crimen o delito, el instrumento no est en obligacin de dar cumplimiento a esa orden, ya que su ejecucin sera contraria al derecho. WELZEL orienta, que si ste lo ejecutara, su culpabilidad debe ser atenuada o excluida. Yo, pienso que si el inferior comparte y divide el trabajo criminoso con el superior tendr que responder por coautora, pero, si lo hiciera por subordinacin y en error tendr que ser exculpado; de lo contrario, si ha existido negligencia en el deber de examen de la orden impartida por el superior se puede fundamentar una atenuacin al momento de determinar la pena. Se debe recordar las enseanzas de MUOZ CONDE respecto a la obediencia debida; para que una orden sea vinculante y pueda dar cumplimiento a un deber y a la obediencia, debe darse los 83 siguientes presupuestos : relacin jerrquica, c o mp et en c i a ab s t rac t a, c o mp et en c i a d el subordinado y que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales.

83 Op. cit. Pg. 358.

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8) El sujeto-instrumento acta subordinadamente dentro de un aparato de poder de una organizacin, En este caso, si se trata de organizaciones criminales, donde las rdenes son impartidas por quienes tienen el mando (dominio del hecho) y stas acciones son ejecutadas por los subordinados, estaremos ante una autora mediata. JESCHECK escribe que esto, slo puede admitirse cuando el ejecutor no pueda ser considerado en s mismo autor plenamente responsable. Pero si lo es, el sujeto que permanece en la central, precisamente porque domina la organizacin, coautor. El carcter comn de la decisin criminal tiene lugar gracias a la pertenencia a la organizacin. ROXIN afirma85 quien es empleado en una maquinaria organizativa de cualquier lugar, de una manera tal que pueda impartir rdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en inters de instancias superiores y a rdenes suyas es irrelevante, pues para su autora lo nico decisivo mes la circunstancia de que puede dirigir la parte de
84 JESCHECK, volumen segundo, op. cit. Pg. 928. 85 ROXIN, Autora y dominio del Hecho, op. cit. Pg. 273.
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la organizacin que le est subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realizacin del delito. VELSQUEZ VELSQUEZ considera que se debe excluir la autora mediata, para aceptar la coautora en las siguientes hiptesis, por mediar divisin del trabajo y se comparte el dominio del hecho: Si el capo de la organizacin mafiosa ordena al jefe de los sicarios la seleccin de uno de sus hombres para dar muerte a un dirigente poltico determinado. Cmo tambin, en el caso del agente del servicio secreto, que cumple la orden de quitarle la vida a un diplomtico de una pas hermano. Al respecto, considero, que si no se presentara alguna causa de atipicidad en la conducta del ejecutante y lo hace con pleno dominio funcional del hecho, es pertinente admitir la coautora. A m me parece que s una persona que pertenece a la misma organizacin y conoce del hecho a ejecutarse, como lo es tambin, del hombre que se encuentra sentado en el despacho, acta como un coautor; Pero, si ste a pesar de pertenecer al aparato de poder, toma la decisin de ejecutar un hecho sin conocimiento superior, ser autor directo y si le ordenan a un subordinado, a desarrollar determinadas acciones ilcitas en contra de una persona (dominio de la voluntad lo tiene el autor mediato), condicionndole con esa actitud la
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entrega de un familiar desaparecido, quien da la orden ser autor mediato y la conducta del ejecutante quedar impune. C. Tentativa en la autora mediata Si es admisible que la autora mediata pueda darse en forma imperfecta de ejecucin del delito. Para estos efectos la doctrina extranjera diferencia al instrumento de buena fe y l de mala fe, si el instrumento es de buena fe la tentativa se inicia cuando el hombre de atrs ejerce influjo sobre aqul, por el contrario, si el instrumento es de mala fe la tentativa no empieza con el influjo del hombre de atrs sino con los actos ejecutivos del instrumento. Pero mucho cuidado con la posicin de la doctrina, ya que el art. 16 del CP exige que haya inicio de los actos ejecutivos del plan global del delito para que sea considerado como tentativa. D. Error en la autora mediata Se pueden presentar casos de error que afectan al hombre de atrs o al instrumento. JESCHECK distingue tres casos de error86 1) Cuando el hombre de atrs supone errneamente que quien acta

86 JESCHECK, volumen segundo, op. cit. 928.

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directamente lo hace con dolo o es capaz de culpabilidad, cuando en realidad ste acta sin dolo o carece de capacidad de culpabilidad. 2) Cuando el instrumento acta vctima de un error en el objeto. El criterio diferenciador de la doctrina es que si el instrumento acto con dolo o no. Si fue dolosamente el error no beneficia al hombre de atrs como autor mediato ni al ejecutante. Si fue lo contrario, habr que estimar un aberratio ictus. Para l, el dolo del autor mediato debe abarcar tanto el dolo de inducir como el resultado del hecho, y el error en el objeto del instrumento se presenta en el autor mediato, pues, como aberratio ictus. 3) El autor mediato no es responsable de la accin punible que el instrumento se exceda del plan de la accin por su propio impulso o por una errnea comprensin de lo proyectado por el hombre de atrs, ya que esta parte del suceso queda sustrado del dominio del hecho del autor mediato. De la misma opinin, en lo ltimo por WESSELS, MAURACH y SCHMIDHAUSER. 3.1.3. Autora paralela o accesoria En esta clase de autora no existe acuerdo comn entre los autores, pero ambos a la vez han decidido por su cuenta perpetrar un hecho delictuoso y que en su fase ejecutiva existe una mera y simple coincidencia respecto al objeto.

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P.ej. A ingresa a hurtar a una joyera y de pronto cuando ya tiene la joya en su mano, se da con la sorpresa que B tambin est pretendiendo sustraer joyas en la misma tienda. 3.1.4. Autora concomitante Debemos recordar que en la coautora existe una decisin comn de los autores al hecho, pues en la autora concomitante hay un actuar conjunto de varias personas pero en ellos no existe el acuerdo recproco para producir el resultado tpico. El ejemplo del Maestro WELZEL, A derriba a X y lo deja inconsciente; B encuentra inconsciente a X y aprovecha para desvalijarlo: A es punible por lesin corporal, B por hurto grave. Si hubiera acuerdo recproco existira coautora de robo agravado. Para identificar esta clase de autora y distinguirla de la coautora, basta con saber si ha existido acuerdo comn para cometer el ilcito. 4. Coautora Siguiendo a la doctrina alemana son coautores aquellas personas que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho delictivo. Necesariamente debe existir en ellos un plan global unitario, y en la ejecucin de este plan debe existir divisin del trabajo, no interesa, si exista desproporcin, lo que

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s importa es que esas partes contribuciones sean realizadas de mutuo acuerdo y se consideren como un todo. El simple acuerdo de voluntades no basta. El CP lo contempla en el art. 23 ... y los que lo cometan conjuntamente sern reprimidos con la pena establecidas para esta infraccin. En la coautora ninguno de ellos logra ejecutar el delito con su sola conducta, y de serlo as, coincidiendo con MIR PUIG no puede considerarse a un coautor partcipe del otro. Siguiendo a la teora del dominio final del hecho un autor mediato tambin puede tener la condicin de coautor, cuestin que la compartimos. A este criterio, podemos agregar el principio de la imputacin recproca de las distintas contribuciones, Es decir, la conducta que desarrolla uno de los coautores, es imputable extensivamente a todos los coautores, y, slo as como expresa MIR PUIG se puede considerar a cada autor como autor de la totalidad. Del anlisis de la imputacin recproca de las contribuciones y de la teora del dominio del hecho es posible, manifestar que si uno de los coautores yerra o queda en tentativa su ejecucin, el resultado le ser imputado para todos los autores. Pero, si alguno de ellos se excede del plan global acordado, slo l ser responsable de aqul comportamiento
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que se haya excedido y responder por el resultado tpico alcanzado, en otras palabras cada uno responde penalmente hasta donde alcanza el acuerdo colectivo. P.ej. Si una banda de delincuentes acuerdan asaltar un banco y cada uno realiza la parte que le corresponda, pero de pronto, uno de los delincuentes, como ve simptica a una de las empleadas, se la lleva y la mantiene en su poder por espacio de 25 das contra la voluntad de ella. En este caso el secuestrador se ha excedido del acuerdo colectivo que han tenido previamente, por lo tanto tendr que responder slo l por delito contra la libertad. MUOZ CONDE escribe87 que la coautora es una especie de conspiracin llevada a la prctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene en la ejecucin material del delito, lo que, por definicin, no sucede en la conspiracin. Agrega88, en casos de que exista cooperacin necesaria, si la ayuda prestada es de tal magnitud que se puede decir que el que la presta tambin domina el hecho, este ser coautor aunque no ejecute el hecho. La necesidad debe medirse con una consideracin concreta atendiendo a las
87 Op. cit. Pg. 454. 88 Ibidem Pg. 455.

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circunstancias del caso. As, por ejemplo, una misma contribucin, la del vigilante o la del que espera en el coche a los atracadores, solo puede considerarse de coautora si, aparte del acuerdo, constituye una ayuda esencial en la concreta realizacin del delito. Solo as pueden considerarse tambin coautores al jefe y miembros de una banda que asumen funciones directivas u organizativas estrechamente relacionadas o son parte integrante fundamental en la realizacin del delito (dominio funcional del hecho). No podemos dejar de citar al principal inspirador de la teora del dominio del hecho Hans WELZEL quien escribe89 que la coautora es una forma independiente de autora junto a la simple. La coautora es autora. Por eso cada autor ha de ser autor, esto es, poseer las calidades personales (objetivas y subjetivas) de autor, y en los delitos de propia mano, cada uno efectuar por s mismo el acto incorrecto. Adems, tiene que ser coportador del dominio final del hecho. De ah que desde un principio quede excluido de la coautora el instrumento de un autor mediato al que le falta el dominio final del hecho. Cada coautor ha de ser, subjetivamente, coportador de la decisin comn al hecho, esto es, tener junto al resto la voluntad
89 Op.cit. Pg. 159.

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incondicionada de realizacin, y, objetivamente, completar con su aportacin al hecho los aportes de los dems, configurando un hecho unitario. Siempre es coautor quien en posesin de las cualidades personales del autor- efecta una accin de ejecucin en sentido tcnico sobre la base de un plan comn con relacin al hecho, pues en la accin de ejecucin por medio de un actuar final voluntario se expresa de la manera ms clara la incondicionada voluntad propia de realizacin. Pero tambin es coautor el que objetivamente slo realiza actos preparatorios de ayuda, cuando es coportador de la decisin comn al hecho. Por eso, tiene que comprobrsele en forma especial la participacin en la decisin delictiva, para lo cual se invocarn como indicios el conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas del hecho. El minus de coparticipacin objetiva en la realizacin tpica tiene que ser compartida con el plus de coparticipacin especial en el planeamiento del delito. Esto vale sobre todo para el jefe de banda; quien proyecta el plan de hecho, distribuye los ejecutores del hecho y dirige sus obras, tambin es coautor aun cuando l mismo no participe en parte alguna de las acciones de ejecucin. Por eso, el problema de la coautora slo puede ser discernido por una indagacin cuidadosa del todo el complot delictivo y del grado de participacin objetiva y subjetiva de todos los

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partcipes pero no a travs de frmulas a base de lemas. El tratadista espaol MIR PUIG opina que se debe considerar coautores no slo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a cuantos aportan una parte esencial de la realizacin del plan durante la fase ejecutiva. Esta es una definicin donde el autor busca una posicin unitaria entre la teora del dominio del hecho y la teora objetivo 90 formal . 4.1. Requisitos Las personas que actan en coautora deben tener un acuerdo comn reciproco donde cada uno de ellos pacte realizar una parte del plan global. Debe existir contribucin de cada uno de los autores a la comisin del injusto penal y ah es necesario tener dominio del hecho. Si es posible considerar coautor a la persona que no se encuentra directamente en la ejecucin del delito, siempre y cuando l se encuentre en la distribucin de funciones y el dominio del suceso sea comn.
90 Cabe mencionar que doctrina espaola dominante acepta la teora objetiva formal y una parte minoritaria acepta la teora de dominio del hecho (alemana). En Espaa la mxima instancia suprema de justicia acude a la doctrina del acuerdo previo, es criticada esta posicin porque no solamente se requiere el acuerdo previo, sino tambin que ejecuten el delito dentro del plan global unitario.

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4.2. Clases 4.2.1. Coautora sucesiva Es aquella cuyo acuerdo criminal de los autores no se da en la fase preparatoria, sino en la fase ejecutiva del delito; basta con la sola aceptacin tcita al delincuente que se incorpora en la ejecucin del delito en forma unilateral. P.ej. Juan y Luis encontrndose por la Av. Abancay deciden sustraer el bolso a una persona, cuando estaban forcejeando con la vctima, de pronto, aparece Rosendo quien no haba acordado previamente con ellos consumar el delito, pero, ste empuja a la vctima y arrebata el bolso, luego se dan a la fuga los tres. 4.2.2. Coautora alternativa Es aquella que se presenta cuando dos o ms ejecutores de un potencial delito, se ponen de acuerdo, pero deciden ejecutarlo en forma alternativa, ya sea uno u otro, indistintamente, quien tenga la primera oportunidad de hacerlo. Lgico que para determinar si existe coautora se tiene que orientar el operador por el principio de la imputacin reciproca de las contribuciones. P.ej. Rosendo y Juan observan que por las

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inmediaciones del ovalo de Monterrico, que todas las noches llega una persona con un maletn james bond, estos, deciden sustraerle, pero se percatan que la vctima a veces ingresa por la calle A y otras, lo hace por la calle C, planifican que uno lo espere en una calle y el otro por la otra, pero el que tenga la primera oportunidad debe consumar el hecho ilcito. 4.2.3. Coautora aditiva Consiste en que los autores de un injusto penal ejecutan todos a la misma vez un mismo comportamiento antijurdico, pero luego de analizado el resultado se verifica que slo la conducta de uno de ellos ocasiona el dao o lesin tpica. Esta coautora es admitida por ROXIN y para l todos son coautores por su importancia ex ante. Es interesante conocer esta clase de coautora, puesto que muchas veces l pesquisa y los operadores del proceso se preguntan quien fue el autor del disparo que dio muerte a un polica o aun transente, cuando en una balacera entre delincuentes y policas, se descarta que el proyectil homicida provenga de las armas de los policas, empero, son identificados los autores, pero no existen las armas de estos. Acaso es necesario identificar plenamente de que arma provino el disparo homicida para establecer el grado de autora
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o participacin? Yo creo que no, basta con demostrar que son ejecutores inmediatos del hecho en forma colectiva y que hayan aportado en las partes que les corresponda la divisin del trabajo, para concluir que son coautores. En sntesis, el operador tiene que efectuar un sustancioso estudio sobre todos aquellos elementos conceptuales y tericos de la dogmtica procesal, normas penales, acuerdos plenarios y precedentes disponibles al momento de construir su teora jurdica. Es una obligacin del fiscal o del defensor que conozca las diversas teoras jurdicas y la normatividad jurdica penal aplicable a su caso. Por ejemplo, si en el caso recreado se diera la posibilidad que el abogado defensor diseara su teora bajo la postura que sus defendidos se quedaron el da de los hechos con las cosas de la vctima porque Poli estaba sumamente ebrio, tendr que trabajar una tesis de ausencia de dolo ya que no hubo despojo patrimonial si no por el contrario, fue con el nimo de proteger a la vctima. En fin cada operador ser dueo de su verdad segn la postura que persiga, lo que s est claro es que las praxis en el modelo procesal acusatorio no admite proposiciones jurdicas sin pruebas. El fiscal o defensor deben trabajar proposiciones jurdicas sin pruebas. Lo que tiene que hacerse es que el fiscal

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o defensor deben trabajar sus proposiciones fcticas con su respectiva evidencia, otra proposicin fctica su evidencia, una nueva proposicin fctica su evidencia y ese debe ser el criterio general e incluso para las proposiciones jurdicas que proyecte del caso. Concluido, toda la operacin lgica, abstracta, comparativa, deductiva entre la confrontacin de los hechos del evento con cada uno de los elementos del tipo penal ya el abogado o fiscal est en condiciones de poder ir esbozando las primeras proposiciones o afirmaciones de su alegato de apertura. * Toda esta actividad nos ayuda a entender y justificar el nivel jurdico de nuestro caso para esbozar finalmente su teora jurdica, lo que ayuda a fortalecer o desechar preliminarmente las hiptesis de trabajo que el operador fue trazndose al finalizar el nivel fctico. No debe olvidar que la hiptesis que se proyecte debe tener sus evidencias probatorias que las confirme, si las evidencias no las confirman, stas sern superadas por las de refutacin, es esta la razn de la importancia de trabajar por niveles. As como en el nivel probatorio a fin de determinar Cules van los medios de probanza a utilizarse en el debate probatorio y que sostengan su teora del caso?

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C. NIVEL PROBATORIO Antes de ingresar propiamente a este nivel es necesario tener claro la estructura conceptual de lo que entendemos por actividad probatoria, prueba, rgano de prueba, fuente de prueba, elemento de prueba, medio de prueba, valoracin judicial y logicidad probatoria a fin de tener una mayor visin de lo que pretende este nivel de estudio del caso. Actividad probatoria La actividad probatoria es concretamente actividad cognoscitiva. Lo que hace un juez en un proceso judicial es conocer (a travs de la abstraccin mental), para llegar a determinar si la hiptesis de una norma (tambin conocida como hiptesis de incidencia criminal) ocurri o no en el hecho imputado al sujeto activo, de serlo, tiene que imponer la consecuencia jurdica prevista en la ley penal, en caso de no verificarse tiene que abstenerse de hacerlo y declarar absuelto al procesado. El operador del proceso debe realizar juicios razonados y lgicos que se deduzcan de la abstraccin que ejecuta cuando hace el juicio retrospectivo del hecho in concreto, para ello, el juez debe ubicarse en la posicin ex ante concatenando, concordando con los elementos y medios de prueba que se hayan actuado durante la actividad probatoria. Si el proceso de

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conocimiento lo trabaja de esa manera el operador se encuentra en condiciones ptimas de distinguir los diversos grados de ejecucin criminal, los de autora y participacin criminal, formas y circunstancias que rodearon al evento criminoso. Prueba San Martn define a la prueba como la actividad procesal del juzgador y de las partes dirigida a la formacin de conviccin psicolgica del juzgador sobre los datos (fundamentalmente) de hechos aportados. Esta actividad corresponde al juez, quien es el profesional de derecho que se encargar de verificar las afirmaciones de cada sujeto procesal si se presentan en el hecho concreto investigado. Fuente de prueba Es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterioridad al proceso. Para Manzini fuente de prueba es todo lo que, aun sin constituir por s mismo medio o elemento de prueba (como, por ejemplo, el parte, la denuncia, el interrogatorio del imputado), puede sin embargo, suministrar indicaciones tiles para determinadas comprobaciones. La fuente de prueba es susceptible de ser incorporada formalmente en el proceso a travs de los medios de prueba y con ayuda de
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facilidades tcnicas en caso necesario. Segn Mixn Mass, es el argumento que fluye de ella. En ese sentido, fuente de prueba es aquello que suministra indicaciones tiles para determinadas comprobaciones, por ejemplo: el atestado policial, un testigo. Tambin en el documento, aquello que representa (refleja directamente) y puede ser una idea, un sentimiento, una expresin artstica, un saber comn o especializado, un estado o situacin anmica, una actitud, un paisaje, un suceso, etc.; en la confesin, lo confesado; en la diligencia de constatacin directa, lo constatado que contiene una significacin con aptitud de constituirse en argumento probatorio, etc. Objeto de prueba Es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que debe o puede recaer la prueba. Seala Cafferata Nores que la prueba puede recaer sobre hechos naturales (v.gr., la cada de un rayo) o humanos, fsicos (v.gr., una lesin) o psquicos (v.gr. intencin homicida). Tambin sobre la existencia y cualidades de personas (v.gr., nacimiento, edad, etc.), cosas y lugares. Para Jauchen esta nocin, cuando se la refiere al proceso penal, queda ntimamente ligada al principio de la libertad de prueba segn el cual todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio de prueba. Para

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Ore Guardia hay dos teoras sobre lo que es objeto de prueba: la clsica o tradicional, que considera que son objeto de prueba los hechos; y la moderna segn la cual son objeto de prueba las afirmaciones sobre los hechos. Lo que va a lograr el convencimiento del juez es lo que se diga respecto a un hecho. Andrs Ibez seala que el juez no se enfrenta directamente con los hechos, sino con proposiciones relativas a los hechos. Elemento de prueba Segn Vlez Mariconde es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva. Manzini dice que es el hecho y circunstancias en que se funda la conviccin del juez. Los caracteres del elemento de prueba son: objetividad, legalidad, relevancia y pertinencia. Elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva. Segn Manzini son los hechos y circunstancias en que se funda la conviccin del juez. Jauchen dice que es el dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la produccin de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, sindole til al
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juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte las cuestiones sobre las que debe decidir. rgano de prueba Florin escribe que es la persona por medio de la cual se adquiere en el proceso el objeto de la prueba, es decir, por medio de la cual dicho objeto llega al conocimiento del juez y eventualmente de los dems sujetos procesales. Su funcin segn Garca Valencia es trasmitir al juez el conocimiento sobre el objeto de la prueba. Tambin es el sujeto que porta un elemento de prueba y los trasmite al proceso. Su funcin es la de intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este ltimo no se lo considera rgano de prueba). El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito). Se entiende por rgano de prueba a la persona que colabora con el juez introduciendo en el proceso elementos de prueba. Medio de prueba Es el procedimiento destinado a poner el objeto de prueba -en rigor, el elemento de prueba- al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas a proporcionar garanta y eficacia para el descubrimiento de la verdad y constituyen un nexo de unin entre el objeto a probarse y el

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Teora del caso

conocimiento que el juzgador adquirir sobre ese objeto. Los medios de prueba deben practicarse durante la tramitacin del proceso. Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. En sentido estricto, medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Es el vehculo que se utiliza para llevar al juez el conocimiento sobre lo que se desea probar. Por ejemplo, la prueba testimonial respecto del testimonio. Thema probandum El Tema de prueba o thema probandum se denomina a lo que en la prctica resulta necesariamente objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal en concreto. De modo que, el thema probandum tiene como contenido: hechos concretos. Asimismo, existe diferencia entre necesidad de prueba y tema de prueba; pues la primera tiene categora de principio, mientras que el segundo no; la primera es incluyente y el segundo incluido. Los perfiles y particularidades del tema de prueba sern identificados y delimitados segn la tipicidad efectuada que ha determinado la apertura de procedimiento y la consiguiente necesidad de la actividad probatoria en cada caso concreto.

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Valoracin judicial Este es el momento culminante del desarrollo procesal en el cual el rgano jurisdiccional debe hacer un anlisis, critico, razonado, sobre el valor acreditante de los elementos probatorios producidos en el juicio oral La Logicidad probatoria El conocimiento es un proceso mediante el cual la mente del hombre efecta la aprehensin de las cosas y sus relaciones. El proceso de conocimiento distingue dos etapas: LA ETAPA SENSORIAL y la ETAPA LOGICA O INTELECTUAL, en la primera, los rganos de los sentidos estn en relacin con el fenmeno y comprende la sensacin, la percepcin y la representacin, en la segunda, se elaboran los conceptos, los juicios y los raciocinios en un proceso complejo de abstraccin creciente. Estas ltimas elaboraciones se hacen con prescindencia del estimulo actual de los sentidos por los fenmenos externos. A. Etapa Sensorial: a) La sensacin es la primera etapa del proceso de conocimiento en su fase sensorial y se caracteriza por ser una impresin o impacto que causa el objeto, el hecho o el fenmeno u rgano correspondientes,

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es decir, es el impacto del color a la vista, de la dureza al tacto, del olor al olfato, del ruido al odo, del sabor al gusto. b) La percepcin es la segunda etapa del proceso de conocimiento en su fase sensorial y se caracteriza porque en ella se aprehende ya no cada cualidad por el rgano correspondiente sino la unidad o integridad de la cosa, del hecho o del fenmeno. Se distinguen sin lugar a dudas estas dos fases, porque resultara imposible que mediante rganos especializados se pudiera aprehender la totalidad o la unicidad del hecho. Esto lleva a los expertos a admitir la necesidad de una segunda etapa de integracin de parte, que se denomina la percepcin. c) La representacin es la tercera etapa del proceso de conocimiento en su fase sensorial y se caracteriza porque en ella se reconstruyen las imgenes vvidamente sin necesidad del estimulo actual de los fenmenos sobre los rganos de los sentidos. B. Etapa Lgica-intelectual a) El concepto: Es una idea mediante la cual se fijan los caracteres esenciales del objeto y por ello permite hallar diferencias entre objetos parecidos y semejanzas entre objetos diferentes. El concepto,
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entonces, tiene dos funciones lgicas: fijar los caracteres esenciales, y diferenciar un objeto de otro. Estas funciones solo son posibles mediante un reiterado y repetido proceso de comparacin. Se entiende por caracteres esenciales, los que hacen que la cosa sea tal y no otra, aqullos que permiten identificar el objeto o, tambin, aqullos sin los que el objeto no puede ser. Los caracteres accidentales del objeto, son aquellos que pueden o no estar en l o, que si faltan, no por eso falta el objeto. b) El juicio: Es una unidad lgica por la cual afirmamos o negamos caracteres o propiedades al objeto. Los juicios son pensamientos de carcter atributivo, porque en ellos se afirma o se niega alguna cosa de algo, denotan si una propiedad pertenece o no al objeto. Los elementos del juicio son SUJETO, PREDICADO y CPULA. El SUJETO es el concepto del objeto del juicio, es decir el concepto de la cosa de la cual se afirma o se niega algo y, en ltimas, es el objeto o la cosa misma. EL PREDICADO es lo que se afirma o se niega acerca del objeto. LA CPULA liga lo pensado en el predicado como propio o no propio del objeto del juicio. c) El raciocinio: Es una operacin lgica mediante la cual, con base en un conocimiento previamente adquirido, se infiere un conocimiento nuevo. Estos raciocinios pueden ser de tipo

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inductivo, si a partir de un juicio de un grado de generalidad se obtiene otro de mayor grado de generalidad; Puede ser deductivo, si a partir de un juicio de un grado de generalidad se obtiene otro de un grado de generalidad menor, y puede ser traductivo, si es parte de un conocimiento de conocimiento de determinado grado de generalidad, para llegar a otro del mismo grado. Que se entiende por hechos? DEVIS ECHANDIA ensea91 que se entiende por hechos como objeto de prueba judicial. HECHOS EN UN SENTIDO AMPLIO Es todo lo que pueda ser percibido, pero no podra incluirse en el trmino todo lo que puede probarse para fines procesales. Para nuestros fines son necesarios los HECHOS EN UN SENTIDO JURIDICO. Seala que son 05 clases de hechos sobre los cuales puede recaer la actividad probatoria: A) Todo lo que pueda representar una conducta humana, los sucesos o acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, incluso las simples palabras pronunciadas, sus
91 DEVIS ECHANDIA, Fernando. Teora general de la prueba judicial, tomo primero. 5ta edicin, editorial TEMIS S.A. Bogot Colombia ao 2002, pgina 150.

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circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el juicio o calificacin que de ellos se tenga. En esta clase est comprendido toda clase de hechos pueden ser lcitos e ilcitos y los sucesos o acontecimientos histricos en los que interviene el hombre. No hay lmite en el tiempo pueden ser las presente, pasadas y futuras como el lucro cesante por actividades futuras. El hecho puede ser uno o varios o un conjunto de hechos, simultneos o sucesivos, ocurridos en un tiempo ms o menos largo. El autor puede ser uno o una pluralidad de sujetos. Los hechos podran ser reales o hipotticos o futuros que habran ocurrido bajo determinadas circunstancias o condiciones. Es por ello que el testimonio tambin es objeto de prueba como hecho que se ha de probar, as como la de los peritos, intrprete y la confesin. Al respecto, DEVIS ECHANDIA escribe toda conducta humana, como todo hecho material, tiene que ser percibido por alguien para luego acreditarla en el proceso, y esto hace que sea inevitable el juicio que sobre tal percepcin se haya tenido, incluso cuando el juez mismo la verifica en la inspeccin judicial. No creemos que

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el juicio en s mismo sea objeto de prueba, sino que esta no pueda prescindir o aislarse de aquel. B) Los hechos de la naturaleza, en que no interviene la actividad humana. Es frecuente en los procesos civiles, laborales y comerciales cuando se alega fuerza mayor por hechos diferentes a los de la actividad humana: {un derrumbe, una inundacin, un rayo o un simple temblor de tierra, etc.} en esta clase de procesos se alegan con el fin de liberarse de obligaciones o la prrroga de su exigibilidad. En el proceso penal es necesaria su prueba en casos de daos y este haya sido consecuencia de una fuerza mayor. C) Las cosas o los objetos materiales, cualquier aspecto de la realidad material, sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos. Pueden ser objeto de prueba todos aquellos elementos elaborados total o parcialmente por el hombre y las que aparecen como obra de la naturaleza y las alteraciones producidas en la realidad material por esos hechos naturales o por la actividad humana. Se deben probar las circunstancias familiares, personales y sociales que hubiera rodeado a la persona en que haya vivido porque forman parte
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de las realidades materiales; sus obligaciones, los vicios del consentimiento, de buena o mala fe y en otros casos. Los documentos son elaborados u otorgados por los hombres. DEVIS ECHANDIA afirma que estos puede ser objeto de prueba por s mismo, para establecer su existencia, su estado material, sus caractersticas, su origen, su autenticidad o falsedad. La firma constituye un acto humano, que por s misma es objeto de prueba, incluido en el primer grupo; pero cuando se quiere probar la autenticidad o falsedad del documento, la firma viene a ser una circunstancia o caracterstica de este, puede aceptarse, sin embargo, que entonces es inseparable el objeto de prueba documento, el objeto de prueba conducta humana (el ser autntico falso aquel, con el haber firmado o no quien figura hacindolo), y lo mismo ocurre cuando se alegue alteracin del contenido del documento. En cambio la prueba de la falsedad intelectual, es decir, de no ser cierto lo que en el documento se dice, su contenido inmaterial, tiene por objeto conductas y cosas materiales o hechos psquicos distintos de aquel. Sigue a FLORIAN cuando escribe el documento puede ser objeto de prueba, porque es algo material susceptible de ser observado, verificado,

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Teora del caso

percibido y examinado, especialmente en su exterioridad: calidad del papel, falsedad o autenticidad de la firma, autora, sellos que tenga, si su contenido implica injuria o calumnia, etc.. Agrega, DEVIS ECHANDIA que el objeto de prueba a que se refiere este grupo presenta una vinculacin tan estrecha con el juicio que de esos objetos o realidades materiales se forme la persona que los percibe, incluso el juez en las inspecciones judiciales, como la que observamos respecto a las conductas humanas comprendidas en el primer grupo. Tambin aqu el aspecto material es inseparable del juicio que produce en la mente del hombre, y por ello tal juicio forma parte del objeto de prueba, sin que constituya una entidad autnoma D)La persona fsica humana, su existencia y caractersticas, estado de salud, etc. Esta es considerada como realidad material, ella es objeto de prueba como cualquier cosa. En el proceso penal cabe la posibilidad que tenga que probar su existencia, sus condiciones fsicas o mentales, su grado de educacin, sus aptitudes y limitaciones, sus cualidades morales, por ejemplo en caso se quiera evaluar la capacidad penal, la
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prueba de buena o mala reputacin, as como lo que prescribe los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. La prueba documental o testimonial puede tener por objeto la misma persona. E) Los estados y hechos psquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, cierta intencin o voluntad y el consentimiento tcito o la conformidad (el expreso se traduce en hechos externos: palabras o documentos), siempre que no implique una conducta humana apreciable en razn de hechos externos, porque entonces correspondera al primer grupo. SILVA MELERO incluye entre los hechos que se prueban los internos que aluden a la vida psquica, como ideas, pensamientos, convicciones, por su parte FLORIAN, seala que los hechos que se han de probar son los hechos externos (o fsicos) y los hechos internos. Se deben probar los estados de nimos de los particulares, de condiciones mentales en individuales o grupos de estos, y divide los hechos psquicos en auto squicos y ajenos. Los primeros, propios de las personas, que observa y declara, los ltimos de personas distintas, como el dictamen pericial de psiquiatras. DEVIS ECHANDIA cita a ROSENBERG quien pone como

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ejemplos de hechos o circunstancias de la vida anmica, tambin llamados hechos internos, la voluntad, la intencin, la finalidad, el saber, la conformidad y dice que podrn probarse tambin hechos verdaderamente internos, casi siempre solo en forma indirecta, mediante conclusin de la conducta manifestada por la parte y directamente a lo sumo- mediante la declaracin de la parte. SCHONKE entiende por hecho todo suceso exterior o interno que sea o haya sido perceptible, y entre los segundos incluye al conocimiento de cosas ciertas o a la existencia de determinada intencin. Al respecto, es muy importante lo que escribe a continuacin DEVIS ECHANDIA El estado mental o psquico de unas persona, su aptitud para entender y tomar decisiones conscientes, es un hecho real que influye en la validez de actos o contratos, lo mismo que en la responsabilidad penal. Puede incluirse ese estado permanente o transitorio de la capacidad mental entre los atributos de la persona humana como objeto de prueba por s misma (grupo d), pero cuando se trata de apreciar si existi un acto mental como el conocimiento de un hecho, la intencin o voluntad de obrar de cierta manera y de perseguir
92 Ibidem, pg. 156.
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determinado fin, el hecho psquico adquiere entidad propia como objeto de prueba. Estos hechos psquicos concretos tienen relevancia en la vida jurdica. Entre los hechos internos susceptibles de prueba, ROSENBERG enumera a la conformidad, pero creemos que se refiere a la tcita, o sea, al consentimiento tcito de un acto o una situacin, porque el expreso se traduce siempre en palabras o documentos que son hechos externos; si basta haber conocido el hecho o circunstancia, para que exista conformidad o consentimiento tcito, es evidente que existir un hecho psquico demostrable, mas si se requiere determinada actitud o conducta, se tratar de hechos externos. Puede incluirse en este grupo la apreciacin que tengan las personas que forman el ambiente social donde vive otra, sobre ciertas situaciones, como las relaciones sexuales o el trato como padre para probar la notoriedad en juicios de filiacin o para suplir la prueba del matrimonio. El objeto de prueba es entonces el conocimiento que la generalidad de esas personas tiene de tal situacin, con su especfica calificacin: el ser considerado como hijo el demandante o como matrimonio esa unin. No es solamente el hecho del trato o de la convivencia, sino el juicio que se tiene sobre ambos, lo que constituye el objeto de la prueba. Por tanto, en este grupo aparece tambin la

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ntima relacin entre el hecho y el juicio que acerca de aquel se tenga, o su calificacin especial; pero ni siquiera, entonces, puede contemplarse ese juicio aislado de los hechos que lo motivan. Como muy bien lo dice ROSENBERG, la negligencia o culpa, el deber de conocimiento, la buena o mala fe y otros conceptos similares, son conclusiones extradas de hechos internos o externos, y, por tanto, el objeto de la prueba es mixto en tales casos: por un parte, cierta conducta o determinado hecho material, y, por la otra, la intencin, la voluntad, o el conocimiento subjetivo. Despus de conocer estos aspectos conceptuales y saber cmo influye al momento de decidir en la fase probatoria de la teora del caso el operador debe: 1) Identificar los medios de prueba de los hechos relevantes controvertidos Se debe presentar la evidencia de todos aquellos aspectos que tengan que ver con la teora del caso en especial de los hechos controvertidos- en cuanto a lo que se tiene que probar y refutar. Ac deben presentar evidencias confirmatorias o de refutacin vinculados con cada uno de los elementos del delito de su caso.

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El defensor debe preparar su caso bajo la orientacin que su defendido se va abstener de declarar. En Estados Unidos y Puerto Rico los abogados solo presentan a su defendido para que preste declaracin cuando solo l tenga que explicar algn punto especfico, es decir no lo suben a juicio sin un previo anlisis estratgico y necesario. La idea es que el operador se prepare para presentar o llevar adelante su estrategia sin contar con la declaracin del acusado, quien probablemente esperar que el fiscal le pruebe los cargos. En otras realidades, como la Americana al imputado lo denominan testigo porque tiene un tratamiento legal diferente desde el momento que es ofrecida su declaracin en juicio le corresponde el trmite de un testimonio bajo las reglas de un testigo, e incluso, despus de prestar juramento si falta a la verdad podra cometer delito de perjurio a diferencia del sistema europeo continental en la que al acusado se le trata como un acusado y no como un testigo, tampoco presta juramento. Anteriormente, identificamos si exista controversia o no entre el hecho relevante y el propsito probatorio, se hizo algunos ejercicios, pues a este nivel nos corresponde identificar cules seran los medios de prueba que supuestamente deben proponer las partes segn el rol que le corresponda.

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Teora del caso

Accin Probatorio

Propsito

relevante

Admite controversia el hecho relevante? Probar Po l i dopado Coqui benzodiacepi na al ingerir licor vaso. de su con por f u e que Testimonio del dueo del restau-rante quien ser examinado en los aspectos siguientes: si a la mesa del agraviado se le acerco uno o dos personas que estaban tomando en otra mesa. si el agraviado pidi el cambio de un vaso de licor por uno vaco. la cantidad de botellas de licor que pidi el agraviado. Tambin si hubo una gresca en donde le quitaron el arma de fuego a Poli. Te s t i m o n i o d e l dueo del restaurante quien ser examinado o contrainterrogado segn lo que correspondareferente: si las procesadas estuvieron en la mesa del agraviado. si estas bebieron licor con Poli. si al momento que le ponen el vaso con licor algunas de ellas estaba sentada en la mesa del agraviado.

Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el fiscal

Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el abogado de la defensa de las procesadas

E6 retorna a su m e s a y e n c u e n t ra a Coqui con tres vasos de c e r v e z a servidos, en la mesa haba dos botellas de cerveza con l i c o r, e l agraviado le r e c l a m a porque le haba s e r v i d o cerveza en su vaso.

En este ejercicio pienso que s, ya que si fuera identificado Coqui ste podra negar tal p o s i c i n , adems las chicas podran en el examen o contra examen negar la versin del agraviado.

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Propsito Probatorio Admite controversia el hecho relevante? Testimonio del dueo del restaurante quien ser examinado en los aspectos siguientes: si en la mesa de Poli estuvo Coqui. si al momento que bailaba el agraviado con A se acerco una tercera persona Rosendo a reclamarle por A. si Rosendo le quito el arma a Poli. si al agraviado le devolvieron el arma. Te s t i m o n i o d e l d u e o d e l restaurante quien ser examinado o contrainterrogado segn lo que correspondareferente: si observo que las procesadas le quitaron en algn momento el arma a Poli. si observo que las procesadas estaban cerca d e Po l i durante la gresca. Probar que las personas d e s e x o masculino en compaa de las de sexo femenino que estaban en la Cevichera le robaron su a r m a d e fuego. Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el fiscal
Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el abogado de la defensa de las procesadas

Accin

Teora del caso

relevante

E10 Poli se da la vuelta y da un golpe a Rosendo, este lo coge por la espalda y le quita su arma de fuego, Coqui le dice a Rosendo devulvele el arma, el pata es polica.

Rosendo le entrega la pistola a Coqui y este a su vez al agraviado.

En este ejercicio pienso que si, por cuanto la parte acusada podra admitir que en efecto le devolvieron el arma pero ello fue porque a Poli le haban quitado su arma de fuego ante el temor que vaya a dispararla.

Accin Probatorio

Propsito

irrelevante

Admite controversia el hecho relevante? Probar que Poli fue quien les dio de tomar licor con sustancias toxicas a las chicas A y B. si Poli les dio de tomar licor a las chicas A y B. si Poli se acerco llevando licor a la mesa de A y B. Testimonio del dueo del restaurante quien ser examinado en los aspectos siguientes:
Testimonio del dueo del restaurante quien ser examinado o c o n t ra i n t e r r o g a d o segn lo que correspondareferente a: si Poli se acerco llevando licor a la mesa de A y B. En este hecho no controvertido, el abogado debe advertir ms bien si es que la tesis de cargo del fiscal es dbil o fuerte. El abogado de Poli se debe dedicar ms bien a probar que su defendido fue vctima. Mucho mejor si presenta evidencia del hecho no controvertible.

Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el fiscal

Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el abogado de la defensa de las procesadas

E16 Poli identifico a las 5 amigas que estuvieron en el restaurante, entre ellas a A y B estas dijeron que e l l a s amanecieron dopadas y tiradas en el suelo de la calle en dos lugares diferentes y q u e n o denunciaron por vergenza.

No admite controversia, por cuanto no e x i s t e n elementos que indiciariamente demuestre que ellas fueron encontradas dopadas y

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tiradas en la calle. Tampoco que Poli les haya dado de tomar licor. Entonces si no admite controversia porque insistir en preguntar o proyectar un debate probatorio sobre algn punto del ncleo fctico de los hechos que existe certeza y no es controvertible, adems no ayudara a probar la teora del caso, por el contrario, la debilitar.

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Propsito Probatorio Admite controversia el hecho relevante? Probar que el agraviado fue dopado en la Cevichera. Testimonio del dueo del restaurante quien ser examinado en los aspectos siguientes: Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el fiscal
Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el abogado de la defensa de las procesadas

Accin

Teora del caso


si es cierto que Poli antes que le entreguen la comida slo pidi dos cervezas.

irrelevante

E3 Poli espera en la cevichera que le sirvan su plato, pide y b e b e d o s botellas de cerveza.

En este ejercicio pienso que no a d m i t e controversia, porque el hecho identificado no nos sirve para probar que el agraviado si fue

dopado.

Pero es posible que este episodio fuera identificado como relevante para otro objetivo como el de probar que si estuvo en el interior de la cevichera, en este caso, tampoco admite controversia ya que es irrefutable, nadie niega tal situacin.

Testimonio del dueo del restaurante quien ser e x a m i n a d o o contrainterrogado segn lo que corresponda- referente a: si las procesadas estuvieron en la mesa del agraviado. si estas bebieron licor con Poli. En este hecho no controvertido, el abogado de las denunciadas debe advertir si es que la tesis de cargo del fiscal es dbil o fuerte. El abogado de ellas se debe fijar como meta, el de probar que sus defendidas fueron vctimas. Mucho mejor si presenta evidencia d e l h e c h o n o controvertible.

Accin Probatorio

Propsito

relevante

Admite controversia el hecho relevante? Probar que ellas actuaron concertadame nte con las dos personas de sexo masculino para robarle sus especies patrimoniales. Te s t i m o n i o d e l d u e o d e l restaurante quien ser examinado en los aspectos siguientes: Testimonio del dueo del restaurante quien ser examinado o contrainterrogado segn lo que corresponda si al momento referente a: que Poli se s i t o d a s l a s retiro del local se mujeres se fueron fue en compaa juntas. d e l a s cuantas mujeres denunciadas haban en el si las acusadas en restaurante todo momento cuando se retiro estuvieron con Poli. C o q u i y a qu hora se Rosendo. f u e r o n l a s acusadas.

Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el fiscal

Medios de prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente por el abogado de la defensa de las procesadas

E12 Poli regresa a su mesa, toma un v a s o d e cerveza, se para de la mesa y dice mejor me voy, lo sigue Coqui y el agraviado recuerda que vio salir tras de l a todo el g r u p o d e mujeres que e s t a b a n sentadas en la mesa.

En este ejercicio pienso que si a d m i t e controversia ya que la otra parte como evidencia de refutacin dir que ello no prueba que ellas lo hayan hecho ingiriendo licor con sustancias toxicas y menos robarles su dinero.

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2) Conocer los temas y detalles que se abordaran en el futuro examen y contra examen Este conocimiento debe ser total y a la perfeccin, no puedes fallar si quieres tener xito en el caso. El fiscal o el abogado deben saber lo que realmente ocurri, aqu ya no puede estar dudando, tambin debe conocer que los formatos del examen directo es por historias y el del contrainterrogatorio es por puntos especficos o discretos. Este paso es muy importante ya que te ayuda a construir metdicamente tu plan de trabajo, primero seleccionas los temas a fin de guiar el futuro examen de los testigos y as conocer los detalles de lo qu vas a interrogar incluso, de lo que se contra examinar en caso detectes inconsistencias en el testimonio, incoherencias con las pruebas documentales y las contradicciones que se evidencian en el testimonio del testigo con la de los otros testigos sean estos ms verosmiles o menos verosmiles; si el abogado hizo su teora del caso e intuyo la del adversario o viceversa e hizo cambio de roles y practico o preparo a sus testigos, entonces significa que ya recorri los pasos a explicarse en este tem. Supongo que el operador luego, de conocer y preparar a sus testigos ha identificado las

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debilidades, fortalezas y amenazas de sus testimonios, as como conoce todos los aspectos que son posibles utilizar para la impugnacin de la credibilidad y de la prueba cuando debes refutar el testimonio en el contra examen, etc. Para un mejor comprender transcribiremos extractos de una acusacin de otro caso real a efecto de ensear y aprender estos contenidos y luego, construiremos una matriz de trabajo ideal que le sugiero a los fiscales y abogados: Caso simulado: Los amoros del cobrador de una combi Hecho incriminatorio: Fluye de autos, que el 22 de abril del 2009, aproximadamente a las 19:00 horas en circunstancias que la menor agraviada de 12 aos de edad, se encontraba a dos cuadras de su colegio Manuel Scorza en Independencia, el procesado la oblig a subir a una combi que l conduca y dentro de dicho vehculo le dio de beber una gaseosa que la mare y se qued dormida. Cuando despert, luego de una hora, senta que le dola su cuerpo, sus partes ntimas y la cabeza; procediendo el procesado a llevarla a un paradero llamado El tringulo ubicado en la Avenida Tpac Amaru, donde la dej y se retir, ante la situacin la menor se dirigi a la casa
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de una amiga xxxxx donde se percat que su trusa estaba con sangre y se qued a dormir hasta la maana siguiente. Violacin sexual de menor El delito instruido se encuentra previsto y sancionado en el inciso 2 del artculo 173 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 28704, el cual establece: El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: () Inciso 2. Si la vctima tiene entre diez aos y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos ni mayor de treinta y cinco. Anlisis de los medios probatorios A efecto de establecer si la conducta del procesado se subsume en el delito imputado, se han realizado los medios de prueba actuados durante la etapa preliminar y la instruccin, y se ha llegado a determinar qu: La comisin del delito contra la libertad sexual- VIOLACIN SEXUAL DE MENOR, en agravio de la menor de inciales MMMM as como la responsabilidad penal del procesado xxxxxxxxxxxxxxxxxx, se encuentran acreditados en autos:

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1. Con la declaracin referencial de la menor agraviada, de folios 12-16, quien en presencia de su progenitora y del Representante del Ministerio Pblico, sindic y reconoci al procesado como el autor del ilcito en su agravio, refiriendo que el 22 de abril del 2009. El procesado la subi a una combi y dentro de ella la oblig a tomar una gaseosa que la mare y se qued dormida, despertando a las 08 de la noche una hora despus-, luego de ello la dej en el paradero El Tringulo de la Tpac Amaru, dicindole que no le contara nada a sus padres porque si no la iban a matar, ante tal situacin fue a la casa de su amiga xxxxxxx, en donde se qued a dormir y se percat que su calzn estaba con sangre. Agreg, que desde hace un mes el procesado la molestaba y le daba diferentes cartas y ella en una oportunidad le mand una carta dicindole que no la molestara . Que no han sido enamorados, solamente era un conocido y en algunas oportunidades ha salido con l, pero nunca en su combi. Tambin seal, que el procesado manejaba dos combis, una azul y una blanca, pero los hechos sucedieron en la combi blanca. Finalmente seal, que el procesado iba en la combi a su colegio y le daba de propina cinco nuevos soles. 2. La versin de la agraviada se condice, con el dictamen toxicolgico-dopaje etlico practicado
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a la menor, de folios 118, el cual concluye positivo para benzodiacepina. Frmaco, que segn la perito xxxxxxxxxxxxxxxx, viene a ser un principio activo de ciertos medicamentos de efecto farmacolgico ansioltico-sedante y tranquilizante, que puede inducir al sueo profundo, ya que su accin se ve potenciada con el alcohol. 3. Asimismo, con el certificado mdico legal N 015303-CLS, de folios 25, de fecha 23-04-2009, el cual acredita que la menor presenta Himen con desgarro completo reciente, Sangrante a horas VI, segn el cuadrante horario. Concluyendo: Desfloracin reciente y no signos de coito contranatura. Se toma muestra de contenido vaginal para bsqueda de espermatozoides. 4. La muestra de contenido vaginal, segn el certificado mdico legal N 017744-PF-AR, de folios 142, concluye que se observaron cabezas de espermatozoides en escasa cantidad. 5. Con el acta de nacimiento de folios 34, se acredita la edad de la menor, quien ha nacido el xxxxxxxxxxxxx, coligindose que al momento de ocurrido los hechos -22 de abril del 2009- contaba con 12 aos. 6. Adems, con los manuscritos (cartas), de

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Teora del caso

folios 23-24, el cual acredita el inters que tena el procesado hacia la menor, toda vez que este le escribe frases como: Hola mi amor, Mara espero que me disculpes, con todo mi corazn, Mara y otro que deca: Hola mi amor. Mara, no sabes cunto te extrao a pesar de todo si puedes me llamas, quiero que me escribas sin falta por favor; manuscritos que fueron entregados por la progenitora de la menor, xxxxxxxxxxxxxxx, conforme se desprende del acta de recepcin de folios 22. 7. Tambin, con la declaracin testimonial de xxxxxxxxxxxxxxxxxx, de folios 150-153, quien seal ser propietaria de la combi en la cual el procesado es el cobrador y tena conocimiento que la menor era enamorada del procesado. 8. Finalmente, con la declaracin testimonial de xxxxxxxxxxxxxxx, de folios 154-155, quien seal ser el guardin de la cochera donde el procesado guarda la combi y manifest que en una oportunidad vio a la agraviada conversando con el procesado en la puerta de la cochera. Con relacin al delito imputado, el procesado ha referido lo siguiente: 1. En su manifestacin policial de folios 17-19, en presencia del Representante del Ministerio
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Pblico, neg haber abusado de la menor sealando que a lo mejor ha sido otra persona. Que a la menor la conoce de vista desde aproximadamente un mes y no existe una relacin entre ellos, sino una simple amistad. Que la ha enviado a la menor dos cartas en la cuales le deca que la quera pero con buenas intenciones. Que en una oportunidad fue al colegio de la menor y esta le pidi 05 nuevos soles y l le dio. Agreg, que fue a la comisara con la madre de la menor a aclarar una supuesta denuncia por fuga de ella. 2. Posteriormente, a nivel judicial, en su declaracin instructiva, de folios 67-70, persisti que es inocente y seal que la denuncia de la menor es una venganza por el sentimiento hace ella y su edad. Sin embargo, reconoci que mantuvo con la menor una relacin de enamorado durante dos semanas, agregando que dichas cartas se las envi a la menor, a quien se las entregaba personalmente en la puerta de su casa, las mismas que fueron contestadas por la menor en tres oportunidades, donde le deca que quera estar con l. Tambin seal, que es cobrador de combi de la Empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx y trabaja desde las 04 de la maana hasta las 07 de la noche. 3. El procesado, segn su evaluacin psiquitrica N.000844-2010-PSQ, de folios 215-220, no

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Teora del caso

presenta alteraciones psicopatolgicas de psicosis, no tiene trastornos de personalidad, su inteligencia dentro de los parmetros normales, conducta sexual predominantemente heterosexual, capacidad erctil conservada, no variantes sexuales, no disfunciones sexuales; su resultado no lo enerva de responsabilidad, toda vez que el tem de apreciacin psiquitrica, se puede apreciar que ste presenta conductas no sociales; sin llegar a trastorno y racionaliza con tendencia a ocultar informacin, aprecindose adems, que el procesado tambin ha referido en su tem relato, que tena una relacin de dos semanas con la agraviada de quien se dio cuenta que era menor de edad. 4. De las declaraciones del procesado se colige, que su negativa a admitir el ilcito imputado no resulta creble por cuanto su nico propsito es evadir su responsabilidad penal, si se considera la sindicacin de la menor agraviada, quien a nivel preliminar ante la presencia del Representante del Ministerio Pblico, lo reconoci como el autor de la violacin sexual en su agravio, narrando de forma precisa el accionar del procesado y el estado en el que la puso, hecho que se verifica por el resultado del dictamen pericial toxicolgico-dosaje etlicodonde se advirti que la menor presentaba positivo
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para benzodiacepina, frmaco que conforme lo explic la perito es un medicamento sedante y tranquilizante que puede inducir al sueo profundo; estado de la menor que fue aprovechado por el procesado para consumar el acceso carnal (acto sexual), el cual se verifica por el resultado del certificado mdico legal de fecha 23 de abril del 2009, donde se advierte que la menor presenta desgarro reciente sangrante del himen y que al analizarse la muestra de contenido vaginal tomada en ese acto se observaron cabezas de espermatozoides en escasa cantidad, ilcito que se produjo cuando la menor contaba con 12 aos de edad segn su acta de nacimiento. Asimismo, por el inters que tena el procesado hacia la menor, conforme se corrobora de los manuscritos y de las declaraciones de los testigos. Adems, por cuanto el procesado en sus versiones incurre en serias contradicciones, al sealar a nivel preliminar, que con la menor solo tena una amistad, para luego a nivel judicial, precisar que tena una relacin de enamorados de dos semanas, evidencindose de esta forma su falta a la verdad, la cual fue advertida por su evaluacin psiquitrica que presenta conductas no sociales y tiene tendencia a ocultar informacin. 5. De otro lado, el dictamen judicial de biologa

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Teora del caso

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Detalles de las evidencias adversas Detalles de las debilidades del testigo o su testimonio Detalles de las fortalezas del testimonio Posibles preguntas en el examen directo
(solo las que les sean favorables a su caso o vaya a SOLVENTAR la credibilidad del testigo o testimonio) (observadas y anunciadas por los elementos de prueba o instrumentale s probatorias o fuentes de prueba identificadas en la teora del caso) Referenciar: el elemento o instrumental o elemento de prueba a fin de guiarse Referenciar: Referenciar: aspectos en temas o sub que podra temas del ser impugnado o testimonio sobre los incuestionablesi temas o sub ncontrovertibles temas que puede ser contra examinado en su oportunidad

Caso simulado: Los amoros del cobrador de la combi Matriz del trabajo estratgico de la fiscala Meta: probar que el acusado violo sexualmente a una menor de 13 aos rgano de prueba: victima de la violacin sexual Criterio a seguir: orden cronolgico de los hechos

Teora del caso

Temas

Detalles o Sub temas

(los fija la materia del examen directo segn la teora del caso)

(los fija la materia del examen directo segn la teora del caso)

Temas

Detalles o Sub temas

Detalles de las evidencias adversas Posibles preguntas en el examen directo

Detalles de las debilidades del testigo o su testimonio


Detalles

Detalles de las fortalezas del testimonio

conoci a la victima

1) Vinculacin de la victima con el acusado

como

evidencia favorable

cuando

en donde

lo vea todos los das

2) Relacin sentimental

estaba enamorada del acusado

Detalles

evidencia favorable

sabe lo que es querer a un enamorado

le daba dinero

Dr. William F. Quiroz Salazar

le dio al acusado su nmero telefnico

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268
Detalles de las evidencias adversas Posibles preguntas en el examen directo
Detalles evidencia favorable

Temas

Detalles o Sub temas

Detalles de las debilidades del testigo o su testimonio

Detalles de las fortalezas del testimonio

Teora del caso


del Declaracin de la menor ante la polica, pagina X, x prrafo, lnea X, dijo {} Detalles

3) Visita al colegio

el acusado lo visitaba al colegio.

lo recoga colegio.

la hora en la que iba al colegio.

lo observo alguna persona.

iba con el vehculo

4) Cochera

conoce la cochera donde guardaba el vehculo donde queda la cochera la distancia de la cochera a su domicilio (en metros) el color del vehculo caractersticas del vehculo quien lo conduca hora en lo guardaba alguien lo observo cuantas veces usted lo acompao

evidencia favorable

Temas

Detalles o Sub temas

Detalles de las evidencias adversas Posibles preguntas en el examen directo


Detalles evidencia favorable

Detalles de las debilidades del testigo o su testimonio

Detalles de las fortalezas del testimonio

5) Cartas amorosas

le entregaba cartas

quien las dio

oportunidades

contenido de ellas

le contestabas

6) Visita al colegio

el acusado lo visitaba al colegio

Detalles

lo recoga del colegio

evidencia favorable

la hora en la que iba el acusado al colegio alguna

lo observo persona

Dr. William F. Quiroz Salazar

iba con el vehculo

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Detalles de las evidencias adversas Posibles preguntas en el examen directo
Detalles tele-

Temas

Detalles o Sub temas

Detalles de las debilidades del testigo o su testimonio

Detalles de las fortalezas del testimonio

Teora del caso


Detalles per-

7) Llamada telefnica

tiene telfono

desde cuando

evidencia favorable

su nmero fnico

se lo dio al acusado

la llamaba

la frecuencia de las llamadas

que le deca

8) Sobre el vehculo

subi al vehculo

veces

evidencia favorable

fecha

lo hizo voluntariamente

tiempo de manencia

fueron algn lugar

Temas

Detalles o Sub temas

Detalles de las evidencias adversas Posibles preguntas en el examen directo


Detalles evidencia favorable

Detalles de las debilidades del testigo o su testimonio

Detalles de las fortalezas del testimonio

9) Agresin Sexual

queras tener sexo con el acusado

te lo pidi

oportunidades

lo consentiste

agresin

hubo presin psicolgica o violencia

bebiste ese da

veces

sucedi algo

10) Retorno a Fecha su domicilio hora

Detalles

evidencia favorable

quien lo recibi

lugar

Dr. William F. Quiroz Salazar

lucidez cuando despiertas y retornas al domicilio

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Detalles de las evidencias adversas Posibles preguntas en el examen directo
Detalles evidencia favorable

Temas

Detalles o Sub temas

Detalles de las debilidades del testigo o su testimonio

Detalles de las fortalezas del testimonio

11) Le cont a su madre

le cont a alguna persona

Teora del caso


Detalles el

fecha

hora

que le contaste

que dijo tu madre

12) Denuncia del hecho

Fecha

quienes fueron

evidencia favorable

tiempo que transcurri entre lo que te paso y la denuncia

te entrevisto polica

te entrevisto el fiscal

lo que le digites a la polica y al fiscal en esa fecha era la verdad de las circunstancias de la violacin

Temas

Detalles o Sub temas

Detalles de las evidencias adversas Posibles preguntas en el examen directo


Detalles

Detalles de las debilidades del testigo o su testimonio

Detalles de las fortalezas del testimonio

tiempo que transentre y el la

13) Examen toxicolgico

curri

evidencia favorable

denuncia

examen

tiempo que transentre el

curri

examen y el hecho

las muestras que te

extrajeron para el

Dr. William F. Quiroz Salazar

examen

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Criterio a seguir: por temas
Detalles de las incongruencias
(producidas en las declaraciones previas) la prueba anticipada o en el juicio oral generada por el Referenciar: el rgano o fuente de prueba a fin de guiarse Referenciar: el rgano o fuente de prueba a fin de guiarse Registre la evidencia que corresponda y sea pertinente para efectuar la refutacin sea intrnseca o extrnseca. testimonio del testigo o con las de los otros testimonios) (producidas en

Matriz de trabajo estratgico de la defensa para contraexaminar

Meta: probar que el acusado no viol sexualmente a una menor de 13 aos

rgano de prueba: victima de la violacin sexual

Teora del caso


Detalles de las inconsistencias Detalles de las posibles contradicciones Posibles preguntas en el contraexamen
(Solo sobre aquellos temas o sub/temas o (producidas con los elementos de prueba o instrumentales probatorias) vaya a minimizar o desacreditar la Referenciar: el elemento o instrumental de prueba a fin de guiarse ASI COMO PARA IMPUGNAR LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO O DE SU TESTIMONIO Referenciar: aspectos para impugnar al testigo en su oportunidad testimonio).

Temas

Detalles

(los fijo la materia del examen directo)

(los fijo la materia del examen directo)

detalles entregados por el examinado y que les sea favorable a su caso o

credibilidad del testigo o

Temas

Detalles

Detalles de las incongruencias Posibles preguntas en el contraexamen

Detalles de las inconsistencias

Detalles de las posibles contradicciones

conoci a la victima Sub/ temas

detalles

evidencia favorable

1) Vinculacin de la victima con el acusado

como

cuando

en donde

lo vea todos los das

2) Relacin estaba enasentimen- morada del tal acusado Declaracin de la menor ante la polica, pagina X, x prrafo, lnea X , d i j o {}

Sub/ temas

detalles

evidencia favorable

sabe lo que es querer a un enamorado

Dr. William F. Quiroz Salazar

le daba dinero

le dio al acusado su n m e r o telefnico

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Detalles de las incongruencias Posibles preguntas en el contraexamen Detalles de las inconsistencias Detalles de las posibles contradicciones
Sub/ temas detalles evidencia favorable del Sub/ temas detalles evidencia favorable la del

Temas

Detalles

3) Visita al colegio

el acusado lo visitaba al colegio

Teora del caso

lo recoga colegio

la hora en la que iba al colegio

lo observo alguna persona

iba con el vehculo

4) Cochera

conoce la cochera donde guardaba el vehculo

donde queda cochera

la distancia de la cochera a su domicilio (en metros)

el color del vehculo

caractersticas ehculo

quien lo conduca

hora en lo guardaba

alguien lo observo

cuantas veces usted lo acompao

Temas

Detalles

Detalles de las incongruencias Posibles preguntas en el contraexamen

Detalles de las inconsistencias


Sub/ temas detalles evidencia favorable

Detalles de las posibles contradicciones

5) Cartas amorosas

le entregaba cartas

quien las dio

oportunidades

contenido de ellas

le contestabas

6) Visita al colegio del

el acusado lo visitaba al colegio

lo recoga colegio

Sub/ temas

detalles

evidencia favorable

la hora en la que iba el acusado al colegio

lo observo alguna persona

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iba con el vehculo

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Detalles de las incongruencias Posibles preguntas en el contraexamen Detalles de las inconsistencias
Sub/ temas teledetalles evidencia favorable

Temas

Detalles

Detalles de las posibles contradicciones

7) Llamada tiene telfono telefnica desde cuando

Teora del caso


Sub/ temas detalles

su nmero fnico

se lo dio al acusado

la llamaba

la frecuencia de las llamadas

que le deca

8) Sobre el vehculo

subi al vehculo

veces

evidencia favorable

fecha

lo hizo voluntariamente

tiempo de permanencia

fueron algn lugar

Temas

Detalles

Detalles de las incongruencias Posibles preguntas en el contraexamen

Detalles de las inconsistencias

Detalles de las posibles contradicciones


Sub/ temas detalles evidencia favorable

9) Agresin sexual

queras tener sexo con el acusado

te lo pidi

oportunidades

lo consentiste

agresin

hubo presin psicolgica o violencia

bebiste ese da

veces

sucedi algo

10) Retorno fecha a su domicilio hora

Sub/ temas

detalles

evidencia favorable

quien lo recibi

lugar

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lucidez cuando despiertas y retornas al domicilio

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Detalles de las incongruencias Posibles preguntas en el contraexamen Detalles de las inconsistencias
Sub/ temas detalles evidencia favorable

Temas

Detalles

Detalles de las posibles contradicciones

11) Le cont a su madre

le cont a alguna persona

fecha

Teora del caso


Sub/ temas detalles el el

hora

que le contaste

que dijo tu madre

12) Denuncia fecha del quienes fueron hecho

tiempo que transcurri entre lo que te paso y la denuncia

evidencia favorable

te entrevisto polica

te entrevisto fiscal

lo que le dijiste a la polica y al fiscal en esa fecha era la verdad de las circunstancias de la violacin

Temas

Detalles

Detalles de las incongruencias Posibles preguntas en el contraexamen

Detalles de las inconsistencias

Detalles de las posibles contradicciones

13) Examen toxico lgico Sub/ temas

tiempo que transcurri entre la denuncia y el examen

detalles

evidencia favorable

tiempo que transcurri entre el examen y el hecho

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las muestras que te extrajeron para el examen

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3) Determinar lo que va aportar cada medio de prueba para la teora del caso Si ya identifico el medio de prueba debe analizar luego, qu va aportar cada medio de prueba a la teora del caso desde la ptica de su rol (fiscal o defensor) por ejemplo: la hora, la escena, la accin, la individualizacin del autor, etc.; no debe olvidar que la teora del caso es solo una y responde a su estrategia como ve las cosas, de repente el aporte no es a su postura sino ms bien contribuye a entregar informacin ms favorable o a que sea ms creble la tesis del adversario. No debemos dejar de lado para hacer este juicio razonado desde su teora fctica, lo que nos ensea Bergman93 que las historias que son legales, verosmiles y persuasivas generalmente incluyen algunas de los siguientes tipos de evidencia, considero que la aceptacin de estas en la valoracin de la prueba por el juzgador puede ser individual o acumulativamente segn las circunstancias de cada hecho: Evidencia afirmativa La evidencia afirmativa consiste en los hechos
93 BERGMAN, Pal. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edicin traducida. Ttulo en ingls Trial Advocacy in a Nutshell, ao 1989, pgs. 26 y ss.

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Teora del caso

que tienen a demostrar la exactitud de una proposicin fctica. P. ej. Respecto al caso recreado diremos que la prueba afirmativa de la proposicin incriminatoria sera el testimonio del dueo del restaurantee quien afirma que l observo que en determinado momento una de las chicas imputadas y el conocido como Coqui echaban un polvo al vaso de Poli. Evidencia de refutacin El relato afirmativo que nosotros formulamos casi siempre se contradice con el de un adversario. Por consiguiente, uno puede concebir su propia narracin afirmativa como la refutacin de la narracin del adversario, y viceversa. Adems de ofrecer evidencia afirmativa para apoyar las proposiciones fcticas que uno formula, es tpico que tambin proponga prueba para la refutacin. La evidencia de refutacin tiende a debilitar la prueba del adversario, aunque no es parte de nuestra narracin afirmativa. P. ej. Respecto al caso recreado el Fiscal acusa a las chicas como las autoras del delito de robo agravado en agravio de Poli. Sin embargo la defensa expresa que ellas nunca echaron sustancia txica al vaso con licor que tomaba Poli y niegan tambin que bebieran licor con l. El Fiscal en el debate oral evidencia que ellas si bailaron con Poli y ello las desacredita y debilita las
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proposiciones de inocencia que narra la defensa, pero por s sola no es una prueba acusatoria afirmativa que relacione a las chicas con el dopaje al agraviado Poli. Bergman nos ensea que las partes procesales pueden ofrecer dos formas de evidencia para la refutacin: la negacin y reconocer y explicar. La prueba orientada hacia la negacin pide al juzgador que descrea de la evidencia ofrecida por la contraparte. Si el Fiscal evidencia en juicio oral que las chicas si bailaron y tomaron dentro del restaurante con Poli es un ejemplo de refutacin por va de negacin para la tesis de la defensa, pues se la propone con la esperanza de que el juzgador descrea el testimonio de ellas quienes afirman que nunca bebieron y bailaron con Poli. Tambin se puede refutar por va de la formula reconocer y explicar cuando la contraparte ofrece una evidencia circunstancial en apoyo de una proposicin fctica. Para este tipo de refutacin es relevante tener en cuenta que un juzgador debe extraer una inferencia con el fin de relacionar la prueba circunstancial con una proposicin fctica. Reconocer y explicar implica aceptar la exactitud de la prueba del adversario, pero pidiendo al juzgador que extraiga una inferencia que difiere de la que la contraparte solicita. P. ej. En el caso

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Teora del caso

recreado que una de las acusadas por congraciarse con el Juez acepta que bailo y bebi con Poli, sin embargo propone una evidencia en el sentido que escucho decir al dueo del restaurantee que Coqui haba servido licor en el vaso vaco de Poli cuando ste se haba ido a los servicios higinicos. Esta evidencia es circunstancial, para relacionar la prueba con la proposicin fctica el juzgador debe extraer una evidencia en el debate oral como esta cierto que Coqui sirvi licor en el vaso vaco de Poli pero que ste lo hizo con el fin de entrelazar mayor amistad con el agraviado, esta versin constituye una refutacin del tipo reconocer y explicar. Reconoce que el testimonio del dueo del restaurantee es exacto, y aporta otra evidencia con la esperanza de persuadir al juzgador de que no debe extraer la inferencia que le propone el Fiscal en el sentido que ellas previamente bailaron, bebieron y luego, doparon a Poli. Evidencia de credibilidad La evidencia acerca de la credibilidad afecta la verosimilitud y el carcter ms o menos fidedigno de los relatos. La evidencia referida a la credibilidad aporta al juzgador una base para elegir entre historias contrarias. Su importancia se origina en el hecho de que, a diferencia de la audiencia social de
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carcter tpicamente cordial, un juzgador no se inclina automticamente a creer la historia que le narramos. Lo mismo que la prueba relacionada con las proposiciones fcticas, la que se refiere a la credibilidad puede tener carcter afirmativo o de refutacin. P. ej. En el caso recreado la evidencia representada por los antecedentes profesionales del Mdico que suscribe el examen mdico de Poli en donde afirma que l presenta un cuadro clnico de haber ingerido sustancias txicas compatibles para benzodiacepina constituye una evidencia afirmativa de la credibilidad si un juzgador cree que todos los informes mdicos tienen alto grado de confiabilidad por lo que merecen confiar en ellos. En cambio, la evidencia propuesta por la defensa de las chicas acusadas quien dice que la testigo X observo que las acusadas se retiraron todas juntas del restaurante antes de que se retire Poli, no ser creble, por cuanto otro testigo, como el dueo del restaurante manifiesta que Poli se retiro conjuntamente con todas las chicas; es decir la valoracin de estas dos versiones excluyentes entre si no genera una evidencia de credibilidad de la primera versin, por el contrario, si hay una tercera versin de un chofer taxista en el sentido que condujo pasajeros el da de los hechos en su vehculo

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Teora del caso

a un grupo de seis personas entre hombres y mujeres constituye una evidencia afirmativa de credibilidad la segunda versin del dueo del restaurante. La evidencia explicativa La evidencia explicativa es una forma de prueba afirmativa que indica a un juzgador por qu los hechos de una historia sucedieron como uno afirma que fue el caso. Vivimos en una cultura racionalista, en el cual la gente generalmente cree94 en la relacin causa-efecto. P. ej. Siempre en el caso recreado si una de las chicas Juana dice yo estuve durmiendo en mi casa antes de la doce la noche por lo tanto no estuve al momento que sucedieron los hechos en agravio de Poli. Por lo que sin ingresar a valorar si tiene lgica o no con lo que manifiestan sus amigas, diramos que la explicacin entregada es vaga o incompleta por la falta de explicacin; pero si Juana hubiese dicho si estuve con mis amigas, me retire temprano del restaurantee por que no poda tomar licor, llegue a mi casa y estuve acostada en mi habitacin aproximadamente antes de las doce de la noche porque tena que tomar mis pastillas por prescripcin mdica y en este momento acompao las recetas y boletas de compra de medicamento de
94 Los Jueces no estn excluidos de esa forma propuesta de pensar.

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esa fecha habra una explicacin razonada del por qu no estuvo con su grupo de amigas. Por lo tanto, la prueba explicativa tiende a apoyar las proposiciones fcticas al suministrar razones que explican por qu los hechos sucedieron como uno afirma. Como ilustracin, lo que escribe Bergman supongamos que se acusa de robo a Bernard. Bernard aporta una coartada, y en ella declara que estaba en su casa, durmiendo, cuando sucedi el robo. El robo fue alrededor de las 20:00 horas, un momento en que la mayora de la gente est despierta: Yo dorma porque sufra un ataque alrgico a hora ms temprana, y el medicamento que tome me adormeci; y presenta la factura de una farmacia que justifica la compra del medicamento. Esta evidencia explica por qu el acusado estaba durmiendo a una hora desusada, y tiende a confirmar la proposicin fctica: Bernard estaba durmiendo cuando se cometi el robo. La evidencia emocional La prueba emocional es una forma de evidencia afirmativa o de refutacin que apela tanto al corazn como a la mente del juzgador. Es posible que nuestra
95 BERGMAN, Pal. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edicin traducida. Ttulo en ingls Trial Advocacy in a Nutshell, ao 1989, pg 28.
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Teora del caso

cultura tenga carcter racionalista, pero nuestros sentimientos a menudo afectan las conclusiones fcticas que extraemos. Es posible que un juzgador no acepte una proposicin fctica simplemente movido por los sentimientos de empata hacia el acusado, o de desagrado por la contraparte. Pero, por lo menos, en un nivel subconsciente tales sentimientos pueden determinar cul es el relato ms verosmil en la opinin del juzgador. P. ej. Siguiendo al caso recreado si probamos que las acusadas a efectos de robarle sus pertenencias y arma de fuego a Poli primero le hicieron beber licor con sustancias txicas es probable que el Juez adopte cierta incredulidad hacia la versin exculpatoria de estas chicas. Tambin es probable que el juzgador adopte una conducta hostil en el caso de una menor de edad que fue embriagada previamente hasta el estado de inconsciencia por Rosendo con la finalidad de someterla a tener relaciones sexuales. Puede elevar la credibilidad y generar evidencia emocional para las proposiciones fcticas del Fiscal cuando la agraviada-testigo de una agresin sexual absuelve el interrogatorio directo con narraciones de cmo sucedieron los hechos colocando al Jurado en la fase de sensacin, percepcin y representacin de la etapa sensorial de la prueba, es decir traslado con su narracin convincente los hechos a la sala de juzgamiento.
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La evidencia directa Es evidencia directa aquella que se obtiene de la demostracin de una proposicin fctica sin necesidad de que haya una inferencia deductiva de otros hechos indicadores, basta por s sola. P. ej. en el caso recreado se quiere demostrar que Poli bebi licor con Caqui y una de las acusadas dentro del restaurante, para ello se recibe la versin del dueo de dicho local comercial y ste refiere que tanto Poli, el conocido como Coqui y la acusada X si estuvieron bebiendo licor, aqu estaramos ante una evidencia directa. Resulta adems importante en la evidencia directa como escribe Bergman que se debe evaluar la credibilidad del testigo por ejemplo el juzgador para distinguir el nivel de credibilidad debe responderse a mi entender las siguientes interrogantes ste tiene inters? Slo es su cliente o su amigo? Estaba desocupado o atenda a varios clientes a la vez? El local no tena buena iluminacin? Centro su atencin a una sola mesa o a todas las que haba al interior del restaurante? A qu distancia se encontraba l respecto a las mesas? La evidencia circunstancial Esta demuestra una proposicin fctica por intermedio de una o ms inferencias deductivas de

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otros hechos indicadores, no basta por s sola. Adems de requerir a la inferencia es necesario evaluar el carcter persuasivo de la evidencia circunstancial la que no depende solo de su credibilidad sino tambin de la fuerza de la 96 inferencia. Bergman nos ensea que para esta clase de evidencia es necesario comprender el proceso inferencial97 de razonamiento.
BERGMAN, Pal. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edicin traducida. Ttulo en ingls Trial Advocacy in a Nutshell, ao 1989, pg.31. 97 La base del razonamiento inferencial.- Una inferencia es un nexo mental entre un elemento de prueba y una conclusin. Las inferencias de ningn modo son elementos especficos del litigio. ( ..) En el curso del anlisis, uno advierte que extrae (y pide al juzgador que extraiga) inferencias adoptando generalizaciones implcitas acerca del comportamiento de las personas y las cosas. Estas generalizaciones derivan, no de un saber jurdico especializado, sino del sentido comn y la experiencia cotidiana. Por ejemplo, cuando uno ve que alguien llora, puede inferir que esta triste. La generalizacin que sirve de base a esta inferencia tiene aproximadamente este aspecto: Es probable que la gente tiene que llora este triste, y la exactitud de la generalizacin se asienta en nuestras experiencias personales. Como lo implica el termino mismo, las generalizaciones no siempre son validas. Por consiguiente, sobre la base de la informacin idntica uno generalmente puede extraer una inferencia distinta simplemente adoptando una generalizacin diferente. Por ejemplo, si tambin llora cuando experimenta el colmo de la alegra, e inferir que la persona que llora se siente supremamente feliz. La inferencia que uno extrae de la evidencia de que una persona estuvo llorando a menudo depende en parte de la generalizacin que nuestra experiencia sugiere que tiene ms probabilidades de ser exacta. Pero tambin puede depender de la generalizacin que armoniza ms con otra evidencia. La prueba relacionada con una generalizacin puede debilitarla o fortalecerla. Por ejemplo, la evidencia de que la persona que llora acaba de aprobar el examen para ser aceptado en el foro consolidara la generalizacin de que el individuo en cuestin deliraba de alegra, y debilitar la inferencia de que estaba triste.{} Adems, cada abogado puede utilizar pruebas afines para consolidar su propia generalizacin o debilitar la del adversario. {.}) La discusin reseada ms arriba examina las generalizaciones como vnculos entre la evidencia y las proposiciones fcticas. Pero es tpico que uno tambin adopte las generalizaciones cuando extrae inferencias relacionadas con la credibilidad.{.} El importante rol de las experiencias anteriores de un juzgador en la determinacin de la exactitud de las proposiciones fcticas puede elevar nuestro concepto del significado del juicio por los pares. Cuanto ms se parecen las experiencias del juzgador a las del cliente, ms receptivo puede mostrarse aquel cuando llega al momento de extraer las inferencias que uno persigue. 96

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Tambin debemos tener en cuenta las siguientes clases de evidencias a fin de definir la teora probatoria: La evidencia material, real o elemento material probatorio Son los objetos tangibles que estn directamente vinculados con la controversia del caso. Son los productos o instrumentos del delito que deben ser presentados en el juicio oral. La evidencia demostrativa Es la evidencia que sin el ser objeto tangible, lo representa. Se utiliza para ilustrar, clarificar, o explicar otro testimonio, peritaje en la audiencia preparatoria. 4) Debe analizar a travs del FODA las fortalezas, debilidades, amenazas y oportunidades de cada medio de prueba. Piense usted en las debilidades o fortalezas o amenazas que puede tener o presentar al momento de ser examinado el testigo, no sea sobrado o credo que la va tener fcil esta actitud le puede hacer perder el caso. Los testigos nunca son perfectos siempre presentan aspectos que pueden ser aprovechados por el adversario sobre todo en los aspectos de la credibilidad, es por ello que lo primero

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que el operador debe hacer si lleva su testigo a juicio es acreditarlo en lo moral y es perito en lo profesional. Los aspectos vulnerables que pueden ser explotados por el adversario en el testimonio del testigo es su propia versin o por sus inconsistencias internas que pudiera presentar en su declaracin o por aquellas contradicciones que presente el testimonio con las que entregaran los otros testigos cuyo testimonio sea ms verosmil o las incoherencias del testimonio con lo que fluya de los medios cognoscitivos o elementos materiales. Aqu se sugiere que el abogado o fiscal debe preparar a sus testigos sobre la importancia de su declaracin, sobre qu va declarar, debe conversar con l para conocerlo, debe indicarle la clase de examinador y el juez que va tener al frente y que incluso, puede estar sometido a un riguroso contrainterrogatorio en donde reinan las preguntas sugestivas por ser un testigo adverso. El operador debe ser sincero consigo mismo para identificar las amenazas o vulnerabilidades que presenta su testigo y su testimonio, si no lo hace, lamentablemente est exponiendo a que l adversario lo haga quedar mal ya que es altamente probable que ste ya indago o averiguo quien es el profesional que lo prepara De qu crdito
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profesional goza? Disea, planifica o no su teora del caso? En resumen, es necesario identificarlo y decrselo al testigo a fin de que no se vaya a sorprender si usted lo interrumpe en el interrogatorio o despus en el segundo interrogatorio directo para rehabilitarlo de la desacreditacin que puede haberle ocasionado el profesional adversario en el contra examen. Los puntos controversiales de cada uno de los hechos relevantes identificados nos ayudan a deducir qu testigo va a ser presentado a juicio, si ste presenta debilidades o amenazas, por ejemplo a mi entender si sus debilidades o amenazas son mayores que las fortalezas del testimonio del testigo es mejor no presentar a ese testigo. Cabe tambin la probabilidad que la otra parte decida presentar a esa misma persona como testigo, en ese caso tendras que prensar en el contrainterrogatorio que le vas a formular. Por ejemplo, en las siguientes matrices podrs advertir un anlisis FODA a un testigo en el caso recreado el testimonio de cargo del dueo del restaurante primero debes conocer y evaluar tcnicamente las fortalezas de su testimonio, est prohibido apasionarse de ellas, luego, pregntate: Qu gano y qu pierdo con ese testimonio? Es creble? Sabr admitir la informacin que t deseas

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que el juez la conozca? Cmo y qu percibi de los hechos? Las respuestas te permitirn hacer una lista de sus debilidades y amenazas. Si tienes ms debilidades que fortalezas es recomendable no llevar al testigo a juicio; las amenazas son superables con una efectiva preparacin de los testigos, no todos estos ciudadanos saben trasmitir informacin, algunos tienen deficiencias o aspectos inherentes a la persona. Otros, no gozan de credibilidad por sus antecedentes personales o de inmoralidad, etc. Finalmente, debes estudiar la oportunidad procesal en que vas a incidir o atacar sobre los aspectos identificados en el anlisis FOSA del nivel probatorio.

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FORTALEZAS
Observo que un primer momento le quitaron el arma de fuego a Poli Tambin observo que una de las chicas acusadas estaba en la mesa de la vctima

DEBILIDADES
Estaba ocupado. Atenda clientes. No haba buena iluminacin. No centr su atencin a una sola mesa, sino a todas las que haba al interior del restaurante. Posible inters en los resultados del proceso a favor de la vctima quien era su cliente al que conoca antes de los hechos. Adems ha conversado con l en fecha posterior a los hechos. La distancia en que se encontraba respecto a las mesas. a varios

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OPORTUNIDAD
Controvertir su testimonio en el debate probatorio a travs de un riguroso contra examen por la defensa.

AMENAZAS
Para la Fiscala Que sea desacreditado el testigo. Que pierda credibilidad el testimonio. Que el testigo no conteste apropiadamente las respuestas. Que el testigo se ponga nervioso ante un probable riguroso interrogatorio. Para la defensa de los acusados Que se fortalezca la teora del caso de la Fiscala ante la falta de preparacin del c o n t ra i n t e r r o g a t o r i o e irrelevancia de las preguntas. La preparacin del testigo por la parte adversaria para absolver un apropiado y espontneo testimonio que reafirme la tesis culpatoria del Fiscal. Debilitar su teora del caso.

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Porqu evaluar durante la etapa de la elaboracin de la teora del caso si la prueba es fuerte o dbil? Es pertinente y responsable evaluarlas, de lo contrario, se materializaran las amenazas. Tratndose de un testimonio que proyecta fortalezas estas deben ser explotarlas en el debate resaltndolas y si fueran dbiles es para minimizarlas buscando el momento propicio para rehabilitarlas o si no es posible, para confrontarlas. La recomendacin es que si el operador conoce las debilidades debe afrontarlas en el juicio, no debe rehuir o tratar de esconderlas, existe un alto riesgo probable que la otra parte procesal las detecte y de ser as las va a resaltar en el momento oportuno, en resumen antes de establecer la teora del caso se debe examinar las conveniencias o inconveniencias de ocultarlas las debilidades de sus testigos o para tratar de superarlas debe preparar con anticipacin y en forma apropiada a sus testigos. Tambin el operador puede estratgicamente decidir no presentar a ese testigo a juicio cuando las debilidades son mucho mayores que las fortalezas del testimonio, ya que de darse esta posibilidad estamos completamente seguro que la parte adversaria lo va presentar como testigo, en este caso es mejor prepararse para un eficaz contra examen.

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5) Determinacin de la estrategia sobre el orden de presentacin de las pruebas en juicio Se debe establecer el orden a presentar las pruebas en juicio, lo que obedece a una estrategia de lo que queremos presentar en juicio. Cada paso debe obedecer a lo que se pretende evidenciar ante los ojos del Juez y que permita acreditar y hacer ms creble su teora del caso. El orden a utilizar est en funcin de lo que adviertas y encuentres en el anlisis FODA de tu material probatorio con que cuentas y que sustenta tu teora del caso, es probable que ah encuentres fortalezas, debilidades, amenazas y oportunidades procesales como por ejemplo si la versin del testigo x es lo suficientemente creble o si el testigo y es nervioso o si el testigo z no recuerda bien las caractersticas fsicas del presunto homicida pero si narra en forma coherente y creble los diversos actos de ejecucin del evento criminal o si el examen biolgico practicado a las muestras seminales afirma que slo existen escasas cabezas de espermatozoides lo que no podra servir para un examen de ADN por falta de informacin gentica en el espermatozoide encontrado y que no coincide con el perfil gentico masculino o los probables riesgos que se puedan presentar en un exhaustivo interrogatorio o contrainterrogatorio. Tambin
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podra ser que el testimonio de un testigo slo comprenda un primer episodio del evento criminal y del otro lado, se refiera al ltimo pedazo de la historia criminal o es posible, que la versin a entregarse sea manifiestamente controvertible, situacin que podra ser una amenaza potencial para la teora del caso. Las oportunidades procesales inciden por ejemplo en la forma, en qu momento, sobre qu temas probandum y a quien vas a interrogar o contrainterrogar. Considero que tambin resulta importante evaluar con el mismo rigor a la tcnica de comunicacin a utilizarse en el discurso oral es probable que el mensaje no sea eficaz, ello sera grave por cuanto de que vale tener una excelente estrategia procesal si no sabes llegar o no introduces adecuadamente la informacin relevante para los propsitos de tu teora del caso frente a los ojos del Juez. Este orden determinar estratgicamente cul de los aportes probatorios es ms novedoso, importante, resaltante, impresionante, aplastante a lo que queremos probar. Hay dos caminos a seguir: el primero es por el orden cronolgico de los hechos relevantes a efecto de presentar una teora lgica, coherente y persuasiva; el otro, es identificar cul testimonio de los testigos es ms impactante para la teora del caso o el testimonio que en primera traiga abajo la teora de la parte contraria.

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En esta ltima opcin es preferente que el operador decida presentar las ms importantes al inicio y al final del interrogatorio, es decir si tuvieras cuatro testigos, el primero y el ltimo deberan ser los ms impactantes, el segundo y el tercero los menos impactantes a efecto que estn entre-cubiertos con aquellos que tienen ms fortaleza probatoria; ya que el receptor judicial casi siempre recuerda lo primero y lo ltimo que dijeron los testimonios; en esa posibilidad se debe presentar a fin de hacer ms creble y persuasiva la teora del caso al Juez. D) Construccin de una historia con sentido penal relevante Finalmente despus que ha evaluado la teora del caso por los niveles fctico, jurdico y probatorio, el operador debe construir a partir de las proposiciones de los hechos que pueda probar una historia lgica, creble y sencilla que muestre al juez su visin de lo que ha sucedido. Ella debe incluir todos los hechos penalmente relevantes desde su punto de vista. No olvidar que las historias de juicio son episodios interconectados relatados por su relevancia, sobre todo, en orden cronolgico y por temas. El relato debe ser persuasivo y creble. No confundir que creble slo tenga que ver con el relato o discurso que expondr ante el juzgador, lo ms importante es la credibilidad
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de la prueba a presentar, hay factores que tpicamente influyen sobre la credibilidad, en el testimonio (consecuencia con la experiencia comn, consecuencia interna, consecuencia con los hechos conocidos y detalle) y la de los testigos (conocimiento experto, motivo, comportamiento y jerarqua o status socio-econmico). Los hechos relevantes que la parte procesal considera que pueden probar en juicio se presentan en el relato a travs de proposiciones fcticas que expliquen o den sentido al hecho segn el rol que le corresponda desempear. La historia jurdicamente relevante incluye los hechos, los personajes, los escenarios, los sentimientos, etc.; la forma en que presenta la historia de juicio en el alegato de apertura es el orden en que presentara la prueba al Juez, recuerde que l solo quiere evidencia de cada afirmacin que realice usted en el alegato y no generalizaciones extradas de la experiencia cotidiana. Las clases de evidencia que citamos lneas arriba son importantes, hay que tener en cuenta la probabilidad que su teora no tenga evidencia directa, entonces, piense en la evidencia
98 BERGMAN, Pal. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edicin traducida. Ttulo en ingls Trial Advocacy in a Nutshell, ao 1989, pag. 35.

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circunstancial y de ser as calcule la fuerza probatoria de la evidencia circunstancial porque va seguir un razonamiento inferencial deductivo. Las proposiciones fcticas tienen que ver con los ofrecimientos de evidencias afirmativas, de refutacin, explicativos y emocionales. Asimismo, cada operador crea sus relatos desde un punto de vista jurdico tejindolos por cada hecho relevante y en forma cronolgica. Las proposiciones a relatarse slo son un telegrama (preciso, coherente y concreto) y no toda la pelcula. P.ej. las proposiciones fcticas que ponemos en nuestras disertaciones: siempre

Segn la Fiscala el da x a horas x Juan dio muerte a su ex amante Mara bajo la circunstancia de alevosa, ya que ste ingreso con un cuchillo al interior de su inmueble en horas de la noche, cuando ella dorma en posicin cbito ventral, aprovecho esta situacin para asestarle una pualada que le perforo las vsceras lo que genero su muerte en forma instantnea. Segn la tesis de la defensa, admite que si estuvo en el interior del domicilio en la fecha y hora que expone el Fiscal, tambin acepta que hubo la muerte, pero que esta se produjo a consecuencia que encontr a la madre de su hijo con un amante esta situacin desemboco en l
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un deshonor y la obnubilacin de su conciencia, asimismo afirma que existi una pelea entre los tres y que en esa breve agresin le asesto un corte con un cuchillo a Mara lo que desenlazo dos das despus la muerte de ella. Como se advierte en ambas historias de juicios hay dos posiciones contrarias la primera es por homicidio calificado y la segunda argumenta un homicidio por emocin violenta. Cada una de estas teoras debe presentar las pruebas de sus afirmaciones o proposiciones fcticas, pero para llegar a ellas considero que se debera operacionalizar como se describe en la matriz siguiente. Despus ponemos una segunda matriz referida al caso recreado en esta gua. Para la proposicin de la Fiscala presentara la prueba as: El testimonio de Pedro nos va evidenciar en este juicio que fue Juan quien dio muerte a Mara, l nos va a narrar como sucedi este horrendo crimen. El testimonio de Bertha nos probar que ella observ el da de los hechos a Juan en circunstancias que l sala presuroso de la casa de Mara.

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La primera cadena de custodia a exhibirse nos evidenciar que Mara le dio muerte a Juan con un cuchillo de cocina de aproximadamente 40 centmetros. El testimonio del Polica Nicforo nos contar en este juicio que el cuchillo que obra en la primera cadena de custodia es el mismo que se encontr do das despus en el domicilio de Juan. El examen a los peritos mdicos en este juicio nos evidenciar que en la ejecucin del crimen existi alevosa. Para la proposicin de la Defensa presentara la prueba as: El testimonio de Juana nos probar en este juicio que el da de los hechos la occisa no estaba sola dentro de su inmueble, y que ella estaba adentro con Tercero Gonzlez. La segunda cadena de custodia a exhibirse nos probar que la sbana de la cama de Mara presentaba manchas y restos de espermatozoide. El examen y testimonio de los peritos bilogos nos van a evidenciar que los espermatozoides encontrados en la sbana de la cama de Mara no le corresponden al perfil gentico de Juan.

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El testimonio de Martha y Magaly nos narrar las oportunidades en que ellas han visto por la calle a la occisa agarrada de la mano de Tercero Gonzlez. La prueba documental- examen mdico legalpracticado al acusado el da de los hechos nos evidenciar dos cosas puntuales: que l fue la vctima de rasguo, golpes y cortes superficiales con arma cortante por la parte anterior y posterior del cuerpo. Probar tambin que Juan fue cogido y atacado por dos personas. La prueba documental- acta de matrimonio- de Juan y Mara probar que el acusado y la occisa eran esposos. La prueba documental- partida de nacimientonos probar que Mara y Tercero Gonzlez haban procreado un hijo extramatrimonial. El diagrama a ser dibujado por Juan en este juicio nos va a ilustrar la posicin inicial y final que tena Mara, Tercero Gonzlez y el acusado antes de inferirse los cortes al cuerpo de la vctima.

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De la Fiscala TEMA Agente activo ASPECTO A PROBAR Juan dio muerte a Mara Forma y circunstancia de la muerte MEDIO O FUENTE DE PRUEBA El conocido como tercero Reconstruccin judicial de la escena del delito y de los hechos El conocido como tercero Reconstruccin judicial de la escena del delito y de los hechos Ubicacin de las heridas Mvil Motivo El conocido como tercero Protocolo de necropsia

Nexo causal de la imputacin

Instrumento utilizado

Juan llevo consigo un cuchillo La vctima estaba en posicin cubito ventral

Ubicacin de la vctima

Extincin de la vida

Fecha y hora de la muerte

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De la Defensa: TEMA Agresin mutua ASPECTO A PROBAR Hubo agresin e n t r e t r e s personas MEDIO O FUENTE DE PRUEBA El conocido como tercero Certificado Mdico legal del agente Nexo causal de la imputacin Forma y circunstancia de la muerte Reconstruccin judicial de la escena del delito y de los hechos El conocido como tercero

Instrumento utilizado

Mara saco el cuchillo para atacar a Juan La vctima agreda a Juan antes que la lesionara con el cuchillo

Ubicacin vctima

de

la

Reconstruccin judicial de la escena del delito y de los hechos Ubicacin de las heridas El conocido como tercero Hoja de atencin mdica en el hospital

Mvil

Motivo

Extincin vida

de

la

Fecha y hora de la muerte

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En el caso recreado lneas arriba, debe formularse las siguientes proposiciones fcticas: La Fiscala bajo la teora de culpabilidad: que el da x a horas x en el interior del restaurante el rincn del marisco ubicado en el Distrito de California Poli estuvo libando licor, bailo con una de ellas, la misma que era acompaada por Coqui y otros dos sujetos no identificados, luego, estas personas salieron a la una de la maana acompaando al agraviado, quien llevaba su arma de fuego y su billetera con dinero, horas ms tarde fue encontrado abandonado por el AA HH Villa Pobre sin sus cosas personales y arma de fuego, adems estaba dopado con benzodiacepina, desde ese lugar la Polica lo recogi y lo condujo al Hospital B. Legua en donde lo salvaron de morir. Por su parte, la defensa bajo la teora de inocencia: que ninguna de las chicas que estuvieron el da de los hechos en el interior del restaurante el rincn del marisco ni la conocida como A dieron de beber licor con sustancias txicas a Poli y que ella no fue encontrada ni nunca fue por las inmediaciones del AAHH Villa Pobre.
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Bergman nos ensea sobre narraciones en juicio99 que los relatos son el elemento bsico del intercambio de informacin en nuestra sociedad. Tanto si uno le dijo a un amigo lo que sucedi cuando estuvo cenando en un restaurantee elegante, o a un juez cules hechos constituyen el incumplimiento del contrato, lo cierto es que est narrando una historia. Felizmente la experiencia sugiere y la investigacin en ciencias sociales confirma, que los juzgadores tambin tienden a basarse en las historias cuando adoptan decisiones. Los juzgadores a veces seleccionan entre distintos relatos presentados por las partes. Otras veces agrupan las historias contrarias de las partes en sus propias versiones compuestas de lo que sucedi realmente. Pero sea cual fuere el camino que un juzgador sigue, es probable que comprenda lo que sucedi en el pasado por referencia a la narracin y que evale los principios jurdicos por referencia a esa comprensin. As las posibilidades de xito en el juicio a menudo dependen de la fuerza persuasiva de la narracin general. El abogado no debe enredarse en tecnicismos, a tal extremo que pierda de vista esa
99 BERGMAN, Pal. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edicin traducida. Ttulo en ingles Trial Advocacy in a Nutshell, ao 1989, pgs. 20-21.

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sencilla verdad. Uno debe reunir detalles, satisfacer las normas de la evidencia, y aportar prueba en el marco de los elementos legales discretos. Pero cuando uno se prepara para un juicio, debe apartarse del microscopio y considerar su historia general. La claridad y la credibilidad de esta historia representarn probablemente un papel tan considerable en el resultado como un hecho individual cualquiera o un elemento fundamental de prueba. Finalmente, no debe olvidar el operador la siguiente recomendacin que no solamente debe planificar su teora del caso sino adems debe oralizar y narrar su historia de juicio con sentido penal relevante de una manera tal que llegue a ser escuchado sobre todo por el receptor judicial, es decir la forma de entregar su mensaje debe ser eficaz, ya que de no serlo, no entregara informacin til para sus propsitos, porque el Juez podra construir su decisin slo en la historia presentada por el adversario. Un ltimo consejo la teora del caso no solamente sirve para definir su visin o su punto de vista o su postura o su piedra angular, tambin para definir sus alegatos de apertura y cierre, en el primero presentara su historia de juicio y prometer al Juez que en juicio evidenciar sus
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afirmaciones fcticas con los elementos o medios de prueba pertinentes, a diferencia del alegato de clausura en donde narrara sus conclusiones y argumentos respectivos a las proposiciones fcticas que presento en el alegato de apertura para el debate probatorio. No puede argumentar sobre hechos que no postulo en el alegato inicial. Es mejor elaborar las proposiciones fcticas que correspondan a su propia teora y no a la del adversario, no es obligatorio contradecirlas por qu cargar la obligacin de la carga de la prueba? Esta le corresponde al Fiscal. Si desea puede utilizar la siguiente estrategia la Fiscala sostiene una serie de proposiciones incriminatorias, usted en calidad de defensor limtese a sostener que su defendida es inocente ms all de la duda razonable y que la Fiscala no presentara evidencia afirmativa ni directa que la involucre en los hechos. Esta historia de juicio al momento de presentarlo en el alegato de apertura lo tiene que etiquetar o nominar a efecto que el Juez lo identifique claramente, las etiquetas son los clichs para describir a la gente, los acontecimientos mismos, y las cosas implicadas en el caso. Una buena etiquetada persigue que el Juez se represente rpidamente que va comprender el mensaje a ser narrado por el litigante, sin embargo siempre existe

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latente el riesgo que el adversario lo aproveche como una espada en su contra si es que los hechos a presentarse a travs de proposiciones fcticas no lo respaldan, ya que podra tranquilamente aplicarse a la teora del opositor. Por ejemplo se podra etiquetar: Seor Juez esta maana venimos en calidad de Fiscal a sostener la teora del caso la violacin sin consentimiento a Laura Padilla, por su parte la defensa nomina a los mismos hechos como la relacin sexual consentida de Laura Padilla, en este ejercicio si el Fiscal no proyecta con evidencia afirmativa la falta de consentimiento de la vctima, podra ser usado por la parte adversaria en el sentido que si existi consentimiento de la vctima. Bergman sobre la distancia entre las narraciones y las conclusiones legales escribesi bien la meta final en el juicio puede ser aprobar o refutar ciertas teoras jurdicas, stas son abstracciones que casi siempre estn distanciadas un par de pasos de la evidencia. En primer lugar, la mayora de las teoras jurdicas son en realidad grupos de elementos. Segundo, los elementos no constituyen proposiciones demostrables. Ms bien son conclusiones legales que el juzgador puede extraer de la evidencia. En general, los testigos no pueden atestiguar que el lenguaje especifico de los elementos.Por consiguiente, las teoras y sus
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elementos constitutivos no definen una historia en particular, y ms bien puede superponerse a un nmero infinito de historia. El resultado es una distancia entre el testimonio y los hechos finales. De un lado estn los relatos, desprovistos de conclusiones jurdicas; del otro, las teoras y los elementos, desprovistos del contenido fctico especifico. Las proposiciones fcticas son un modo de salvar esa distancia. P. ej. En el caso recreado podemos construir algunas proposiciones fcticas segn el rol que corresponda representar: Del Fiscal: Elemento 1: Dao a la integridad corporal del agraviado Poli. Proposicin fctica 1: El da x las acusadas en compaa del sujeto conocido como Coqui hicieron beber licor mezclado con sustancias txicas al agraviado Poli lo que gener que ste en horas de la madrugada aparezca tirado en la calle y lo internaran en el Hospital por espacio de 48 horas. Elemento 2: Sustraccin del arma de fuego y otros bienes personales de Poli. Proposicin fctica 2: El da x las acusadas en compaa del sujeto conocido como Coqui,

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despus de ingerir licor mezclado con sustancias txicas a Poli, le sustrajeron sus especies personales, entre ellas su arma de fuego. Elemento 3: Dolo. Proposicin fctica 3: Las acusadas saban que Poli tena en su poder un arma de fuego porque el da que estaban tomando licor, el agraviado tuvo un altercado verbal con Coqui y otras dos personas no identificadas quienes le quitaron su arma de fuego. En esa reunin estuvieron las acusadas. Elemento 4: Violencia contra el agraviado. Proposicin fctica 4: Las acusadas en compaa de Coqui llevaron a Poli a un lugar diferente de donde se encontraban bebiendo licor para luego, colocarlo en un estado que no podra defenderse, ni evitar ser vctima del robo de sus pertenencias personales. De la Defensa: Elemento 1: Dao a la integridad corporal del agraviado. Proposicin fctica 1: Que es cierto que las acusaciones bebieron con Poli pero no le causaron dao corporal a l ya que se retiraron temprano a su casa.
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Elemento 2: Sustraccin del arma de fuego y otros bienes personales de Poli. Proposicin fctica 2: Las acusadas no le sustrajeron sus especies personales al agraviado, entre ellas su arma de fuego porque no estuvieron con l. Elemento 3: Dolo. Proposicin fctica 3: Las acusadas si saban que Poli portaba un arma de fuego porque el da que solo ellas almorzaban juntas en el restaurante x observaron que en otra mesa existi un altercado verbal entre el agraviado y otras personas desconocidas y uno de estos le quit su arma de fuego, pero que momentos despus se lo devolvieron. Elemento 4: Violencia contra el agraviado. Proposicin fctica 4: Las acusadas no ejercieron ningn tipo de violencia contra el agraviado. Como explica Bergman en estas proposiciones fcticas debe observarse que, a menudo, una historia se bifurca en mltiples proposiciones fcticas correspondientes a uno o ms elementos. P. ej. Si se prueba en juicio oral que las acusadas o Coqui dieron de beber licor mezclado con sustancias txicas a Poli entonces su supuesta

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accin ilcita se entrelaza con mltiples proposiciones fcticas como es para los elementos 1,2 y 4. Asimismo agrega: Las proposiciones fcticas eliminan la distancia entre la historia y la teora legal. Nos dicen cuales son exactamente las conclusiones fcticas a las cuales debe llegar un juzgador para resolver la disputa legal. Pero solo durante la declaracin de apertura y la argumentacin de cierre uno puede decir explcitamente cules son esas conclusiones fcticas. Por consiguiente, un hecho que tiene la misma importancia es que las proposiciones fcticas tambin nos dicen cules son las pruebas que debemos aportar en el examen directo y las repreguntas. Siguiendo nuestra enseanza sobre el orden de los niveles de la Teora del Caso, a continuacin diseo un diagrama de esta teora y su lgica probatoria a efecto de orientar grficamente al lector cmo es que la postura o tesis adoptada sobre los hechos del evento criminal tendr implicancias en el proceso sensorial y lgico- intelectual de la prueba:

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HECHOS
(episodios del evento delictivo)

Slo los hechos relevantes deben adecuarse al


Tipo penal (teora jurdica)

Teora del caso (fctica, jurdica y probatoria)

Su estructura tpica exige un supuesto de hecho (elementos objetivos y subjetivos)

Elemento 1

Elemento 2 Elemento 3 Elemento 4

Proposicin Proposicin Proposicin Proposicin fctica 1 fctica 2 fctica 3 fctica 4 El Juez escucha la narracin de las proposiciones. Asimismo, oye, percibe y mira la evidencia probatoria para formarse conviccin.

Nos anticipan en su historia narrativa de juicio (por temas ordenados y cronolgicos) en el alegato de apertura cul va a ser la

Las preguntas y repreguntas del interrogatorio giran sobre lo que persigue la proposicin fctica y la evidencia a presentarle al Juez.

EVIDENCIA A PRESENTARSE

Las conclusiones y argumentaciones se explican en el alegato de cierre ante el Juez luego de haberse presentado las evidencias. Siendo as lo que se consiga con las metas del contraexamen es la cuota inicial o un adelanto del alegato final

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Teora del caso

28. QUIROZ SALAZAR, William. Lecciones de Derecho Penal General. Fondo editorial U.A.P., impreso por IMSERGRAF, Lima, 2002. 29. QUIROZ SALAZAR, William. El delito de conduccin de vehculos motorizados en estado de ebriedad o drogadiccin. IMSERGRAF, Lima, 2007. 30. QUIROZ SALAZAR, William. Gua metodolgica para construir una teora del caso. IMSERGRAF, primera edicin, Lima, 2009. 31. RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. El nuevo sistema acusatorio, Intermedio Editores Ltda., Bogot Colombia, ao 2005. 32. SANCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal, Editora IDEMSA Lima Per, primera edicin abril del 2009. 33. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley, segunda edicin, Lima Per ao 2003. 34. SCHONBOHM, Horst; MIXAN MASS, Florencio; RODRIGUEZ HURTADO, Mari; BUGOS MARIOS, Vctor M. Teora y Prctica para la reforma Procesal Penal. Primera Edicin. Ediciones BLG, Trujillo Per, 2007.

Dr. William F. Quiroz Salazar

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35. STEVEN H, Goldberg. Mi Primer Juicio Oral Donde me siento? Qu dir?. Ttulo Original: The First Trial Where Do I Sit? What Do I Say?. Traduccin: Anbal Leal. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1994. 36. TECNICAS DEL JUICO ORAL EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO, Lecturas complementarias, USAID/Programa de Fortalecimiento y acceso a la justicia, primera edicin, Repblica de Colombia, Bogot D.C., setiembre del 2003. 37. Tcnicas de juicio oral en el sistema penal colombiano. Bogot: USAID, Tomo II, Comisin interinstitucional para la implementacin del sistema acusatorio, ao 2003.

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Teora del caso