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Boletn de jurisprudencia en materia penal y procesal penal

Ministerio Pblico de la Defensa N 2, junio de 2011 Detencin y requisa personal sin orden judicial Allanamiento

DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN Dra. Stella Maris Martnez SECRETARIA GENERAL DE CAPACIN Y JURISPRUDENCIA Dra. Sandra Ethel Yapur CONTENIDOS Coordinadora: Dra. Tamara Tobal Aporte Jurisprudencial: Dra. Mara Laura Folch y Dr. Sebastin Crocci Colaboracin: Carolina Arias, Aldana La Rosa COORDINACIN EDITORIAL Comunicacin Institucional - Secretara General de Poltica Institucional Defensora General de la Nacin 2011 Ministerio Pblico de la Defensa Defensora General de la Nacin www.mpd.gov.ar Callao 970 - CP 1023 Ciudad de Buenos Aires Tirada: 300 ejemplares

ndice

Prlogo 7 - Seccin Primera Detencin y requisa personal sin orden judicial

Daray, Carlos ngel, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 22/12/1994, Fallos: 317:1985 11 Fernndez Prieto, Carlos", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 321:2947, 12/11/1998 31 Tumbeiro, Carlos Alejandro", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 325:2485, 03/10/2002 53 Monzn, Rubn Manuel, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 325:3322, 12/12/2002 63 Szmilowsky, Toms Alejandro, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 326:41, 06/02/2003 71 Waltta, Csar Luis, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 327:3829, 21/09/2004 81 Peralta Cano, Mauricio Esteban, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 3/05/2007 89 Ciraolo, Jorge Ramn Daniel, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 332:2397, 20/10/2009 95 Vicente, Ana M., Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 02/11/1994 107 Yon Valentin, Noel, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 08/10/1997 117 Perrone, Fernando D., Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 11/02/2003 125 Oviedo, Claudio Daniel, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 18/07/2007 133 Palma Gamero, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 16/07/2008 139 N., F. M., Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 15/10/2008 159

Bentez, Martn Joel, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 27/02/2009 167 Luna, Luis, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 4/03/2009 171 A., L. M., Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 16/04/2009 175 Gorga, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, 04/08/2009 181 Corbaln, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, 19/02/2010 193 lvarez, Marcelo Rodrigo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 05/07/2007 203 P., G. A. y/o P., B. A., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 24/02/2009 207 Palavecino, Mario Adrin, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 21/12/2010 211 Valenzuela Flores, Luis Enrique, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, 24/09/2007 217 B., G. A., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, 29/09/2009 221 - Seccin Segunda Allanamiento

I. Allanamiento sin orden: consentimiento 227 Fiorentino, Diego E., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 306:1752, 27/11/1984 227 Cichero, Ariel Ignacio y otros, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 307:440, 09/04/1985 239 Rayford, Reginald, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 308:733, 13/5/1986 241 DAcosta, Miguel ngel, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 310:85, 09/01/1987 253 Romero, Hctor Hugo y otros, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 311:2507, 01/12/1988 259 Ferrer, Florentino C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 313:612, 10/07/1990 267 Vega, Fabin y otro, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 316:2464, 26/10/1993 273

Adriazola, Jos M., Corte Suprema de Justicia la Nacin, Fallos 324:3764, 06/11/2001 281 Ventura, Vicente S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 328:149, 22/02/2005 289 Rodrguez, Daniel Nelson, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 13/07/2010 295 C.N. s/ Nulidad, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, 24/02/2011 309 II. El agente encubierto en el allanamiento 317 Fiscal c/Fernndez, Vctor Hugo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 313:1305, 11/12/1990 317 C.,R.M., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 03/12/2009 337 III. Descubrimiento a simple vista o ampliacin del objeto del allanamiento 341 Contreras, Hctor, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 07/04/1994 341

Capuyel, Vanesa de Lourdes, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 27/03/2009 347 IV. Fundamentacin de la orden de allanamiento 351 Yemal, Jorge G., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 321:510, 17/03/1998 351 Fischetti, Miguel ngel, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 322:3225, 21/12/1999 361 Minaglia, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 330:3801, 04/09/2007 367 FFD y otros, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 31/05/2000 385

Prlogo

La Defensora General de la Nacin ha asumido como directriz bsica de gestin la permanente capacitacin de sus integrantes, y para ello ha procurado, por diferentes medios, la formacin de todos los integrantes del Ministerio Pblico de la Defensa en la proteccin de los derechos fundamentales de los asistidos. Con ese espritu, desde la Secretara General de Capacitacin y Jurisprudencia, se viene trabajando en la construccin e implementacin de diferentes cursos de capacitacin en todo el pas y esa misma idea gobierna el envo diario de jurisprudencia a los Defensores Oficiales de las distintas jurisdicciones de la Repblica. En tal sentido, el Boletn de Jurisprudencia se presenta como un complemento de las polticas de formacin y asistencia que lleva adelante la Secretara General a mi cargo. As, cuando pens en la publicacin de este material, tuve en miras su utilizacin como una herramienta ms de trabajo que facilite la labor cotidiana de los Defensores Pblicos. Por eso estim conveniente que el Boletn de Jurisprudencia fuera una revista peridica, que logre abarcar la mayor cantidad posible de temas vinculados al trabajo del Defensor, a fin de que puedan contar con un compilado de Boletines que sinteticen la jurisprudencia actualizada ms relevante de los tribunales nacionales. Este segundo nmero del Boletn de Jurisprudencia en Materia Penal y Procesal Penal se dedica a tres medidas de coercin, muy relacionadas entre s, que suponen una seria restriccin de derechos fundamentales. A partir de la discusin alrededor de sus requisitos y de la modalidad en que se llevan a cabo, de su legalidad o regularidad, suelen derivarse consecuencias probatorias dirimentes durante la instruccin de un caso: me refiero a la detencin, la requisa y el allanamiento. Sabrn que los propsitos de estas publicaciones no son grandilocuentes ni acadmicos, sino ms bien modestos, en el sentido que se limitan slo a intentar agilizar y robustecer el trabajo del Defensor y atender, en la medida de lo posible, sus necesidades. Por eso, la seleccin de esta temtica deviene del relevo de consultas y solicitudes del material jurisprudencial que la Secretara a mi cargo ha realizado durante el pasado ao, frente a los distintos requerimientos de los Defensores que integran este Ministerio Pblico.

Prlogo

En consecuencia, el objetivo se ver en buena medida satisfecho si, en alguna oportunidad, cuando quienes llevan adelante la Defensa Pblica y realizan planteos en favor de los derechos de sus asistidos, encuentran en la jurisprudencia compilada en estos Boletines, argumentos de apoyo que coadyuven a fundar sus presentaciones. Quiero agradecer a mis colaboradoras: Carolina Arias y Aldana La Rosa, por su labor permanente, y a la Lic. Mariana Reggi por su trabajo editorial y de diseo. Me permito resaltar a la Dra. Mara Laura Folch y al Dr. Sebastin Crocci por sus constantes aportes y anlisis jurisprudenciales y a la Dra. Tamara Tobal, coordinadora de este trabajo, quienes con especial entusiasmo y dedicacin, comparten el compromiso asumido por la realizacin de este Boletn. No podra finalizar este prlogo sin brindar un especial agradecimiento a la Dra. Stella Maris Martnez, quin aliment la realizacin de este proyecto y confi en m para hacerlo. Espero entonces que, esta seleccin de fallos y el correspondiente abstract que los precede, puedan ayudar en la noble y fundamental tarea que los Defensores Pblicos asumen da a da. Sandra E. Yapur Secretaria General de Capacitacin y Jurisprudencia Defensora General de la Nacin

- Seccin Primera -

Detencin y requisa personal sin orden judicial

Sospecha razonable. Causa probable. Situaciones de urgencia. Valoracin de las circunstancias del caso. Resultado del procedimiento respecto de su validez. Expresin de motivos que originan el procedimiento

Daray, Carlos ngel, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 22/12/1994, Fallos: 317:1985 Voto mayoritario: la competencia para efectuar arrestos a que se reere la norma constitucional slo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, adems, ejercerse en las formas y condiciones jadas por esa disposicin legal. (considerando 10) Resulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales () que la necesidad de efectuar una mayor vericacin de la documentacin del vehculo y que dieron lugar a la invitacin para que el seor Garbin concurriera a la dependencia policial, (que no fue tal, sino una verdadera detencin, conforme surge de la resea del considerando 7 supra), en forma alguna puede equipararse a los indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad a que se reere la ley procesal. (considerando 11) Tampoco se cumplieron en el sub lite los requisitos jados por el art. 5, inc. 1, del decreto-ley 333/58 -en su antigua redaccin-, raticado por la ley 14.467, que facultaba a la Polica Federal para el cumplimiento de sus funciones a detener con nes de identicacin, en circunstancias que lo justiquen, y por un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes. Ello es as pues las actuaciones policiales examinadas de manera alguna explican cules eran las circunstancias que justicaban -a los nes de realizar una mayor vericacin de la documentacin del vehculo-, la detencin del seor Garbin. ( considerando 11) Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O`Connor y Ricardo Levene (H.):

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En este caso, los agentes de polica no presenciaron la comisin de ningn delito (arg. art. 5 del citado cuerpo legal), ni han dejado constancia de que tuviesen, al momento de detener al seor Garbin, ningn indicio que razonablemente pudiera sustentar la sospecha de su vinculacin con la comisin de un delito. Al contrario, no se advierte qu tiene de sospechoso que una persona conduzca su propio automvil portando la documentacin habilitante expedida a su nombre. Tampoco diere la conclusin si se confronta la detencin con la autorizacin concedida por el art. 5, inc. 1, por la ley orgnica de la Polica Federal -decreto- ley 333/58, raticado por ley 14.467 entonces vigente- que permita a sus agentes detener con nes de identicacin en circunstancias que lo justiquen y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes. Esta norma no constituye una autorizacin en blanco para detener a los ciudadanos segn el antojo de las autoridades policiales, ella requiere que estn reunidas circunstancias que justiquen la razonabilidad de la detencin. Esta exigencia de que la detencin se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qu es lcito que un habitante de la Nacin deba tolerar la detencin y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad. De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable conducir al seor Garbin a la delegacin policial y, en todo caso, si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore, y no han dejado expresin de ellas, lo cual impide disipar toda duda sobre la arbitrariedad del arresto. En esas condiciones, la detencin de Carlos Antonio Garbin ha contrariado los arts. 14 y 18 de la Constitucin Nacional. (considerando 12)

Buenos Aires, 22 de diciembre de 1994.Autos y Vistos: Considerando: 1) Que a raz de un incidente promovido ante el juez federal de San Rafael por el apoderado de Clorindo de la Paz Barreto Duarte, en

el que, con sustento en las inmunidades procesales de los arts. 30 y 31 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, se solicit la devolucin de un rodado secuestrado en los autos A-6318 Polica Federal Argentina San Rafael s/ orden de allanamiento, del registro de ese tribunal (fs. 4/6), la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, sin resolver sobre

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la peticin, declar la incompetencia parcial del juez de seccin para continuar entendiendo en la causa y remiti testimonio de esas actuaciones a esta Corte Suprema (fs. 28/29).2) Que la declinacin de competencia se refiere al contrabando o, en su defecto, la infraccin aduanera, de cuya comisin aparece imputado el Cnsul del Paraguay en la ciudad de Resistencia, D. Clorindo de la Paz Barreto Duarte, por la transferencia de la posesin de su automvil Mercedes Benz 190 E, chapa oficial CC-2553, a Alejandro Garbin, de la ciudad de San Rafael, Mendoza.3) Que para mejor proveer sobre la competencia originaria de la Corte, el presidente del Tribunal dict las providencias de fs. 34 y 64, por medio de las cuales se acredit el status consular del seor Barreto Duarte como Cnsul de la Repblica del Paraguay en la ciudad de Resistencia (fs. 70) y se agregaron copias del expediente que dio origen a estas actuaciones, del expediente aduanero de introduccin a plaza del automvil, y del expediente A-6324 Colegio de Abogados de San Rafael, en el cual se denunci a distintos oficiales y suboficiales de la Delegacin San Rafael de la Polica Federal, a raz de las exigencias extorsivas de las que habran sido vctimas los tres detenidos en la causa principal.4) Que con el informe de fs. 70 se encuentra acreditado que Clorindo de la Paz Barreto Duarte reviste status consular en los trminos de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (ratif. por ley 17.081). Por ello, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corte en los autos P.267.XXIII, Peralta Rodrguez, Rafael Alfredo s/ contrabando (decisiones de fechas 23 de julio de 1991, Fallos: 314:704 y 28 de abril de 1992), corresponde declarar que el conocimiento de esta causa est comprendido dentro de los casos reglados en el art. 117 de la Constitucin Nacional.5) Que este expediente se inici, segn la declaracin testimonial prestada por el principal Hctor Horacio Cattaneo, a raz de un control de rutina que realiz personal de la Delegacin San Rafael de la Polica Federal el da 18 de abril de 1991. En la mencionada declaracin, el funcionario policial manifest que: ...en el da de la fecha, siendo las horas 09.30 aproximadamente, en circunstancias que recorra el radio jurisdiccional a cargo de la Brigada de esta Dependencia, pudiendo observar que se desplazaba por la calle Dorrego hacia el Norte un rodado importado marca Mercedes Benz chapa patente C-1.494.782, el que era conducido por una persona del sexo masculino. Que a los efectos de su debido control procedi a la detencin del rodado, siendo su conductor el seor Carlos Antonio GARBIN,..., con domicilio en la calle Chile 520 de esta ciudad, exhibiendo Cdula de Identificacin del Automotor, resultando su nmero de motor el siguiente: 103983-12-178359, carrocera Nro. WDB124050-1B-058640. Que para una mayor verificacin de la documentacin del vehculo se invit al seor GARBIN, que se debera trasladar al local de esta Dependencia a lo que accedi de plena conformidad... (fs. 10/10 vta. del expediente A-6318, cuyas fotocopias corren por cuerda). A fs. 13 del citado expediente, figura una constancia de la instruccin -suscripta por el comisario Daniel Romero, jefe de la Delegacin San Rafael de la Polica Federal Argentina- en la que se informa lo siguiente: ...Que en circunstancias que la Instruccin, se encontraba comunicndose con la Ciudad de Buenos Aires, a efectos de establecer si el rodado de mencin posea impedimento legal alguno, el seor Carlos Antonio GARBIN refiere espontneamente que sus hijos Claudio y Alejandro, poseen vehculos de industria extranjera con patentes colocadas diplomticas que los adquirieron a fines del ao prximo pasado, ofrecindose a acompaar a personal de sta para hablar con los mismos. Atento a ello se resuelve: Comisionar personal para que junto con el seor GARBIN

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entreviste a sus hijos dejndose constancia, que el rodado de ste no () registra impedimento alguno y queda a resguardo en sta hasta tanto regrese en su bsqueda....6) Que, por otra parte, a fs. 14, figura la declaracin del oficial Cattaneo: ...Que fue comisionado por la Superioridad de esta Dependencia a los efectos que acompaara al seor Carlos Antonio GARBIN hasta la bodega de su propiedad denominada Bodegas y Viedos S.A. a los efectos de entrevistar a los hijos del mencionado, llamados Claudio y Alejandro. Que una vez en la bodega, se entrevistaron con los antes nombrados.... Segn el declarante, Alejandro Garbin le manifest que, en octubre de 1990, se traslad a Buenos Aires y, en una concesionaria de automviles ubicada en la localidad de Vicente Lpez, adquiri el automvil Mercedes Benz del cual ya se ha hecho referencia y que, con posterioridad, le solicit a su padre que guardara dicho rodado en su domicilio particular, sito en la calle Chile 520 de la ciudad de San Rafael.7) Que a fs. 1 del mismo expediente figura la comunicacin dirigida por el comisario Romero al juez federal de San Rafael en esa misma fecha en la cual, luego de hacer saber al magistrado que se haba detenido al seor Carlos Garbin y de relatar las manifestaciones que el nombrado hizo al personal policial y que se researon supra, surge que el funcionario policial requiri del magistrado ...la correspondiente orden de Allanamiento para los siguientes lugares: Bodega y Viedos S.A. sito en CASTELLI 1331; Repblica de SIRIA 455; CHILE 520 y Blas PARERA Nro. 1220, domicilios particulares de los involucrados y el trabajo de los mismos; con el fin de secuestrar autos de origen extranjero y documentacin que ampare a los mismos.... Dichas rdenes fueron expedidas por el juez el mismo 18 de abril (confr. fs. 3, 4, 5 y 6).Al efectuarse el allanamiento en la vivienda ubicada en la calle Chile 520 fue hallado el automvil Mercedes Benz mencionado en el considerado 2 supra (fs. 26).8) Que, por ltimo, tambin corre por cuerda la fotocopia del expediente originado en una presentacin formulada por el Colegio de Abogados de San Rafael. En esas actuaciones dicha institucin hace saber al fiscal federal de San Rafael que el seor Carlos Garbin y sus hijos Claudio y Alejandro Garbin denunciaron ante ese colegio profesional que los funcionarios policiales intervinientes en el caso les habran requerido dinero ...abusando de su autoridad, a fin de evitarles a los detenidos las consecuencias que podran sobrevenirles de continuar la investigacin adelante en relacin al delito presuntamente cometido... (fs. 8). En esta comunicacin se hace saber, adems, que la detencin e incomunicacin de los nombrados se efectu sin dar aviso de inmediato al juez competente, tal como lo prescribe la ley procesal.9) Que, puesto que el proceso se inicia con la detencin de Carlos Antonio Garbin, es indispensable examinar, en primer lugar, si esa detencin se ha llevado a cabo de manera compatible con el art. 18 la Constitucin Nacional el cual, en la parte que interesa, dispone ...Nadie puede ser...arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente....10) Que, en primer lugar, resulta obvio que la competencia para efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional slo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, adems, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposicin legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, respecto del cual el Tribunal ha dicho: Toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier

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clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (caso Cimadamore, Fallos: 191:245 y su cita).11) Que, del examen de las distintas normas legales que autorizan a la Polica Federal a restringir la libertad ambulatoria de los habitantes de la Repblica, surge indubitablemente que dicho organismo careca de facultades legales para detener en el caso al seor Garbin.As, el art. 4 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372, aplicable a este caso) dispone que el Jefe de Polica de la Capital y sus agentes tienen el deber de detener a las personas que sorprendan en ...in fraganti delito, y aquellas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlas inmediatamente a disposicin del Juez competente. Resulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales iniciales transcriptas en el considerando 5 supra, que la necesidad de efectuar una mayor verificacin de la documentacin del vehculo y que dieron lugar a la invitacin para que el seor Garbin concurriera a la dependencia policial, (que no fue tal, sino una verdadera detencin, conforme surge de la resea del considerando 7 supra), en forma alguna puede equipararse a los indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad a que se refiere la ley procesal.Tampoco se cumplieron en el sub lite los requisitos fijados por el art. 5, inc. 1, del decretoley 333/58 -en su antigua redaccin-, ratificado por la ley 14.467, que facultaba a la Polica Federal para el cumplimiento de sus funciones a detener con fines de identificacin, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes. Ello es as pues las actuaciones policiales examinadas de manera alguna explican cules eran las circunstancias que justificaban -a los fines de realizar una mayor verificacin de la documentacin del vehculo-, la detencin del seor Garbin.12) Que, a partir del caso Rayford (Fallos: 308: 733), esta Corte ha establecido que si en el proceso existe un solo cauce de investigacin y ste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aqul (considerando 6; doctrina reiterada en los casos Ruiz, Fallos: 310:1847 y Francomano, Fallos: 310:2384). Por cierto, no es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a travs de un juicio meramente hipottico o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevencin que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habra llevado inevitablemente al mismo resultado (ver, en sentido coincidente, el fallo de la Corte Suprema estadounidense en el caso Nix vs. Williams, 467 U.S.431, esp. pg. 444).13) Que, del examen de las actuaciones realizadas por el personal policial en la presente causa, no es posible advertir la existencia de un curso de prueba que, con independencia de la detencin declarada invlida, permita arribar al hallazgo del automvil en cuestin.No son idneas a tal fin las declaraciones prestadas por los vecinos de los seores Garbin en el sentido de que era habitual observar a los nombrados conducir automviles importados (confr. dictamen del seor Procurador Fiscal a fs. 79/81 vta.). En primer lugar, que la familia Garbin circulase con autos extranjeros nada tendra de sospechoso, salvo que, adems, se tratara de autos que poseyeran chapa diplom-

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tica y que apareciesen en poder de quienes no gozaban de ese status. Por otra parte, los testigos en cuestin declararon en la causa con posterioridad y a raz de las actuaciones policiales que se iniciaron con la detencin de los nombrados, lo que impide considerar su testimonio como el curso de prueba independiente a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal. Por ltimo, y esto es decisivo, no existe constancia alguna en autos de la iniciacin de un procedimiento de investigacin por parte de la polica ante el hecho notorio de que la familia Garbin posea automviles extranjeros.14) Que tambin es irrelevante para otorgar validez al procedimiento policial la circunstancia de que el propio Garbin (p) declar que, previo a su detencin, haba sido objeto de un seguimiento por parte de personal policial, lo cual pondra en evidencia ...que ya exista una causa en el accionar policial que motivaba ese seguimiento... (fs. 78 del dictamen del Procurador Fiscal).El Tribunal no comparte este razonamiento pues no existe en autos manifestacin alguna del personal de prevencin que seale expresamente la existencia de una actividad policial de investigacin previa a la detencin que hubiera llevado al hallazgo del rodado en cuestin. Tambin corresponde desestimar el argumento segn el cual no existira relacin causal entre la detencin de Garbin (p) y los allanamientos ya que aqul neg en sede judicial (fs. 78 vta. del expte. A-6324) haber manifestado espontneamente a la polica que sus hijos tenan autos importados. Dicha rectificacin tampoco sera idnea para acreditar la existencia de un curso de prueba independiente; slo indicara que la polica careca de motivos para requerir la orden de allanamiento y que, en consecuencia, la decisin del juez que orden el allanamiento no se encontraba fundada, en violacin al art. 403 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal.15) Que, por las razones sealadas precedentemente, la aplicacin al caso de la doctrina enunciada en el considerando 12 supra lleva a declarar la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento, en el cual se ha violado el art. 18 de la Constitucin Nacional, segn el cual la detencin de los habitantes de la Nacin requiere la existencia de una orden de autoridad competente. La circunstancia de que los elementos incautados en autos -fruto de la detencin ilegtima de Carlos Antonio Garbin- no incriminaran a ste, sino a sus hijos Claudio y Alejandro, no es bice para la aplicacin de la citada doctrina. As, en el mencionado caso Rayford esta Corte ya reconoci que la declaracin de invalidez del allanamiento efectuado en la vivienda de uno de los acusados tambin beneficiaba al coprocesado, aun cuando el procedimiento policial haba ocurrido fuera del mbito de proteccin de sus derechos (considerando 3).Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador Fiscal, se declara que la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema y se declara la nulidad de todo lo actuado en ella. Notfiquese, pngase el automvil secuestrado a disposicin de su titular, remtanse copias de la presente al seor juez federal de San Rafael que entiende en la causa A-6324, y al seor Jefe de la Polica Federal para su conocimiento en el orden administrativo y, oportunamente, archvese.FDO.: JULIO S. NAZARENO (por su voto) - EDUARDO MOLINE OCONNOR (por su voto) - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - RICARDO LEVENE (H) (por su voto) - ANTONIO BOGGIANO -GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia).VOTO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO, DEL SE-

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OR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE OCONNOR Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LEVENE (h) de San Rafael, en el cual se denunci a distintos oficiales y suboficiales de la Delegacin San Rafael de la Polica Federal, a raz de las exigencias extorsivas de las que habran sido vctimas los tres detenidos en la causa principal.4) Que con el informe de fs. 70 se encuentra acreditado que Clorindo de la Paz Barreto Duarte reviste status consular en los trminos de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (ratif. por ley 17.081). Por ello, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corte en los autos P.267.XXIII Peralta Rodrguez, Rafael Alfredo s/ contrabando (decisiones de fechas 23 de julio de 1991, Fallos: 314:704 y 28 de abril de 1992), corresponde declarar que el conocimiento de esta causa est comprendido dentro de los casos reglados en el art. 117 de la Constitucin Nacional.5) Que este expediente se inici, segn la declaracin testimonial prestada por el principal Hctor Horacio Cattaneo (fs. 10 del expte. A-6318 cuyas fotocopias corren por cuerda), a raz de un control de rutina que realiz personal de la Delegacin San Rafael de la Polica Federal en la va pblica en la mencionada ciudad. En la ocasin se solicit a Carlos Antonio Garbin la documentacin del rodado que conduca -un Mercedes Benz 300 CE coup con chapa de Capital Federal-. Segn los dichos del mencionado oficial, el nombrado acredit la autorizacin para circular exhibiendo la documentacin del rodado que se hallaba expedida a su nombre. No obstante ello fue invitado a concurrir al local de la delegacin (confr. fs. 10 vta.), donde un empleado policial constat que el nmero grabado en el motor y chasis del automvil coincida con los anotados en la cdula de identificacin exhibida por Carlos Antonio Garbin (fs. 12 de los mismos testimonios). Con posterioridad a esos hechos, se dej en el legajo una constancia segn la cual, en circunstancias que la Instruccin se encontraba comunicn-

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Considerando: 1) Que a raz de un incidente promovido ante el juez federal de San Rafael por el apoderado de Clorindo de la Paz Barreto Duarte, en el que, con sustento en las inmunidades procesales de los arts. 30 y 31 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, se solicit la devolucin de un rodado secuestrado en los autos A-6318 Polica Federal Argentina San Rafael s/ orden de allanamiento, del registro de ese tribunal (fs. 4/6), la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, sin resolver sobre la peticin, declar la incompetencia parcial del juez de seccin para continuar entendiendo en la causa y remiti testimonio de esas actuaciones a esta Corte Suprema (fs. 28/29).2) Que la declinacin de competencia se refiere al contrabando o, en su defecto, la infraccin aduanera, de cuya comisin aparece imputado el Cnsul del Paraguay en la ciudad de Resistencia, D. Clorindo de la Paz Barreto Duarte, por la transferencia de la posesin de su automvil Mercedes Benz 190 E, chapa oficial CC-2553, a Alejandro Garbin, de la ciudad de San Rafael, Mendoza.3) Que para mejor proveer sobre la competencia originaria de la Corte, el presidente del Tribunal dict las providencias de fs. 34 y 64, por medio de las cuales se acredit el status consular del seor Barreto Duarte como Cnsul de la Repblica del Paraguay en la ciudad de Resistencia (fs. 70) y se agregaron copias del expediente que dio origen a estas actuaciones, del expediente aduanero de introduccin a plaza del automvil, y del expediente A-6324 Colegio de Abogados

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dose con la ciudad de Buenos Aires, a efectos de establecer si el rodado de mencin posea impedimento legal alguno, el seor Carlos Antonio Garbin habra manifestado espontneamente que sus hijos Claudio y Alejandro posean vehculos de industria extranjera con patentes colocadas diplomticas, adquiridos a fines del ao anterior y se habra ofrecido a acompaar al personal policial para hablar con ellos (fs. 13). Tambin surge de esa atestacin firmada por el jefe y un oficial de la dependencia, que se resolvi comisionar personal para que junto con el seor Garbin entreviste a sus hijos dejndose constancia, que el rodado de ste no registra impedimento alguno y que queda a resguardo en sta hasta tanto regrese en su bsqueda.6) Que segn una nueva declaracin del oficial Cattaneo, esa entrevista habra tenido lugar en la bodega de propiedad del seor Carlos Antonio Garbin, donde sus dos hijos habran reconocido haber comprado automviles importados por diplomticos, aportando detalles sobre las operaciones y revelando el lugar de su ocultamiento (confr. fs. 14).A raz de ello, el comisario a cargo de la Delegacin de la Polica Federal dispuso iniciar sumario de prevencin por averiguacin de contrabando, dar intervencin al juez federal de San Rafael, mantener preventivamente detenidos e incomunicados a Alejandro y Claudio Garbin, y afectado a tenor del art. 234 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal a Carlos Antonio Garbin (fs. 15). Toda esta actuacin aparece comunicada en lo sustancial en el parte de iniciacin de actuaciones dirigido al Procurador Fiscal (fs. 71).7) Que en virtud de una denuncia formulada el 25 de abril de 1991 por el Colegio de Abogados y Procuradores de San Rafael, comenz paralelamente a la investigacin del hecho objeto de estas actuaciones el expediente A-6324 aludido en el considerando 3, de cuyas constancias corren por cuerda copias autnticas. Esa denuncia tuvo origen en una presentacin de los abogados de la familia Garbin en la que sucintamente daban cuenta de que el procedimiento de control del automvil de Carlos Antonio Garbin tuvo lugar a las 8.30 del da 18 de abril que despus el oficial a cargo le habra indicado que lo acompaase a la Delegacin, que a las 10 se habra requerido al nombrado que fuese con los funcionarios policiales hasta la bodega ubicada en la calle Castelli n 1331, donde se solicit la presencia de sus hijos Alejandro y Claudio, a quienes se detuvo e incomunic, y que tambin qued detenido Carlos Antonio Garbin. Desde ese momento hasta las 17, los detenidos haban sido intimados por funcionarios policiales en distintas ocasiones para que pagaran una suma de dinero -originalmente U$S 45.000, ms tarde U$S 20.000 30.000-, con el fin de arreglar las actuaciones. Esos letrados tambin denunciaron otras amenazas, exacciones y rigores (fs. 1/6 de los autos A-6324). Ms all de lo que el juez de San Rafael pueda tener por acreditado en cuanto a la existencia y calificacin legal de esos hechos como delitos, lo cierto es que los elementos que surgen de las actuaciones mencionadas, confrontados con las del expediente A-6318, ponen seriamente en duda la legalidad de los procedimientos que dieron origen a este ltimo, y exigen que la Corte, como supremo custodio de las garantas procesales establecidas en la Constitucin Nacional, examine inmediatamente la validez de los procedimientos cumplidos en este juicio criminal, para lo que est facultada como tribunal de juicio sobre los hechos.8) Que en primer lugar debe destacarse que la nota de fs. 1 en la cual el comisario Romero dio efectiva intervencin al juez federal y solicit la expedicin de tres rdenes de allanamiento que determinaron el secuestro de dos autos,

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uno de los cuales es el involucrado en esta causa (fs. 28/29), mueve a ciertas observaciones. En efecto, contradictoriamente con lo asentado en la constancia de fs. 13, all se inform al juez federal que Carlos Antonio Garbin habra manifestado que sus hijos posean autos importados con chapas diplomticas ya mientras era trasladado a la delegacin, a consecuencia de la invitacin que se le formul. En esa nota no se alude a la entrevista que se habra realizado en la bodega. Adems ese parte fue presentado en el Juzgado a las 17 horas (ver cargo de fs. 1 vta.). Para ese entonces, el ayudante Vermi haba verificado el Mercedes Benz 300 CE que conduca Carlos Garbin, examen que no arroj ninguna irregularidad. Esa diligencia de verificacin fue realizada alrededor de medioda (confr. fs. 48 del expte. A-6324). Sin embargo, el seor Carlos Garbin estuvo detenido, incomunicado, hasta que se decret su libertad a la 1.46 del 19 de abril (confr. providencia del comisario Romero fs. 48 y 49 de la causa A-6318; declaracin de Carlos Antonio Garbin de fs. 19/20, libro de detenidos fs. 36/38, 64 y 74, todas pertenecientes al expte. A-6324). Es tambin llamativo que, segn las constancias policiales, el seor Garbin fue invitado a concurrir a la seccional alrededor de las 9.30 (fs. 10 del expediente A-6318), o a las 8.30 segn la versin del propio Garbin (fs. 19/29 del expediente A-6324), y que slo fue liberado, en el mejor de los casos, diecisis horas y media despus del control de rutina. Que en verdad no hubo invitacin alguna sino una verdadera detencin desde el comienzo aparece revelado en el parte de fs. 1 del expte. A-6318 por medio del cual se inform al juez federal que se haba detenido al nombrado.9) Que tambin merece especial consideracin la llamada entrevista en la bodega del seor Garbin. Esa entrevista esconde eufemsticamente una verdadera detencin de sus hijos Alejandro y Claudio, como se desprende de las fotocopias del libro de novedades y del de detenidos (confr. fs. 31, 36, 37 y 38 del expte. A-6324). Esas detenciones tambin son anteriores a la nota presentada al Juez Federal a las 17, que nada dice sobre ellas. En efecto, Alejandro Garbin declar haber sido detenido entre 10.30 y 11.00 (declarac. fs. 20 vta./21 A-6324), por su parte Claudio Garbin declar haber sido detenido entre las 10 y 10.30 (declarac. fs. 22), y tanto en el Libro de Guardia de la Delegacin como en el de Novedades se asent el ingreso como detenidos a las 14 y 14.02 respectivamente (confr. fs. 31 y 32 del expte. A-6324). La misma hora consta en el Libro de Detenidos (confr. fs. 36/38 del citado expediente). Por su parte, las declaraciones de los policas Ruiz y Luque (fs. 64 y 74 del mencionado legajo) dan cuenta de que Carlos, Alejandro y Claudio Garbin estaban detenidos ya alrededor del medioda.10) Que, sin perjuicio de lo que se acredite ante el juzgado federal en torno a la veracidad de la querella en la que Carlos Garbin imputa a los agentes de polica haberle requerido a l y a sus hijos 45.000 dlares para no dejar constancia del procedimiento, lo cierto es que la misma iniciacin del proceso aparece teida de violaciones constitucionales que a continuacin se sealarn. Al seor Carlos Garbin se le exigi mientras circulaba con un automotor, que acreditara su habilitacin para circular. En este punto no est discutido que los agentes del Estado encargados de la polica de seguridad efecten rutinariamente esta clase de controles como parte de sus funciones. Lo que resulta objeto de debate es todo lo actuado a continuacin del control mismo. El seor Carlos Antonio Garbin acredit la titularidad y permiso para circular con el rodado y no obstante ello se lo detuvo. Ya en esa situacin la autoridad policial dej constancia de que el nombrado habra involucrado espontneamente en un delito a sus dos hijos. Esos hijos fueron inmediatamente detenidos y dieron explicaciones acerca del supuesto delito

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y del lugar en el que se encontraban los objetos del ilcito. Todo este procedimiento, que dur al menos varias horas, y en el que todos los afectados se vieron privados del acceso a un defensor, fue mantenido oculto al juez natural, hasta el momento en que se solicitaron las rdenes de allanamiento. En esa oportunidad tambin se omiti hacer saber al juez que Alejandro y Claudio Garbin ya se hallaban detenidos, y que stos haban proporcionado datos sobre el lugar en el que se encontraban los automviles. Las rdenes libradas por el juez para allanar los domicilios que le indic la polica fueron diligenciadas con xito.11) Que, puesto que el proceso se inicia con la detencin de Carlos Antonio Garbin, es indispensable examinar, en primer lugar, si esa detencin se ha llevado a cabo de manera compatible con la Constitucin Nacional. Al respecto, cobran relevancia dos aspectos del art. 18 de la Constitucin Nacional: a) el primero de ellos en cuanto establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, y b) el segundo en cuanto garantiza que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. De la interpretacin de esos dos aspectos del art. 18 de la Ley Fundamental se extrae, por una parte, la conclusin de que no se satisfacen suficientemente las garantas individuales con la realizacin de un proceso previo como presupuesto para la aplicacin de una pena, sino que, adems, ese juicio debe ajustarse a una ley anterior al hecho del proceso. De ah se sigue que todo proceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de la coaccin procesal. Pero, adems, que no basta con la existencia de una ley previa que autorice la coaccin estatal con fines procesales, sino que esta autorizacin legal debe ser respetuosa de las libertades individuales aseguradas por la Constitucin. En este sentido debe sealarse que el art. 14 garantiza de modo general el derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Ese derecho no es, sin embargo, absoluto, pues, en cuanto aqu interesa, se encuentra condicionado por el art. 18, que autoriza a limitar la libertad ambulatoria de las personas con fines procesales. De la regla segn la cual se proscribe el arresto de personas sin orden escrita de autoridad competente, se deriva, a contrario sensu, la autorizacin de restringir la libertad de las personas con fines cautelares siempre que la orden provenga de autoridad competente. Al respecto no es ocioso advertir que -salvo el caso de las inmunidades funcionales- no hay una inmunidad general de origen constitucional para ser sometido a proceso y a las medidas de coercin que este implica. Sin embargo, puesto que estas medidas constituyen una severa intervencin del Estado en el mbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. Toda vez que la coercin procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todava no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley. Por otra parte, no basta la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la coaccin estatal, sino que sta debe limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario restringir ciertos derechos de quien todava aparece como inocente ante el sistema penal, pues de lo contrario las garantas del art. 14 seran letra muerta.12) Que en esa inteligencia debe entenderse que el art. 18, al sujetar la emisin de la orden de arresto a una autoridad competente, presupone una norma previa que establezca en qu casos y bajo qu condiciones procede una privacin de libertad cautelar. El art. 4 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (bajo cuyo

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imperio se inici esta causa) reglamenta el art. 18 de la Constitucin Nacional al establecer el deber de los agentes de polica de detener a las personas que sorprendan en flagrante delito, y a aquellas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, y los obliga a ponerlas inmediatamente a disposicin del juez competente. En este caso, los agentes de polica no presenciaron la comisin de ningn delito (arg. art. 5 del citado cuerpo legal), ni han dejado constancia de que tuviesen, al momento de detener al seor Garbin, ningn indicio que razonablemente pudiera sustentar la sospecha de su vinculacin con la comisin de un delito. Al contrario, no se advierte qu tiene de sospechoso que una persona conduzca su propio automvil portando la documentacin habilitante expedida a su nombre. Tampoco difiere la conclusin si se confronta la detencin con la autorizacin concedida por el art. 5, inc. 1, por la ley orgnica de la Polica Federal -decreto- ley 333/58, ratificado por ley 14.467 entonces vigente- que permita a sus agentes detener con fines de identificacin en circunstancias que lo justifiquen y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes. Esta norma no constituye una autorizacin en blanco para detener a los ciudadanos segn el antojo de las autoridades policiales, ella requiere que estn reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detencin. Esta exigencia de que la detencin se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qu es lcito que un habitante de la Nacin deba tolerar la detencin y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad. De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable conducir al seor Garbin a la delegacin policial y, en todo caso, si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore, y no han dejado expresin de ellas, lo cual impide disipar toda duda sobre la arbitrariedad del arresto. En esas condiciones, la detencin de Carlos Antonio Garbin ha contrariado los arts. 14 y 18 de la Constitucin Nacional.13) Que corresponde seguidamente examinar la influencia que tiene esa ilegalidad sobre el resto de los elementos a partir de los cuales se dispuso la iniciacin del sumario de prevencin y la intervencin del juez federal (fs. 15 -Expte. A-6318-). Al respecto, esta Corte ha sentado ya el criterio de supresin mental hipottica del acto viciado, por el cual debe regirse el procedimiento de exclusin probatoria, con el fin de determinar, por esa va, si suprimido el eslabn viciado subsistiran otros elementos de prueba, ya sea porque se remontan a una fuente de adquisicin distinta e independiente de la viciada o porque, aunque reconozcan su origen en sta, provienen directamente de declaraciones de personas que no puedan reputarse prestadas en trminos de libre voluntad. En este ltimo supuesto, ha sealado tambin que se requiere un vnculo ms inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material (Fallos: 308:733, considerando 4, y 310:1847, considerando 13 y sgtes.).14) Que, por otra parte, el Tribunal ha declarado que esa doctrina es aplicable a los supuestos en los que, a raz de una detencin ilegal se obtienen pruebas que despus se pretenden hacer valer en contra del procesado (Fallos: 311:2045). Que aqu no se trate de elementos que incriminaran a Carlos Antonio Garbin, sino a sus hijos Claudio y Alejandro, no autoriza a formular una doctrina distinta, pues, en definitiva, aunque en apariencia la ilegalidad de la detencin se remonta originariamente al mbito de proteccin de los derechos del primero, la detencin de sus hijos y la incautacin de los

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autos aparece indisolublemente ligada al acto viciado (Fallos: 308:733, considerando 3). Impedir que estos ltimos puedan beneficiarse de las sanciones procesales por violaciones a los derechos fundamentales de un tercero equivaldra a permitir la violacin sistemtica de derechos individuales para obtener pruebas en contra de otras personas distintas de las directamente afectadas por la infraccin. En efecto, en las circunstancias en las que se efectu la detencin y de las constancias reseadas en los considerandos 6 y 7, no puede tenerse a la informacin proporcionada por Carlos Antonio Garbin como prestada en trminos de libre voluntad. Ello es as pues se lo detuvo sin relacin alguna con la comisin de un delito del cual pudiera resultar sospechoso, se lo aisl de su familia y de la posibilidad de contar con consejo legal, y en ese estado es inverosmil que haya decidido espontneamente involucrar a sus hijos en hechos de los cuales podra derivarse para ellos responsabilidad penal. Si sus declaraciones se correspondieron con un interrogatorio policial escondido bajo el eufemismo de manifestacin espontnea, es algo de lo cual no hay constancia en las actas. Sin embargo, slo si hubo un interrogatorio puede comprenderse que el seor Garbin haya prestado tal informacin. Ahora bien, al nombrado no se lo cit como testigo, sino que se lo detuvo y se le recibieron manifestaciones que, probablemente en libertad no habra efectuado. No es necesario aqu examinar la facultad de los agentes de polica de recibir tales declaraciones, sino que basta con juzgar ex post si esas declaraciones pueden considerarse recogidas en procedimientos compatibles con la Constitucin Nacional. Ahora bien, es presupuesto para interrogar a un sospechoso que los agentes de polica tengan ya elementos objetivos para proceder a la indagacin. Esos elementos no constan en las actuaciones, de modo que en ese sentido los agentes de polica estaban inhabilitados para detenerlo e interrogarlo. Cabe aqu sealar que no basta para llegar a una conclusin distinta la circunstancia hecha valer por el seor Procurador Fiscal en el sentido de que sera un hecho pblico en el mbito de la ciudad de San Rafael que la familia Garbin posea automviles extranjeros cuya circulacin, para esa poca, revesta carcter excepcional. En efecto, que circulasen con autos extranjeros nada tendra de sospechoso, salvo que, adems, se tratara de autos que poseyeran chapa diplomtica y que apareciesen en poder de quienes no gozaban de ese status. Por lo dems, si hubiese sido un hecho notorio, nada habra impedido que la polica iniciase un procedimiento tendiente a investigarlo. Lo cierto es que para simplificar la investigacin acerca de la existencia de los automviles y de su lugar de depsito, la polica recurri a una detencin contraria a la Constitucin. Si los policas hubiesen tenido de antemano suficientes indicios acerca del hecho y del lugar de ocultamiento de los autos, no habran necesitado del arresto de Carlos Antonio Garbin con el fin de obtener esa misma informacin. Que se lo haya interrogado como detenido no es irrelevante, en tal calidad de detenido se le recibieron manifestaciones espontneas, que como testigo no habra sido posible recibirle en contra de sus dos hijos (arts. 278 y 280 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal). Tampoco habra habido razn alguna para que procediesen a la entrevista que en realidad encubra la detencin de estos ltimos. Sin la declaracin de Carlos Antonio Garbin no habra habido razn alguna que pudiesen invocar ante el juez federal para justificar la solicitud de las rdenes de allanamiento. Al respecto, no es ocioso sealar que la decisin del juez que ordena un allanamiento debe ser fundada (art. 403 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal), pues la motivacin de su decisin es el modo de garantizar que el registro aparece como fundadamente necesario y excluir la arbitrariedad en el uso de la coaccin estatal. Si los jueces no estuviesen obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pe-

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dido de las autoridades administrativas y estuvieran facultados a expedir las rdenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervencin judicial carecera de sentido, pues no constituira control ni garanta alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio. Sin la declaracin de sus hijos -ocultada al juez de la causa- no habran conocido los domicilios indicados al solicitar esas rdenes en los cuales se encontraba el automvil afectado a la presente causa. Sin allanamientos no se habra llegado al secuestro del auto. En esas condiciones tinese por acreditado que la iniciacin de las actuaciones y el secuestro del automotor se encuentran directa e indisolublemente ligados a la detencin ilegal de Carlos Antonio Garbin.15) Que, atento a la conclusin a la que se arrib precedentemente en esta causa, es de aplicacin la doctrina elaborada por la Corte Suprema, segn la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales, aun cuando presten utilidad para la investigacin, pues ello compromete la administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito (Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733; 310: 1847). Puesto que la iniciacin de estas actuaciones y el secuestro del automvil son consecuencia directa y necesaria de la detencin ilegal (confr. Fallos: 310:1847), y que no existen otros elementos independientes de ella que podran haber fundado la promocin de la accin penal por alguna de las formas que prev la ley, debe declararse la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento violatorio del debido proceso legal y de la garanta constitucional que exige orden escrita de autoridad competente para practicar detenciones (art. 18 de la Constitucin Nacional).Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador Fiscal, se declara que la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema y se declara la nulidad de todo lo actuado en ella.Hgase saber, pngase el automvil secuestrado a disposicin de su titular, remtanse copias de la presente al seor juez federal de San Rafael que entiende en la causa A-6324, y al seor Jefe de la Polica Federal para su conocimiento en el orden administrativo, y oportunamente archvese.FDO.: JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE OCONNOR - RICARDO LEVENE (H).DISIDENCIA DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DON GUSTAVO A. BOSSERT

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Considerando: 1) Que en esta causa se investiga la posible comisin de delitos previstos en la ley 22.415 con motivo del ingreso al pas del automotor Mercedes Benz 190 E, chapa oficial CC-2553, que habra efectuado Clorindo de la Paz Barreto Duarte, Cnsul del Paraguay en la ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco, para su uso exclusivo al amparo de las franquicias consulares, y su posterior transferencia a Alejandro Garbin. La Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza declin su competencia para seguir conociendo del hecho en favor de la originaria de esta Corte, en oportunidad de intervenir con motivo del incidente de entrega de automotor sustanciado a raz del privilegio de inmunidad que intent hacer valer el nombrado funcionario consular (fs. 28/29).2) Que con el informe de fs. 70 se encuentra acreditado que Clorindo de la Paz Barreto Duarte reviste el status consular en los trminos del la Convencin de Viena sobre Relaciones

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Consulares de 1963 (ratif. por ley 17.081). Por ello, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corte en los autos P.267.XXIII. Peralta Rodrguez, Rafael Alfredo s/contrabando (decisiones de fechas 23 de julio de 1991, Fallos: 314:704 y 28 de abril de 1992), corresponde declarar que el conocimiento de esta causa est comprendido dentro de los casos reglados en el art. 117 de la Constitucin Nacional.3) Que las presentes actuaciones se inician con la detencin de la marcha del vehculo A.P Mercedes Benz, Chapa C-1.494.782 conducido por Carlos Antonio Garbin, por orden de efectivos de la Delegacin San Rafael de la Polica Federal el da 18 de abril de 1991. A efectos de recabar mayor informacin del rodado se decidi el traslado del mvil y su conductor hasta la delegacin de la Polica Federal en la ciudad mencionada, donde se procedi a la verificacin de la numeracin del motor y del chasis, y adems se estableci una comunicacin telefnica con la Divisin de Sustraccin de Automotores, la que inform que el rodado no posea impedimento legal alguno. Posteriormente, los efectivos policiales se trasladaron hasta la bodega de la familia Garbin, donde se constat la presencia de los hijos de Carlos A. Garbin, quienes manifestaron poseer automviles con chapas diplomticas que haban adquirido en una concesionaria del Gran Buenos Aires. Ante tales manifestaciones, Alejandro y Claudio Garbin fueron conducidos a la comisara, donde quedaron detenidos e incomunicados. Posteriormente, se comunic el procedimiento efectuado al juez federal de San Rafael, quien imparti la orden de allanamiento para los domicilios particulares de los involucrados y su lugar de trabajo con el fin de secuestrar autos de origen extranjero y documentacin (confr. fs. 3, 4, 5 y 6). Al efectuarse el allanamiento en la vivienda ubicada en la calle Chile 520, fue hallado el automvil Mercedes Benz 190 E, chapa oficial CC-2553 (fs. 26). Cabe sealar que se hallan agregadas a la presente causa copias de un expediente originado por una denuncia de la familia Garbin referente a una supuesta extorsin cometida por parte de los policas que intervinieron en el procedimiento (fs. 8).4) Que en primer trmino corresponde determinar si el procedimiento llevado a cabo por personal de la Polica Federal Delegacin San Rafael y que origina estas actuaciones resulta compatible con el art. 18 de la Constitucin Nacional, en punto al resguardo al derecho al debido proceso. A tal fin corresponde distinguir la declaracin de Carlos Garbin en sede policial de las restantes evidencias recogidas en los procedimientos que originan las presentes actuaciones. La autoridad de la prevencin que intervino, manifest que el seor Carlos Garbin declar espontneamente en sede policial que sus hijos posean automviles de industria extranjera con chapas diplomticas. Pero, por su parte, Carlos Garbin neg en sede judicial haber vertido tales expresiones que incriminaban a sus hijos (fs. 78 vta. expte. A- 6324). Cabe sealar que resulta harto conjetural suponer que ste haya involucrado voluntariamente a sus hijos en la comisin de delitos, y an a l mismo, puesto que no cabe descartar que padre e hijos hayan conformado una comunidad para la consumacin de los ilcitos reprochados (ver fojas 54 y 104 del expte. A-6318). Sin perjuicio de tales irregularidades, cabe adelantar que tal declaracin debe ser descalificada atento a lo dispuesto por el art. 163 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal.5) Que en cuanto a las objeciones a la actuacin policial, corresponde examinar si ellas tienen entidad suficiente para que, en aras de resguardar la garanta del debido proceso, deban desecharse todas las evidencias recogidas en el curso del procedimiento, o si, por el contrario, ellas deben ser admitidas, so pena de malograr la bsqueda de la verdad que resulta esencial

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para un adecuado servicio de justicia (ver Fallos: 284:115; 295:495; 305:700; 307:622; 308:1790, entre otros). Al respecto cabe recordar que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 305:1753; 311:105 -disidencia del juez Fayt-); y que tan delicado equilibrio se malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos procesales en casos en que resulta innecesaria tal anulacin para preservar la garanta de defensa en juicio o debido proceso, lo que puede tornar, en la prctica, estril la persecucin penal del delito (doctrina de causa T.165.XXIII Tripodoro, Fabin Antonio Jess y otros s/ robo con armas -Causa N 6741-; sentencia del 7 de abril de 1992).6) Que atento a la jerarqua que tienen los procedimientos penales como consecuencia del inters pblico que sus normas tutelan, la sancin de nulidad adquiere trascendental importancia puesto que es un instrumento decisivo para retomar el curso normal del proceso cuando ste se ha desviado de sus fines o ha alterado algn principio fundamental para su iniciacin, desarrollo o finalizacin. Para determinados casos el legislador prev expresamente tal sancin (ver. arts. 509 y 696 de la ley 2372), pero en otros, aun cuando no surja expresamente de la ley, la sancin de nulidad aparece como el medio implcito, necesario e imprescindible para hacer efectiva la garanta al debido proceso.7) Que la relevancia o irrelevancia del error o defecto del acto objetado ser la pauta que determinar si existe agravio que tenga relacin directa con la garanta del debido proceso. En efecto, cuando el medio probatorio o la evidencia adquirida ilegtimamente -en el presente caso, por la autoridad de la prevencin- sea el nico elemento de juicio que conecte a los imputados con el hecho ilcito investigado, estar comprometida tal garanta constitucional. Pero si existen otras pruebas que logran igualmente aquel objetivo, ya no habr lesin a la garanta del debido proceso. En tal hiptesis sera inaceptable renunciar a todas las pruebas o evidencias recogidas, puesto que se estara renunciando a la bsqueda de la verdad, esencial para un adecuado servicio de justicia (ver Fallos: 284:115; 295:495; 305:700; 307:622; 308:1790). Cabe sealar que, en sentido coincidente, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha elaborado la teora denominada harmless-error analysis, que establece que las evidencias obtenidas de manera ilegtima no comprometen el derecho garantizado en la Dcimo Cuarta Enmienda -debido proceso- cuando son irrelevantes o inofensivas en el contexto de las restantes obtenidas en el proceso, y que por ello los estados no estn obligados a restar eficacia a estas evidencias, puesto que no es una exigencia ni de la cuarta ni de la dcimocuarta enmienda (ver: Mapp v. Ohio. 367 U.S. 643; Arizona vs. Fulminante, Oreste c. 114 L Ed 2d 472; y en Clemand vs. Mississippi 495 US).8) Que, descartado que sea un derecho de jerarqua constitucional obtener la nulidad de todas las evidencias recabadas en un procedimiento que incluye un acto o secuencia irregular, tampoco ello surge de la ley; en efecto, aun cuando se tomase como pauta normativa la ley 2372, de la conjugacin de sus arts. 509 y 696 surge el carcter excepcional all establecido en materia de nulidades en tanto limita la sancin a aquellos supuestos en que haya omisin de formas esenciales del procedimiento. Como consecuencia de tal conclusin, salvo casos expresamente previstos como violaciones sancionables, queda a criterio del juez determinar si la inobservancia de las normas procesales, al cumplirse la actividad, es esencial o accidental, pero siempre resguardando el criterio restrictivo que rige la materia (ver: Jorge A. Clari Olmedo, en Tratado de Derecho Procesal Penal, t. IV, pg.

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196 y sgtes., ed. 1964; y Oderigo, Derecho Procesal Penal, t. 1, pg. 364 y sgtes.).9) Que por ello, si ante actos irregulares e irrelevantes llevados a cabo por la autoridad de la prevencin se despojara de validez a todas las restantes actuaciones, en todo caso se estara erigiendo judicialmente un mtodo disuasivo con la finalidad de desterrar futuros comportamientos inadecuados de la polica, o sea, una mera medida profilctica, pero no cumpliendo con un mandato de la Constitucin ni de las leyes. La sociedad, entonces, pagara un alto precio por este drstico remedio, a pesar de que la supresin de toda la evidencia no castiga directamente a los policas que se excedieron, sino al servicio de justicia al que tiene derecho la comunidad. En tanto que existen otros remedios alternativos para disuadir el comportamiento policial ilegtimo -tales como las demandas por daos, sanciones administrativas o penales contra los agentes que actuaron ilegtimamente- que resultan ms efectivos que excluir de modo irracional pruebas en algunos casos concluyentes sobre la comisin de delitos (ver en sentido coincidente la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia estadounidense denominada deterrence rationale o costs and benefits analysis en United States v. Calandra, 414 US 338; Nixon v. Williams; United States v. Len; Illinois v. Krull; disidencia del juez W. Burger en Bivens v. Six Unknown Named Agents, y sentencia del juez B. Cardozo en People v. Defore, 242 N.Y. 13).10) Que, vertidas tales consideraciones, corresponde examinar si la objetada declaracin testimonial de Carlos Garbin en sede policial resulta determinante para invalidar el procedimiento llevado a cabo, o, por el contrario, si se trata de un error irrelevante en el contexto del resto de evidencias y prueba circunstancial recabada en el procedimiento; a saber, las declaraciones testimoniales de los vecinos de la familia Garbin, los testigos del acta de allanamiento, las declaraciones de Carlos Garbin en sede judicial, etc.11) Que en esta lnea de razonamiento, corresponde sealar que resulta intachable la declaracin de Carlos Garbin en sede judicial en su ampliacin de denuncia (confr. fs. 19 del expte. A-6324), donde da cuenta de las circunstancias que rodearon su detencin. As, manifest que ello tuvo lugar a las 8.30 ...oportunidad en que sali de su domicilio particular en su vehculo, habiendo sido seguido por un automotor Peugeot color bordeaux unas cuadras. Que en dicho rodado viajaban dos personas...Que luego de unas cuadras le hicieron seas con las luces por lo que el dicente detuvo su vehculo y all se identific uno de los ocupantes del rodado referido, como Polica, recordando que se llamaba Cataneo.... Tambin declar -en sede judicial- al preguntrsele donde estaban sus hijos, que se encontraban en sus lugares de trabajo. Cabe sealar que esta Corte ha expresado que la mera comunicacin de un dato, en la medida que no sea producto de coaccin, no es un indicio que deba desecharse de la investigacin criminal (causa C.9.XXIV Cabral, Agustn s/ contrabando, resuelta el 14 de octubre de 1992). Estas declaraciones permiten admitir que exista ya una causa en el accionar policial que motivaba ese seguimiento, ms an si se tiene en cuenta que, coincidentemente, Garbin (p) conduca un automotor de la misma marca que el Mercedes Benz afectado a este proceso, que se hallaba oculto en una de sus propiedades (confr. la correspondiente acta de allanamiento y secuestro). Corroboran tal extremo las expresiones de Jos Alberto Sanoguera (fs. 77/78 del expte. A-6324). Segn cita el juez de la causa en su resolucin del 6 de febrero de 1992, el nombrado se habra pronunciado ...en el sentido de haber visto uno de los rodados que a la postre fuera secuestrado y haber dado la novedad a su superior.... El magistrado mencionado conclu-

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y que tales elementos lo llevaban a suponer que la polica haba advertido que miembros de la familia Garbin estaran incursos en delitos perseguibles en el fuero de excepcin (fs. 315 del expte. A-6324).12) Que tambin adquieren especial relevancia las restantes declaraciones testimoniales vertidas en el expte. A-6324 como en el A-6318, que avalan la conclusin de que la polica conoca de antemano el proceder sospechoso de la familia Garbin, atento al carcter pblico de tales conductas. Juan Luis Sez (fs. 78) declar que debido a que su lugar de trabajo se halla en las proximidades de la bodega, comenz a observar ms o menos desde principios del ao que habitualmente Alejandro Garbin se conduca en un Mercedes Benz, color negro, pero en algunas oportunidades tambin observ que el rodado era conducido por el padre de Alejandro, Carlos Garbin. Que poco tiempo despus vio otro rodado de origen extranjero, el cual se trata de un BMW color negro, que careca de chapas patentes y el cual era conducido en forma habitual por Claudio Garbin. Jorge Norberto Bogado (fs. 79) manifest, en su declaracin a igual tenor, que debido a que vive frente a la bodega hace aproximadamente un mes y medio, observ entrar y salir de dicho lugar un coche Mercedes Benz de color negro, el cual era conducido por los hijos del seor Garbin luego... de ver salir el Mercedes Benz, observ que de dicho lugar sala y entraba adems un BMW tambin importado de color negro el cual tena la particularidad de carecer de chapa; siendo conducido siempre por los hijos del seor Garbin no pudiendo especificar quin conduca debido a que no conoce con exactitud los nombres de los mismos. Catalina Lilia Alba (fs. 74) fue testigo de allanamiento en la bodega. Al ser interrogada concretamente sobre si haba visto con anterioridad el auto secuestrado, respondi que pude asegurar haber visto el BMW unos diez das atrs, ya que su hijo se lo mostr en momentos que ingresaba a la mencionada bodega y ya en esa oportunidad se encontraba sin chapas patentes. Remo Maliverno (fs. 68) testigo de allanamiento llevado a cabo en la calle Chile 520, dio cuenta del secuestro del Mercedes Benz con chapa CC-2553, de color negro, con tapizado negro, el que se encontraba en el garaje del inmueble estacionado. Preguntado si alguna vez lo haba visto, dijo que puede recordar que pudo ver el da sbado 23 de marzo o el da 30 del mismo mes, pero con seguridad fueron uno de esos dos das, ya que el dicente se encontraba comprando una pizza en el local cito en la calle Olascoaga 177 denominada Oubia, cuando Alejandro Garbin se detuvo con el coche antes mencionado a realizar una compra en el mismo negocio, siendo en horas de la noche, habindolo estacionado al rodado importado frente al local de mencin. Que desconoce los motivos por los cuales estaba el rodado en el interior de esa casa ya que la misma le pertenece a su padre Carlos.Por su parte, Mara Garca de Morales (fs. 73) respondi, ante la misma pregunta, que ...al comienzo de las clases y al llegar la familia Garbin de vacaciones, fue el comentario del barrio sobre que otra vez esta familia haba cambiado de coches. Que el domingo 7 del presente mes aparentemente, no recordando fehacientemente la fecha exacta, pudo observar que Claudio Garbin estaba lavando el BMW de color negro, y tapizado blanco, frente a su domicilio particular de la calle Blas Parera 1220. Carlos Humberto Mndez dijo en su declaracin testimonial de fs. 83 al ser requerido si alguna vez haba visto tanto en la bodega como en el domicilio particular de la familia Garbin los autos importados estacionados frente a la delegacin policial, que debido a que sus amigos posean todos autos importados no le dio importancia sobre autos importados, afirmando que s los vio en la bodega pero no recuerda fecha exacta del Mercedes Benz, pero que le llam po-

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derosamente la atencin el BMW que le dijo Claudio si le gustaba, estando el mismo en la bodega, siendo el que est secuestrado ya que lo vio los primeros das del presente mes. En cuanto a Oscar Francisco Russo (fs. 104), propietario de F. Russo Seguros Generales S.R.L. y representante en la zona sur de Cooperativa de Seguros San Juan Ltda., reconoce haber expedido una pliza de seguro sobre el automotor en cuestin. Y que, como es habitual en estos casos, fue solicitada telefnicamente desde bodegas Garbin, entiende que por algunas de las secretarias del lugar, para que diramos cobertura contra el riesgo de responsabilidad civil, al vehculo mencionado y nos pidieron un certificado de cobertura...la persona a que hace referencia... fue la que le proporcion los datos identificatorios del rodado, como as el nombre del tomador del seguro. Silvio Luis Gallo (fs. 44 -de la causa A-6324-), testigo del allanamiento llevado a cabo en el domicilio de Alejandro Garbin, manifest que, en su ...carcter de vecino de Garbin, lo ha visto desde hace bastante tiempo... circular en distintos vehculos importados, no pudiendo precisar qu unidades habitualmente utilizaba Alejandro Garbin. Lo que nunca advirti antes del procedimiento fue la presencia de un auto con chapas diplomticas, circunstancia que no quiere significar que haya o no circulado con esas placas.... Finalmente, a fs. 54 del otro expediente, el A-6318, Roberto Carlos Girala declar, a igual tenor que ...guarda relacin de amistad con el seor Carlos Garbin y con sus hijos Alejandro y Claudio, resultando en cierto modo asimismo esas personas clientes del registro notarial del deponente.... Interrogado respecto de los vehculos en que se conduca habitualmente el seor Claudio Garbin, contest que ...lo ha visto en dos vehculos, uno nacional y otro importado, pero que no puede precisar si el importado es el de que se trata en esta oportunidad por cuanto no hace mucho tiempo creo haberlo visto en otro tambin importado. Al serle exhibidos los automotores en cuestin contest que ...el vehculo estacionado en primer trmino marca BMW resulta ser el que ha visto conducir antes de labrar el acta a Claudio Garbin. Lo ha visto en algunas oportunidades ya que el deponente vive en la misma cuadra que Claudio Garbin. Lo ha visto conducir ese vehculo recientemente esto es no mucho tiempo hacia atras de la fecha en que se labr el acta, ya que anteriormente Claudio Garbin se desplazaba con otro rodado importado cuya marca no recuerda pero era distinto al reconocido este acto. Cree que el anterior vehculo era de color oscuro, pero no lo puede precisar.13) Que las sospechas que, cabe aceptar, se haban despertado en los investigadores, no slo provenan de la posesin por parte de la familia Garbin de diversos y sucesivos automviles nuevos e importados, sino tambin de las circunstancias descriptas por sus vecinos referentes a los antecedentes de las conductas ilcitas investigadas, consistentes en que algunos de estos rodados circulaban sin chapa patente, lo cual, particularmente en el medio reducido de una ciudad como San Rafael, llamaba la atencin de los ciudadanos que declararon como testigos, lo que obviamente debi tambin llamar la atencin de quienes, entonces, decidieron emprender la investigacin, conclusin corroborada por los propios dichos de Carlos Garbin en sede judicial (fs. 19 del expte. A-6324) y Jos Alberto Sanoguera (fs. 77/78 del expte. A-6324). Finalmente, cabe sealar que la circunstancia de que algunos de los testimonios hayan sido recabados en el transcurso del procedimiento llevado por la autoridad de la prevencin, no los priva de relevancia, conclusin que tiene fundamento en el valor que cabe otorgar a la autonoma de la voluntad de los testigos (ver en sentido coincidente el precedente de la Corte Suprema estadounidense United States v. Ralph Ceccolini 435 US 268).-

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14) Que en tales condiciones, atento a que la pesquisa llevada a cabo cuenta con sustento en otros elementos probatorios con entidad suficiente para concluir que existan indicios vehementes de la posible comisin de ilcitos por parte de miembros de la familia Garbin, la descalificacin de la declaracin de Carlos Garbin en sede policial deviene irrelevante para declarar ilegtimo todo el procedimiento que llev a cabo la Delegacin San Rafael de la Polica Federal, la cual actu conforme a las previsiones del art. 4 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372) aplicable al caso.Por ello, y lo dictaminado por seor Procurador Fiscal corresponde seguir las actuaciones contra quienes resulten autores, partcipes, cmplices o encubridores del delito investigado. Se declara la competencia originaria de esta Corte a fin de entender en el delito de contrabando y la infraccin aduanera prevista en la ley 22.415.//FDO.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO GUSTAVO BOSSERT

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"Fernndez Prieto, Carlos", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 321:2947, 12/11/1998 Voto Mayoritario: a los efectos de determinar si resulta legtima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisin de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la detencin. (considerando 8) resulta ilustrativo recordar la opinin de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, en cuanto ha jado pautas tendientes a precisar los conceptos de causa probable, sospecha razonable, situaciones de urgencia y la totalidad de las circunstancias del caso. (considerando 8) la doctrina de la causa probable ha sido desarrollada en el precedente Terry v. Ohio, 392, U.S., 1, (1968) (). El tribunal sostuvo que "cuando un ocial de polica advierte una conducta extraa que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se est preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigacin se identica como polica y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los dems, tiene derecho para su propia proteccin y la de los dems en la zona, a efectuar una revisacin limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podran usarse para asaltarlo. (considerando 9) el citado tribunal, asimismo, ha establecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de causa probable sino de sospecha razonable. En ese sentido manifest que al igual que ocurre con el concepto de causa probable, la denicin de sospecha razonable es necesario que sea exible. (considerando 10) en Alabama v. White, 496, U.S., 325 (1990), la polica intercept un vehculo sobre la base de un llamado annimo en el que se alertaba que en aqul se transportaban drogas lo que efectivamente ocurri. La cuestin a resolver era si esa informacin, corroborada por el trabajo de los preventores constitua suciente fuente de credibilidad para proporcionar sospecha razonable que legitime la detencin del vehculo. La Suprema

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Corte consider legtima la detencin y requisa, puesto que dijo sospecha razonable es un estndar inferior del de probable causa, ya que la primera puede surgir de informacin que es diferente en calidad es menos conable o contenido que la que requiere el concepto de probable causa, pero que en ambos supuestos, la validez de la informacin depende del contexto en que la informacin es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente. (considerando 10) ...como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica ha dado especial relevancia al momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del da y en lugares pblicos (United States v.Watson 423, U.S., 411, 1976), como tambin los vericados al interceptar un vehculo. (considerando 11) en cuanto a los vehculos interceptados para ser requisados, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica ha desarrollado la doctrina de la excepcin de los automotores, en el caso Carroll v. United States 267, U.S., 132, (1925), en el cual se convalid la requisa de un automvil sin orden judicial y la prueba obtenida de ese procedimiento, con fundamento en que los ociales de polica tenan causa probable para sospechar que haba contrabando o evidencia de una actividad ilcita. Para as decidir sostuvo que haba que efectuar una diferencia entre la inspeccin de un negocio, residencia u otra construccin similar en los que una orden de allanamiento puede ser rpidamente obtenida, y la requisa de un barco, vagn de carga o automvil con supuesta mercadera en su interior procedente de un delito, en los cuales no es factible obtener una orden judicial, porque el rodado puede rpidamente ser sacado de la localidad o jurisdiccin en la cual el mandamiento judicial debe ser obtenido. Aadi que la legalidad de esa medida queda supeditada a la existencia de causa probable para creer que el vehculo transporta mercaderas de contrabando u otras evidencias similares. (considerando 12) el mencionado tribunal sostuvo () que la legalidad de la requisa depende de que el ocial actuante tenga razonable o probable causa para creer que el vehculo que l ha detenido transporta mercadera proveniente de un hecho ilcito. Destac que las circunstancias que determinan causa probable de bsqueda son a menudo imprevisibles; adems, la oportunidad de inspeccin es fugaz por la rpida movilidad inherente a un auto. (considerando 13) las pautas sealadas en los considerandos anteriores resultan apli-

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cables al caso, porque el examen de las especiales circunstancias en que se desarroll el acto impugnado resulta decisivo para considerar legtima la requisa del automvil y detencin de los ocupantes practicada por los funcionarios policiales. Ello debido a que stos haban sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdiccin en la especca funcin de prevencin del delito y en ese contexto interceptaron un automvil al advertir que las personas que se encontraban en su interior se hallaban en actitud sospechosa de la presunta comisin de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados con el trco de estupefacientes, y habiendo as procedido, comunicaron de inmediato la detencin al juez. (considerando 15) Bajo los supuestos enunciados, cabe concluir que el acto de detencin se efectu dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especcas, en circunstancia de urgencia, sin que se halle probada ni mnimamente la vulneracin de la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitucin Nacional. (considerando 17) carece de razonabilidad el argumento basado en que la detencin y requisa sin orden judicial nicamente puede prosperar en los casos en que existan actuaciones sumariales previas. (considerando 17) Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt: Resulta evidente () que la actitud sospechosa de tres sujetos en un automvil que se desplazaba por la va pblica, en manera alguna puede equipararse a las claras circunstancias establecidas por la ley procesal. (considerando 8) en tanto las detenciones con nes cautelares constituyen una severa intervencin del Estado en el mbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. La exigencia de que la detencin se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qu es lcito que un habitante de la Nacin deba tolerar la detencin y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad (Fallos: 317:1985, voto de los jueces Nazareno, Molin O'Connor y Levene). De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detencin del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore, y no han dejado expresin de ellas,

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lo cual impide comprobar la legalidad del arresto (Fallos, cit. y voto cit.). (considerando 9) la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido el hallazgo de los estupefacientes antes referidos pues, obviamente, las razones justicantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. (considerando 10) Disidencia del Dr. Enrique S. Petracchi: la detencin y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta actitud sospechosa de los detenidos, sin expresar cules fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusin. Pero no slo se desconoce a partir de qu circunstancias se inri que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expres cul era la actitud o que era lo que haba que sospechar. En tales condiciones, el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco ms que una ilusin. (considerando 6) el requisito de que se maniesten las causas de la sospecha no desaparece por el hecho de que se trate de un automotor o por motivos de urgencia que impidan obtener en tiempo una orden judicial, como as tampoco por el xito de la medida o por el cumplimiento posterior de las formalidades procesales. (considerando 10) el recurso a una frmula estereotipada como la actitud sospechosa remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentacin de los actos estatales, y, por tanto, carece de relevancia cual sea la autoridad de la que stos emanen. (considerando 10) Disidencia del Dr. Gustavo A. Bossert: resulta evidente que tres sujetos que se desplazan por la va pblica en horas nocturnas, en modo alguno puede equipararse a las claras circunstancias establecidas por la ley para autorizar una detencin, si no se admitiera esto habra que concluir que toda persona que se desplaza por la ciudad, provoca, por el solo desplazamiento, indicios vehementes de culpabilidad, lo cual es inaceptable. (considerando 10) si bien los funcionarios de la polica como especialistas en la prevencin del delito tienen una importante labor de deduccin para calicar a una persona de sospechosa, dicha funcin es valiosa siempre y cuando se funde en elementos objetivos incluso en factores o indicios que

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una persona comn no habra advertido que permita al juez realizar una composicin lgica de los hechos acaecidos para luego convalidar o no el procedimiento a la luz de la Constitucin. De las constancias no surge un solo elemento que indique que la autoridad policial obr sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detencin del recurrente, y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore, ya que no han indicado por qu resultaban sospechosos. Cabe poner de relieve que las Naciones Unidas en el Conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin estableci el deber de los funcionarios que llevan a cabo la detencin de hacer constar debidamente las razones del arresto (Principio 12, Asamblea General de la O.N.U. resolucin 43/173, del 9 de setiembre de 1988). (considerando 11) la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido el hallazgo de los estupefacientes antes referidos pues, obviamente, las razones justicantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. Ello es as pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondran por sobre los derechos individuales previstos en la Ley Fundamental. (considerando 18)

Buenos Aires, noviembre 12 de 1998. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata que conden a Carlos A. Fernndez Prieto a la pena de 5 aos de prisin y multa de $ 3000 como autor del delito de transporte de sustancias estupefacientes (art. 5, inc. c, ley 23.737), dedujo la defensa recurso extraordinario cuya denegacin origin esta queja. 2. Que de las constancias de la causa surge: a) que el 26 de mayo de 1992 a las 19, en circunstancias en que miembros del personal policial de la seccin "Sustraccin de Automotores" recorran la jurisdiccin de General Pueyrre-

dn, Ciudad de Mar del Plata, observaron que circulaba un vehculo marca Renault 12 con tres sujetos en su interior en "actitud sospechosa", razn por la que lo interceptaron e hicieron descender a los ocupantes y lo requisaron en presencia de testigos, habindose hallado "ladrillos" caractersticos de picadura de marihuana tanto en el bal como en el interior del vehculo. Asimismo se incautaron de un arma y proyectiles que se encontraban en el bal. b) que en el acta de fs. 1/1 vta., la autoridad policial dej constancia de que "ante la prontitud y hora de la tarde, y tratndose adems de una zona casi despoblada (Punta Mogotes), en cuestin de habitantes ya que se halla completamente edificada, en su mayora chalets,

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nos trasladamos al asiento de la dependencia donde adems de dar parte de lo acontecido, se solicitar apoyo de personal especializado en la materia... se procede al secuestro de todo lo narrado y descripto, incluido el automotor y procedindose a la detencin de los interceptados..." (el acta es firmada por los preventores, los testigos y el procesado). c) que al prestar declaracin indagatoria el procesado admiti que transportaba droga desde Capital Federal con destino a la ciudad de Mar del Plata, y, si bien no cuestion el procedimiento policial, dio una versin distinta de la ubicacin de aqulla en el interior del rodado. Uno de los testigos que firm el acta de fs. 1/1 vta. relat las circunstancias en que tuvo lugar el hallazgo de los efectos en el vehculo. 3. Que al confirmar la sentencia condenatoria, el tribunal a quo admiti la validez de la requisa del automvil y la posterior detencin de ste a consecuencia de haberse encontrado en aqul objetos vinculados a la perpetracin de un delito. Consider que "la requisa efectuada en autos tuvo su origen en un estado de sospecha previo que animaba a los funcionarios policiales, en circunstancias en que resultaba imposible requerir una orden judicial previa, y que dicho proceder se llev a cabo sin conculcar garanta o derecho individual alguno". 4. Que la recurrente sostiene que la sentencia apelada vulnera el art. 18 de la Constitucin Nacional toda vez que a su criterio el a quo realiz una interpretacin del art. 4 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal violatoria de aquella garanta, ya que los indicios vehementes de culpabilidad que se mencionan en la norma procesal -para habilitar a las fuerzas policiales a detener a una persona sin orden judicial- no pueden asimilarse al "estado de sospecha" al que se alude en el fallo impugnado. Considera que "slo cuando existan actuaciones sumariales previas podr efectuarse una detencin y requisa sin orden...". Adems se agravia de la omisin de describir en qu consisti la "actitud sospechosa" y en la interpretacin efectuada por el a quo de las garantas constitucionales y normas procesales que rigen el caso pues -segn aducese hallara en contradiccin a la doctrina de esta Corte en el caso "Daray" (Fallos: 317:1985). Por ltimo invoca la aplicacin al caso de la regla de exclusin del derecho norteamericano -teora de los frutos del rbol envenenadoaceptada por esta Corte en algunos casos, y alega la existencia de un supuesto de gravedad institucional. 5. Que los agravios de la apelante suscitan cuestin federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria pues la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garanta del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Adems existe relacin directa entre la actuacin del procesado y la validez de constancias probatorias obtenidas a partir de actuaciones supuestamente nulas. 6. Que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la causa de Fallos: 317:1985 no guarda analoga con la presente, pues en ella se imputaba la ilegitimidad de una detencin so pretexto de realizar "una mayor verificacin de la documentacin del vehculo" mientras que en la presente lo que se sostiene es la nulidad de la requisa de un automvil, de la cual deriv la detencin de sus ocupantes. 7. Que resulta conveniente precisar que el art. 18 de la Constitucin Nacional, al establecer que la orden de arresto debe provenir de autoridad competente presupone una norma previa que establezca en qu casos y bajo qu condiciones procede una privacin de liber-

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tad. El art. 4 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (bajo cuyo imperio se inici esta causa) es la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitucin Nacional al establecer el deber de los agentes de polica de detener a las personas que sorprendan en flagrante delito y a aqullas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlos de inmediato a disposicin del juez competente (conf. doctrina de la causa "Daray" ya citada). 8. Que a los efectos de determinar si resulta legtima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisin de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la detencin. En ese aspecto resulta ilustrativo recordar la opinin de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, en cuanto ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable", "situaciones de urgencia" y la "totalidad de las circunstancias del caso". 9. Que la doctrina de la "causa probable" ha sido desarrollada en el precedente "Terry v. Ohio", 392, U.S., 1, (1968), en el cual la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica convalid la requisa y detencin sin orden judicial efectuada por un polica al advertir que extraos actuaban de "manera sospechosa", ocasin en que se les aproxim y luego de identificarse y girar alrededor, palp sus ropas y encontr una pistola en el bolsillo del accionante, habiendo sido condenado y admitindose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El tribunal sostuvo que "cuando un oficial de polica advierte una conducta extraa que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se est preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigacin se identifica como polica y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los dems, tiene derecho para su propia proteccin y la de los dems en la zona, a efectuar una revisacin limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podran usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisacin razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas". 10. Que el citado tribunal, asimismo, ha establecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de "causa probable" sino de "sospecha razonable". En ese sentido manifest que al igual que ocurre con el concepto de "causa probable", la definicin de "sospecha razonable" es necesario que sea flexible. As, en "Alabama v. White", 496, U.S., 325 (1990), la polica intercept un vehculo sobre la base de un llamado annimo en el que se alertaba que en aqul se transportaban drogas lo que efectivamente ocurri. La cuestin a resolver era si esa informacin, corroborada por el trabajo de los preventores constitua suficiente fuente de credibilidad para proporcionar "sospecha razonable" que legitime la detencin del vehculo. La Suprema Corte consider legtima la detencin y requisa, puesta que -dijo- "sospecha razonable" es un estndar inferior del de "probable causa", ya que la primera puede surgir de informacin que es diferente en calidad -es menos confiableo contenido que la que requiere el concepto de "probable causa", pero que en ambos supuestos, la validez de la informacin depende del contexto en que la informacin es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente.

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11. Que, como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica ha dado especial relevancia al momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del da y en lugares pblicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, -1976-), como tambin los verificados al interceptar un vehculo. 12. Que, en cuanto a los vehculos interceptados para ser requisados, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica ha desarrollado la doctrina de la "excepcin de los automotores", en el caso "Carroll v. United States" 267, U.S., 132, (1925), en el cual se convalid la requisa de un automvil sin orden judicial y la prueba obtenida de ese procedimiento, con fundamento en que los oficiales de polica tenan "causa probable" para sospechar que haba contrabando o evidencia de una actividad ilcita. Para as decidir sostuvo que haba que efectuar una diferencia entre la inspeccin de un negocio, residencia u otra construccin similar en los que una orden de allanamiento puede ser rpidamente obtenida, y la requisa de un barco, vagn de carga o automvil con supuesta mercadera en su interior procedente de un delito, en los cuales no es factible obtener una orden judicial, porque el rodado puede rpidamente ser sacado de la localidad o jurisdiccin en la cual el mandamiento judicial debe ser obtenido. Aadi que la legalidad de esa medida queda supeditada a la existencia de "causa probable" para creer que el vehculo transporta mercaderas de contrabando u otras evidencias similares. 13. Que el mencionado tribunal sostuvo en "Chambers v. Maroney", 399, U.S., 42, (1970), bajo el estndar de "Carroll", que era necesario diferenciar la inspeccin de una casa, negocio, etc., respecto de los cuales la orden judicial puede ser rpidamente obtenida y la requisa de un vehculo, barco, tren, a cuyo respecto no es factible obtener una orden judicial porque el rodado puede ser rpidamente sacado de la jurisdiccin o localidad en la que la orden debe ser obtenida. Destac que la legalidad de la requisa depende de que el oficial actuante tenga razonable o probable causa para creer que el vehculo que l ha detenido transporta mercadera proveniente de un hecho ilcito. Destac que las circunstancias que determinan "causa probable" de bsqueda son a menudo imprevisibles; adems, la oportunidad de inspeccin es fugaz por la rpida movilidad inherente a un auto. Asimismo, en "Draper v. United States", 358, U.S., 307 (1959); "United Stated v. Ross", 456, U.S., 798, (1982) y "California v. Acevedo", 500, U.S., 565, (1991), entre varios otros, se reiter el amplio campo de esfera para las requisas de automviles, ello basado en la premisa de que los ciudadanos tienen menos expectativa de privacidad en los automviles que en las casas, habiendo aclarado que la legalidad queda limitada nicamente por la existencia de "causa probable" para la inspeccin y la inmediata comunicacin al juez. 14. Que la Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido que para determinar si existe "causa probable" o "sospecha razonable" para inspecciones y requisas se debe considerar la totalidad de las circunstancias del caso ("the whole picture"). As se pronunci en "United States v. Cortez", 449, U.S., 411 (1981) y en "Alabama v. White", en las que se dijo que en supuestos como los nombrados deben examinarse todas las circunstancias en las que se desarroll el hecho y que basada en aqullas, la detencin por parte de las fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con un hecho ilcito.

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La consideracin de la "totalidad de las circunstancias" tuvo especial relevancia en el caso "Illinois v. Gates", 462, U.S., 213, (1983) -se cuestionaba la informacin proveniente de un annimo-, en el que la Suprema Corte manifest que si bien el annimo considerado en forma exclusiva no proporciona fundamento suficiente para que el juez pueda determinar que existe "causa probable" para crear que poda hallarse contrabando en la vivienda y en el automvil de los acusados, sin embargo -puntualiz- es necesario ponderar algo ms: la "totalidad de las circunstancias", ello debido a que ste es un criterio ms consistente que el anterior tratamiento de la existencia de "causa probable", desarrollada en los casos "Aguilar v. Texas", 378, U.S., 108, (1964) y "Spinelli v. United States", 393, U.S., 410, (1969), en los que se descalific la noticia proveniente de un informante debido a que no se establecan las razones para poder afirmar que aqul era "creble" y que su informacin era "confiable". 15. Que las pautas sealadas en los considerandos anteriores resultan aplicables al caso, porque el examen de las especiales circunstancias en que se desarroll el acto impugnado resulta decisivo para considerar legtima la requisa del automvil y detencin de los ocupantes practicada por los funcionarios policiales. Ello debido a que stos haban sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdiccin en la especfica funcin de prevencin del delito y en ese contexto interceptaron un automvil al advertir que las personas que se encontraban en su interior se hallaban en "actitud sospechosa" de la presunta comisin de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados con el trfico de estupefacientes, y habiendo as procedido, comunicaron de inmediato la detencin al juez. 16. Que por ello, los planteos de la defensa no pueden prosperar, puesto que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento de la que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal, ms an si se tiene en cuenta que los preventores, una vez que interceptaron el automotor, requirieron la presencia de testigos para requisarlo, uno de los cuales relat que en su presencia se secuestraron armas y efectos del interior del auto. Adems el procesado no cuestion el procedimiento, sino el lugar --en el interior del rodado-- en el que se hallaban aqullos, los que admiti que transportaba con fines de comercializacin. Resulta pertinente destacar asimismo, que existan razones de urgencia para no demorar el procedimiento hasta recabar la orden judicial de detencin, tal como surge de los argumentos expuestos en el cierre del acta de fs. 1, pues al tratarse de un vehculo en circulacin, esa demora hubiera favorecido tanto la desaparicin del bien, como los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de los ocupantes. 17. Que la interpretacin que propicia el recurrente del art. 4 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal prescinde as del significado constitucional de sus trminos y de las restantes normas del ordenamiento procesal penal, de las que resulta que en supuestos como el de autos en que la detencin se realiza por parte de la prevencin policial, las garantas constitucionales en juego se resguardan mediante la regularidad del procedimiento cumplido, segn el examen de todas las circunstancias que lo rodearon conforme a las constancias de autos y la comunicacin inmediata al juez (arts. 4 ltima parte, 183, 184, 364, cdigo citado), recaudo que se halla cumplido en la presente causa. Bajo los supuestos enunciados, cabe concluir expresando que el acto de detencin se efectu dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especficas, en circunstancias

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de urgencia, sin que se halle probada, ni mnimamente, la vulneracin de la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitucin Nacional. En armona con estos principios, carece de razonabilidad el argumento basado en que la detencin y requisa sin orden judicial nicamente puede prosperar en los casos en que existan "actuaciones sumariales previas". 18. Que, en tales condiciones, no se advierte en el caso una violacin a la doctrina del tribunal segn la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045, entre otros). Asimismo los restantes agravios de la recurrente no sustentan una solucin contraria, en la medida en que el acto impugnado ha de considerarse vlido, toda vez que fue realizado como resultado de la especfica tarea impuesta al personal interviniente en cuanto a prevenir el delito y existan sospechas razonables y previas de la presunta conexin de los pasajeros del rodado con un hecho criminal. 19. Que, asimismo, resulta conveniente recordar que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, "la razn de justicia, que exige que el delito comprobado, no rinda beneficios" (caso "Jos Tiboldi"; Fallos: 254:320, consid. 13). Por lo dems, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio", ya que aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (doctrina citada en Fallos: 313:1305). Es por ello que una solucin diferente no implicara un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha original alguna, ms an si se tiene en cuenta que el procesado al prestar declaracin indagatoria reconoci que en ocasin de ser detenido transportaba estupefacientes. Por ello, se confirma la sentencia apelada. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin O'Connor. Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Guillermo A. F. Lpez. - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Adolfo R. Vzquez.

Disidencia del doctor Fayt. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata que conden a Carlos Alberto Fernndez Prieto a la pena de 5 aos de prisin y multa de $ 3000 como autor del delito de transporte de sustancias estupefacientes, la defensa interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin origin esta queja. 2. Que para decidir como lo hizo y en lo que aqu importa, sostuvo que "no puede prosperar el planteo defensista, en cuanto sostiene la nulidad de la requisa efectuada, cuya acta luce a fs. 1 y vta. Ello, por cuanto la lectura de las actuaciones conduce a concluir, necesariamente, que la requisa efectuada en autos tuvo su origen en un estado de sospecha previo que animaba a los funcionarios policiales, en circunstancias en que resultaba imposible requerir una orden judicial previa; y que dicho proceder se llev a cabo sin conculcar garanta o derecho individual alguno". "De admitirse el criterio propugnado por la defensa -prosigui- se coartara la posibilidad de la autoridad policial de revisar un automotor en circunstancias en que ste resulta ser sospechoso, lo que importara lisa y llanamente imposibilitar su labor de prevencin, siempre en el marco del justo equilibrio que debe mediar

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entre el inters social de perseguir los delitos y el inters de la misma sociedad de que ello ocurra con respecto a las garantas individuales". En consecuencia -concluy- "dado que el acto de prevencin atacado de nulidad se efectu... dentro del marco de una actuacin prudente de la polica en ejercicio de sus funciones especficas y sin violacin alguna de normas constitucionales o procesales" corresponda rechazar el planteo de nulidad. 3. Que en autos existe cuestin federal bastante para su tratamiento en la instancia extraordinaria, pues los agravios del recurrente remiten, en definitiva, a determinar el alcance de una de las garantas constitucionales consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional (art. 14, inc. 3, ley 48). 4. y 5. omissis 6. Que as planteados los hechos y en tanto la presente causa se inicia con la detencin de Carlos A. Fernndez Prieto, esta Corte est llamada a decidir si sta se ha llevado a cabo de manera compatible con el art. 18 de la Constitucin Nacional que, en lo que aqu interesa, dispone que "...Nadie puede ser... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...". 7. Que el tribunal tiene resuelto que "resulta obvio que la competencia para efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional slo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, adems, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposicin legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad" (Fallos: 317:1985), cuya importancia lo ha llevado a decir que "toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (caso 'Cimadamore', Fallos: 191:245 y su cita)". 8. Que el art. 4 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal -ley 2372, aplicable al "sub judice"- dispone que "el Jefe de Polica de la Capital y sus agentes tienen el deber de detener a las personas que sorprendan en 'in fraganti' delito, y aqullas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlas inmediatamente a disposicin del juez competente". Resulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales antes transcriptas, que la actitud sospechosa de tres sujetos en un automvil que se desplazaba por la va pblica, en manera alguna puede equipararse a las claras circunstancias establecidas por la ley procesal. 9. Que, en otros trminos, en tanto las detenciones con fines cautelares "constituyen una severa intervencin del Estado en el mbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad". La "exigencia de que la detencin se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qu es lcito que un habitante de la Nacin deba tolerar la detencin y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad" (Fallos: 317:1985, voto de los jueces Nazareno, Molin O'Connor y Levene). De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detencin del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido "in pectore", y no han dejado expresin de ellas, lo cual impide comprobar la legalidad del arresto (Fallos, cit. y voto cit.). 10. Que, adems, la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado

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no puede legitimarse por el resultado obtenido --el hallazgo de los estupefacientes antes referidos-- pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detencin cuestionada ha sido dispuesta a extramuros del art. 18 de la Constitucin Nacional. 11. Que, a partir del caso registrado en Fallos: 308:733, esta Corte ha establecido que si en el proceso existe un solo cauce de investigacin y ste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aqul (consid. 6; criterio reiterado en Fallos; 310:1847 y 2384). Por cierto, no es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a travs de un juicio meramente hipottico o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevencin que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habra llevado inevitablemente al mismo resultado (vase, coincidentemente, Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, "Nix v. Williams", 467, U.S., 431, especialmente p. 444). En autos, el examen de las actuaciones realizadas por el personal policial, no permite advertir la existencia de tal curso de prueba, de modo tal que pudiese haber fundado la promocin de la accin penal por alguna de las formas que prev la ley y, en mrito a lo expuesto, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado desde fs. 1. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aqu dispuesto. - Carlos S. Fayt. Disidencia del doctor Petracchi. Considerando: 1. a 3. "omissis" 4. Que los agravios propuestos a esta Corte habilitan la apertura de la instancia extraordinaria, pues en ellos se cuestiona el alcance de la garanta del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente (art. 18, Constitucin Nacional), y a su vez, la condena se apoy, fundamentalmente, sobre la prueba cuya incompatibilidad con el art. 18 ha invocado la recurrente (art. 14, inc. 3, ley 48). 5. Que la cuestin a resolver es si los funcionarios policiales pueden llevar a cabo una detencin como la de que se trata en autos con la mera atribucin de una "actitud sospechosa" respecto de los detenidos y, en su caso, cules son los efectos probatorios que cabe otorgar al resultado de dicho pronunciamiento. En lo que hace a la necesidad de que existan indicios que razonablemente puedan sustentar la sospecha de la comisin de un delito fue un asunto tratado por este tribunal en el precedente "Daray" citado por la recurrente. En dicho caso la detencin se haba producido para el control del vehculo que conduca el imputado y, a pesar de que ste present la cdula de identificacin del automotor, fue trasladado a la dependencia policial "para una mayor verificacin de la documentacin del vehculo" (confr. Fallos: 317:1985, consid. 5 del voto mayoritario). En esa oportunidad, se consider que la polica careca de facultades para detener al imputado, por cuanto la referencia a la necesidad de un control ulterior del automvil no puede equipararse a los "indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad" a que se refiere el art. 4 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal ni tampoco a los requisitos fijados por el art. 5, inc. 1, del dec.-ley 333/58 ratificado por la ley 14.467 -en

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su antigua redaccin-. En aquel caso lo decisivo fue que las actuaciones policiales no explicaban cules haban sido las circunstancias que motivaron la detencin (confr. consid. 11 del voto mayoritario y 12 del de los jueces Nazareno, Molin O'Connor y Levene [h]). En consecuencia, tanto en aqul como en este caso el ncleo de la discusin es el cuestionamiento de la validez constitucional de una medida de coercin apoyada en una decisin adoptada con argumentos de baja ley, esto es, sin expresin de causa suficiente. 6. Que toda medida de coercin en el proceso penal, en tanto supone una injerencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisin no sea realizada arbitrariamente. A su vez, el control judicial es la va que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuacin estatal injustificada. Los jueces estn obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se encuentran facultados para ordenar medidas coercitivas sin expresar sus fundamentos. Como correlato, ello supone que los funcionarios que han de ser controlados especifiquen su actuacin de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido. En el caso, la detencin y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta "actitud sospechosa" de los detenidos, sin expresar cules fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusin. Pero no slo se desconoce a partir de qu circunstancias se infiri que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expres cul era la "actitud" o que era lo que haba que sospechar. En tales condiciones, el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco ms que una ilusin. 7. Que la exigencia de la manifestacin de las razones y de los elementos objetivos que permitan fundar una sospecha razonable ya fue afirmada en mi disidencia en el caso "Oscar Claudio Torres y otro" (Fallos: 315:1043, ps. 1050 y sigtes.), con relacin a los presupuestos que condicionan la emisin de una orden de allanamiento de modo compatible con la garanta de la inviolabilidad del domicilio (confr. tambin mi disidencia en el caso "Yemal, Jorge Gabriel y otros s/ ley 23.771 -expte. N 7595-", Y.2.XXXII, sentencia del 17 de mayo de 1998, consids. 5 y sigtes). Tales principios, as como el criterio sentado en el fallo "Daray" invocado por la recurrente, resultan plenamente aplicables en el "sub lite". En efecto, cabe recordar, en el ltimo de los casos citados, lo sealado en el voto de los jueces Nazareno, Molin O'Connor y Levene (h.) con relacin a las medidas de coercin. All se dijo que, dado que ellas "constituyen una severa intervencin del Estado en el mbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad" (consid. 11, p. 2018). La "exigencia de que la detencin se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qu es lcito que un habitante de la Nacin deba tolerar la detencin y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad" (consid. 12, ps. 2018 y sigtes.). As lo afirmaba el tribunal ya en su sentencia dictada "in re": "Carlos Gonzlez por rebelin", el 26 de junio de 1875, cuando, por remisin a las palabras del Procurador General, sostuvo: "la libertad del hombre es la primera de las garantas individuales para que pueda violarse por ligeros pretextos, o por razones tan vagas e insuficientes..." (Fallos: 16:210, p. 213). Las reglas procesales, como los arts. 4 y 184, inc. 4, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, en juego en el "sub examine", que

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condicionan la validez de las detenciones a la concurrencia previa de "indicios vehementes de culpabilidad" responden precisamente a esa concepcin. Ello explica que "si la valoracin sobre la sospechabilidad es dejada exclusivamente a criterio del particular o empleado ejecutor de la medida" (tal como lo advierte Jorge Clari Olmedo, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. V, p. 285, Buenos Aires, 1966), no slo peligre la imprescindible revisin judicial (confr. Alfredo Vlez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", t. II, 3 ed., ps. 503 y sigtes., en especial, p. 504, Crdoba, 1982), sino directamente la libertad personal, "la primera de las garantas individuales", cuyo resguardo podra quedar as en manos del capricho policial. 8. Que la necesidad de una fundamentacin como presupuesto para posibilitar el control judicial tambin fue puesta de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica. As, en "Terry v. Ohio" (392, U.S., 1 -1967-), y los numerosos precedentes en el mismo sentido que en l se citan, al admitir la facultad policial de arresto y registro personal ("stop and frisk") sin necesidad de que se cumpliera el requisito de la "causa probable" -slo limitada a los casos de riesgo para la integridad fsica del polica o de terceros- se elabor la denominada "exigencia de especificidad de la informacin" (confr. p. 21, nota 18): para justificar la injerencia sobre el particular, el oficial de polica debe poder puntualizar los hechos especficos y articulables que, tomados conjuntamente con inferencias racionales a partir de esos hechos, autoricen la intromisin. "El esquema de la cuarta enmienda slo adquiere significacin si se asegura que en algn punto la conducta de aqullos a quienes se imputa violar la ley puede ser sujeta al escrutinio neutral de un juez que debe evaluar la razonabilidad de una bsqueda o registro personal a la luz de las circunstancias particulares" (p. 21). Y se agreg: "para determinar si el oficial actu razonablemente en tales circunstancias, se debe otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no particularizada, o a su "corazonada", sino a las inferencias razonables especficas que debe describir a partir de los hechos y a la luz de su experiencia" (p. 27). Si ello no ocurre, resulta aplicable la regla de exclusin, en tanto no puede ser introducida prueba obtenida por medio de una requisa y bsqueda que no fue razonablemente relatada e relacin con la justificacin de su iniciacin (confr. "Warden v. Hayden" [387, U.S., 294, 310 -1967-]). La garanta frente a los registros, arrestos y embargos irrazonables, que la enmienda IV de la Constitucin Americana declara inviolable, y que el juez Brennan ha caracterizado como "nada menos que un derecho comprehensivo de libertad personal frente a la intrusin estatal", ha sido interpretada por la Corte estadounidense -sin empequeecer la cuestin- con alcances ciertamente variables segn sus diversos mbitos de aplicabilidad. Mas el control judicial de la razonabilidad de cada medida de coercin en concreto, y el consecuente deber de los agentes comprometidos en ella de especificar la informacin que la determin, no ha sido resignado (confr. Ronald J. Allen, Richard B. Kuhns y William J. Stuntz, "Constitutional Criminal Procedure. An Examination of the Fourth, Fifth and Sixth Amendments and Related Areas", ps. 541 y sigtes., 3 ed., Boston-Nueva York-TorontoLondres, 1995). As, con notable claridad, se ha expresado sobre esta cuestin: "El funcionario policial no est autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual est realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, l debe tener motivos razonables y constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo ("Sibron v. New York" [392, U.S., 40, 64 - 1968]. En el caso se rechaz la sospecha

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de conducta vinculada al narcotrfico inferida a partir del hecho de que el imputado se encontraba hablando con adictos). Del mismo modo, en "United States v. Cortez" (449, U.S., 411 -1980-), a partir de la elaboracin de la nocin de la necesidad de valorar la totalidad de las circunstancias, "the whole picture", se advierte sin mayor esfuerzo que en ningn momento resultara admisible un relato de la situacin tan esquemtico que impidiera todo control judicial. Incluso en casos en los que se ha recurrido a ciertas caracterizaciones abstractas, ellas aparecen fundamentadas en una multiplicidad de elementos fcticos que les otorgan contenido y no permiten que se las convierta en meras manifestaciones de la subjetividad del funcionario actuante (conf. "Florida v. Roger" [460, U.S., 491], en el que la detencin fue apoyada en que el imputado tena el "perfil de quienes transportan drogas". Dicho "perfil" es cuidadosamente detallado en la nota 2, p. 493, en cuanto a cules fueron las circunstancias de hecho que llamaron la atencin del detective y lo condujeron a utilizar esta caracterizacin, la cual, de todos modos, tampoco es considerada suficiente como para fundamentar la existencia de "causa probable"). 9. Que en un sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 5, prr. 1, inc. c, del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha acentuado que no es suficiente que la autoridad que realiza el arresto acte de buena fe y que tenga la conviccin sincera para sospechar del afectado. Por cierto, ste es un presupuesto bsico; pero, adems, su decisin debe apoyarse en hechos concretos que alcancen para convencer a un observador objetivo, sin prevaricar (en su cuarta acepcin castellana), de que el sospechado podra haber cometido el delito en cuestin (confr. caso "Fox, Campbell y Hartley" del 30 de agosto de 1990, A, N 182, p. 16, cit. en Louis Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux y Pierre Henri Imbert, "La Convention Europenne des Droits de l'homme. Commentaire article par article, p. 194", Paris, 1995). Incluso en el mbito de la lucha contra el terrorismo, aun cuando se reconoce la necesidad de actuar velozmente y de mantener en secreto las fuentes de informacin, el gobierno demandado que intenta justificar una detencin policial breve segn el citado prr. 1, inc. c, del art. 5, debe ofrecer informacin y prueba necesarias como para que, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, pueda analizarse si la sospecha suficiente del hecho se encontraba justificada razonablemente. De otro modo, la funcin de proteccin del art. 5 quedara anulada (confr. caso "Fox, Campbell y Hartley", cit.; tambin Jochen Frowein y Wolfgang Peukert, "Europische Menschenrechtskonvention: EMRK-Kommentar N 76, ps. 109 y sigtes., 2 ed., Kehl-Estrasburgo-Arlington, 1996, con otras referencias jurisprudenciales acerca del alcance de esta doctrina). En consonancia con este criterio, el Primer Senado del Tribunal Constitucional alemn (1 BvR 2226/94, 5/7/95, publicada en "Europische Grundrechtezeitschrift", ps. 353 y sigtes., 1995), al expedir sobre la validez de la reforma legislativa que facultaba al Servicio Federal de Informaciones ("Bundesnachrichtendienst") a vigilar las telecomunicaciones sin sospechas concretas, a fin de evitar el peligro de preparacin o comisin de ciertos delitos, resolvi la aplicacin provisional de la norma con la restriccin de que ello slo poda ser autorizado en tanto existieran puntos de apoyo fcticos que sustentaran la sospecha. 10. Que el requisito de que se manifiesten las causas de la sospecha no desaparece por el hecho de que se trate de un automotor o por motivos de urgencia que impidan obtener en tiempo una orden judicial, como as tampoco por el xito de la medida o por el cumplimien-

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to posterior de las formalidades procesales. Si as fuera, la garanta que se busca tutelar, con la doctrina y jurisprudencia citadas, morira de imprecisin o, si se quiere, de incertidumbre. En efecto, tales circunstancias, por s solas, no alcanzan para justificar la ausencia de fundamentacin expresa del acto originario cuando, como en el caso, las constancias sumariales padecen falencias tales que impiden reconocer la necesidad misma de la medida, ya sea que ella haya sido dispuesta por la autoridad policial -como ocurri en el "sub examine"-, o aun en el supuesto de que hubiera sido ordenada por un juez. En otras palabras, el recurso a una frmula estereotipada como la "actitud sospechosa" remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentacin de los actos estatales, y, por tanto, carece de relevancia cual sea la autoridad de la que stos emanen. Cuando existen instrumentos destinados al control de las decisiones, y a fin de que dicho control no se torne una mera ficcin, en ellas deben expresarse las caractersticas particulares del caso que llevan a la aplicacin de una determinada consecuencia jurdica y no es suficiente con invocar una razn que, sin cambio alguno, podra servir de comodn para ser utilizada en cualquier otro supuesto. Lo contrario importara tanto como aceptar a la chita callando el silente cercenamiento de las garantas bsicas, con el nico sustento en una apariencia de legitimidad que slo podra tener como objeto el de neutralizar cualquier forma de contralor. 11. Que resulta intolerable sostener -como lo hace el a quo- que de este modo se coartara la posibilidad policial de ejercer las facultades de prevencin o que se pondra en riesgo el legtimo derecho de los ciudadanos de protegerse frente al delito. No es plausible, es ms, me cae redondamente mal, considerar que la exigencia de que se expresen las razones que apoyan una conclusin resulte desmesurada, especialmente si, como consecuencia de ella, habr de producirse una fuerte injerencia sobre los derechos del individuo. 12. Que todas las protecciones que el art. 18 de la Constitucin Nacional asegura frente a las intromisiones estatales en los derechos del individuo tienen como comn denominador la proscripcin de la arbitrariedad. Esta garanta bsica y de contenido general es tambin la que recoge la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su art. 12 y, con idnticos trminos, el art. 17, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin". Igual proscripcin genrica formula la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con relacin a la libertad ambulatoria, en su art. 7, inc. 3. Ello implica que los funcionarios que intervengan en hechos que comprometan tales garantas carguen con el deber mnimo de fundar sus actos de modo tal que no se frustre la necesaria revisin de su razonabilidad. 13. Que, en conclusin, la detencin de Carlos Alberto Fernndez Prieto y la requisa del automotor en que viajaba resultaron constitucionalmente invlidas. Tal como los jueves Nazareno, Molin O'Connor y Levene (h.) lo predicaron respecto de la detencin cuestionada en el ya citado precedente "Daray" (confr. su voto, consid. 12, "in fine", p. 2019), en el "sub examine" la desnuda afirmacin acerca de la "actitud sospechosa" de los detenidos impide concluir que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detencin; "...y, en todo caso, si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido 'in pec-

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tore', y no han dejado expresin de ellas..." (ibdem), lo que impide disipar toda duda sobre la arbitrariedad de la medida. Como en aquel entonces, los actos objetados han contrariado los arts. 14 y 18 de la Constitucin Nacional. Por lo tanto, en virtud de la doctrina de esta Corte en materia de exclusin de prueba, cabe declarar que ni la detencin, ni la requisa ni los elementos secuestrados como consecuencia debieron haber dado origen a la instruccin de la causa (confr. doctrina de Fallos: 308:733; 310:1847 y 310:2384, entre otros). La sentencia en recurso ha de ser, pues, revocada. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la decisin recurrida. - Enrique S. Petracchi. Disidencia del doctor Bossert: Considerando: 1 a 3. "omissis". 4. Que en autos existe cuestin federal bastante para su tratamiento en la instancia extraordinaria, pues los agravios del recurrente remiten, en definitiva, a determinar el alcance de una de las garantas constitucionales consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional (art. 14, inc. 3, ley 48). 5. Que corresponde tener presente que aqu debe analizarse la legitimidad de la detencin de Fernndez Prieto dispuesta en el procedimiento policial que deriv luego en la requisa de su automvil. Ello es as pues siempre que un individuo es abordado por un funcionario policial que limita su libertad de alejarse voluntariamente, aunque sea brevemente, dicho proceder estar sometido al escrutinio del art. 18 de la Constitucin Nacional para determinar que la intrusin en la libertad responda a una causa razonable de inters de la sociedad y no a un acto arbitrario o irregular. En tal sentido el Tribunal Constitucional Espaol ha dicho que "debe considerarse como detencin cualquier situacin en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lcita, de suerte que la detencin no es una decisin que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situacin fctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y libertad" (sentencia 98/1986 del 10 de julio de 1986 en "Jurisprudencia Constitucional" Boletn Oficial del Estado, 1986, Madrid, Espaa). 6. Que la reglamentacin que realiza el art. 4 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, al establecer que aun cuando se carezca de orden judicial previa la polica puede detener a las personas que sorprenda en flagrante delito o contra quien tenga indicios vehementes de culpabilidad, resulta compatible con la Ley Fundamental. Ello es as pues, si bien el art. 18 de la Constitucin Nacional consagra de manera terminante "...nadie puede ser... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...", cuya lectura aislada implicara que la autoridad de la prevencin no podra actuar sin esa orden previa, existen situaciones excepcionales que resultan igualmente aceptables. La Ley Fundamental prescribe una de ellas, fundada en la persecucin del crimen, al autorizar el arresto de miembros del Congreso a condicin de que sean sorprendidos "in fraganti" delito (art. 61 texto anterior, art. 68 texto actual). Por lo tanto, no sera aceptable concluir que la Constitucin permite el arresto sin orden de autoridad competente de diputados y senadores sorprendidos en esa situacin y no lo admita cuando se trata de otro habitante de la Nacin en equivalentes situaciones. Del mismo modo resulta razonable admitir excepciones fundadas en similares cir-

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cunstancias de peligro o urgencia, como cuando est en juego la integridad fsica del polica o de un tercero y es imposible consultar previamente al juez en tiempo til. 7. Que, en cuanto al grado de sospecha exigible para llevar a cabo el arresto, existen razones plausibles para concluir que los constituyentes al redactar el art. 18 de la Constitucin, deliberadamente omitieron fijar una frmula inflexible y prefirieron que los poderes constituidos reglamentaran tal cuestin, diferencindose de este modo de su par norteamericana cuya Cuarta Enmienda exige expresamente "causa probable" para la aprehensin de una persona. En efecto, nuestros constituyentes, al formular aquella norma, no siguieron los antiguos proyectos constitucionales que s incluan referencias acerca del grado de sospecha exigible para llevar a cabo una detencin. El Decreto de Seguridad Individual de 1811 estableca en su art. 2 que "Ningn ciudadano puede ser arrestado sin prueba, al menos semiplena prueba o indicios vehementes de crimen...". La Constitucin Nacional de 1819 en el apart. CXVI expresaba que "ningn individuo podr ser arrestado, sin prueba al menos semiplena o indicios vehementes de crimen...". Por su parte la Constitucin de 1826, en sentido anlogo, sealaba que "Ningn individuo podr ser arrestado, sin que proceda al menos declaracin contra l de un testigo idneo, sin indicios vehementes de crimen, que merezca pena corporal; cuyos motivos se harn constar..." (ver: Longhi L. "Derecho Constitucional Argentino y comparado", vol. I, p. 261, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945; San Martino de Dromi M. L. "Documentos Constitucionales Argentinos", ps. 2332 y 2433, Ed. Ciudadana Argentina, 1994; ver tambin las conclusiones expuestas por Vlez Mariconde en "Derecho Procesal Penal", vol II, p. 485, Ed. Lerner, 3 ed. y a Montes de Oca, "Historia del Derecho Constitucional", p. 435). 8. Que al Poder Legislativo le corresponde precisar el grado de sospecha que es necesario para llevar a cabo una aprehensin, pues al constituir esa medida una severa intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual, slo la ley puede otorgar dicha facultad. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, cuya importancia ha llevado a esta Corte a decir que "toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos: 191:245 y su cita). 9. Que tales consideraciones no significan que las leyes no estn sujetas a un juicio de razonabilidad, pues cabe tener presente que "la interpretacin y aplicacin legislativa de los conceptos constitucionales definidores de mbitos de libertad o de inmunidad es tarea en extremo delicada, en la que no puede el legislador disminuir o relativizar el rigor de los enunciados constitucionales que establecen garantas de los derechos, ni crear mrgenes de incertidumbre sobre su modo de afectacin. Ello es no slo inconciliable con la idea misma de garanta constitucional, sino contradictorio incluso, con la nica razn de ser ... de estas ordenaciones legales, que no es otra que la de procurar una mayor certeza y precisin en cuanto a los lmites que enmarcan la actuacin del poder pblico, tambin cuando este poder se cumple, claro est, en el deber estatal de perseguir eficazmente el delito" (doctr. de la sentencia 341/1993 del 18 de noviembre de 1993 del Tribunal Constitucional Espaol, BOE, N 295, del 10 de diciembre de 1993, Madrid, Espaa). 10. Que de la causa surge que el procedimiento que dio origen al "sub lite", se ha apartado ostensiblemente de las circunstancias estable-

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cidas por el legislador al sancionar el art. 4 de la ley de Procedimientos en Materia Criminal, pues resulta evidente que tres sujetos que se desplazan por la va pblica en horas nocturnas, en modo alguno puede equipararse a las claras circunstancias establecidas por la ley para autorizar una detencin, si no se admitiera esto habra que concluir que toda persona que se desplaza por la ciudad, provoca, por el solo desplazamiento, indicios vehementes de culpabilidad, lo cual es inaceptable. Es evidente que el a quo, al legitimar el accionar policial a la luz de aquella norma procesal, ha pasado por alto el criterio de este Tribunal que reiteradamente ha sealado que los jueces deben abstenerse de toda exgesis que equivalga a prescindir de la norma examinada o que cause violencia a su letra o espritu (Fallos: 316:2732). 11. Que, por otra parte, si bien los funcionarios de la polica como especialistas en la prevencin del delito tienen una importante labor de deduccin para calificar a una persona de "sospechosa", dicha funcin es valiosa siempre y cuando se funde en elementos objetivos -incluso en factores o indicios que una persona comn no habra advertido- que permita al juez realizar una composicin lgica de los hechos acaecidos para luego convalidar o no el procedimiento a la luz de la Constitucin. De las constancias no surge un solo elemento que indique que la autoridad policial obr sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detencin del recurrente, y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido "in pectore", ya que no han indicado por qu resultaban sospechosos. Cabe poner de relieve que las Naciones Unidas en el "Conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin" estableci el deber de los funcionarios que llevan a cabo la detencin de hacer "constar debidamente las razones del arresto" (Principio 12, Asamblea General de la O.N.U. resolucin 43/173, del 9 de setiembre de 1988). 12. Que no es intil recordar que, si bien la Cuarta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, a diferencia del art. 18 de nuestra Ley Fundamental, prev expresamente que para llevar a cabo un arresto o allanamiento es necesario "causa probable", lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte norteamericana ha admitido excepciones al estndar de la norma, tanto respecto a la exigencia de "mandamiento" previo como al grado de sospecha. 13. Que la Corte norteamericana ha sealado que "los avances del transporte acrecentaban sustancialmente la probabilidad de que la prueba relacionada con un delito pudiera ser retirada de la jurisdiccin de un funcionario policial antes de que l consiguiera una orden", por ello ha autorizado que la polica pueda detener un automvil y revisarlo en el mismo lugar, sin orden judicial siempre y cuando tenga causa probable ("Caroll v. United States" 267, U.S., 132 -1925-). Pero ms all de la controversia que surge en precedentes posteriores acerca de si siempre un automvil est sujeto a una bsqueda inmediata sin orden, o si su pronta movilidad ha de ser considerada caso por caso (403, U.S., 443), lo cierto es que la legalidad de la requisa depende de que el oficial actuante tenga causa probable para creer que en el vehculo detenido se transporta mercadera proveniente de un hecho ilcito (399, U.S., 42). 14. Que por otra parte, en cuanto a la exigencia de "causa probable", el mencionado tribunal ha formulado un excepcin en el caso "Terry v. Ohio", fundada en razones de proteccin de la vida del polica y no en la prevencin del delito. All, el tribunal seal que cuando un polica "cree que un individuo al que investiga est armado y es peligroso para la seguridad fsica del funcionario o de un tercero que se encuentran cerca de aqul, parecera claramente irrazonable negarle el poder

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de tomar medidas necesarias para determinar si la persona est llevando armas", y que tambin lo sera que el polica demorara "... el procedimiento hasta el momento en que la situacin evoluciona a un punto donde hay causa probable para ah arrestarlo", sostuvo que para tales situaciones excepcionales era suficiente con que el polica tuviera una "sospecha razonable". Pero la Corte ha sido muy estricta al establecer los lmites de la excepcin, exigiendo la clara demostracin del peligro inminente hacia la seguridad fsica del polica; del mismo modo lo ha sido al permitir la bsqueda o "cacheo" slo en aquellos lugares en que hipotticamente se encuentra el arma. En tal sentido, y para evitar que la excepcin fuera utilizada como pretexto para otros fines, seal que "el esquema de la Cuarta Enmienda slo adquiere significado cuando se est seguro que la conducta de la polica ... puede estar sujeta al escrutinio aislado y neutro de un juez quien debe evaluar la racionalidad de la bsqueda o detencin particular a la luz de las circunstancias particulares; al hacer esa evaluacin es indispensable que los hechos sean juzgados frente a una pauta objetiva: ante los hechos que dispona el funcionario al momento de la detencin o bsqueda ... Una exigencia menor invadira derechos constitucionalmente, y se basara en corazonadas no particularizadas" (392, U.S., 1-1967-). 15. Que en el caso "United v. Cortez" 449, U.S., 411 (1981), donde se investigaba el transporte de inmigrantes ilegales, la corte admiti que poda justificarse la detencin en circunstancias que no constituan "causa probable" y que para ello deba tenerse en cuenta "la totalidad de las circunstancias". Pero lo cierto es que, ms all de la singularidad del mencionado precedente en el contexto de la jurisprudencia norteamericana, el concepto de "totalidad de las circunstancias" all elaborado no implica que la ley permita al polica elaborar un esquema mental basado en subjetividades que den lugar a un posterior proceso mental de "sospecha" que conduzca a una detencin, que luego derive en la obtencin de la prueba. Lo que ese concepto quiere decir es que la representacin mental que hace el agente de la ley debe tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular ("a particularized and objetive basis for suspecting the particular person stopped orf criminal activity" ("Cortez" 449, U.S., en 417/418). Existe entonces, una gran distancia entre decir que la visin total de las circunstancias puede legitimar una sospecha meramente subjetiva y sin fundamento de los policas -como es el caso de autos-, respecto del criterio de la Corte americana que requiere la existencia de datos objetivos que justifiquen la detencin. 16. Que es posible sealar que la Cuarta Enmienda exige como regla "causa probable" y, an con las excepciones enunciadas, requiere de "algn mnimo de justificacin objetiva" para realizar la detencin "INS v. Delgado" U.S., 210, 217 (1984), debiendo obviamente existir los elementos objetivos en que se sustentan las sospechas, antes de llevarse a cabo el procedimiento y no despus. Como puede advertirse, ni aun realizando una hermenutica razonable de los precedentes que atenan el rigor garantista del texto de la Cuarta Enmienda, puede sustentarse la legitimidad de la actuacin policial que dio origen al "sub lite". En tal sentido, resulta ilustrativa esa jurisprudencia constitucional segn surge de precedentes de diversos tribunales norteamericanos: En "United States v. Rodrguez" se consider que un hombre hispano que conduce un automvil antiguo por la carretera del sur de California, encajada en el perfil de miles de usuarios de esos caminos, y que no poda admitirse este tipo de detencin a costo de molestias al por mayor de ciudadanos y no ciudadanos que son vistos

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conduciendo un automvil en lugares cercanos a la frontera mexicana -con cautela y circunspeccin- en ausencia de sospechas particularizadas e individualizadas y hechos notables que indicaran que la persona est comprometida en una actividad delictiva (976, F 2d, 592 9 Ci. 1992). En "United States v. Packer" la polica recibi informacin de que haba un automvil sospechoso estacionado en una situacin particular. La polica fue a la escena y encontr que el automvil estaba estacionado all por aproximadamente una hora y que las ventanillas se encontraban empaadas. El tribunal consider que tales circunstancias no constituan una sospecha articulable que justificara la detencin y requisa en el automvil (15, F. 3d, 654 7 Ci. 1994). En "United States v. Almendarez" se sostuvo que no constitua causa probable detener un vehculo en base a que estaba circulando a medianoche y la patente no perteneca al condado (699, F. Supp. 606, S.D. Tex., 1988). En todos estos casos los tribunales anularon los procesos, pues a pesar de que la polica obtuvo pruebas vinculadas a la comisin de algn delito, el procedimiento era contrario a la Cuarta Enmienda, y ello aun teniendo en cuenta las limitaciones jurisprudenciales al concepto de "causa probable". 17. Que cabe poner de relieve que si bien enfrentamos en el presente caso una cuestin extremadamente sensible como lo es la seguridad pblica, lo cierto es que "la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurndose as conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecucin injusta con el inters general de no facilitar la impunidad del delincuente ... pero... es precisamente esa idea de justicia y de apego a lo que la ley dice y ordena ... lo que justifica considerar que el a quo ha realizado una interpretacin errnea del derecho vigente... que restringe sin justificacin legal suficiente la garanta de la libertad personal" (E. 381.XXXII. "Estvez, Jos Luis s/ solicitud de excarcelacin -causa N 33.769-" sentencia del 3 de octubre de 1997, voto del juez Bossert). 18. Que de todo lo expuesto se puede concluir que la detencin de Carlos Fernndez Prieto por parte de funcionarios de la polica resulta incompatible con el art. 18 de la Constitucin Nacional pues se aparta de las previsiones de los arts. 4 y 184, inc. 4, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. Adems la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de los estupefacientes antes referidos- pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. Ello es as pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondran por sobre los derechos individuales previstos en la Ley Fundamental. 19. Que, finalmente, cabe agregar que las garantas que surgen del art. 18 de la Constitucin Nacional protegen a todos los habitantes en todo momento, incluso a aquellos que resultan autores o sospechosos de lesionar bienes jurdicos, pues justamente es en esas situaciones crticas que aqullas adquieren plena justificacin. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detencin aqu cuestionada ha sido dispuesta a extramuros del art. 18 de la Constitucin Nacional. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la decisin recurrida. -- Gustavo A. Bossert.

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"Tumbeiro, Carlos Alejandro", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 325:2485, 03/10/2002 Voto de la mayora, en concordancia con lo expuesto por el Sr. Procurador Fiscal de la Nacin: Que a los efectos de determinar si resulta legtima la medida cautelar de prevencin que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha sobre la verdadera conducta del imputado, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar su interceptacin. (considerando 7) el tribunal de juicio seal que esa interceptacin del acusado a los nes de su identicacin fue llevada a cabo por un conjunto de actitudes tales como el nerviosismo puesto de maniesto por Tumbeiro ante la presencia del mvil policial y el hecho de que se trataba de una persona que por su comportamiento y vestimenta no pareca de la zona, el cual al ser consultado por la razn de su presencia en el lugar, hizo referencia a la bsqueda de un material electrnico de repuesto, totalmente extrao a lo que poda obtenerse en los comercios aledaos pues se trataba de una zona de gente humilde, en su mayora habitantes de una villa en el bajo Flores. (considerando 7) resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, puesto que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal. Es ms, el pronunciamiento impugnado no slo ignora la legitimidad de lo actuado en prevencin del delito y dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especcas, sino que, adems, omite valorar juntamente con el nerviosismo que mostraba el imputado, las dems circunstancias por las cuales el personal policial decidi identicarlo y a las cuales se alude en el considerando 7. (considerando 9) por lo expuesto, no se advierte en el caso una violacin a la doctrina del Tribunal segn la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045; 321:2947, considerando 18, entre otros). (considerando 10)

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Dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin La sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, resolvi -por mayora- dejar sin efecto la condena impuesta a Carlos Alejandro Tumbeiro y absolverlo del delito de tenencia de estupefacientes por el que haba sido condenado. Ello, como consecuencia de haber declarado la nulidad de la diligencia de secuestro practicada por el personal policial al inicio de las actuaciones (fs. 187/193). Contra ese pronunciamiento, la Fiscala General n 1 ante ese tribunal interpuso recurso extraordinario (fs. 204/214) por considerar, con sustento en el precedente que se registra en Fallos 321:2947, que en la sentencia impugnada se ha efectuado una interpretacin arbitraria de los arts. 284 y 285 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin a la luz de los hechos comprobados de la causa, los cuales habilitaban la actuacin del personal policial en virtud de la facultad que reconoce el art. 1 de la ley 23.950. Por resolucin de fs. 222/224, el a quo declar admisible la apelacin ante la posible afectacin de la garanta del debido proceso como consecuencia de la inteligencia de esas normas. Sin perjuicio de los fundamentos expuestos por el magistrado recurrente, habr de introducir otros en cuya virtud tambin considero que la impugnacin debe declararse procedente. I. A fin de tratar adecuadamente la cuestin aqu planteada, estimo conveniente realizar, en primer trmino, una breve resea del hecho que se ha tenido por probado durante el juicio. Tal como surge de las actuaciones, el 15 de enero de 1998 a las 13:45 hs, en las inmediaciones de la calle Corea al 1700 de esta ciudad, el personal policial identific a Carlos Alejandro Tumbeiro al considerar que su actitud en la va pblica resultaba sospechosa, porque su vestimenta era inusual para la zona y por mostrarse evasivo ante la presencia del patrullero. No obstante acreditar su identidad con el documento que llevaba en su poder, ante el nerviosismo que exhiba se lo condujo al interior del vehculo policial a fin de establecer, a travs del sistema dgito radial, si registraba pedido de captura, lo que arroj resultado negativo. Mientras se obtena ese informe, se detect que dentro del diario perteneciente al nombrado, que estaba a su lado en el asiento, haba una bolsita con una sustancia que result ser cocana. Ante este hallazgo, se convoc a testigos, se labr acta de estilo y se procedi a la detencin. A partir de esos hechos, el tribunal a quo consider que la interceptacin de una persona en la va pblica con fines identificatorios y su posterior alojamiento en un vehculo policial a la espera de la recepcin de los antecedentes que pudiera registrar, constituye una verdadera detencin que no encuadra en ninguno de los supuestos del art. 284 inc. 3, del Cdigo Procesal Penal, sin que pueda invocarse una hiptesis de flagrancia porque la verificacin del presunto delito fue posterior a esa detencin. Asimismo, juzg que el estado de nerviosismo de Tumbeiro era una circunstancia equvoca y, como tal, insusceptible para habilitar esa medida. Por ltimo, descart la aplicacin del art. 1 de la ley 23.950, pues no mediaron las condiciones que fija esa norma para la detencin por averiguacin de antecedentes (ver fs. 188). Esta breve resea, permite afirmar que la cuestin federal planteada por el Ministerio Pblico no se refiere a la discusin sobre los hechos probados de la causa, sino al alcance de las garantas constitucionales que el a quo juzg afectadas a partir de la inteligencia que asign a normas procesales que guardan estrecha relacin y dependencia con aqullas (conf. Fallos 311:836; 317:956). II. Como se advierte, la controversia suscitada

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en el "sub lite" se vincula, una vez ms, con "el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley", segn lo defini la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el caso "Spano vs. New York", 360 U.S. 315, ao 1958 (citado en Fallos 303:1938, considerando 3; y en Fallos 306:1752, considerando 9 del voto del doctor Petracchi). Concretamente aqu la cuestin consiste, en primer lugar, en determinar si la mera actitud sospechosa o el nerviosismo que exterioriza una persona en la va pblica ante la presencia de funcionarios de esa fuerza de seguridad, autoriza a averiguar, en el lugar, si registra pedido de captura an cuando pueda acreditar su identidad con la exhibicin del documento respectivo; o si esa diligencia afecta la garanta que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional frente al arresto arbitrario. En segundo trmino, el planteo conduce a establecer la validez del secuestro del material incriminante que llevaba esa persona, el cual fue encontrado entre sus pertenencias mientras se estableca si registraba antecedentes. Asimismo, ambos aspectos se encuentran ntimamente ligados con las facultades que los arts. 183, 184, 284 y 285 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin confieren a las autoridades de prevencin y comprenden, en el caso, la garanta del debido proceso dado que en su consecuencia se ha frustrado arbitrariamente el requerimiento del Ministerio Pblico para obtener la sentencia judicial de condena de una conducta tipificada por la ley de estupefacientes 23.737. III. En cuanto a la primera cuestin, el art. 1 de la ley 23.950 modific el art. 5 inc. 1, de la ley orgnica de la Polica Federal, aprobada por dec. ley 333/1958, y determin que "fuera de los casos establecidos en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, no podr detener a las personas sin orden del juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algn hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podr ser conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mnimo necesario para establecer su identidad, el que en ningn caso podr exceder de diez horas...". Al margen de esa facultad, cuya finalidad es la identificacin de personas, tambin constituye funcin de esos agentes pblicos realizar tareas de prevencin para evitar la comisin de delitos. Eso es lo que surge del art. 183 del actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ordenamiento al que hoy debe vincularse la mencin que aquella norma contiene) cuando reza "debern investigar por iniciativa propia... los delitos de accin pblica...", y del art. 3 inc. 1, de la citada ley orgnica que entre sus funciones y atribuciones, seala la de "prevenir los delitos de la competencia de los jueces de la Nacin". Es con relacin a ese doble contexto normativo que, a mi modo de ver, debe analizarse la diligencia de identificacin y averiguacin de antecedentes de Tumbeiro, pues no puede desatenderse que las circunstancias fcticas que rodearon la diligencia, tales como la actitud evasiva, el nerviosismo exhibido ante la autoridad policial y la imprecisa explicacin sobre su presencia en el lugar, constituan datos objetivos que, an cuando no permitieran fundar el estado de sospecha del que habla el art. 1 de la ley 23.950, imponan determinar "in situ" y merced a los medios tcnicos hoy disponibles, la posible existencia de un pedido de captura u otro impedimento legal.

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Tampoco puede dejar de valorarse que el hecho ocurri en una zona donde son frecuentes los procedimientos relacionados con droga, aspecto que -al margen de la sustancia hallada luego- explica el celo puesto por el personal de esa jurisdiccin en su tarea de prevencin. As se debi proceder tanto en ejercicio de aquella amplia funcin prevencional, cuanto en la legtima facultad de requerir a los ciudadanos su identificacin pues, cabe reconocer, se trata de dos actividades que presentan una zona comn al darse entre ellas una relacin de gnero a especie, tal como surge del propio texto de la ley 23.950 cuando indica "fuera de los casos establecidos en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal..." y de la primera parte del art. 5 del dec. ley 333/1958, cuyo inc. 1, sustituido por el aqu examinado, seala que las detalladas en sus apartados "son facultades de la Polica Federal para el cumplimiento de sus funciones". Entre estas ltimas se encuentran las genricas que surgen de la ley procesal penal (art. 183). El art. 1 de la ley 23.950 describe una determinada situacin de sospecha que, sumada a la carencia de documentacin que acredite de modo fehaciente la identidad, habilita el traslado a la dependencia policial hasta un plazo de diez horas. Como se ha visto, se trata de un supuesto distinto al del "sub lite", pues de no haberse procedido a la incautacin del estupefaciente, una vez completada su identificacin, Tumbeiro -tras esa breve interrupcin- habra continuado su andar sin ser conducido a ninguna dependencia policial. Es que, ms all de las suspicacias percibidas por los oficiales pblicos, al haberse acreditado en debida forma la identidad ante la legtima solicitud de la autoridad, no se verific uno de los dos recaudos que habilitan ese traslado a la comisara y la consiguiente limitacin de la libertad. Ello guarda plena coherencia con esa previsin legal, pues la restriccin de ese derecho fundamental resulta razonable slo en cuanto se persiga, precisamente, establecer la identidad de las personas cuando la sospecha no alcanza los estndares que regula el cdigo procesal en su art. 284, situacin bajo la cual esa medida ya resulta imperativa. IV. Desechada entonces la posibilidad de encuadrar el quehacer inicial del personal policial estrictamente en la "demora para establecer la identidad" que permite la ley 23.950, considero procedente apuntar que del propio texto de esa norma surge de modo indiscutible la facultad policial de requerir la identificacin de las personas, sin que para ello deba acreditarse ninguna de las circunstancias sospechosas all contempladas. En consecuencia, an cuando no se hubiera dado la situacin fctica que llev a actuar a la fuerza de seguridad, no puede desconocerse su potestad para proceder respecto de Tumbeiro. Cabe analizar, entonces, el alcance que debe asignarse a las atribuciones que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior confieren a la autoridad de prevencin. Antes de ingresar a ese anlisis, creo conveniente consignar que la experiencia diaria ensea que los funcionarios policiales slo identifican a un nmero reducido de personas que transitan por la va pblica. Si bien es verdad que existe una limitacin objetiva, pues pretender hacerlo en mayor escala requerira contar con suficientes recursos humanos, debe reconocerse que esa facultad discrecional es ejercida en forma razonable no sobre cualquier individuo al azar, sino respecto de quienes, por motivos cuya exclusiva evaluacin compete a la fuerza de seguridad, incitan a esa verificacin en aras de sus funciones generales de prevencin. Ahora bien, en la sentencia impugnada se han considerado ausentes los requisitos que exige

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el art. 1 de la ley 23.950 y se ha calificado de "verdadera detencin" al fugaz trmite de averiguacin de antecedentes que transcurri en el interior del patrullero, a plena luz del da y en la va pblica. Adems, al juzgarse que tampoco se trat de alguno de los supuestos del art. 284 del cdigo adjetivo, se declar la nulidad de las actuaciones y se absolvi al imputado (ver fs. 188). Sobre este ltimo aspecto, habr de volver brevemente en el apartado siguiente. Segn mi parecer, la interpretacin que se ha efectuado de las funciones del personal policial resulta arbitraria frente a los hechos probados en el "sub judice" y las normas aplicables. En efecto, ante la inexistencia de flagrancia, el a quo ha fundado esa conclusin exclusivamente en el art. 1 de la ley 23.950 y ha omitido la consideracin de otras disposiciones atinentes al caso, tales como el art. 183 del Cdigo Procesal Penal y las dems prescripciones del dec. ley 333/1958 que aquella ley no modific, los cuales permiten concluir en la legitimidad del cuestionado trmite de identificacin. Es oportuno recordar que una adecuada hermenutica de la ley debe atender a la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con todas las normas del ordenamiento vigente y del modo que mejor se adecuen al espritu y a las garantas de la Constitucin Nacional (Fallos 314:1445; 321:73, entre otros). Asimismo, se ha resuelto que es propio de la interpretacin indagar lo que las leyes dicen jurdicamente, pues son numerosos y cotidianos los supuestos en que ello se hace necesario para aplicar la norma con autntico sentido de justicia y recto juicio prudencial en los casos concretos, toda vez que stos son particulares y contingentes y por su indeterminacin y multiplicidad, no son siempre susceptibles de ser abarcados en su totalidad cuantitativa ni en su tipicidad cualitativa por la previsin del legislador (Fallos 322:1699, considerando 6). Bajo esas prudentes pautas, considero que debe descalificarse la inteligencia efectuada en la sentencia. Represe en que, si bien no consta el tiempo que demor la respuesta del Comando Radioelctrico (ver fs. 1 vta.), la experiencia y la actual tecnologa, como as tambin el testimonio del personal interviniente y los dichos propio imputado (fs. 98), indican que se trat de algo rpido que debe ser considerado dentro del mismo trmite de identificacin, el cual tambin abarca el examen exhaustivo del documento. Es que reconocida por la ley esa facultad policial, existen los poderes inherentes para cumplirla. En este sentido, ha afirmado Benjamn Villegas Basavilbaso con referencia a los efectos jurdicos y coercin de la orden de polica, que tratndose de "una declaracin de voluntad de la administracin pblica, salvo casos notoriamente ilegtimos en los cuales es evidente su ilicitud, la orden es jurdicamente obligatoria. (...) No obstante el carcter imperativo de la orden de polica, l no es suficiente para garantizar la obediencia y es necesario el empleo de la fuerza, el cual 'se explica por el principio de que la polica debe tener en s misma el poder suficiente para hacer cumplir sus decisiones ante la conducta recalcitrante o desobediente de los individuos'" ("Derecho Administrativo", ed. Tea, Buenos Aires 1954, t. V, ps. 207 y 222, con cita -en la ltima frase- de Rafael Bielsa). A su vez, ha reconocido V.E. que si bien el Congreso de la Nacin es la autoridad competente para reglamentar las libertades garantizadas, no puede desconocerse que las leyes dictadas en su virtud, pueden facultar a las distintas reparticiones de la Nacin para emitir reglamentos a fin de facilitar y hacer efectivas aquellas garantas dentro de la convivencia social (Fallos 155:185).

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Estos principios generales del derecho administrativo, son los que respaldan el accionar de las fuerzas de seguridad cuando en cumplimiento de su rol de autoridad de prevencin (art. 183, Cdigo Procesal Penal), proceden a identificar a quienes transitan por la va pblica, pues entonces se pueden presentar una infinidad de situaciones de imposible enunciacin por el legislador, las cuales, aun cuando no afecten la inmunidad de arresto que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional, son capaces de limitar momentneamente la libertad. Esa razonable restriccin, encuentra su justificacin en la proteccin que corresponde dispensar a la sociedad en funcin del bien comn y en lo que considero que constituye el ms elemental y legtimo ejercicio del poder de polica que debe reconocerse a esa autoridad estatal, en resguardo de la tranquilidad y el orden pblicos por los que tambin debe velar en cumplimiento del art. 4 inc. 1, de su ley orgnica. En tal sentido se ha afirmado que es funcin esencial de la polica de seguridad estar constantemente prevenida para impedir cualquier perturbacin del orden; su fin primordial es prevenir, ms que reprimir, funcin de ltima ratio (Rafael Bielsa, "Derecho Administrativo", t. IV, p. 102, ed. La Ley, Buenos Aires, 1965). En el ejercicio de ese diario quehacer, esos funcionarios pblicos se enfrentan con aquellas innumerables situaciones y en tanto no se cometan excesos, su accionar debe presumirse legtimo del mismo modo que lo son los dems actos de gobierno (conf. Fallos 310:234; 319:1476). Lo anterior se vincula tambin con el principio reconocido por V.E., segn el cual la Constitucin Nacional no consagra derechos absolutos, insusceptibles de razonable reglamentacin, dependiendo esa racionalidad de su adecuacin al fin perseguido, no siendo pasible de tacha constitucional en tanto no tenga base en una iniquidad manifiesta (Fallos 297:201; 300:67 y 381; 305:831). En mi opinin, eso es lo que ha ocurrido en el "sub judice", desde que las facultades asignadas a la fuerza de seguridad, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en duda, fueron ejercidas con respeto a las garantas e integridad de la persona identificada. Cabe aqu recordar que durante la audiencia de debate, Tumbeiro expresamente reconoci que "en todo momento lo trataron correctamente" (ver fs. 98). Si a ello se suman las circunstancias fcticas en cuya virtud el personal policial consider, con base en su experiencia, que corresponda su inmediata actuacin y las caractersticas de modo, tiempo y lugar que revisti la averiguacin de antecedentes, no es posible sostener que se haya obrado de manera irrazonable, ni que ese trmite haya constituido una "verdadera detencin". De casos de similar naturaleza al aqu examinado resultan, a diario, breves limitaciones a la libertad como consecuencia de la actividad llevada a cabo por las fuerzas de seguridad en el ejercicio de su funcin de prevencin, que no pueden ser consideradas "detenciones" en tanto se observen los recaudos legales que las autorizan y exhiban la razonabilidad propia de todo acto de la administracin. As tambin ocurre, por ejemplo, en los controles que se efectan a quienes se disponen a salir del pas, o en los que habitualmente se practican respecto del trnsito, donde se requiere la documentacin del conductor, del rodado y, en su caso, de la carga transportada, e incluso se verifica el estado mecnico de la unidad, la correspondencia y autenticidad de su numeracin individualizadora y si registra pedido de secuestro. Todo ello insume un tiempo durante el cual, an cuando el requerido vea demorada su circulacin, no es posible afirmar que se encuentre privado de su libertad. Se trata, en definitiva, de situaciones que constituyen las "realidades prcticas" a las que ha aludido recientemente la Corte Suprema de los Estados Unidos al fallar el 5 de abril de 1999

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en la causa "Estado de Wyoming c. Houghton, Sandra", acerca de la validez del secuestro de droga hallada entre las pertenencias de la pasajera de un automvil requisado por la polica. Sostuvo all que "al sopesar los intereses en juego, nuestras determinaciones de 'razonabilidad' conforme a la Cuarta Enmienda deben tener en cuenta estas realidades prcticas. Pensamos que ellas militan a favor de la necesidad del cumplimiento de la ley, y en contra del inters de privacidad personal que es comnmente dbil"). Por ltimo, y como reflejo de esas "realidades" en el campo de nuestra jurisprudencia, es ilustrativo sealar que en materia de hbeas corpus es donde se registran los escasos precedentes que existen sobre el punto. De los que resea el publicista Nstor P. Sags en su "Derecho Procesal Constitucional - Hbeas Corpus" (Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, vol. 4, p. 157), considero oportuno consignar aqu, por guardar alguna similitud con el "sub examine", el resuelto por la Suprema Corte de Mendoza el 2 de junio de 1944, "in re" "Larraya, Bernardino". Se afirm all, que "la restriccin momentnea de la libertad del morador en los casos de allanamiento, es una providencia secundaria, incidental a su desarrollo normal, en cuyo caso tal restriccin no es ilegtima por cuanto no importa una detencin, como hecho sustancial sino circunstancial, extraa al recurso de hbeas corpus" Como conclusin de lo hasta aqu desarrollado, considero que el procedimiento de averiguacin de antecedentes practicado respecto de Carlos Alejandro Tumbeiro result legtimo y no afect la inmunidad de arresto que garantiza el art. 18 de la Constitucin Nacional. V. En cuanto a la segunda cuestin, al no merecer reparos la momentnea presencia del nombrado en el patrullero policial, tampoco se advierten objeciones acerca del secuestro del estupefaciente que conservaba en su poder, cuya tenencia recin entonces fue detectada por la autoridad de prevencin. Tal como se admite en la propia sentencia apelada (fs. 188), ello s constituy un caso de flagrancia de los arts. 284 inc. 4, y 285 del Cdigo Procesal Penal. En esas condiciones, los funcionarios policiales actuaron en cumplimiento del deber de detencin -an sin orden judicial- que esas normas les imponen; y procedieron a la incautacin de la sustancia en virtud de la atribucin que les fija el art. 184 inc. 2 y 8, de ese mismo ordenamiento. Por lo tanto, al tratarse de prueba incorporada con observancia de las formas que resguardan la garanta del debido proceso, debe ser admitida, so pena de malograr la bsqueda de la verdad que resulta esencial para un adecuado servicio de justicia (conf. Fallos: 313:1305). Lo contrario importara causal de arbitrariedad al prescindirse de la valoracin de un elemento de juicio relevante para la solucin del litigio. Por ello y los dems argumentos expuestos a fs. 204/214 por el fiscal general recurrente, opino que V.E. debe revocar la sentencia de fs. 187/193. - Junio 9 de 2000. - Eduardo E. Casal. Buenos Aires, octubre 3 de 2002. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal que absolvi de culpa y cargo a Carlos Alejandro Tumbeiro por el delito de tenencia de estupefacientes, dedujo el seor fiscal general ante esa cmara recurso extraordinario que fue concedido a fs. 222/224. 2. Que las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la interceptacin del prevenido por parte de personal policial con fines de identificacin, seguida, mientras se encontraba en el interior del mvil policial para comprobar su

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identidad, del secuestro del interior de un peridico de una bolsa de nylon trasparente que contena clorhidrato de cocana. 3. Que para dejar sin efecto la condena impuesta y absolver de culpa y cargo al imputado, el a quo consider que la interceptacin en la va pblica de una persona con fines de identificacin y su ulterior alojamiento en un vehculo policial a la espera de la recepcin de los antecedentes que pudiera registrar, constitua una verdadera detencin que slo con el recurso de eufemismos habra de considerarse bajo el ttulo de mera "demora" o bajo cualquier otro que fuera distinto a lo que regulaba el art. 284 inc. 3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Adems, sostuvo que el estado de nerviosismo del sujeto pasivo de la medida de coercin era una circunstancia equvoca y, como tal, insusceptible por s para habilitar la aludida interceptacin. Por ltimo, estableci que la detencin por averiguacin de antecedentes prevista en el dec. ley 333/1958 -texto del art. 1 de la ley 23.950no se justificaba en la especie, en la medida en que no mediaron circunstancias debidamente fundadas que hicieran presumir que alguien hubiese cometido algn hecho delictivo o contravencional y no acreditase su identidad. 4. Que en la apelacin federal deducida el fiscal general adujo que la valoracin realizada por el a quo relativa a los requisitos necesarios para que los funcionarios policiales pudieran efectuar una demora en la identificacin de las personas, comportaba un exceso ritual en la interpretacin de las normas aplicables, adems de una omisin en las circunstancias comprobadas de la causa. En tal sentido, manifest que la decisin anul una actuacin de prevencin legalmente avalada, utilizando fundamentos slo aparentes para descartar prueba vlidamente ingresada en el proceso. 5. Que los agravios del apelante suscitan cuestin federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria puesto que la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garanta del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. 6. Que resulta conveniente precisar que el art. 18 de la Constitucin Nacional, al establecer que la orden de arresto debe provenir de autoridad competente, presupone una norma previa que establezca en qu casos y en qu condiciones procede una privacin de libertad. El art. 284 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin reglamenta el citado art. 18 de la Carta Magna, al establecer el deber de los funcionarios y auxiliares de la polica de detener, aun sin orden judicial, a las personas que se encuentren en los diversos presupuestos que dicha norma establece. Asimismo, tambin debe considerarse reglamentario de la garanta sealada, al inc. 1 del art. 5 del dec. ley 333/1958, ratificado por la ley 14.467 y modificado por la ley 23.950, en cuanto faculta a los funcionarios policiales para proceder a la demora de las personas por el tiempo mnimo necesario para establecer su identidad cuando existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algn hecho delictivo o contravencional y no acredite fehacientemente su identidad. 7. Que a los efectos de determinar si resulta legtima la medida cautelar de prevencin que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha sobre la verdadera conducta del imputado, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar su interceptacin. En efecto, en este aspecto es relevante indicar que el tribunal de juicio seal que esa interceptacin del acusado a los fines de su identificacin

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fue llevada a cabo "por un conjunto de actitudes tales como el nerviosismo puesto de manifiesto por Tumbeiro ante la presencia del mvil policial y el hecho de que se trataba de una persona que por su comportamiento y vestimenta no pareca de la zona, el cual al ser consultado por la razn de su presencia en el lugar, hizo referencia a la bsqueda de un material electrnico de repuesto, totalmente extrao a lo que poda obtenerse en los comercios aledaos pues se trataba de una zona de gente humilde, en su mayora habitantes de una villa en el bajo Flores". Sobre el punto esta Corte, en Fallos 321:2947, considerandos 8 y 9, record la opinin de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, en cuanto ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable", "situaciones de urgencia" y la "totalidad de las circunstancias del caso". "La doctrina de la 'causa probable' ha sido desarrollada en el precedente 'Terry v. Ohio', 392, U.S., 1 (1968), en el cual la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica convalid la requisa y detencin sin orden judicial efectuada por un polica al advertir que extraos actuaban de 'manera sospechosa', ocasin en que se les aproxim y luego de identificarse y girar alrededor, palp sus ropas y encontr una pistola en el bolsillo del accionante, habiendo sido condenado y admitindose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El tribunal sostuvo que 'cuando un oficial de polica advierte una conducta extraa que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se est preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigacin se identifica como polica y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los dems, tiene derecho para su propia proteccin y la de los dems en la zona, a efectuar una revisacin limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podran usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisacin razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas'". 8) Que las pautas sealadas precedentemente, resultan decisivas para considerar legtimo el trmite de identificacin llevado a cabo por los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar. Ello es as, toda vez que stos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdiccin en la especfica funcin de prevenir el delito y, en ese contexto, interceptaron al encartado en actitud sospechosa, que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de estupefacientes, y comunicaron de inmediato la detencin al juez. 9. Que en estas condiciones resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, puesto que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal. Es ms, el pronunciamiento impugnado no slo ignora la legitimidad de lo actuado en prevencin del delito y dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especficas, sino que, adems, omite valorar juntamente con el nerviosismo que mostraba el imputado, las dems circunstancias por las cuales el personal policial decidi identificarlo y a las cuales se alude en el considerando 7. 10. Que por lo expuesto, no se advierte en el caso una violacin a la doctrina del Tribunal segn la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045; 321:2947, considerando 18, entre otros). Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se declara procedente el

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recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aqu dispuesto. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin O'Connor. - Carlos S. Fayt. (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Enrique Santiago Petracchi (en disidencia). - Guillermo A. F. Lpez. - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Adolfo R. Vzquez. Disidencia de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert: Considerando: Que el recurso extraordinario concedido a fs. 222/ 224, es inadmisible (art. 280, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, se lo rechaza. Hgase saber y devulvase. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Gustavo A. Bossert.

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Monzn, Rubn Manuel, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 325:3322, 12/12/2002 Voto de la mayora es relevante destacar que la autoridad policial, en momentos en que se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional de la Divisin Mitre de la Superintendencia de Seguridad Ferroviaria, procedi a identicar al imputado frente a la entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que not adems que actuaba con cierto nerviosismo, por lo cual, convocando a dos testigos solicit que exhibiera sus efectos personales constatndose entre sus pertenencias la tenencia de una sustancia similar a la marihuana. (considerando 6) en ese contexto interceptaron al encartado para su identicacin, y su actitud sospechosa fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes, comunicando de inmediato la detencin al juez. (considerando 7) Que en estas condiciones resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, toda vez que no slo no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal, sino que el pronunciamiento impugnado ignora la legitimidad de lo actuado en prevencin del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especcas. (considerando 8)

Dictamen del Procurador Fiscal: I. La sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar, por mayora, mal concedido el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico contra la resolucin de la Cmara Criminal y Correccional Federal, que anul la requisa personal que dio origen a es-

tas actuaciones y, en consecuencia, dispuso el sobreseimiento de Rubn Manuel Monzn. Contra aquel pronunciamiento, el Fiscal General dedujo recurso extraordinario, que fue concedido por hallarse en juego el alcance que cabe atribuir a la garanta constitucional del debido proceso (ver fs. 190).

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La impugnacin se fund en la doctrina de la arbitrariedad, al considerarse que se ha efectuado una interpretacin de las reglas del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que desconoce las circunstancias probadas de la causa y, a la vez, las facultades que ese instrumento legal atribuye a las fuerzas de seguridad en su tarea de prevencin de los delitos. Ello es as en virtud de que, a criterio del magistrado apelante, la diligencia dejada sin efecto se encontraba justificada al haberse acreditado la situacin de urgencia que la ley procesal requiere para su realizacin sin orden judicial (arts. 230 y 184, inc. 5). II. Sin perjuicio de los agravios vertidos en el escrito de fojas 176/183, a los que me remito en beneficio de la brevedad, advierto que la sentencia recurrida tambin debe descalificarse por arbitraria al haber afirmado que no se rebati el argumento central en virtud del cual haba sido declarada la nulidad de la requisa inicial. En efecto, el a quo sostuvo -sin ingresar al fondo de la cuestin- que la impugnacin del representante del Ministerio Pblico ante la Cmara Criminal y Correccional Federal, "... no contradice el nico fundamento del fallo, esto es, la falta de razones de urgencia que hubieran justificado, parcialmente, la diligencia...". Sin embargo, en el escrito de fojas 132/140, no slo se cuestion el decisorio de fojas 124/125 por considerrselo con fundamentos dogmticos y desconocer aquellas potestades que la ley procesal atribuye a las fuerzas de seguridad, sino que, a la vez y con sustento en el art. 404, inc. 2, del Cdigo Procesal Penal, se seal su contradiccin precisamente con relacin a aquel argumento (ver fs. 136). Este aspecto del recurso de casacin, que -como enseguida se ver- tambin afecta la validez de aquel pronunciamiento, tampoco fue considerado por el a quo al declarar su inadmisibilidad. Esa objecin en cuanto a la fundamentacin de la resolucin dictada por la Cmara Federal, se haba basado en que all se interpret, en primer trmino, que resultaba prematuro declarar la nulidad con sustento en la ausencia de "motivos suficientes" para proceder a requisar al imputado, pues no se haban practicado diligencias probatorias que, ms all de lo que consta en las actas labradas por el personal preventor, acreditaran ese extremo. A continuacin, ese tribunal afirm que no se trat de un caso de urgencia pues, una vez apartados los dos sospechosos en presencia de los testigos, difcilmente se hubiera podido esgrimir peligro alguno de que se desprendieran de la sustancia que portaban, por lo que corresponda aguardar la orden del juez de turno para efectuar la requisa personal, de conformidad con el art. 230 del Cdigo Procesal Penal. Tal como se seala a fojas 137 de aquella presentacin del Ministerio Pblico, una vez restringida la libertad personal de los sospechosos y en plena tarea de identificacin, los preventores debieron proceder "en aras de la seguridad de los presentes". He all, en mi opinin, el agravio esencial a travs del cual se comenz a rebatir lo afirmado acerca de la falta de urgencia que se haba invocado para anular el procedimiento policial. Esa objecin, cuya relevancia para la solucin del planteo es indiscutible, no slo no mereci ninguna consideracin en el auto impugnado sino que, al juzgarla ausente, el a quo declar inadmisible el recurso por defectuosa fundamentacin. Estimo pertinente destacar que el vicio en la lgica del fallo de fojas 124/125 resulta ostensible si se advierte que, por un lado, se afirma que el "nerviosismo" no puede justificar por s slo la requisa y, ante la falta de pruebas para establecer si ella se fund en motivos suficientes, se rechaza el planteo de nulidad basado en esa causal y, por el otro, se concluye que no

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se trat de un supuesto de urgencia, pues no exista peligro en aguardar la orden judicial de requisa. No obstante ello, no se han vertido los fundamentos por los cuales se consider, sin ningn elemento de juicio adicional, que aquello que podan detentar los sospechados no aparejaba riesgo alguno mientras se obtena la autorizacin del juez, excepto por el resultado de la diligencia anulada, dato ste que se consigna expresamente al arribarse a esa conclusin en el considerando II de la sentencia (ver fs. 124 vta.). En mi opinin, esa valoracin no pudo sustentarse en el resultado de una diligencia realizada con base en una motivacin que no se consider acreditada y, en consecuencia, la conclusin a que se ha arribado deviene hurfana de fundamento, pues slo se apoya en la voluntad de los jueces que la suscriben, lo que constituye causal para descalificarla como acto jurisdiccional vlido. As lo considero pues, si para evaluar la existencia de motivos suficientes para requisar deben examinarse las circunstancias vigentes ex ante, no es posible afirmar que no se trat de uno de los supuestos del art. 184, inc. 5, del Cdigo Procesal Penal con exclusivo respaldo en el resultado de la diligencia declarada nula. Ms an, si se juzg ausente la prueba para acreditar aquellos motivos suficientes, no se advierte -ni tampoco han sido explicitadas- cules son las razones por las que la Cmara Federal supuso que el juez en turno hubiera autorizado la requisa, pues ese magistrado deba evaluar esa misma situacin previa y no conoca qu clase de elementos podan llevar los prevenidos. Ello ha sido as, al pretenderse analizar por separado dos aspectos que presentan una comunidad probatoria tan estrecha que impide que ambas conclusiones resulten opuestas, tal como ha sido decidido en el sub jdice, pues si se consider que no haba an suficientes elementos de prueba para emitir juicio cierto acerca de la motivacin para requisar, a idntica solucin debi arribarse en cuanto a la urgencia. Esta directa vinculacin, tambin fluye a travs de la contradiccin que se observa en el razonamiento del a quo a fojas 167 vta., cuando luego de concluir que la urgencia slo hubiera justificado parcialmente el procedimiento, a fortiori destac que tampoco se apreciaba si el "estado de nerviosismo" era, precisamente, previo a que se decidiera proceder a la interceptacin de los jvenes. III. Ha quedado claro entonces, que el a quo ha omitido el tratamiento de lo referido a la contradiccin y ha juzgado errneamente ausente la refutacin del argumento central de la resolucin de fojas 124/125, pese a los concretos agravios a partir de los cuales el Ministerio Pblico haba demostrado la arbitrariedad de esa decisin y, en consecuencia, la procedencia de la va de impugnacin que prev el art. 456, inc. 2, del Cdigo Procesal Penal ante la inobservancia de los arts. 123 y 404, inc. 2, de ese cuerpo legal. Por ello, al no haberse considerado extremos conducentes para la solucin del pleito, de conformidad con el criterio fijado en Fallos: 321:494, 1385 y 3695, opino que V.E. debe dejar sin efecto la resolucin de fojas 166/171, para que se dicte otra con arreglo a derecho. Junio 23 de 2000. - Eduardo E. Casal

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Buenos Aires, diciembre 12 de 2002. Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal que declar inadmisible y mal concedido el recurso de casacin, dedujo el seor Fiscal General ante

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esa Cmara recurso extraordinario que fue concedido a fs. 190. 2) Que las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la identificacin y requisa personal del encartado realizada por parte de funcionarios policiales frente a la estacin del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que le habran sido secuestrados tres cigarrillos de armado casero que contenan cannabis sativa -marihuana-. 3) Que para desechar el recurso de casacin, el a quo consider que la impugnacin efectuada por el representante del ministerio pblico no contradeca el nico fundamento del fallo de cmara, consistente en la falta de razones de urgencia para realizar la requisa que hubieran justificado, parcialmente, la diligencia sin orden judicial. Adems, sostuvo que era menester enfatizar en la parcialidad de dicha justificacin, puesto que era sabido que tambin caba exigir motivacin suficiente -tanto para la identificacin como, con mayor razn, para la requisa-, recaudo que no se satisfaca con una escueta referencia a la percepcin de un "cierto estado de nerviosismo", mxime si del relato de la prevencin no se lograba entender acabadamente si aquel estado era previo a la interceptacin de los jvenes o si se origin a partir de este acto. 4) Que en la apelacin federal deducida, el seor Fiscal General adujo que ese ministerio discuti en el caso la errnea aplicacin de los arts. 168, 172, 184, inc. 5 y 230 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. De acuerdo a la interpretacin de estas normas efectuada por el a quo, la resolucin impugnada resultaba atentatoria contra reglas superiores a las de la sana crtica como eran las atinentes al debido proceso. Por ello, esa decisin era arbitraria en tanto contena fundamentos slo aparentes en violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional y su norma operativa en la faz procesal -el art. 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin- que exiga que las decisiones judiciales fuesen fundadas con base en las circunstancias comprobadas de la causa. En lo atinente a la declaracin de nulidad del acta policial de fs. 1, el recurrente consider que el personal interviniente haba actuado fundado en la experiencia prctica y profesional en la prevencin de delitos, que le permiti realizar un juicio de alta probabilidad sobre conductas relacionadas con un accionar delictivo. En tal sentido, agreg que resultaba incuestionable que ante el nerviosismo que demostr el imputado en su identificacin, los policas tuvieran una sospecha razonable de que ste se encontraba en posesin de elementos que demostraban la comisin de un delito. Esta sospecha razonable, nacida en pleno procedimiento de identificacin, constituy en s misma una situacin de urgencia que justificaba la requisa que se practic, lo que fue invocado en el recurso de casacin e ignorado en el pronunciamiento del a quo. 5) Que los agravios del apelante suscitan cuestin federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria puesto que, por una parte, en contra de lo sostenido por el a quo, en el escrito del recurso de casacin se invocan las razones de urgencia para realizar el procedimiento en "aras de la seguridad de los presentes". Por otra lado, lo expuesto en el fallo sobre la insuficiencia de "cierto estado de nerviosismo" para justificar el procedimiento impugnado, conduce a determinar el alcance de la garanta del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado ni requisado en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Adems, existe relacin entre la actuacin del procesado y la validez de constancias probatorias obtenidas a partir de actuaciones supuestamente nulas.

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6) Que a los efectos de determinar si resulta legtima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisin de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificacin y requisa personal del encartado. En efecto, en este aspecto es relevante destacar que la autoridad policial, en momentos en que se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional de la Divisin Mitre de la Superintendencia de Seguridad Ferroviaria, procedi a identificar al imputado frente a la entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que not adems que actuaba con cierto nerviosismo, por lo cual, convocando a dos testigos solicit que exhibiera sus efectos personales constatndose entre sus pertenencias la tenencia de una sustancia similar a la marihuana. Sobre el punto resulta ilustrativo recordar lo expuesto por esta Corte en Fallos: 321:2947 en torno a la opinin de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, en cuanto a que como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, ha dado especial relevancia al momento y lugar en que se realiz el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del da y en lugares pblicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, -1976-). El mismo tribunal al desarrollar la doctrina de "causa probable" en el precedente "Terry v. Ohio", 392, U.S.1, (1968), sostuvo que "cuando un oficial de polica advierte una conducta extraa que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se est preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigacin se identifica como polica y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los dems, tiene derecho para su propia proteccin y la de los dems en la zona, a efectuar una revisacin limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podran usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisacin razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas". 7) Que las pautas sealadas precedentemente, resultan decisivas para considerar legtimo el trmite de identificacin y requisa personal llevado a cabo por los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar (arts. 183, 184 inc. 5, 230 y 284, Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Ello es as, puesto que stos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdiccin en la especfica funcin de prevencin del delito y en ese contexto interceptaron al encartado para su identificacin, y su actitud sospechosa fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes, comunicando de inmediato la detencin al juez. 8) Que en estas condiciones resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, toda vez que no slo no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal, sino que el pronunciamiento impugnado ignora la legitimidad de lo actuado en prevencin del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especficas. 9) Que por lo expuesto, no se advierte en el caso una violacin a la doctrina del Tribunal segn la cual no es posible aprovechar las pruebas

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obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045, entre otros). Por otra parte, resulta conveniente recordar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio", ya que aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (doctrina citada en Fallos: 313:1305). Es por ello que una solucin diferente no implicara un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha original alguna, ms an si se tiene en cuenta que el procesado al prestar declaracin indagatoria reconoci que en ocasin de ser detenido transportaba estupefacientes (Fallos: 321:2947). Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aqu dispuesto. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moline O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano (segn su voto). - Guillermo A. F. Lpez. - Adolfo R. Vzquez. Voto del doctor Boggiano: Que esta Corte comparte los argumentos del dictamen del Procurador Fiscal a cuyas conclusiones cabe remitir por razn de brevedad. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte un nuevo fallo. - Antonio Boggiano. Disidencia de los doctores Fayt y Petracchi 1) Que la sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, por mayora, declar inadmisible el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico contra la resolucin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, que anul la requisa personal que dio origen a esta causa y, en consecuencia, dispuso el sobreseimiento de Rubn Manuel Monzn. Contra aqul pronunciamiento el Fiscal General dedujo el recurso extraordinario concedido a fs. 190. 2) Que para rechazar el recurso de casacin el a quo sostuvo que el impugnante no haba contradicho el nico fundamento del fallo apelado, relativo a que no existieron razones de urgencia que justificaran la requisa policial. A ello agreg que la ausencia de motivos suficientes para la realizacin de la medida, no es un recaudo que se cumpla con una escueta remisin a un "cierto estado de nerviosismo", mxime si del relato que surge de la prevencin no se logra inferir acabadamente si dicho estado de nerviosismo era previo a la detencin o si se origin a partir de esta ltima. 3) Que, en contra de tales argumentos, el recurrente se limita a alegar la arbitrariedad de la decisin de la cmara con apoyo en una interpretacin ms amplia de las razones de urgencia que autorizan una requisa policial (conf. arts. 230 y 184 inc. 5, Cdigo Procesal Penal de la Nacin), y sobre la base de su desacuerdo con el criterio segn el cual los invocados en el acta de fs. 1 no habran constituido motivos suficientes para la requisa. 4) Que la doctrina de la arbitrariedad tiene carcter excepcional, y su finalidad no es susti-

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tuir a los jueces de la causa en cuestiones que le son privativas ni corregir en tercera instancia sentencias equivocadas, o que el apelante repute tales a raz de su discrepancia con el alcance atribuido por el juzgador a principios y normas de derecho comn o con la valoracin de la prueba (Fallos: 297:173 y sus citas; 310:676, 2277, 2376; 311:786, 904; 320:1546, entre otros). Dicha doctrina no autoriza la apertura de la jurisdiccin extraordinaria en un caso como el presente, en que la decisin apelada cuenta con argumentos normativos suficientes y se encuentra sustentada en una razonable valoracin de las constancias de la causa. Por ello, habiendo dictaminado el Procurador Fiscal, se declara mal concedido el recurso extraordinario interpuesto. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. Disidencia del doctor Belluscio: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, habiendo dictaminado el Procurador Fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario. - Augusto C. Belluscio.

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Szmilowsky, Toms Alejandro, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 326:41, 06/02/2003 Voto mayoritario: es relevante destacar que la autoridad policial, en momentos en que se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional a cargo del Delta 34 del Departamento Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia de Drogas Peligrosas -en horas de la noche y en la interseccin de las calles Pringles y Lezica, lugar donde se encuentra un paredn y un paso peatonal del Ferrocarril Sarmiento- procedi a identicarse como polica frente a dos personas que se hallaban en el lugar, observando ante ello que quien result ulteriormente imputado presentaba un gran nerviosismo, razn por la cual, convocando a dos testigos, se le requiri que exhibiera sus efectos personales, constatndose entre sus pertenencias la tenencia de un envoltorio en cuyo interior se encontraba un trozo compactado de una sustancia vegetal de color marrn similar a la marihuana. (considerando 6) en estas condiciones, resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, toda vez que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal, sino que el pronunciamiento impugnado ignora la legitimidad de lo actuado en prevencin del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especcas. (considerando 9)

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin: El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1 de la Capital Federal resolvi declarar la nulidad del acta de procedimiento obrante a fs. 1 de la causa B - 4606/00, en trmite por ante la Secretara N 2, seguida contra Toms Alejandro Szmilowsky por una

supuesta infraccin a la ley 23.737, y de todo lo obrado en su consecuencia y, por lo tanto, sobreseer al nombrado en los trminos de los arts. 334 y 336, inc. 5 del Cdigo Procesal Penal (fs. 1 a 2 de este incidente). La sala 2 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirm la resolucin y contra esa sentencia el fiscal general

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dedujo recurso de casacin ante ese tribunal, que no lo admiti por resultar formalmente improcedente (fs. 17/17 vta.). El fiscal ocurri entonces en queja ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, que resolvi por mayora no abrir el recurso (fs. 31/33 vta.). Contra ese fallo, el representante del Ministerio Pblico interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin (fs. 45/46 vta.) dio origen a la presente queja. I. 1. El a quo, al denegar -por mayora- el recurso extraordinario, sostuvo que en el sub judice no hay materia federal en debate que justifique la concesin del recurso extraordinario, no pudiendo soslayarse tal obstculo por va de alegarse simplemente que lo decidido resulta arbitrario porque no ha satisfecho la pretensin de la parte. Se cita a continuacin jurisprudencia de V.E. (Fallos: 310:234, 676 y 861; 311:341, 571, 904, 1695 y 1950; y 312:195), en donde se postula que tal doctrina es de aplicacin restringida, no apta para revisar presuntos desaciertos, o dirimir las meras discrepancias de las partes respecto a los fundamentos de hecho, prueba y derecho comn y procesal. Por el contrario su finalidad es cubrir las graves falencias de argumentacin o razonamiento que impidan considerar la resolucin en crisis como un acto jurisdiccional vlido. 2. El fiscal general ante la Cmara Nacional de Casacin Penal sostuvo, al interponer la presente queja, que de adverso a lo sostenido por ese tribunal, se ha suscitado una cuestin federal suficiente al encontrarse menoscabados los derechos constitucionales de acceso a la jurisdiccin y debido proceso, al frustrarse una va apta para el reconocimiento de estas garantas, mediante una interpretacin arbitraria de los requisitos formales exigidos (art. 463, Cdigo Procesal Penal). As -prosigue el fiscal- se intenta la modificacin de un fallo que sobresey al imputado cuando, por un lado, no mediaron razones suficientes para declarar la nulidad del acta originaria y, por el otro, se utilizaron fundamentos slo aparentes para descartar prueba ingresada vlidamente, en menoscabo del derecho de defensa en juicio. Por ltimo, se arguye que la casacin, en la resolucin denegatoria del recurso federal, expone los motivos por los cuales consideraba que la sentencia impugnada no era arbitraria, cuando slo corresponda verificar la existencia de una causal de arbitrariedad y si la misma estaba fundada, requisito de admisin que el Ministerio Pblico haba cumplido. En consecuencia, la resolucin denegatoria del recurso extraordinario adolece -a juicio del fiscal de grado- de un fundamento slo aparente y, por ende, ineficaz y arbitrario. II. 1. En mi opinin, y tal como lo han venido sosteniendo los fiscales actuantes, concurre en este caso un agravio federal manifiesto, por lo que, si V.E. comparte los fundamentos que se expondrn a continuacin, deberan quedar despejadas las vas recursivas del caso. Y ello es as porque se ha ensayado en este caso una interpretacin arbitraria, a mi entender, de los arts. 184 inc. 5 -en su anterior redaccin- y 230 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, impidindose as a este Ministerio Pblico Fiscal el ejercicio regular de la accin penal, con lo que se ha menoscabado, de manera directa e inmediata, el principio constitucional de la defensa en juicio (arts. 18 y 120, Constitucin Nacional, y segundo objetivo -afianzar la justicia- contenido en el Prembulo. Arbitrariedad que se columbra a poco que se

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analicen -sin perjuicios dogmticos o formalistas en exceso- las normas aplicables al caso, segn los hechos aceptados en las resoluciones en crisis y a cuya descripcin me remito en aras de la brevedad. 2. As, el art. 184 inc. 5 del Cdigo Procesal Penal -en su redaccin originaria, vigente al inicio de la causa- otorga a los funcionarios de la polica la atribucin de disponer requisas urgentes con arreglo al art. 230 y dando inmediato aviso al rgano judicial competente. Por su parte, esta ltima norma prescribe que el juez ordenar la requisa de una persona siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. De la interpretacin armnica de ambos dispositivos legales, surge que la polica tiene la facultad de efectuar requisas personales sin orden judicial previa, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: a) motivos suficientes para presumir que oculta cosas delictivas en su cuerpo y b) razones de urgencia para practicar la medida. Veamos pues si concurrieron en la especie ambos requisitos. 3. De la descripcin de los hechos efectuados en las distintas constancias de este legajo, tenemos las siguientes circunstancias: a) Nocturnidad -eran las 21 horas-. b) Escaso trnsito de personas y ninguno de automotores -los jvenes estaban junto al paredn de las vas del ferrocarril Sarmiento, a la altura de la calle Lezica que es una va muerta, pues no tiene paso vehicular hacia el norte-. c) Intervencin de un organismo policial especializado en el tipo de delito que se descubri -Departamento de Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia de Drogas Peligrosas-. Y d) Nerviosismo del imputado cuando el oficial se identifica como la polica. La conjuncin de todos estos elementos, permite efectuar un juicio positivo de probabilidad -que es el grado de conocimiento que exige esta etapa del proceso- acerca de la concurrencia en autos de motivos objetivos de sospecha, suficientes para que un polica especializado -y del que no surge que tuviere algn inters en el pleito- presumiera fundadamente que Toms Alejandro Szmilowsky detentaba cosas delictivas en su cuerpo o en sus ropas. Estas circunstancias, por otro lado, impiden suponer que la presuncin del funcionario se bas solamente en perjuicios y razones meramente subjetivas. 4. Por otro lado, estas evidencias que, a mi juicio, conforman la situacin de sospecha, permiten establecer que estaban dadas tambin las razones de urgencia que impedan tramitar una orden de requisa ante el juez federal en turno. En efecto, cualquier demora para obtener la orden escrita de registro personal -y la experiencia nos ensea que no hubiera sido fcil conseguirla con presteza- hubiera ocasionado la frustracin del procedimiento, pues era probable que ante cualquier descuido el imputado hubiera huido o, al menos, se hubiera desprendido del paquete comprometedor. 5. Ahora bien, resulta que el oficial habra advertido el nerviosismo del imputado -circunstancia que ocasion la requisa, como ya se dijo- recin cuando lo estaba identificando, por lo que habra que hacer un parntesis para preguntarse sobre la legitimidad de esta medida policial previa. Y en este sentido considero que de acuerdo a las funciones generales establecidas en la Ley Orgnica de la Polica Federal, esto es, la de prevenir y averiguar los delitos de la competencia de los jueces nacionales (art. 3, dec.-ley 333/58, ratificado por ley 14.467), el oficial interventor estaba legalmente facultado para requerir al imputado su identidad. Por otro lado,

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si por la ley 23.950 -que modifica el inc. 1 del art. 5, del decreto-ley citado- los funcionarios policiales estn autorizados a arrestar y demorar a una persona para establecer su identidad, puede deducirse que tambin lo estn para una medida de menor coercin e injerencia, como es pedirle en la va pblica que se identifique, aun cuando en ese momento no existiese la presuncin fundada de que hubiese cometido o pudiese cometer un delito o contravencin. 6. Hecha esta salvedad y retomando el anlisis de la cuestin principal, conviene recordar, para efectuar luego una digresin lxica, que el art. 230 del cdigo citado, autoriza la requisa siempre que haya motivos suficientes para presumir que la persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con el delito. El vocablo presumir significa en su primera acepcin, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o seales para ello. Es decir que la situacin que la ley exige en estos casos, es la de una sospecha (elemento subjetivo) causada por una seal del mundo exterior. Esta seal -o indicio- (elemento objetivo) debe existir en la realidad para justificar la conjetura, pero, y creo que esto es importante de indicar en casos como ste, no es necesario que el objeto simbolizado o representado por la seal exista verdaderamente tal como sta lo prefigura o revela. En este sentido, el humo puede llegar a ser un signo suficiente para que la autoridad presuma de buena fe que hay un incendio que apagar y, actuando legtimamente, allane de urgencia el domicilio sin orden judicial alguna; legalidad que no se resiente, si se descubriere que el humo es producto de la utilizacin regular de una sustancia qumica. Estos argumentos nos persuaden de la importancia en esta institucin procesal penal de la requisa urgente practicada por la prevencin sin las formalidades legales, de la existencia del elemento subjetivo, esto es, la sospecha sobre la conducta delictiva de una persona, bastando para ello la concurrencia causal de una seal suficientemente apta. En el caso que nos ocupa, surge ahora con claridad que las mentadas circunstancias de tiempo, lugar y conducta, fueron signos suficientes para que el polica presumiera que Szmilowsky podra detentar cosas ilcitas. De ms est aclarar que no necesitamos agregar que efectivamente se encontr marihuana en su poder, pues el xito de la medida coercitiva no es criterio de licitud ni requisito del instituto. 7. Conviene ahora recordar el concepto de "sospecha razonable", y sus similares de "causa probable", "situaciones de urgencia" y "totalidad de las circunstancias", segn la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, citada por V.E. en el precedente "Carlos Alberto Fernndez Prieto y otro", publicado en Fallos: 321:2947, del que me remito extraer los prrafos que siguen (ver tambin Fallos: 315:1043 y 321:510, sin perjuicio de que estos casos se refieren a la inviolabilidad del domicilio, y Fallos: 317:1985, referido al arresto policial sin orden judicial). a) La doctrina de la causa "causa probable" (segn la sentencia de V.E. que sigo en este punto) fue desarrollada en el precedente "Terry v. Ohio", 392, U.S., 1 (1968), en el cual se convalid la requisa y detencin sin orden judicial efectuada por un polica al advertir que extraos actuaban de "manera sospechosa", ocasin en que se les aproxim y luego de identificarse y girar alrededor, palp sus ropas y encontr una pistola en el bolsillo del imputado, habiendo sido condenado y admitindose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El tribunal sostuvo que "cuando un oficial

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de polica advierte una conducta extraa que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se est preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene en frente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigacin se identifica como polica y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los dems, tiene derecho para su propia proteccin y la de los dems en la zona, a efectuar una revisin limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podan usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es un cacheo razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas". b) Luego, el Tribunal dice -con cita de "Alabama v. White" 496, U.S., 325 (1990)- que la Corte estadounidense ha establecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de "causa probable", sino de "sospecha razonable", no obstante que este ltimo concepto implica un estndar inferior al primero. Ello es as por cuanto la "sospecha razonable" puede surgir de informacin menos confiable que la que requiere el concepto de "causa probable", pero en ambos supuestos la validez de la informacin depende del contexto en que sta es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente. Agrega V.E. que, como regla general, en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica ha dado especial relevancia al momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del da y en lugares pblicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411 -1976-), como as tambin los verificados al interceptar un vehculo. Posteriormente el Tribunal cita otros precedentes referidos a las inspecciones de vehculos, para agregar que la Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido que para determinar si existe "causa probable" o "sospecha razonable" para inspecciones y requisas, se debe considerar la totalidad de las circunstancias del caso ("the whole picture"). As se pronunci en United States v. Cortez 449, U.S. 411, 417 (1981) y en "Alabama v. White" 496, U.S.; 325 (1990), donde se dijo que en estos supuestos deben examinarse todas las circunstancias en que se desarroll el hecho y que basadas en aqullas, la detencin por parte de las fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con un hecho ilcito. En este sentido, la "totalidad de las circunstancias" es un criterio ms consistente que el anterior tratamiento de la existencia de "causa probable" (se cit "Illions v. Gates" 462, U.S., 213 -1983-). c) Tambin es interesante citar el considerando 16 del voto del juez Bossert, en donde se dice que la Cuarta Enmienda (de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica) exige como regla "causa probable" y, no obstante las excepciones enunciadas, sta requiere de "algn mnimo de justificacin objetiva" para realizar una detencin "INS v. Delgado" U.S., 210, 217 (1984), debiendo obviamente existir los elementos objetivos en que se sustentan las sospechas, antes de llevarse a cabo el procedimiento y no despus. d) Finalmente, y en lo que respecta a estos conceptos recibidos de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, podran agregarse a los ya citados los siguientes precedentes: "Ornelas et al v. United States", U.S. (1996), referido a la "sospecha razonable" para detener

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y a la "causa probable" para la inspeccin sin orden judicial; "Whren et al v. United States", U.S. (1996), que trata de la "causa probable" para detener y si sta legitima la inspeccin de un vehculo sin orden judicial; y "Richards v. Wisconsin", U.S. (1997), en donde se postula que se debe analizar cada caso en particular para determinar si existe la "sospecha suficiente". 8. As las cosas, y retomando el estudio del caso concreto, existen en autos circunstancias suficientes (las enumeradas en el punto 3) para concluir que prima facie el registro personal del imputado no est viciado de nulidad, pues se bas en sospechas razonables y, en principio, justificadas objetivamente. Ello sin perjuicio de lo que surja del debate en la etapa del juicio. 9. Y enfocada la cuestin desde otra perspectiva, podemos decir que no hay elementos serios que nos indiquen que la actuacin policial atent en forma grave contra el derecho a la libertad, a la privacidad o a la integridad fsica del imputado (arts. 18 y 75 inc. 22, Constitucin Nacional, y arts. 1 y 5, Declaracin Universal de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 3 y 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, arts. 7 inc. 1, 5 inc. 1 y 11 inc. 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y arts. 9 inc. 1, y 17 incs. 1 y 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Por consiguiente, el cierre anticipado del proceso luce prematuro y sin fundamento malogrando as la bsqueda de la verdad, esencial para un adecuado servicio de justicia (Fallos: 284:115; 295:495; 305:700; 307:622; 308:1790, entre otros). III. Bajo estos supuestos, cabe concluir que la requisa personal del imputado se habra efectuado dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especficas, en circunstancias de urgencia, y sin que se halle probada la vulneracin de las normas que reglamentan las normas constitucionales invocadas en el acpite anterior. De tal forma, entiendo que V.E. puede hacer lugar a la queja y al recurso extraordinario planteados por el Ministerio Pblico Fiscal, y devolver las actuaciones a la Cmara Nacional de Casacin Penal a fin de que se dicte un fallo con arreglo a estos principios. - Agosto 29 de 2001. - Luis S. Gonzlez Warcalde. Buenos Aires, febrero 6 de 2003. Considerando: 1. Que el recurso extraordinario, cuya denegacin motiva esta queja, se interpuso contra la sentencia de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal que, por mayora, no hizo lugar al recurso de queja por el rechazo de casacin, deducido contra el fallo de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que confirm la resolucin del juez de grado que haba decretado la nulidad del acta de requisa personal realizada por personal policial y todo lo obrado en su consecuencia, y sobresey a Toms Alejandro Szmilowsky. 2. Que las actuaciones se iniciaron con motivo de la requisa personal del encartado realizada por parte de funcionarios policiales en la va pblica en horas de la noche, oportunidad en que se le habra secuestrado de entre sus ropas un trozo compacto de sustancia vegetal color marrn, que segn el peritaje efectuado result ser 9,43 gramos de cannabis sativa, con la cual se podran preparar aproximadamente 19 cigarrillos. 3. Que para desechar el recurso de casacin, el a quo consider que los agravios expuestos por la parte implicaban el cuestionamiento de la forma en que los tribunales de las instancias anteriores interpretaron las probanzas que con-

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currieron a determinar las circunstancias en que se desarroll el suceso incriminado, cuyo corolario fue que concluyeran que en el caso no se encontraban reunidos los elementos fcticos que permitiran tener por acreditados los supuestos contemplados en la ley ritual a los fines de admitir, sin la respectiva orden judicial, la medida de inspeccin personal realizada por la prevencin. 4. Que en sntesis, el recurrente tach de arbitrario el fallo toda vez que, si en principio podra parecer que el debate en la causa giraba en torno a una cuestin de hecho y prueba, ello no era as debido a que se trataba pura y exclusivamente del alcance dado al art. 184 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por el cual el personal policial se encontraba habilitado a proceder del modo en que lo hizo. En este aspecto, en razn de la similitud del sub lite con el precedente de esta Corte Suprema sentado en "Fernndez Prieto" (Fallos: 321:2947), solicit que la doctrina desarrollada en este fallo fuera tenida en cuenta para demostrar que no exista vicio alguno en el accionar de la prevencin. 5. Que los agravios del apelante suscitan cuestin federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria, puesto que la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garanta del debido proceso y la que establece que nadie puede ser requisado sin orden escrita emanada de autoridad competente. Adems, existe relacin entre la actuacin del procesado y la validez de constancias probatorias obtenidas a partir de actuaciones supuestamente nulas. 6. Que a los efectos de determinar si resulta legtima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisin de un delito, debe examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la requisa personal del encartado. En efecto, en este aspecto es relevante destacar que la autoridad policial, en momentos en que se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional a cargo del Delta 34 del Departamento Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia de Drogas Peligrosas -en horas de la noche y en la interseccin de las calles Pringles y Lezica, lugar donde se encuentra un paredn y un paso peatonal del Ferrocarril Sarmiento- procedi a identificarse como polica frente a dos personas que se hallaban en el lugar, observando ante ello que quien result ulteriormente imputado presentaba un gran nerviosismo, razn por la cual, convocando a dos testigos, se le requiri que exhibiera sus efectos personales, constatndose entre sus pertenencias la tenencia de un envoltorio en cuyo interior se encontraba un trozo compactado de una sustancia vegetal de color marrn similar a la marihuana. 7. Que para mejor valorar el procedimiento efectuado, resulta ilustrativo recordar los principios destacados por esta Corte en Fallos: 321:2947 en torno a la opinin de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, la cual, como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, ha dado especial relevancia al momento en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del da y en lugares pblicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, 1976). El mismo tribunal, al desarrollar la doctrina de "causa probable" en el precedente "Terry v. Ohio", 392, U.S. 1,(1968), sostuvo que "cuando un oficial de polica advierte una conducta extraa que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se est preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigacin se

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identifica como polica y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los dems, tiene derecho para su propia proteccin y la de los dems en la zona, a efectuar una revisacin limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podran usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisacin razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas". El citado tribunal, asimismo, estableci la legitimidad de los arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de "causa probable" sino de "sospecha razonable". En tal sentido, manifest que al igual que ocurre con el concepto de "causa probable", la definicin de "sospecha razonable" es necesario que sea flexible. As, en "Alabama v. White" 496, U.S., 325 (1990), consider que esta ltima es un estndar inferior de la primera, ya que puede surgir de informacin que es diferente en calidad -es menos confiable- o contenido que la que requiere el concepto de "probable causa", pero que en ambos supuestos, la validez de la informacin depende del contexto en que es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente. 8. Que los principios que emanan de los precedentes citados resultan decisivos para considerar legtimo el trmite de requisa personal llevado a cabo en el presente caso por los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar (arts. 183, 184 inc. 5, 230 y 284, Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Ello es as, puesto que en su funcin especfica, stos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdiccin en la tarea de la prevencin del delito y en ese contexto -en horas de la noche y en las inmediaciones indicadas- interceptaron al encartado que mostr una conducta muy nerviosa ante la sola presencia policial (fs. 1/1 vta. y 6/6 vta.), actitud que despert la razonable sospecha del funcionario policial actuante y que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes. 9. Que en estas condiciones, resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, toda vez que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal, sino que el pronunciamiento impugnado ignora la legitimidad de lo actuado en prevencin del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especficas. 10. Que por lo expuesto, no se advierte en el caso una violacin a la doctrina del Tribunal segn la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045, entre otros). 11. Que por ltimo, resulta conveniente tambin recordar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio", ya que aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (doctrina citada en Fallos: 313:1305). Es por ello que una solucin diferente no implicara un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha original alguna (Fallos: 321:2947). Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Hgase saber, agrguese a los autos principales y devul-

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vanse al tribunal a quo con el fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aqu resuelto. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano. Guillermo A. F. Lpez. - Adolfo R. Vzquez. Disidencia de los doctores Fayt y Petracchi. Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegacin dio origen a la presente queja, es inadmisible (art. 280, Cd. Procesal). Por ello, y habiendo dictaminado el procurador fiscal, se desestima la queja. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi.

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" Waltta, Csar Luis, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 327:3829, 21/09/2004 Disidencia del Dr. Juan Carlos Maqueda: una vez que el agente de prevencin se encuentra con esa hiptesis razonable exigida por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cules son las conductas u actos -en especial actitudes del imputado- que generaron sus sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual. (considerando 10) pese a lo claro que parece ser el axioma de que es competencia del Poder Legislativo precisar en qu casos se puede llevar a cabo una detencin, el reclamo del scal general no resulta caprichoso, o carente de sustento como lo seal el a quo al desestimar su apelacin, sino que, se apoy en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso "Fernndez Prieto" ya citado y reiterada en Tumbeiro (Fallos: 325:2485) Monzn (Fallos: 325:3322), Szmilowsky (Fallos: 326:41), entre otros. (considerando 11) A travs de dicha doctrina jurisprudencial la Corte sin decirlo expresamente se apart del principio de legalidad ya enunciado en Daray y transcripto en el considerando 7. (considerando 11) Al analizar las circunstancias de esos casos se advertir que aqullas distaban de reunir los indicios vehementes de culpabilidad que prev la ley, y, pese a ello, la Corte legitim los procedimientos; pero parecera que se vio obligada a sustentarlos en algo ms que la cita de la ley procesal y del precedente Daray, para ello recurri a una confusa hermenutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial Terry v. Ohio, precedente este que autoriza a la polica de all a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situacin menos comprometida que la de causa probable que es el estndar previsto en la Cuarta Enmienda de la Constitucin. (considerando 11) el efecto prctico de esos ltimos precedentes de nuestra Corte es que a travs de un estndar confuso desdibuj el alcance de los poderes de la autoridad de la prevencin, as toda detencin pudo ser convalidada, de hecho han sido legitimadas detenciones como la de Carlos Alejandro Tumbeiro donde la supuesta actitud sospechosa surga porque su vestimenta era inusual para la zona y porque no obstante acreditar

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debidamente su identidad ante su nerviosismo se lo condujo al vehculo policial; o el caso Rubn Manuel Monzn quien segn la autoridad policial estaba frente a la ...entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que not adems actuaba con cierto nerviosismo por lo cual fue requisado y se le encontr marihuana, circunstancias similares fueron tambin sucientes para convalidar la detencin de Toms Alejandro Szmilowsky.(considerando 12) As a modo de clichs frente a diferentes situaciones el Tribunal hizo uso del confuso holding cuya columna vertebral es el caso Terry v. Ohio. Es difcil, sino imposible, imaginar qu detencin sera ilegtima a la luz de esa jurisprudencia. (considerando 12) la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de dos cigarrillos de marihuana- pues, obviamente, las razones justicantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo. Ello es as pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrn por sobre los derechos individuales previstos en la ley fundamental. (considerando 22)

A fin de que V.E. pueda pronunciarse sobre la cuestin planteada por el recurrente, mantengo la presente queja. - Buenos Aires, marzo 21 de 2002. Nicols E. Becerra. Buenos Aires, setiembre 21 de 2004. Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegacin origina esta queja, es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial). Por ello, y odo el Procurador General, se desestima la queja. - Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Antonio Boggiano (segn su voto). - Juan C. Maqueda (en disidencia). - E. Ral Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco.

VOTO DEL DOCTOR BOGGIANO: Considerando: 1) Que el recurso extraordinario, cuya denegacin motiva la queja en examen, se interpuso contra la sentencia de la sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal que rechaz el recurso de casacin deducido contra el pronunciamiento de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario que, al revocar lo resuelto en primera instancia, declar la nulidad del acta de procedimiento policial y de todo lo obrado en su consecuencia. 2) Que las normas que regulan el accionar de los funcionarios policiales (arts. 183, 184 inc. 5, 230 y 284 del Cdigo Procesal Penal) conforman una razonable reglamentacin de la garanta de debido proceso reconocida por el art. 18 de la Constitucin Nacional.

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3) Que, por lo tanto, no es posible prescindir de los citados preceptos sin que medie debate y declaracin de inconstitucionalidad y los agravios del apelante se circunscriben a la exgesis y aplicacin de aqullos en virtud de las concretas particularidades de la causa, por lo que conducen al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal. 4) Que, a juicio de esta Corte, no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su intervencin en materias ajenas a su competencia extraordinaria. Por ello, y odo el seor Procurador General se desestima la queja. - Antonio Boggiano. Disidencia del doctor Maqueda: Considerando: 1) Que las presentes actuaciones se originaron luego que personal policial intercept a Andrea Noelia Prez, Silvio Muzzioli, Csar Luis Waltta, Rmulo Alberto Caldern y a Ramn Ferreyra, en el que se procedi a requisarlos con excepcin de Prez, por su parte al nombrado Waltta se le secuestr dos cigarrillos de marihuana y una bolsita de nylon transparente con restos de dicha sustancia, en el procedimiento tambin se encontr papel para armar cigarrillos (fs. 4). 2) Que la Cmara Federal de Rosario declar la nulidad del procedimiento llevado a cabo por la polica por considerar que lo sealado por los preventores, en cuanto a que al llegar a la interseccin de las calles Alberdi y Av. Roca observaron la presencia de varias personas que se hallaban sentadas en el umbral de una vivienda "amparados por la penumbra de la noche, en actitud sospechosa" -razn por el cual se procedi a la identificacin- constituan motivos insuficientes para legitimar la detencin, y que ni siquiera de las actuaciones posteriores se infera "...cul fue el hecho concreto que motiv el proceder policial, ms all de que se alegue la circunstancia de la nocturnidad y la 'actitud sospechosa'", y que tampoco se justificaron las razones de urgencia para actuar sin orden judicial (fs. 55/59). 3) Que la sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar mal concedido el recurso de casacin deducido por el Ministerio Pblico Fiscal contra declaracin de nulidad dispuesta por la Cmara Federal de Rosario. Para as resolver seal que el impugnante no se hizo debidamente cargo de rebatir "los acertados argumentos dados por el a quo para fundar su postura en el sentido de que en autos no hubo motivos de sospecha para proceder a la requisa", lo cual obstaba a la admisibilidad de la va intentada a la luz de la minuciosa fundamentacin requerida por el art. 463 del Cdigo Procesal Penal (fs. 76/77). Contra dicho pronunciamiento el fiscal general ante la Cmara Nacional de Casacin Penal interpuso recurso extraordinario (fs. 78/85) cuya denegacin dio origen a la presente queja. 4) Que en la presente apelacin el fiscal se agravia de que el a quo omiti realizar una armnica interpretacin de los arts. 168, 172, 184 y 230 del Cdigo Procesal Penal, y que el pronunciamiento impugnado carece de fundamentos para tenerlo como acto jurdico vlido. En cuanto al procedimiento policial seala que el mismo fue legtimo por cuanto se basa en el "conocimiento prctico, (y) pautas informales de la experiencia profesional en la prevencin del delito" y que los arts. 184 inc. 5 y 230 del cdigo de rito deben "ser interpretados de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeo de los poderes atribuidos al Estado", luego de citar en apoyo a su tesitura los precedentes "Romero Saucedo" y "Tumbeiro" de la Cmara de Casacin Penal y los de esta Corte in re: "Fernndez Prieto", (Fallos: 321:2947) y "Flores Nez" (Fallos: 321:3663), as como jurisprudencia de la Cor-

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te Suprema de los Estados Unidos, concluye que "en el caso de autos el personal preventor tuvo motivos suficientes para percibir de parte de Muzzioli, Waltta, Caldern, Ferreyra y Prez una actitud sospechosa que justificara el accionar impugnado (fs. 78/85). 5) Que en autos el pronunciamiento impugnado resulta equiparable a sentencia definitiva por cuanto la declaracin de nulidad de las actuaciones implica la extincin del proceso, y por provenir de la Cmara Nacional de Casacin Penal cumple con el requisito de superior tribunal de la causa (Fallos: 318:514). Por otra parte existe cuestin federal bastante para su tratamiento en la instancia extraordinaria, pues los agravios del recurrente remiten, en definitiva, a determinar el alcance de las garantas constitucionales consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional, y si bien la resolucin impugnada no aparece como contraria al derecho federal impugnado (art. 14 inc. 3 de la ley 48), cabe tener presente que el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial permite a la Corte ejercer su jurisdiccin extraordinaria en casos de trascendencia, aun cuando existiera algn obstculo formal para acceder a ella (Fallos: 316: 1141; 1213; voto del Juez Boggiano en Fallos: 323:86, entre otros). 6) Que, nuestros constituyentes, al formular el art. 18 de la Constitucin Nacional no siguieron los antiguos proyectos constitucionales -como el Decreto de Seguridad Nacional de 1811 y de Constitucin Nacional de los aos 1819 y 1826- que incluan expresas referencias acerca del grado de sospecha exigible para llevar a cabo una detencin (disidencia del juez Bossert en Fallos: 321:2947), as tambin se diferenciaron de la Constitucin de los Estados Unidos que en la Cuarta Enmienda prescribe el estndar de "causa probable" para autorizar arrestos o requisas. En nuestro pas dicha tarea qued delegada en el legislador. 7) Que esta Corte en el precedente "Daray" seal que "...la 'competencia' para efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional slo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, adems, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposicin legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, respecto del cual el Tribunal ha dicho: 'Toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca'" (Fallos: 317:1985). 8) Que el Cdigo Procesal Penal, como norma reglamentaria del art. 18 de la Constitucin, establece que la autoridad "competente" para llevar a cabo un arresto o requisa es el juez, sin perjuicio de ello admite excepcionalmente delegar esa facultad en la autoridad de prevencin. El art. 284 dispone que "los funcionarios...de la polica tienen el deber de detener, an sin orden judicial...a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigacin... (y) a quien sea sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito..." (nfasis agregado). Por su parte el art. 1 de la ley 23.950 modif. del decreto-ley 333/1958 expresa que podr disponerse la detencin "si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algn hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad" (nfasis agregado). En cuanto a las requisas corporales, el art. 184 inc. 5 autoriza a los funcionarios policiales a lle-

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var en caso de urgencia las requisas corporales, a que se refiere el art. 230 del Cdigo Procesal Penal el cual dispone que las mismas se realizarn "... cuando haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito..." (nfasis agregado). 9) Que de dicho plexo normativo surge que el legislador prescribi un determinado grado de sospecha para llevar a cabo la detencin o la requisa corporal, as habla de "indicios vehementes" "circunstancias debidamente fundadas" o "motivos suficientes para presumir". De modo que ms all de la interpretacin que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que el polica no est autorizado a realizar detenciones indiscriminadas. 10) Que, por otra parte, una vez que el agente de prevencin se encuentra con esa hiptesis razonable exigida por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cules son las conductas u actos -en especial actitudes del imputado- que generaron sus sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual. En efecto, si la autoridad para llevar a cabo la requisa o la detencin, conforme a la ley, es el juez y slo en casos de urgencia y excepcionales las normas permiten delegarlo en la polica, la nica forma de que luego el juez pueda supervisar la legitimidad de la actuacin llevada a cabo por aquellos, es que stos funden circunstanciadamente las razones del procedimiento. En el presente caso esas razones no slo no fueron volcadas en el acta, sino que luego ante el juez, los agentes de la prevencin tampoco pudieron darla, de modo que "si esas circunstancias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore" omisin que impide realizar un juicio de razonabilidad (considerando 12 del voto de p. 2013 en Fallos: 317:1985). 11) Que pese a lo claro que parece ser el axioma de que es competencia del Poder Legislativo precisar en qu casos se puede llevar a cabo una detencin, el reclamo del fiscal general no resulta caprichoso, o carente de sustento como lo seal el a quo al desestimar su apelacin, sino que, se apoy en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso "Fernndez Prieto" ya citado y reiterada en "Tumbeiro" (Fallos: 325:2485) "Monzn" (Fallos: 325:3322), "Szmilowsky" (Fallos: 326:41), entre otros. A travs de dicha doctrina jurisprudencial la Corte sin decirlo expresamente se apart del principio de legalidad ya enunciado en "Daray" y transcripto en el considerando 7. Al analizar las circunstancias de esos casos se advertir que aqullas distaban de reunir los indicios vehementes de culpabilidad que prev la ley, y, pese a ello, la Corte legitim los procedimientos; pero parecera que se vio obligada a sustentarlos en algo ms que la cita de la ley procesal y del precedente "Daray", para ello recurri a una confusa hermenutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial Terry v. Ohio, precedente este que autoriza a la polica de all a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situacin menos comprometida que la de "causa probable" que es el estndar previsto en la Cuarta Enmienda de la Constitucin. 12) Que el efecto prctico de esos ltimos precedentes de nuestra Corte es que a travs de un estndar confuso desdibuj el alcance de los poderes de la autoridad de la prevencin, as toda detencin pudo ser convalidada, de hecho han sido legitimadas detenciones como la de Carlos Alejandro Tumbeiro donde la supuesta actitud sospechosa surga porque su vestimenta era inusual para la zona y porque no obstante acreditar debidamente su identidad ante su nerviosismo se lo condujo al vehculo policial; o el

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caso Rubn Manuel Monzn quien segn la autoridad policial estaba frente a la "...entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que not adems actuaba con cierto nerviosismo" por lo cual fue requisado y se le encontr marihuana, circunstancias similares fueron tambin suficientes para convalidar la detencin de Toms Alejandro Szmilowsky. As a modo de clichs frente a diferentes situaciones el Tribunal hizo uso del confuso holding cuya columna vertebral es el caso "Terry v. Ohio". Es difcil, sino imposible, imaginar qu detencin sera ilegtima a la luz de esa jurisprudencia. 13) Que el Tribunal Constitucional Espaol acertadamente ha expresado que "...la interpretacin y aplicacin legislativa de los conceptos constitucionales definidores de mbitos de libertad o de inmunidad es tarea en extremo delicada, en la que no se puede...disminuir o relativizar el rigor de los enunciados constitucionales que establecen garantas de los derechos, ni crear mrgenes de incertidumbre sobre el modo de afectacin. Ello no slo es inconciliable con la idea misma de garanta constitucional, sino contradictorio incluso, con la nica razn de ser...de estas ordenaciones legales, que no es otra que de procurar una mayor certeza y precisin en cuanto a los lmites que enmarcan la actuacin del poder pblico..." (TCE Sentencia 341/1993 del 18 de noviembre de 1993, BOE, n 295 del 10 de diciembre de 1993, Madrid, Espaa). 14) Que, al elaborar dicha doctrina jurisprudencial la Corte hizo una interpretacin forzada de la jurisprudencia de su par norteamericana. As el precedente "Terry v. Ohio" (392 U.S. 1; 1968) autoriza a la polica que est investigando un delito -aun cuando las circunstancias no hayan llegado al punto de causa probable que exige la Cuarta Enmienda- a "cachear" al sospechoso para quitarle el arma y de este modo preservar su seguridad fsica o la de un tercero en el curso de una investigacin. Para ello el polica debe demostrar cules eran las circunstancias sospechosas y que adems el individuo poda tener un bulto entre las ropas o en otro lugar donde ocultaba un arma. Pero en modo alguno Terry v. Ohio otorga un poder a la polica para llevar arrestos al mayoreo fuera de la ley. Incluso en ese precedente se dijo claramente que para determinar si el oficial actu razonablemente en tales circunstancias, se debe otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no particularizada o su corazonada, sino a las inferencias razonables especficas que debe describir a partir de los hechos. En otras palabras, la Corte de EE.UU. fue ms que clara en enfatizar que el propsito de la bsqueda queda limitado a encontrar el arma (Harvard Law Review. Notes. Custodial Engineering: Cleaning Up The Scope Of Miranda Custody During Coercive Terry Stops. Vol. 108 Pargr. 666/682). Veinticinco aos despus, aquel tribunal ratific la vigencia de ese precedente y record que si la bsqueda de proteccin va ms all de lo necesaria para determinar si el sospechoso est armado, esto no es vlido bajo "Terry". En este caso se discuti si cuando el polica, en base a inferencias razonables y demostrables, sospecha que un individuo podra portar un arma que pone en peligro su vida -en el transcurso de la investigacin- lo palpa y, del tacto advierte que no es un arma, sino algn elemento vinculado con el crimen, como por ejemplo droga, si, ya en esa instancia, an contina estando autorizado a avanzar en la requisa o no (508 U.S. 366; 1993). 15) Que, ms all de la sutileza de la jurisprudencia norteamericana en la materia, en el presente caso jams fue mencionada una situacin de peligro para la integridad fsica de los policas o de un tercero circundante, y tampoco puede considerarse que hubieran indicios vehementes de culpabilidad de la comisin de un delito por

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parte de los requisados y detenidos. En efecto, de lo poco que aportaron los policas surge que se trataba de un grupo de jvenes, constituido por una mujer y cuatro hombres que a las 2.45 de un da domingo estaban sentados en el umbral de una vivienda, y que luego de que se procedi a su identificacin se determin que sus edades rondaban entre los 19 y 22 aos, uno era de profesin operario, otro changarn, la mujer y uno ms de los jvenes declararon estar desempleados (fs. 1 vta.), en dicho procedimiento tambin dieron la direccin de sus domicilios particulares. En otras palabras, la situacin descripta era la de "cualquier hijo de vecino". 16) Que en este punto es interesante recordar un clebre caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos donde se impugnaba la constitucionalidad de una ordenanza de Jacksonville que converta en delictivas actividades que, conforme a estndares modernos, son por lo general inofensivas. "Caminar de noche" era una de ellas. El tribunal consider que la ordenanza fomentaba arrestos arbitrarios, por cuanto muchas personas caminan de noche, as como aquellos que tienen dificultad para dormir, aquellas personas desempleadas que estn fuera del mercado, ya sea por la recesin o en razn de desplazamientos tecnolgicos o estructurales. Y que ese tipo de normas abiertas eran redes que permitan atrapar fcilmente a los llamados indeseables. Pero record que el estado de derecho implica igualdad y justicia en su aplicacin. Y que las leyes sobre vagancia de tipo de Jacksonville ensean que las balanzas de la justicia estn tan inclinadas que hacen imposible una aplicacin equitativa de la ley. Record adems que aplicar la ley equitativamente tanto a las minoras como a las mayoras, a los pobres como a los ricos, es el cemento que mantiene unido a la sociedad (Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U.S. 156 1972). En el mencionado precedente norteamericano el tribunal analiza la influencia del derecho ingls en ese tipo de normas y recuerda que luego de la ruptura del estado feudal en Inglaterra mucha gente qued desempleada y hubo estatutos que prohibieron el movimiento de trabajadores en el rea de sus casas buscando por las ciudades mejores oportunidades. 17) Que en nuestro pas tambin desde sus comienzos han existido mecanismos para llevar a cabo ese tipo de detenciones sin sustento legal o manipuleando las normas. En este sentido es elocuente la carta enviada por el jefe de la Polica de Buenos Aires el 26 de enero de 1885 al intendente D. Torcuato de Alvear donde lo notifica que dando cumplimiento a su pedido fueron llevados a la comisaria todos los mendigos encontrados en la ciudad "y que aquellos 'que han resultado ser pobres de solemnidad' fueron enviados al Asilo de Mendigos, quedando detenidos aquellos que eran slo vagos, recordando el jefe de Polica que no exista 'ley que pene la vagancia ni por consiguiente Juez a quien puedan ser sometidos'" [sic]. La municipalidad respondi dictaminando que "los individuos que han explotado la caridad pblica, bajo la calidad falsa de mendigos, han cometido una infraccin de polica, contra el decreto de 28 de febrero de 1823 que prohbe la mendicidad sin un certificado del jefe del departamento que acredite la indigencia; y han cometido adems el delito correccional previsto en el art. 33 del Cdigo Civil, defraudando a otros bajo calidades imaginarias y empleado la mendicidad como un ardid o engao" [sic]. (Memorias de la Intendencia Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, 1884, t. II, ps. 100/101, Impr. Biedma). 18) Que esta Corte tiene dicho que no cabe "... apartarse del principio primario de la sujecin de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ste, pues de hacerlo as olvidara que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra y que cuando

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sta no exige esfuerzo de interpretacin la norma debe ser aplicada directamente con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquella" (Fallos: 313:1007, entre otros). 19) Que la presente decisin no implica desconocer la preocupacin existente por la seguridad pblica que vive nuestra sociedad, en efecto, si las herramientas de prevencin que nos da el Poder Legislativo resultan desacertadas para algunos o para muchos, ello debe ser debatido y resuelto en dicho mbito, y no derogadas pretorianamente por los magistrados, de lo contrario adems de leyes cuestionadas nos apartaramos del principio fundante del Estado de Derecho que es el de legalidad. Los jueces debemos acompaar a los legisladores a travs de una interpretacin armnica de la ley, pero no desconocerla. 20) Que, ello no implica que los legisladores puedan avanzar indiscriminadamente sobre derechos individuales. En efecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos al considerar, en reciente data, el tristemente resonante caso de Walter David Bulacio, seal que el art. 7 de la Convencin Americana que es el que proclama el derecho a la libertad personal puede ser limitado con recaudos "...materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sancin privativa de la libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)" (pargr. 125). Tambin sobre la cuestin expres que "...las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presuncin de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener -salvo en hiptesis de flagrancia-..." (pargr. 137). Finalmente le record al Estado argentino que de conformidad "con el artculo 2 de la Convencin Americana, los Estados Parte se encuentran en la obligacin de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la misma Convencin" (pargr. 141) y que "El deber general establecido en el artculo 2...implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas" (pargr. 143) (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio vs. Argentina, -serie C n 100- sentencia del 18 de setiembre de 2003). 21) Que de todo lo expuesto surge que la detencin de Waltta se apart de las previsiones de los arts. 184 y 230 del Cdigo Procesal Penal, en esas condiciones, es forzoso concluir que la misma ha sido dispuesta a extramuros del art. 18 de la Constitucin Nacional y del art. 7 de la Convencin Americana. 22) Que adems la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de dos cigarrillos de marihuana- pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo. Ello es as pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrn por sobre los derechos individuales previstos en la ley fundamental. Por ello, odo el Procurador General, se hace lugar a la queja se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia la sentencia apelada. - Juan C. Maqueda.

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Peralta Cano, Mauricio Esteban, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 3/05/2007 Dictamen del Procurador General, al cual adhiri el voto mayoritario: el acta policial que inicia las actuaciones no dio cuenta directamente de las circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las comprobaciones y relatando los hechos a medida que ocurren, sino que se transform en una transcripcin a posteriori de la versin brindada por el cabo Rosales. es improbable que se den aqu las excepciones de los artculos 284, 230 bis y 231 in ne del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, y del artculo 1 de la ley 23950, por cuanto no existen constancias irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una situacin de agrancia, o de indicios vehementes de culpabilidad, o que concurran circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional, o circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justicar dichas medidas respecto de (alguna) persona (conforme precedente Daray Fallos: 317:1985). La mera existencia de una denuncia annima y la alegacin del polica de que uno de los dos jvenes detenidos llevaba en su mano un destornillador que no fue secuestrado, no son razones sucientes, en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de causa probable, sospecha razonable o razones urgentes, tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y as se desencadene lcitamente el procedimiento policial. Al contrario de lo resuelto por la mayora del Tribunal en el precedente Fernndez Prieto (Fallos: 321:2947), aqu la totalidad de las circunstancias nos permiten concluir en que no se respetaron las garantas constitucionales del imputado.

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S u p r e m a C o r t e: I La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el recurso de casacin en favor de Mauricio Esteban Peralta Cano, a quien el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia N 1 de Mendoza conden a un mes de prisin en suspenso y multa de trescientos australes actualizable de acuerdo al procedimiento del artculo 45 de la ley 23737, por el delito previsto en el artculo 14, segunda parte, de esa norma, sustituyendo la pena por una medida de seguridad. Contra ese fallo se present recurso extraordinario federal que declarado inadmisible por el a quo, origin una queja por parte de la defensora oficial ante la cmara de casacin, y otra, in pauperis, por el imputado, fundada con posterioridad por la defensora general de la Nacin. II 1. Surge del sumario de prevencin labrado por la polica de Mendoza, que el 10 de mayo de 2002, a las 22,15 horas, en el Destacamento Cuello dependiente de la Comisara 40 de La Estanzuela, departamento Godoy Cruz, el cabo Luis Rosales recibi una llamada annima, en donde una mujer informaba que en calle Lago Hermoso y Laguna Villarino haba dos jvenes en actitud sospechosa. Con ese dato, Rosales se dirigi a la zona, intercept a dos personas, las detuvo, las condujo al destacamento, y una vez all las requis encontrando entre las ropas de quien result ser Mauricio Peralta Cano un envoltorio de papel celofn con 0,635 gramos de marihuana, segn la pericia de fojas 42 y vuelta. 2. La defensa oficial fue planteando en las distintas etapas dos cuestiones: 1) la nulidad de la detencin, requisa y posterior secuestro de la droga en poder de Peralta Cano, por falta de orden judicial y, en su defecto, por ausencia de los requisitos de urgencia, necesidad, causa razonable y sospecha suficiente; y 2) el haberse prescindido del testimonio del cabo Campos, quien se hizo cargo del procedimiento y a quien el imputado le dijo que lo secuestrado lo haban encontrado tirado en el piso y que no le perteneca, as como la discordancia entre el acta del procedimiento, la versin de uno de los prevenidos a quien el juez le adjudic el papel de testigo, y la del oficial que labr el acta. Posteriormente, en la queja por el recurso federal denegado, la defensora general de la Nacin postul la inconstitucionalidad de punir la tenencia simple de estupefacientes cuando la cantidad es mnima y destinada al consumo personal. 3. La cmara de casacin se remiti a lo sostenido por el juez de sentencia en cuanto a que la ley autoriza expresamente a la polica a efectuar las requisas urgentes, con sujecin al artculo 230 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, dando aviso inmediato a la justicia, situacin que se habra dado en esta causa, pues el polica actu debido al llamado de un vecino que no se identific y quien dijo que haba dos sujetos que se comportaban de forma extraa. As, el funcionario intercept a dos jvenes, uno de los cuales tena en la mano un objeto brillante que result ser un destornillador. Es por esto que los condujo a la comisara, donde los revis, encontrando en poder de uno de ellos el sobre con marihuana. Se cit la doctrina del Tribunal que postula que en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, debe darse relevancia especial al momento en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, hasta el punto de que se han convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del da y en lugares pblicos. Se agreg que la requisa y posterior detencin de Peralta Cano realizadas bajo el amparo de las normas proce-

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sales- resultaron legtimas, en atencin a la noticia annima y a la circunstancia de que esas dos personas estaban a altas horas de la noche en un lugar conflictivo y en actitud dudosa. Y pese a la escasa luz, el polica, al pasar cerca, percibi que uno de los jvenes llevaba un destornillador en la mano, y alcanz a escuchar cmo el que iba vestido de negro, alertaba al otro dicindole: ojo. Estas cosas fundaron la razonable sospecha para que la autoridad procediera, con el resultado del hallazgo de estupefaciente entre las ropas de Peralta Cano. III Considero, al igual que la defensa, que en este caso concreto, el conjunto de los actos preventivos cumplidos por el polica Luis Rosales, esto es la aprehensin del imputado, su traslado a la dependencia policial, la requisa y secuestro de la droga supuestamente en su poder, carecen de los estndares mnimos y la calidad procesal exigida por las leyes del caso. De una lectura de las constancias, surge que el proceso que culmin con la sentencia condenatoria de Peralta Cano, tuvo como nica fuente, base y sustentacin, la versin solitaria del polica Luis Rosales. En efecto, Rosales es quien atiende la supuesta llamada annima, quien emprende la bsqueda de los sospechosos, quien intercepta a dos jvenes, uno de lo cuales habra tenido un destornillador en la mano, quien los conduce al destacamento, quien les hace mostrar todas sus pertenencias, entre las que se habra encontrado una escasa cantidad de marihuana. Pero hay otras falencias; por ejemplo, no consta el secuestro del destornillador, ni declara, justamente, la otra persona que habra visto la droga en poder del imputado, esto es, el agente Miguel Perla, supuestamente presente en el destacamento al momento del hallazgo (fojas 36). De esta manera, el acta policial que inicia las actuaciones no dio cuenta directamente de las circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las comprobaciones y relatando los hechos a medida que ocurren, sino que se transform en una transcripcin a posteriori de la versin brindada por el cabo Rosales. No se document el presente, sino una versin del pasado, expresada por quien no era ajeno, precisamente, al procedimiento. A esto se le suma que la prueba adquirida en la instruccin ms bien nos trae la duda sobre si el imputado posea realmente la droga declaraciones de Cristian Manuel Moreno (fojas 26 y vuelta) y del sargento 1 Julio Csar Campos (fojas 40 y vuelta)-. Y si es verdad que todo se inici por una denuncia annima que informaba que unos jvenes se encontraban en actitud sospechosa (fojas 35 vuelta) y golpeando las puertas de los domicilios del barrio Fusch (fojas 37 vuelta), as como que uno de ellos llevaba un destornillador en la mano, entonces podemos advertir que hay una discordancia entre el motivo aparente de la detencin y el proceso que se termin incoando por la tenencia de una escasa cantidad de marihuana, lo que priva de direccin y exactitud a la actividad prevencional. En consecuencia, considero que es improbable que se den aqu las excepciones de los artculos 284, 230 bis y 231 in fine del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, y del artculo 1 de la ley 23950, por cuanto no existen constancias irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una situacin de flagrancia, o de indicios vehementes de culpabilidad, o que concurran circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional, o circunstancias previas o concomitantes que razonable y obje-

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tivamente permitan justificar dichas medidas respecto de (alguna) persona (conforme precedente Daray Fallos: 317:1985). La mera existencia de una denuncia annima y la alegacin del polica de que uno de los dos jvenes detenidos llevaba en su mano un destornillador que no fue secuestrado, no son razones suficientes, en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de causa probable, sospecha razonable o razones urgentes, tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y as se desencadene lcitamente el procedimiento policial. Al contrario de lo resuelto por la mayora del Tribunal en el precedente Fernndez Prieto (Fallos: 321:2947), aqu la totalidad de las circunstancias nos permiten concluir en que no se respetaron las garantas constitucionales del imputado. Tan es as que en aquel caso hubo testigos del secuestro de la droga en el automvil en que viajaban los imputados, y en ste no hubo testigos ni de la aprehensin ni de la posterior requisa. Y no solo eso, sino, como ya se dijo, al parecer actu un solo polica, porque el restante, que tal vez estuvo en el destacamento al momento de la incautacin, no declar en el proceso. Tampoco puede equipararse este caso al del precedente Flores Nez, en donde los policas justificaron la requisa personal de la imputada en el estado de nerviosismo y en su presencia en el vestbulo de un hotel en donde no estaba registrada como pasajera, datos stos que surgen de un acta de secuestro en la que intervinieron dos testigos (Fallos: 3213663), ni al del precedente Tumbeiro, donde se daban una multiplicidad de elementos que no se dan en este caso: se trataba de una patrulla policial comisionada para recorrer el radio de la jurisdiccin en la especfica funcin de prevenir el delito, y, por otro lado, los policas dieron varias razones para justificar por qu el imputado fue encontrado en actitud sospechosa (Fallos: 325:2485). Y lo mismo puede predicarse de los antecedentes Monzn y Szmilowsky, donde tambin actuaron sendas comisiones policiales: la primera, destinada a prevenir el delito en el radio jurisdiccional de la Estacin Mitre del Ferrocarril, y la segunda, se trataba del grupo Delta 34 del Departamento Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia Drogas peligrosas. Adems, hubo testigos del secuestro de los estupefacientes, y los funcionarios dieron ciertas explicaciones de por qu la actitud de los prevenidos les resulto ab initio sospechosa (Fallos: 325:3322; y 326:41). Por lo tanto, debe aplicarse aqu la conclusin del juez Enrique Santiago Petracchi, en su voto en disidencia del precedente de Fallos: 321:2947, en cuanto a que en virtud de la doctrina de esta Corte en materia de exclusin de prueba, cabe declarar que ni la detencin, ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instruccin de la causa (Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros). IV Por todo lo expuesto, considero que V. E. puede revocar la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la segunda parte del artculo 16 de la ley 48 (usada, verbi gratia, en el precedente de Fallos: 308:733), absolver a Mauricio Esteban Peralta Cano por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Buenos Aires, 31 de agosto de 2006 LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE Buenos Aires, 3 de mayo de 2007. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensora oficial de Mauricio Esteban

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Peralta Cano en la causa Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infr. ley 23.737 -causa N 50.176", para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del seor Procurador Fiscal, a cuyos trminos se remite en razn de brevedad. Por ello, concordemente con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, resultando innecesaria toda otra sustanciacin, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la segunda parte del art. 16 de la ley 48, se absuelve a Mauricio Esteban Peralta Cano, por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, que fue objeto de acusacin en esta causa. Hgase saber, acumlese al principal y devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto). VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) Que los antecedentes y circunstancias fcticas de la causa han sido reseados en el dictamen del seor Procurador Fiscal, al que corresponde remitirse por razones de brevedad. 2) Que los agravios del apelante suscitan cuestin federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria pues la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garanta del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. 3) Que la naturaleza de las cuestiones a resolver exige necesariamente al Tribunal incursionar en las circunstancias fcticas del caso, que aunque son regularmente extraas a la instancia extraordinaria, se encuentran aqu de tal modo ligadas al planteo constitucional que resulta imposible su solucin sin atender a ellas (Fallos: 308:733). 4) Que en lo que respecta al anlisis de estas circunstancias, esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del seor Procurador Fiscal, a cuyos trminos tambin se remite en aras a la brevedad. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, resultando innecesaria toda otra sustanciacin, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la segunda parte del art. 16 de la ley 48, se absuelve a Mauricio Esteban Peralta Cano, por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, que fue objeto de acusacin en esta causa. Hgase saber, acumlese al principal y devulvase. CARMEN M. ARGIBAY.

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Ciraolo, Jorge Ramn Daniel, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 332:2397, 20/10/2009 Dictamen del Sr. Procurador General de la Nacin: esto es justamente lo que no tiene respuesta en esta causa donde se supo cul era el objetivo concreto del polica -identicar a Ciraolo-, mas no el motivo; el que no pudo faltar, ya que no es comn que un polica entre porque s en una contera cntrica y se dirija directamente a un parroquiano para pedirle sus documentos. Seguramente el ocial Pietra ya tena alguna noticia o informacin de las actividades del imputado, o contaba con datos que haba reunido en investigaciones o seguimientos, operaciones que seguramente no le estaban prohibidas, pero que, al quedar en secreto, no pueden ser analizadas por los jueces en cuanto a su legitimidad y a su aptitud para justicar la falta de una orden de autoridad competente. Sin conocer las causas reales, cmo podemos saber si este polica tena facultades para proceder de la forma en que lo hizo. No puede descartarse que tuviera ciertas razones para prevenir al imputado, tan es as que se lleg a descubrir una serie de infracciones contra la propiedad y contra la administracin de justicia, pero al ser mantenidas in pectore, qued frustrado el anlisis de constitucionalidad adecuado. qued demostrado que no se trat de un procedimiento de identicacin personal en lugares pblicos o de acceso pblico, en ejercicio del poder de polica estatal, por razones de seguridad general o con miras a la prevencin de contravenciones y delitos, segn la correcta denicin del a quo, operativos generales que no merecen, en principio, reproche alguno, sino de uno dirigido de manera directa, expresa y personal contra el imputado, sin saberse muy bien por qu. Disidencia de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Ral Zaffaroni: si la autoridad para llevar a cabo la requisa o la detencin, conforme a la ley, es el Juez y slo en casos excepcionales y de urgencia las normas permiten delegarlo en la polica, la nica forma de que luego el Juez pueda supervisar la legitimidad de la actuacin policial, es que estos funcionarios funden circunstanciadamente las razones del procedimiento. (considerando 9) no se deja de apreciar que la sentencia de la Cmara Nacional de

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Casacin Penal se apoy en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso Fernndez Prieto (Fallos: 321:2947) y reiterada en Tumbeiro (Fallos: 325:2485), mantenida tambin en los precedentes Monzn (Fallos: 325:3322), Szmilowsky (Fallos: 326:41), entre otros. (considerando 11) como se dijera en el ya citado precedente Waltta disidencia del juez Maqueda a travs de dicha doctrina jurisprudencial la Corte sin decirlo expresamente se apart del principio de legalidad ya enunciado en Daray y transcripto precedentemente. (considerando 11) en el presente caso jams fue mencionada una situacin de peligro para la integridad fsica de los agentes policiales o de un tercero circundante, y tampoco puede considerarse que hubiera indicios vehementes de culpabilidad de la comisin de un delito por parte de Ciraolo, que, como ya se precis al transcribir las constancias de la causa, se encontraba sentado en una contera. (considerando 14) la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido pues, obviamente, las razones justicantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo la medida. Ello es as pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrn por sobre los derechos individuales previstos en la Ley Fundamental. (considerando 19)

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin: Suprema Corte: I. La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el recurso de casacin en favor de Jorge Daniel Ramn Ciraolo, a quien el Tribunal Oral en lo Criminal N 20 de esta ciudad conden a tres aos de prisin por encubrimiento, hurto y estafas reiteradas -cuatro hechos- y le impuso una pena nica de cinco aos y seis meses de prisin comprensiva de sta y la de tres aos dictada por el Tribunal Oral N 4 de San Isidro,

provincia de Buenos Aires, por los delitos de estafa en grado de tentativa y uso de documento pblico y privado falso, en concurso ideal. Contra ese fallo se present recurso extraordinario federal que declarado inadmisible por el a quo, origin la presente queja. II. En la sentencia condenatoria se tienen por probados los siguientes hechos: 1. Jorge Daniel Ramn Ciraolo detent el cheque n 01997432 del "Lloyd Bank", perteneciente a la cuenta corriente de la firma "IOA

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SACEI", sabiendo que provena de un delito. 2. Ciraolo, con el ardid de que era gestor o de que tena contactos con instituciones bancarias y, por consiguiente, poda conseguir con facilidad el otorgamiento de tarjetas de crdito o la apertura de cuentas corrientes, despoj a Hugo Omar Bern de trescientos cincuenta pesos, a Dora Elsa Perrini y su yerno Jorge Flix Fuentes, de cuatrocientos pesos pagados con un cheque, a Osvaldo David Cruz de veinte pesos, y a Mirta Zulema Pall de setecientos pesos. 3. En ocasin en que Ciraolo estuvo en la casa de Pall para la entrega fraudulenta del dinero, hurt de un escritorio la chequera del Banco de la Nacin Argentina, sucursal Floresta, de la cuenta corriente de su ex pareja, Ricardo Manuel Pea. II 1. La defensa plante, en las distintas etapas del proceso, la nulidad del procedimiento policial contra Ciraolo, ya que no surge del acta de detencin y secuestro, ni de las versiones de los testigos de estas diligencias, cul fue la "actitud sospechosa" que legitimara la actuacin sin orden judicial del oficial Pietra, quien, conforme a la ley y siempre a criterio de esa parte, ante su falta de documentacin personal, debi "dirigirse a la comisara para identificarlo, pero nunca requisarlo e interrogarlo, porque esto le estaba expresamente prohibido". En definitiva, se desconoce las facultades del polica para haberle exigido que mostrara lo que llevaba consigo y para haberle preguntado sobre la procedencia de los cheques. Tambin aleg la afectacin al principio del ne bis in idem, porque en un proceso sustanciado en paralelo, pero resuelto con anterioridad, y que tiene el mismo origen que el presente, esto es, la diligencia cumplida por el oficial Pietra en la confitera de Bartolom Mitre y Callao de esta ciudad, se dict absolucin porque el fiscal de juicio no acus alegando la nulidad del procedimiento policial. 2. La cmara de casacin estableci en primer lugar que "el procedimiento de identificacin personal en lugares pblicos o de acceso pblico, en ejercicio del poder de polica estatal, por razones de seguridad general o con miras a la prevencin de contravenciones y delitos, no es cuestionable en su legitimidad, ni concretamente ha sido imputado en el caso por el recurrente". A continuacin dijo que "si en el supuesto de un procedimiento tal, la persona cuya identidad se pide no acredita 'fehacientemente' -en el caso, ni siquiera portaba documento personal alguno, pues aleg haberlo extraviado- y, adems, se muestra ofuscada, molesta, injustificadamente nerviosa y esquiva, razn por la cual se le requiere la exhibicin de sus efectos, lo que hace, entre los cuales se advierten diversos cheques -en original y fotocopias- acerca de cuya procedencia explica, primero, que eran dados por sus clientes en su actividad de asesor financiero y luego dice, contradictoriamente, que eran de Adriana Elizabeth Morales -asesora de 'ING Insurance'- mediaba tanto sospecha razonable como causa probable de que poda estar cometiendo un delito. Esta circunstancia, sumada a la indocumentacin personal, permitan al agente estatal, segn la ley aplicable, conducir a tal persona a la dependencia policial con noticia judicial inmediata, tal como se hizo en este caso". En cuanto a la errnea aplicacin de la ley 23950, del artculo 184 inciso 8 y del artculo 284, ambos del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el a quo se remiti a su jurisprudencia y a la doctrina de V. E. desarrollada en los casos "Fernndez Prieto" y "Tumbeiro".

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A lo que agreg que "el polica interviniente no realiz un interrogatorio prohibido, pues es sabido que, de antiguo, el Mximo Tribunal de garantas constitucionales ha aceptado la validez de los datos orientativos suministrados por el imputado al personal preventor siempre que no medie coaccin, vicio de la voluntad aqu no comprobado". Y para terminar neg que se hubiera afectado el ne bis in idem por la mera circunstancia de que un mismo procedimiento originara dos causas paralelas, en una de las cuales se absolviera al imputado por falta de acusacin, ya que no se dan las identidades personales, fcticas y de fuente de persecucin. En este caso, los hechos de esta causa son diversos de aqullos que se juzgaron en la justicia federal. "Por lo dems, el tribunal de competencia excepcional no absolvi al acusado Ciraolo por haber declarado la nulidad del mismo procedimiento policial aqu cuestionado, sino por falta de acusacin fiscal concretada en el momento del alegato final (artculo 393 del C.P.P.N.), de modo que no media contradiccin alguna entre las sentencias dictadas en ambas causas, tal como inexactamente alega la defensa." III. El procedimiento impugnado comenz cuando el oficial Pietra, que estaba investigando un homicidio en ocasin del asalto a un camin que trasportaba correspondencia, y recorra lugares donde se negociara con documentacin robada, entr, con algunos subordinados, a la confitera L'Aiglon y se dirigi directamente a uno de los parroquianos "procediendo a identificar a quien dijo llamarse Jorge Ciraolo... domiciliado en Bartolom Mitre 1840, Hotel Oriental, habitacin 3000", momento en el cual ste "se mostr ofuscado y nervioso y de una forma impropia dijo que no tena los documentos porque los haba extraviado", por lo que "le solicit que exhiba sus efectos perEn consecuencia, existe un nexo inmediato entre el procedimiento originario y el secuestro del cheque robado, as como una relacin de causalidad mediata entre aquel acto y la documentacin obtenida en el allanamiento a su domicilio. Con lo cual debe dilucidarse si este procedimiento de la polica, hecho sin la "orden escrita de autoridad competente", que requiere el artculo 18 de la Constitucin Nacional, se encuentra dentro de los permisos que otorgan las distintas normas a la Polica Federal para restringir la libertad de los habitantes de la Repblica (precedente "Daray", Fallos: 317:1985, considerandos 9, 10 y 11). sonales entre los que se observan cinco cheques y fotocopias de cartulares. En forma espontnea Ciraolo refiri que eran cheques que le daban sus clientes en razn de que era asesor financiero y posteriormente manifest que eran de una asesora de Ing Insurance de nombre Adriana Elizabeth Morales exhibiendo una tarjeta personal". "Acorde a lo exhibido en el acta y ante las contradicciones vertidas por Ciraolo con respecto a la procedencia de los cartulares, procedi al secuestro de los mismos para su correcta verificacin. Con respecto a Ciraolo, es remitido a la dependencia para su correcta identificacin, en presencia de los testigos". (acta de fojas 64 a 65, testimonial del polica de fojas 62 a 63, y su ampliacin en el juicio tal como la transcriben los jueces en su sentencia -fojas 1318 vuelta y 1319-). De manera preliminar, cabe recordar que Ciraolo fue condenado por la detentacin de uno de esos cheques, y que, con los datos que diera al ser identificado, la polica, con mandamiento del juez de instruccin, allan e inspeccion la habitacin de hotel en la que viva incautando la documentacin que le haban entregado las vctimas de sus engaos (Hugo Omar Bern, Dora Elsa Perrini y su yerno Jorge Flix Fuentes, Osvaldo David Cruz, y Mirta Zulema Pall).

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Los artculos 184, inciso 5, 230 bis y 231 in fine del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, facultan a los funcionarios de polica para que, sin orden judicial, aunque "dando inmediato aviso al rgano judicial competente", requisen las personas, inspeccionen sus efectos personales, y secuestren las cosas que pudieran tener relacin con un delito, siempre y cuando existan "circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas". Y los artculos 184, inciso 7, y 284, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, y 1 de la ley 23950, autorizan a los agentes policiales a detener "a los presuntos culpables", contra los que hubiere "indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigacin", o "si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido algn hecho delictivo y no acreditare fehacientemente su identidad". Tenemos entonces que para que la polica pueda restringir la libertad de los ciudadanos, cuando no ejecute rdenes judiciales ni se den supuestos de flagrancia, tienen que concurrir circunstancias razonables, objetivas y debidamente fundadas, o indicios vehementes, de que alguien cometi un delito. En este caso, hubo varios actos de prevencin: identificacin, requisa, interrogatorio, secuestro de documentacin, conduccin a la comisara, pero todos ellos integraron un nico procedimiento policial, en el cual en todo momento, desde que el oficial entr a la confitera y se dirigi directamente a requerirlo, Ciraolo qued con su libertad restringida, sujeto al apremio, sin poder retirarse o desplazarse libremente, debiendo cumplir varias rdenes, susceptibles de comprometerlo penalmente, sin la posibilidad de oponerse. Por lo tanto, la pregunta esencial es si existieron circunstancias previas o concomitantes que de manera objetiva y razonable justificaran este proceder policial, a la luz de los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable", "razones urgentes", y teniendo en cuenta "la totalidad de las circunstancias", tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal en los precedentes "Fernndez Prieto" (Fallos: 321:2947); "Flores Nez" (Fallos: 321:3663); "Tumbeiro" (Fallos: 325:2485); "Monzn" (Fallos: 325:3322); y "Szmilowsky " (326:41) . Y esto es justamente lo que no tiene respuesta en esta causa donde se supo cul era el objetivo concreto del polica -identificar a Ciraolo-, mas no el motivo; el que no pudo faltar, ya que no es comn que un polica entre porque s en una confitera cntrica y se dirija directamente a un parroquiano para pedirle sus documentos. Seguramente el oficial Pietra ya tena alguna noticia o informacin de las actividades del imputado, o contaba con datos que haba reunido en investigaciones o seguimientos, operaciones que seguramente no le estaban prohibidas, pero que, al quedar en secreto, no pueden ser analizadas por los jueces en cuanto a su legitimidad y a su aptitud para justificar la falta de una orden de autoridad competente. Sin conocer las causas reales, cmo podemos saber si este polica tena facultades para proceder de la forma en que lo hizo. No puede descartarse que tuviera ciertas razones para prevenir al imputado, tan es as que se lleg a descubrir una serie de infracciones contra la propiedad y contra la administracin de justicia, pero al ser mantenidas in pectore, qued frustrado el anlisis de constitucionalidad adecuado. En definitiva, qued demostrado que no se trat de un "procedimiento de identificacin personal en lugares pblicos o de acceso pblico, en ejercicio del poder de polica estatal, por razones de seguridad general o con miras

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a la prevencin de contravenciones y delitos", segn la correcta definicin del a quo, operativos generales que no merecen, en principio, reproche alguno, sino de uno dirigido de manera directa, expresa y personal contra el imputado, sin saberse muy bien por qu. En consecuencia, no cabe aqu otra conclusin que la adoptada por el juez Enrique Santiago Petracchi en el precedente de Fallos: 321:2947, en cuanto a que "en virtud de la doctrina de esta Corte en materia de exclusin de prueba, cabe declarar que ni la detencin, ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instruccin de la causa (Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros)". IV. Por todo lo expuesto, considero que V. E. puede hacer lugar a la queja y al recurso extraordinario planteados en favor de Jorge Daniel Ramn Ciraolo. Buenos Aires, 10 de abril de 2008. Luis Santiago Gonzlez Warcalde. Buenos Aires, 20 de octubre de 2009. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Jorge Ramn Daniel Ciraolo en la causa Ciraolo, Jorge Ramn Daniel s/estafa en forma reiterada encubrimiento y hurto causa n 7137", para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que el recurso extraordinario cuyo rechazo origin esta queja, no cumple con el requisito de fundamentacin autnoma (art. 15 de la ley 48). Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Intmese al recurrente a que dentro del quinto da efecte el depsito que dispone el art. 286 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecucin. Hgase saber y archvese, previa devolucin de los autos principales. Ricardo Luis Lorenzetti (en disidencia). Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique Santiago Petracchi. Juan Carlos Maqueda (en disidencia). E. Ral Zaffaroni (en disidencia). Carmen M. Argibay. Disidencia del seor presidente doctor don Ricardo Luis Lorenzetti y de los seores ministros doctores don Juan Carlos Maqueda y don E. Ral Zaffaroni: Considerando: 1) La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el recurso de casacin en favor de Jorge Ramn Daniel Ciraolo, a quien el Tribunal Oral en lo Criminal n 20 de esta ciudad conden a tres aos de prisin por encubrimiento, hurto y estafas reiteradas cuatro hechos y le impuso una pena nica de cinco aos y seis meses de prisin comprensiva de sta y la de tres aos dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n 4 del Departamento Judicial de San Isidro, provincia de Buenos Aires, por los delitos de estafa en grado de tentativa y uso de documento pblico y privado falso, en concurso ideal. 2) Que contra dicha sentencia la defensa present recurso extraordinario federal que declarado inadmisible por el a quo, origin la presente queja. La apelante invoc arbitrariedad en lo resuelto por el a quo, ante la falta de fundamentacin en cuanto a su pedido de nulidad de la sentencia condenatoria, ya que a su criterio, fue producto de pruebas ilegalmente obtenidas por el personal policial en virtud de una requisa, in-

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terrogatorio sin orden judicial y posterior detencin policial de Ciraolo, inobservando las garantas constitucionales que preservan la intimidad, la libre circulacin, el debido proceso y la defensa en juicio, como asimismo el art. 230 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Tambin aleg la afectacin al principio de ne bis in idem, porque en un proceso sustanciado en paralelo, pero resuelto con anterioridad, y que tendra el mismo origen que el presente, esto es, la diligencia cumplida por el personal policial antes mencionada, se dict absolucin porque el fiscal de juicio no acus alegando la nulidad del procedimiento antes cuestionado. 3) Que, arribados los autos a esta Corte Suprema, se dispuso correr vista a la Procuracin General que emiti su dictamen a fs. 149 a 152, en el que sostuvo que corresponda hacer lugar a la queja y al recurso extraordinario planteado por la defensa. Precis que "...el procedimiento impugnado comenz cuando el oficial Pietra, que estaba investigando un homicidio en ocasin del asalto a un camin que transportaba correspondencia y recorra lugares donde se negociara con documentacin robada entr, con algunos subordinados, a una confitera L'Aiglon y se dirigi directamente a una de los parroquianos, 'procediendo a identificar a quien dijo llamarse Jorge Ciraolo ... domiciliado en Bartolom Mitre 1840 Hotel Oriental Hab. 3000', momento en el cual ste 'se mostr ofuscado y nervioso y de una forma impropia dijo que no tena documentos porque los haba extraviado'". Ante ello el personal policial le requiri la exhibicin de sus efectos personales entre los que se observaron cheques y fotocopias de cartulares, asimismo en forma espontnea refiri que eran cheques que le daban sus clientes en razn de que era asesor financiero y para, posteriormente, manifestar que eran de una asesora de Ing. Insurance de nombre Adriana Elizabeth Morales exhibindole una tarjeta personal. Tambin consider que surga de autos que Ciraolo fue remitido a la dependencia policial para su identificacin en presencia de testigos "(Acta de fs. 64/65, testimonial del polica de fs. 62 a 63, y su ampliacin en juicio tal como lo transcriben en la sentencia a fs. 1318 vta./1319.)" (fs. 150 y vta.). Por todo ello considera necesario el control constitucional en tanto Ciraolo fue condenado por la detentacin de uno de esos cheques, y que adems, con datos que recabara la polica en oportunidad de su detencin, y luego de obtenida una orden judicial, se allan e inspeccion su domicilio, secuestrando documentacin que le haban entregado las vctimas de sus engaos. En cuanto a la cuestin planteada, el seor Procurador Fiscal sostuvo que "... no se trat de un 'procedimiento de identificacin personal en lugares pblicos o de acceso pblico, en ejercicio del poder de polica estatal, por razones de seguridad general o con miras a la prevencin de contravenciones y delitos', segn la correcta definicin del a quo, operativos generales que no merecen, en principio, reproche alguno, sino de uno dirigido de manera directa, expresa y personal contra el imputado, sin saberse muy bien por qu". Entiende que si bien de las constancias de autos surge que el objetivo de Pietra era identificar a Ciraolo, al mantener ste in pectore los motivos de su proceder qued frustrado el anlisis de constitucionalidad adecuado. Por lo cual, precis, que en virtud de la doctrina de esta Corte en materia de exclusin de prueba, cabe declarar que ni la detencin, ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instruccin de la causa (fs. 151 vta. y 152).

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4) Que los agravios invocados por el apelante suscitan cuestin federal bastante para habilitar la va del art. 14 de la ley 48, pues, si bien ataen a aspectos de hecho y derecho procesal penal, ellos conducen, en definitiva, a determinar el alcance de las garantas constitucionales reconocidas en el art. 18 y, por otra parte, la resolucin impugnada aparece como contraria al derecho federal invocado (art. 14 inc. 3 de la ley 48). 5) Que, este Tribunal en el precedente "Waltta, Csar y otros s/ causa n 3300" (Fallos: 327: 3829) disidencia del juez Maqueda ha precisado que nuestros constituyentes, al formular el art. 18 de la Constitucin Nacional no siguieron los antiguos proyectos constitucionales como el Decreto de Seguridad Individual de 1811 y de Constitucin Nacional de los aos 1819 y 1826 que incluan expresas referencias acerca del grado de sospecha exigible para llevar a cabo una detencin (voto del juez Bossert en Fallos: 321:2947), as como tambin se diferenciaron de la Constitucin de los Estados Unidos que en la Cuarta Enmienda prescribe el estndar de "causa probable" para autorizar arrestos o requisas. En nuestro pas aquella tarea qued delegada en el legislador. 6 ) Que esta Corte en el precedente "Daray" (Fallos 317:1985) seal que "...la 'competencia' para efectuar arrestos a que se refiere la norma constitucional slo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, adems, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposicin legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, respecto del cual el Tribunal ha dicho: 'Toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca'". 7) Que el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, como norma reglamentaria del art. 18 de la Constitucin Nacional, establece que la autoridad "competente" para llevar a cabo un arresto o requisa es el juez, sin perjuicio de que admite excepcionalmente delegar esa facultad en la autoridad de prevencin. Tanto las normas de procedimiento que invoca el recurrente como las que fueron materia de anlisis por el a quo establecen ciertas precisiones. El artculo 284 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin dispone que "los funcionarios... de la polica tienen el deber de detener an sin orden judicial 3) Excepcionalmente, a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigacin y...a quien sea sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de libertad". Asimismo el art. 184 inc. 8 faculta a la polica a aprehender a los presuntos culpables, en los casos y formas que autoriza el mismo cdigo. Por su parte el art. 1 de la ley 23.950 modificatorio del decreto-ley 333/1958 dispone que "fuera de los casos establecidos en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, no podr detenerse a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podr ser conducido a la dependencia policial que correspondiese...para establecer su identidad". En cuanto a las requisas corporales, el art. 184 inc. 5 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin autoriza a los funcionarios policiales a llevarlas a cabo en los casos de urgencia a que se refiere el art. 230 del mismo cdigo el cual dispone que las mismas se realizarn "...siempre que haya

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motivos suficientes para presumir que [una persona] oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito". Que tal como lo seala el representante del Ministerio Pblico Fiscal, cabe tener presente que an despus de la reforma legislativa que incorporara el art. 230 bis al mencionado plexo normativo, el legislador ha previsto dicha facultad con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona determinada (ver ley 25.434). 8) Que de la normativa examinada surge que el legislador prescribi la existencia previa de determinadas circunstancias, que generen un grado de sospecha para llevar a cabo la detencin o la requisa corporal, tales como "indicios vehementes", "circunstancias debidamente fundadas" o "motivos para presumir". De modo que, ms all de la interpretacin que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que un polica no est autorizado a realizar detenciones indiscriminadas. 9) Que, por otra parte, una vez que el agente de prevencin se encuentra ante alguna de esas hiptesis exigidas por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cules son las conductas u actos en especial actitudes del imputado que generaron sus sospechas. En efecto, si la autoridad para llevar a cabo la requisa o la detencin, conforme a la ley, es el Juez y slo en casos excepcionales y de urgencia las normas permiten delegarlo en la polica, la nica forma de que luego el Juez pueda supervisar la legitimidad de la actuacin policial, es que estos funcionarios funden circunstanciadamente las razones del procedimiento. En el presente caso tal como lo reconoce el seor Procurador Fiscal ante esta Corte hubo varios actos de prevencin: identificacin, requisa, interrogatorio, secuestro de documentacin, conduccin a la comisara, en los cuales, desde su inicio cuando el oficial Pietra una vez adentro del local se dirige directamente a requerirlo, qued Ciraolo con su libertad restringida, sin poder retirarse o desplazarse libremente, debiendo cumplir con las rdenes que se le imponan susceptibles de comprometerlo penalmente. Ello surge de las constancias de autos, as el oficial Pietra declar que "...se le pidi que exhibiera sus efectos personales, tarea que cumpli Ciraolo a disgusto...", "... frente a simples preguntas que le fueran formuladas, referidas a la tenencia de los cartulares exhibidos dijo ser comercializador...", "... que slo pidi su identificacin a Ciraolo...", circunstancia sta que fue corroborada por otro testigo del procedimiento (fs. 1318/1319 vta.). Ahora bien, tal como surge de la sentencia recurrida ni del acta de detencin y secuestro (fs. 64/5 y 66) ni de la prueba producida en el debate oral surgen los motivos o las razones de sospecha del oficial Pietra de modo que "si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore" omisin que impide realizar un juicio de razonabilidad (Fallos: 317:1985, considerando 12 del voto de los jueces Nazareno, Molin O'Connor y Levene). 10) Que, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que la sospecha tiene que apoyarse en hechos o informaciones que alcancen a convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata puede haber cometido la ofensa (TEDH "Fox, Campbell y Hartley" del 30 de agosto de 1990, A, N 182, pg. 16). 11) Que, no se deja de apreciar que la sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal se apoy en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso "Fernndez Prieto" (Fallos:

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321:2947) y reiterada en "Tumbeiro" (Fallos: 325:2485), mantenida tambin en los precedentes "Monzn" (Fallos: 325:3322), "Szmilowsky" (Fallos: 326:41), entre otros. Que, como se dijera en el ya citado precedente "Waltta" disidencia del juez Maqueda a travs de dicha doctrina jurisprudencial la Corte sin decirlo expresamente se apart del principio de legalidad ya enunciado en "Daray" y transcripto precedentemente. Que, al analizar las circunstancias de esos casos se advierte que aqullas distaban de reunir los indicios vehementes de culpabilidad que prev la ley, y, que pese a ello, la Corte legitim los procedimientos; pero parecera que se vio obligada a sustentarlos en algo ms que la cita de la ley procesal y del precedente "Daray", para ello recurri a una confusa hermenutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial "Terry v. Ohio" (392 US 1), precedente ste que autoriza a la polica de ese pas a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situacin menos comprometida que la de "causa probable" que es el estndar previsto en la Cuarta Enmienda de la Constitucin de aquel pas (Fallos: 327:3829, considerando 11 de la disidencia del juez Maqueda). 12) Que el efecto prctico de esos ltimos precedentes de nuestra Corte es que a travs de un estndar confuso desdibuj el alcance de los poderes de la autoridad de la prevencin, as toda detencin pudo ser convalidada, de hecho han sido legitimadas detenciones como la de Carlos Alejandro Tumbeiro donde la supuesta actitud sospechosa surga porque su vestimenta era inusual para la zona y porque no obstante acreditar debidamente su identidad ante su nerviosismo se lo condujo al vehculo policial; o el caso de Rubn Manuel Monzn quien segn la autoridad policial estaba frente a la "...entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre, oportunidad en la que not que adems actuaba con cierto nerviosismo" por lo cual fue requisado y se le encontr marihuana, circunstancias similares fueron tambin suficientes para convalidar la detencin de Toms Alejandro Szmilowsky (Fallos: 327:3829, considerando 11 de la disidencia del juez Maqueda). 13) Que, al elaborar dicha doctrina jurisprudencial la Corte hizo una interpretacin forzada de la jurisprudencia de su par norteamericana. As el precedente "Terry v. Ohio" (392 U.S. 1; 1968) autoriza a la polica que est investigando un delito aun cuando las circunstancias no hayan llegado al punto de causa probable que exige la Cuarta Enmienda a "cachear" al sospechoso para quitarle el arma y de este modo preservar su seguridad fsica o la de un tercero en el curso de una investigacin. Para ello el polica debe demostrar cules eran las circunstancias sospechosas y que adems el individuo poda tener un bulto entre las ropas o en otro lugar donde ocultaba un arma. Pero en modo alguno "Terry v. Ohio" otorga el poder a la polica para llevar arrestos al mayoreo al margen de la ley. Incluso en ese precedente se dijo claramente que para determinar si un oficial actu razonablemente en tales circunstancias, se debe otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no particularizada o su corazonada, sino a las inferencias razonables especficas que debe describir a partir de los hechos. En otras palabras, la Corte de los Estados Unidos fue ms que clara en enfatizar que el propsito de la bsqueda queda limitado a encontrar un arma (Harvard Law Review. Notes. Custodial Engineering: Cleaning Up The Scope Of Miranda Custody During Coercive Terry Stops. Vol.108 Pargr. 666/682). Veinticinco aos despus, en el fallo Minnesota v. Dickerson (508 US 366, 1993) aquel tribunal ratific la vigencia de ese precedente y record que si la bsqueda de proteccin supera la necesaria para determinar si un sospecho-

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so est armado, esto no es vlido si se aplica la doctrina de "Terry v. Ohio". En aquel caso se discuti si cuando un polica, en base a inferencias razonables y demostrables, sospecha que un individuo podra portar un arma que pone en peligro su vida y en el transcurso de la investigacin lo palpa y, del tacto advierte que no posee un arma, sino algn elemento vinculado con un delito, como por ejemplo droga, an contina estando autorizado a avanzar en la requisa o no (Fallos: 327:3829, considerando 14 de la disidencia del juez Maqueda). 14) Que, en el presente caso jams fue mencionada una situacin de peligro para la integridad fsica de los agentes policiales o de un tercero circundante, y tampoco puede considerarse que hubiera indicios vehementes de culpabilidad de la comisin de un delito por parte de Ciraolo, que, como ya se precis al transcribir las constancias de la causa, se encontraba sentado en una confitera. 15) Que el Tribunal Constitucional espaol acertadamente ha expresado que "...la interpretacin y aplicacin legislativa de los conceptos constitucionales definidores de mbitos de libertad o de inmunidad es tarea en extremo delicada, en la que no se puede...disminuir o relativizar el rigor de los enunciados constitucionales que establecen garantas de los derechos, ni crear mrgenes de incertidumbre sobre el modo de afectacin. Ello no slo es inconciliable con la idea misma de garanta constitucional, sino contradictorio incluso, con la nica razn de ser...de estas ordenaciones legales, que no es otra que de procurar una mayor certeza y precisin en cuanto a los lmites que enmarcan la actuacin del poder pblico..." (TCE Sentencia 341/1993 del 18 de noviembre de 1993, BOE, n 295 del 10 de diciembre de 1993, Madrid, Espaa). 16) Que esta Corte tiene dicho que no cabe "... apartarse del principio primario de la sujecin de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ste, pues de hacerlo as olvidara que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra, y que cuando sta no exige esfuerzo de interpretacin la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquella" (Fallos: 313:1007, entre otros). 17) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos al considerar, el caso de Walter Bulacio, seal que el art. 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que protege el derecho a la libertad personal puede ser limitado con recaudos "... materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sancin privativa de la libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio vs. Argentina, 18 de septiembre de 2003, Serie C, n 100, pargr.125). Tambin sobre la cuestin expres que "...las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presuncin de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener salvo en hiptesis de flagrancia..." (dem paragr. 137). Finalmente le record al Estado argentino que "de conformidad con el art. 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes se encuentran en la obligacin de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la misma Convencin" (dem pargr. 141) y que "el deber general establecido en el

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artculo 2 ...implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas" (dem pargr. 143). 18) Que de todo lo expuesto surge que la detencin y requisa que sufri Ciraolo se apart del marco legal y en esas condiciones, es forzoso concluir que la misma ha sido dispuesta a extramuros del art. 18 de la Constitucin Nacional y del art. 7 de la Convencin Americana. 19) Que, adems, la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo la medida. Ello es as pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrn por sobre los derechos individuales previstos en la Ley Fundamental. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifquese y remtase. Ricardo Luis Lorenzetti. Juan Carlos Maqueda. E. Ral Zaffaroni.

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Vicente, Ana M., Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 02/11/1994 Voto mayoritario: Asentada la requisa sobre cualquiera de esos conceptos, en nuestra legislacin procesal, su prctica es una de las facultades otorgadas a los funcionarios de la polica o fuerzas de seguridad en el inc. 5 art. 184 Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. Dada la naturaleza de la funcin policial, antes sealada, cabe suponer que la urgencia para proceder a la requisa debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la espera de la orden pudieran desaparecer. Los motivos sucientes mencionados por el art. 230 sustentan la urgencia, pues si los funcionarios no tuvieran motivos sucientes para sospechar de la existencia de objetos criminosos y motivos sucientes para temer por su desaparicin, no podran justicar la urgencia de la requisa. Cmo deben valorarse esos motivos es la cuestin decisiva. Pese a las crticas conocidas, el resultado de la requisa no puede dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suciencia de los motivos.Y a su vez, esa valoracin no puede implicar una demasa en la interpretacin de la forma requiriendo mayores exigencias que las propias de las garantas constitucionales o su hermenutica. El ocial principal Hugo Sal Fernndez, el cabo primero Gustavo Divito y el cabo Hctor Figueredo () que suscribieron el acta declarada nula () dejaron constancia de que: 1) haban recibido una llamada annima hacindole saber que el propietario de la nca cita en la calle Ascasubi (), comercializaba drogas, especialmente cocana; 2) en consecuencia, se monta una vigilancia, y se advierte que llega al lugar un Fiat 128 con tres personas, una del sexo femenino que es quien desciende y se dirige al domicilio indicado y que pasado un breve lapso, regresa al rodado, previo demostrar haber llevado a cabo la compra de la droga; 3) los persiguen unas veinte cuadras y ante dos testigos los detienen, resultando ser la mujer Ana Mara Vicente; 4) a los nes de practicar su requisa la trasladan al asiento de la Divisin, donde, en presencia de dos testigos del sexo femenino hbiles, la sargento Rosa Fasullo procede a requisarla y le secuestra, del bolsillo derecho del jean, un envoltorio de papel con un polvo blanco que, sometido a un peritaje

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orientativo ante cuatro testigos, revela la presencia de droga (cocana). En su declaracin testimonial, el principal Fernndez (f. 10) expres que a raz de la informacin antes comentada efectuaron tareas de inteligencia en forma encubierta, observando que en varias oportunidades personas de distintos sexos entraban a esa casa y en otras que el morador los atenda a travs del ventilete de la puerta de chapa, observndose movimiento en las manos del morador y del interlocutor y que despus de unos minutos se retiraban del lugar presumiendo que se estaban comercializando estupefacientes.

Buenos Aires, noviembre 2 de 1994. 1. Que el Tribunal Oral Criminal Federal n. 2 de San Martn, Provincia de Buenos Aires, declar la nulidad del acta de fs. 6/7 donde consta la requisa personal practicada sobre la procesada Ana Mara Vicente y de todo lo actuado en consecuencia a su respecto, en virtud de que aqulla fue realizada en violacin del art. 230 del cdigo ritual al haberse obviado la orden judicial sin que hubiera mediado urgencia. Consider, asimismo, que la intervencin de la Cmara de Apelaciones en el recurso de la defensa de la nombrada no haba precludo el tema pues la apelacin se haba referido a la calificacin del delito que se le imputaba, sin que pudiera entenderse esa intervencin como convalidante de todo lo actuado. Contra esa resolucin interpuso el fiscal recurso de casacin, que fue concedido a f. 125 y mantenido en la instancia por el representante de ese Ministerio (f. 33). 2. Que en el escrito de interposicin del remedio extraordinario el recurrente manifest que esa resolucin pone fin a la accin y hace imposible que continen las actuaciones en relacin a Vicente, con lo cual causa un agravio

de imposible reparacin ulterior y se equipara a sentencia definitiva por sus efectos. Seal, en primer lugar, que la cuestin estaba precluida pues al confirmar la alzada la prisin preventiva de Vicente haba tenido conocimiento de las actuaciones y de su validez formal y material, por lo que al resolver del modo en que lo hizo, el tribunal oral haba afectado el principio de progresividad de la relacin procesal y la preclusin de los actos cumplidos. En segundo trmino, sostuvo que el tribunal ha efectuado una evaluacin errnea de las constancias de la causa, pues el personal policial se encontr frente a un delito in fraganti y por lo tanto, al efectuar la requisa sobre Vicente, acto amparado en el art. 184 inc. 5 del ordenamiento procesal. La sospecha a que aludieron los policas para detener a los individuos debe ser valorada a la luz de lo efectivamente encontrado en posesin de la nombrada, momento en el cual puede estimarse "la urgencia". Es el resultado de la requisa lo que asevera el carcter de urgente o no, y hasta tanto ese resultado sobrevenga, la mayor o menor urgencia estar dada por las particularidades de tal sospecha, criterio que fue sustentado por la sala 3 de esta Cmara in re: "Longarini, Rubn". Agreg que aun en el supuesto de que hipotticamente pudiese ser pasible de anulacin el secuestro de fs. 6/7, a la luz del fallo de

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Corte Sup. "Ruiz, Roque A. s/hurto reiterado", del 17/9/87, debi el tribunal fundamentar -sobre la base de circunstancias comprobadas en la causa- el nexo directo e inmediato existente entre esa supuesta actuacin irregular y las otras diligencias independientes en cuyo transcurso tambin fue acreditada la comisin del delito atribuido al imputado y adems asumir la demostracin de que, suprimido mentalmente el dato obtenido en la diligencia a su juicio invlida, no exista otra fuente independiente de conocimiento que condujera a los hallazgos posteriores. Indic que a partir del caso "Fiscal v Fernndez, Vctor Hugo s/av. infraccin ley 20771", del 11/12/90, ese alto tribunal haba modificado la regla de la exclusin que prohbe el empleo de prueba obtenida mediante una bsqueda y un secuestro ilegales que se conoce como "fruto del rbol venenoso"; y con la cita de "Jos Tibold", Fallos 254-320, expres que en el procedimiento penal debe ser siempre tutelado "el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, y que ese deber slo autoriza a prescindir por ilcita de una prueba cuando haya sido obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales". Por lo expuesto, sostuvo que el fallo carece de fundamentacin en la medida en que, dogmticamente y como mero acto de voluntad de los jueces, slo afirma que: "todo lo actuado a su respecto debe ser nulificado pues la plataforma nica sobre la que se basa su proceso es el procedimiento ahora anulado". En resumen, manifest que el tribunal no debi expedirse respecto de los planteos nulificantes porque haba preclusin al haber sido analizados con anterioridad por la Cmara Federal de San Martn, y que no era aplicable el art. 230 CPMP., pues el personal policial estaba facultado a realizar las requisas prescindiendo de la autorizacin judicial en virtud de las razones de urgencia normadas en el inc. 5 art. 184 del cdigo de rito. Concluy diciendo que el tribunal, al no evaluar la prueba correctamente recepcionada, ha efectuado una incorrecta fundamentacin de su resolucin. 3. Que, en la oportunidad prevista en el art. 466 CPMP., el fiscal ante este tribunal ampli los fundamentos de su inferior en grado. Consider que no caba requerir orden judicial para requisar las ropas u otros elementos de las personas, ya que stas no integraran el "cuerpo" al que hace referencia el art. 230 del cdigo instrumental, como el lugar donde se presume que la persona oculta las cosas relacionadas con un delito. Agreg que en el acta anulada se hizo referencia a la posibilidad de que en la casa donde los policas vieron ingresar a Vicente se comercializara droga y que tras detenerla, en el vehculo donde viajaba, se la traslad a la seccional para la requisa ante la ausencia de personal femenino para practicarla en el lugar. Sostuvo en consecuencia que era evidente que el personal policial tena la sospecha, indicio, dato o seal que denotaba la urgencia dentro de los casos admitidos en el inc. 5 art. 184 CPMP., que lo faculta a actuar en la forma en que lo hizo. Y adems, porque los policas tomaron las precauciones para que una persona del mismo sexo realizara la requisa correspondiente ante la presencia de dos testigos tambin del mismo sexo. Sostuvo que de aceptarse la postura del tribunal oral, la sociedad quedara inerme o indefensa en situaciones tales como las de grandes concentraciones humanas (vgr., manifestaciones, mitines, espectculos deportivos, etc...), y que el accionar policial de modo alguno ha provocado lesin a la garanta constitucional ni ha violado alguna disposicin del procedimiento penal como para ser invalidado con el recurso extremo de la nulidad, por lo que el pronunciamiento recurrido importa un exceso en la interpretacin de las normas, al consagrar una extralimitacin en la exigencia formal prevista en el art. 230 del cdigo citado cuando puede prescindirse de los recaudos ah establecidos en virtud del art. 184 inc. 5, idem. Expres que los fundamentos no se corresponden con el sustrato fctico de la causa y tienden a descalificar una prueba legalmente obtenida por defecto o error de fundamentacin, que constituye una causal definida de arbitrariedad

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en la jurisprudencia de la Corte Sup., vicio que resiente la motivacin lgica del fallo y desatiende el mandato del art. 123 del cdigo de forma que reglamenta la garanta constitucional de la defensa en juicio -art. 18 CN. - en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan derivacin razonada del derecho vigente en relacin con las circunstancias comprobadas de la causa (in re "Kolek, Carlos Pedro", reg. 128, c.93, sala 3, del 25/4/94). Destac, asimismo, que la extensin de la nulidad a las restantes piezas sin dar las razones, se presenta como una arbitrariedad independiente en violacin al art. 123 CPMP. Con cita del fallo "Longarini, Rubn", c. 120, reg. n. 134, de la sala 3, rta. el 27/4/94, seal que la exigencia irrestricta de orden judicial para todos los casos vulnera el delicado equilibrio entre el inters social de perseguir los delitos y el inequvoco inters de la comunidad de que ello ocurra con respecto de las garantas constitucionales, toda vez que constituye un exceso ritual manifiesto dirigido a cuestionar la legtima posibilidad de la autoridad policial de revisar a quien result sospechoso en comprobadas circunstancias de urgencia y a rechazar la consecuente incorporacin a la causa de esa prueba vlidamente recogida. El defensor oficial, por su parte, argument que la flagrancia que habilita la detencin nada tiene que ver con el rgimen de la requisa personal y que si bien en un hecho concreto los requisitos de realizacin de sta sin orden judicial es probable que coincidan con un caso de flagrancia, son aqullos y no la ltima los que dan lugar a la legtima realizacin de la requisa, teniendo lugar as casos en los que habiendo flagrancia, no se dan todos los requisitos del inc. 5 art. 184 CPMP, porque pese a que la flagrancia en el delito cubrir siempre el de sospecha suficiente o razonable, no concurrir necesariamente con ella el imperio de realizar con urgencia la requisa, porque sta no depende del grado apreciable de certeza de que se ha cometido un delito, sino de la posibilidad concreta de que la persona detenida pueda despojarse de objetos probatorios. Rechaz el argumento del fiscal al afirmar que no puede existir vinculacin alguna entre la urgencia para realizar la requisa y su resultado. Manifest que la urgencia debe determinarse por la posibilidad del detenido de desprenderse del material probatorio y se relaciona con su control por los agentes de seguridad hasta contar con la orden judicial, en tanto que su resultado proporciona o no elementos probatorios tendientes a confirmar una hiptesis delictiva. Agreg que la sospecha debe ser juzgada segn los elementos con que aqullos contaron ex ante, sin importar, a los efectos de la legitimidad de la requisa, el acierto final de la sospecha. Se exige su razonabilidad pero no su certeza final. Expres que no puede sostenerse que el carcter de la sospecha (el grado de probabilidad que sta otorgue acerca de la comisin de un delito, su gravedad) fundamente la urgencia de llevar a cabo la requisa, si con ello se hace a un lado la evaluacin de las circunstancias que explican la posibilidad de control que los agentes tienen sobre el detenido. Y agreg que resultaba evidente que los agentes policiales tuvieron el control que les otorgaba plena seguridad de que la detenida no poda deshacerse del material incriminante si ellos se manejaban con la diligencia que les era exigible. Manifest que no es el pudor de su asistida lo que protege el art. 230 CPMP., sino el derecho irrestricto a la intimidad y agreg que, sea cual fuere el destino de esa proteccin, ese artculo exige que concurran para la realizacin de la requisa las exigencias de que sea llevada a cabo por una persona del mismo sexo y bajo orden judicial, sin que su falta pueda ser salvada con el cumplimiento del otro requisito. Destac que el juez es el nico que puede autorizar la restriccin del bien tutelado. Por otra parte, agreg que la exclusin de las ropas del rgimen del art. 230 cdigo citado llevara a soluciones absurdas al punto de poder

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afirmarse que la de la ropa interior no necesitara de orden judicial, y si fuera realizada por una persona del mismo sexo no afectara el pudor; y en cuanto a las razones de orden social, relacionadas con el acceso a las aeronaves, estadios, mitines, y dems reuniones multitudinarias, se circunscriben a situaciones en las que la polica se desenvuelve en una funcin preventiva y que no se exige orden judicial previa ni sospecha razonable, ni urgencia, por la propia naturaleza de las circunstancias en que se realizan, por lo que es evidente que la requisa en cuestin no goza de ese carcter sino que es concretada por la polica en una faz investigativa. Sostuvo el acierto de la resolucin recurrida y solicit el rechazo del remedio casatorio. 4. Que en el curso del debate (art. 468 CPMP), el fiscal y la defensa oficial se remitieron a los argumentos expuestos en la anterior etapa. 5. Que, tras deliberar (art. 469 cdigo instrumental) y sometido el recurso a consideracin del tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones: 1) La resolucin recurrida es equiparable a definitiva, en los trminos del art. 457 CPMP?; 2) Es formalmente encausable el agravio del Ministerio Pblico bajo las previsiones del art. 456 inc. 2 CPMP?; 3) En su caso, es nula por motivacin aparente la sentencia recurrida?; 4) Qu resolucin corresponde dictar? 1 cuestin: Como impedimento formal de acceso a la instancia del tribunal a quo, invoc el recurrente la preclusin del planteo. Arguy que la cuestin referente a la requisa haba quedado implcitamente convalidada cuando la Cmara de Apelaciones. confirm la prisin preventiva de Ana Mara Vicente. En aquella oportunidad fue la defensa de la procesada Vicente la que recurri la prisin preventiva y limit su impugnacin al cambio de calificacin del delito, pretendiendo la adecuacin de su conducta a la parte 2 art. 14 ley 23737, en lugar de la primera en la cual se haba encuadrado su accionar, sin discutir su participacin en el hecho (f. 52 del expte. n. 332, "Vicente, Ana Mara s/inf. ley 23737", que corre por cuerda). Ceida de ese modo la materia del recurso de apelacin, aunque puede suponerse que se examinaron las actuaciones al punto que se modific el encuadre legal del modo como lo postul la defensa (f. 77 de aquella causa), no puede entenderse que esa impugnacin priv al defensor del otro procesado -Incalza- de promover la instancia de nulidad de uno de los actos del proceso, cual es la requisa de Vicente, en la etapa prevista en el art. 354 CPMP. Si as fuera la defensa en juicio quedara flagrantemente violada. No puede asimilarse este planteo al que fue motivo de decisin in re "Carnevale, Adrin", c. n. 126, reg. n. 171, rta. el 25/4/94, de esta sala, pues en ese caso el tribunal oral, en la etapa del art. 354 del cdigo instrumental, haba pretendido reiterar de oficio el control de legalidad de la indagatoria del imputado que haba sido verificada por la Cmara de Apelaciones, cuya funcin en la etapa preparatoria del juicio es de la misma naturaleza que la del tribunal oral en los actos preliminares del debate. Por lo tanto, la instancia de nulidad fue oportunamente planteada por quien estaba legitimado para hacerlo, y si bien ese planteo dio origen a la atraccin de la causa Vicente por el Tribunal Oral Criminal Federal que estaba interviniendo en el proceso seguido a Incalza, y ha tenido evidente influencia en la situacin de la nombrada, la preclusin invocada no es aplicable al caso de autos. Aclarado el punto, ha de analizarse la procedencia formal del recurso conforme al tema de la 1 cuestin anticipada.

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La resolucin recurrida -en tanto declara la nulidad del acta de fs. 6/7 y de todo lo actuado en consecuencia en relacin a Ana Mara Vicente que es, como lo expresa el tribunal a quo, la "plataforma nica sobre la que se basa su proceso"-, resulta una de aqullas que, segn el art. 457 CPMP., hacen imposible la continuacin del proceso. Es, pues, una de las comprendidas dentro del sistema completo y especfico creado por el nuevo ordenamiento instrumental en materia de decisiones que pueden ser objeto de los recursos de casacin e inconstitucionalidad (conf. esta sala in re "Sosa de Amor, Manuela" s/recurso de queja, c. n. 51, reg. n. 49, rta. el 4/10/93, especialmente consids. 4 y 5). Las comunicaciones ordenadas no dejan duda alguna de que en lo sucesivo ningn otro pronunciamiento podr recaer en la causa. Ello resulta adems demostrativo de la forma anmala en que el tribunal de grado dio por concluido anticipadamente el proceso, apartndose de lo dispuesto en el art. 361 del cdigo instrumental, no obstante lo cual la resolucin importa en la doctrina de la Corte Suprema sentencia definitiva (Fallos 304-140). Por esos argumentos y los dems vertidos en el anterior pronunciamiento del tribunal a fs. 34/6 vta. de esta causa, es afirmativa la respuesta a esta 1 cuestin. 2 cuestin: Al ampliar los fundamentos del motivo por el cual se dedujo el recurso casatorio, el fiscal de este tribunal ha sealado como vicio del pronunciamiento un exceso en la interpretacin de la exigencia prevista en el art. 230 del cdigo de forma en el supuesto en que los policas actan dentro de las facultades establecidas en el art. 184 inc. 5 del mismo cuerpo legal, exceso a raz del cual se ha descalificado la prueba legalmente obtenida y resentido la motivacin lgica del fallo desatendiendo lo dispuesto en el art. 123 CPMP., reglamentario de la garanta constitucional de la defensa en juicio, en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan derivacin razonada del derecho vigente en relacin con las circunstancias comprobadas de la causa. Consider, pues, que se ha configurado una de las causales de arbitrariedad definidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema. Se ha denunciado un defecto grave en la sustentacin del fallo, como lo es el empleo de una fundamentacin slo aparente que resulta equiparable a su total ausencia y que habilita formalmente la instancia de casacin por la presunta presencia de un vicio in procedendo eventualmente reparable por la va escogida (art. 456 inc. 2 CPr.Cr.). Por lo tanto, cobran vocacin aplicativa los precedentes "Rodrguez Bosch, Ramiro", del 13/5/94, reg. n. 11, donde se dej a salvo la posibilidad de revisin del fallo en presencia de tacha fundada de arbitrariedad o absurdo; "Cantone, Aldo H.", del 29/11/93, reg. n. 91; "Almeyra, Mara del Rosario", del 10/12/93, reg. n. 98; y "Chociananowicz, Vctor H." del 15/12/93, reg. n. 99. En consecuencia, corresponde responder afirmativamente a esta 2 cuestin. 3 cuestin: La requisa efectuada a la procesada Ana Mara Vicente en la sede de la Divisin Prevencin y Represin del Narcotrfico y de la Drogadependencia I, de Morn, Provincia de Buenos Aires, fue declarada nula por el Tribunal Oral Criminal Federal N 2 de San Martn en virtud de que "se obvi la orden judicial inexcusable en el caso por no tratarse de cuestiones de urgencia" (conf. fs. 11/3), entendindose violado en consecuencia el art. 230 del cdigo instrumental. La requisa ha sido definida por Clari Olmedo, en su "Tratado de Derecho Procesal Penal" (Bs.

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As., Ediar, V, 1966, p. 407) como "una medida de coercin real previa al secuestro de objetos u otros efectos materiales que pueden encontrarse dentro del mbito inmediato de custodia de una determinada persona, sea en su cuerpo, en sus trajes, en cualquier continente (maleta, paquete, cartera, etc.) que tenga con l o vehculo en el cual se transporte (carro, vehculo). Debe tratarse de una posesin dentro de la esfera personal, y no ambiental de la cosa cuya obtencin se persigue". Finzi, en "La requisa personal" (LL, t. 30, p. 990) dice que la requisa (o pesquisa) personal es "un acto de la autoridad competente, mediante el que se examina el cuerpo de una persona o todo lo que ella lleva sobre s, con el fin de encontrar y secuestrar cosas que puedan servir para la investigacin". Florin, en "De las Pruebas Penales", Temis, Bogot, I, 1976, 2 ed., p. 275, dice que el "registro personal tiene en cuenta no el cuerpo de la persona como tal, no el cuerpo como objeto de inspeccin por s mismo sino la persona (cuerpo y vestido) en cuanto se la considera como escondite probable de objetos atinentes a la prueba". Asentada la requisa sobre cualquiera de esos conceptos, en nuestra legislacin procesal, su prctica es una de las facultades otorgadas a los funcionarios de la polica o fuerzas de seguridad en el inc. 5 art. 184 CPMP. Es la polica en su funcin judicial, como dice Clari Olmedo (ob. cit., t. III, p. 68 y ss.) la que en el marco de sus atribuciones generales "debe investigar la verdad acerca de los delitos cuya persecucin corresponde a los rganos pblicos del Estado". "Puede proceder por orden de autoridad competente..." o "por iniciativa propia",..."debe investigar la verdad por cualquiera de sus formas, a fin de individualizar a los posibles partcipes del hecho y reunir y conservar todos los elementos probatorios posibles y cualquier antecedente necesario para el proceso a iniciarse o ya en marcha". "Dentro de sus atribuciones especficas tiene precisamente la de practicar allanamientos y requisas urgentes en los casos y con las formalidades prescriptos por las leyes a los fines de asegurar los elementos probatorios y conseguir la persona del imputado (autores, cmplices e instigadores)" (p. 74). Florin, ob. cit., p. 276, seala que la bsqueda material de la averiguacin de la prueba se confa especialmente a los oficiales y agentes de la polica judicial, y en la p. 310 comenta que el tenedor de los objetos tiene el deber jurdico de exhibirlos y entregarlos; si este deber, derivado de la verdad, no se cumple voluntariamente o se opone negativa, intervienen las fuerzas del Estado que han de emplearse contra el detentador para imponerle no un sometimiento personal sino una prestacin personal y en todo caso para conseguir la aprehensin de la cosa; y contina diciendo: "el acto especfico para conseguir ese fin es el secuestro. El secuestro puede estar precedido de requisa personal o del domicilio, requisa que debe considerarse como acto preliminar de exploracin y de su bsqueda. Por lo tanto no est prohibido efectuar sobre la persona requisa o registros para hacer posible el secuestro y la aprehensin de objetos". Tambin Manzini, en "Derecho Procesal Penal", t. II, Bs. As., Ejea, 1952, ps. 332 y ss., cita entre los actos que pueden ejecutar los oficiales o agentes de la polica judicial sin una orden o intervencin del magistrado a las "perquisiciones" y seala que deben atenerse en cuanto sea posible a las "formalidades" establecidas por esos mismos actos en la instruccin formal. En el t. III, ps. 698 y ss., seala que si bien las normas relativas a las perquisiciones estn regladas en la parte del Cdigo que se refiere a la instruccin formal, las que deben observarse en cuanto sean compatibles en la instruccin sumaria, agrega que "como es natural, en la prctica las perquisiciones se hacen con mayor frecuencia

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en el perodo preprocesal, de la actividad de la polica judicial". Establecido pues que la requisa est dentro de las facultades de la polica, conviene efectuar una breve revisin sobre los antecedentes parlamentarios, a fin de esclarecer las dudas en torno a su realizacin. En la Exposicin de Motivos del Proyecto del Cdigo Procesal Penal (Cmara de Senadores, Reunin 20, del 29/8/90, p. 2466), se destaca la forma como debe ser practicada, vale decir invitar primero al sospechoso a que exhiba el objeto que se busca, y se ordena respetar el pudor de las personas, a tal punto que si se practica sobre una mujer debe efectuarla otra si la investigacin lo permite, dejando constancia en acta que firmar el interesado, todo ello en referencia al art. 214 del proyecto que era el que prevea la requisa (actual 230). Vale decir que se resguardan las formas de practicarla. Por otra parte, en la misma reunin de la citada Cmara Legislativa (p. 2464) se lee como propsito limitar las funciones policiales, pero esa limitacin est referida a la prohibicin de tomar declaracin indagatoria al imputado y no a la de efectuar la requisa. La nica variacin entre el proyecto y la norma sancionada en lo que a requisa se refiere es que en el actual inc. 5 art. 184 se agreg la frase: "dando inmediato aviso al rgano judicial competente". Corresponde, pues, examinar la remisin de esa norma al art. 230. El art. 184 inc. 5 establece como atribucin de los funcionarios antes citados la de disponer "...las requisas urgentes con arreglo al art. 230, dando inmediato aviso al rgano judicial competente". Este art. 230 es, salvo la ltima parte referente a la negativa de la persona, igual a los arts. 231 y 232 CPMP. de la Prov. de Crdoba, y en ste, el art. 190 inc. 4 (paralelo al 184 CPMP), establece como atribucin de los oficiales de la polica judicial: "Proceder a... las requisas urgentes con arreglo al 232". Este art. 232 lleva el ttulo "Procedimiento de la requisa" y dice: "Las requisas se practicarn separadamente respetando en lo posible el pudor de las personas. Si se hicieran sobre una mujer, sern efectuadas por otra, salvo que esto importe demora perjudicial a la investigacin. La operacin se har constar en acta que firmar el requisado; si no la suscribiere se indicar la causa". De ello surge que la remisin a las disposiciones que regulan la requisa que puede asumir la polica slo se vincula con el modo de practicarla. Al leer el art. 230 vigente, se advierte que su parte 1 se corresponde con el art. 231 del Cdigo cordobs, que prescribe las formas y presupuestos de la requisa judicial, mientras que el art. 232, correspondiente a la parte 2 del 230 CPMP, se refiere al procedimiento tanto de la requisa judicial como policial. Teniendo en cuenta que ese Cdigo fue uno de los antecedentes del vigente y que las normas sobre requisa estn prcticamente copiadas, se colige que cuando el inc. 5 art. 184 se remiti al 230, lo hizo en funcin del procedimiento a seguir en ella, tal como ocurre en la Prov. de Crdoba. La remisin total al art. 230 resulta ilgica si se advierte la mencin del juez como rgano activo de esa requisa y el decreto fundado bajo el cual debe ordenarla. Aun cuando, en virtud de esa remisin, se exigieran motivos suficientes, stos se encuentran estrechamente vinculados con el requisito de urgencia que resulta insoslayable y es entonces que las discusiones terminan cindose a la existencia de la urgencia y de los motivos suficientes. Urgencia segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, vigsima primera edicin (h-z), ps. 2050, significa: "Cualidad de urgente. Necesidad o falta apremiante de lo que es menester para algn negocio...". Dada la naturaleza de la funcin policial, antes sealada, cabe suponer que la urgencia

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para proceder a la requisa debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la espera de la orden pudieran desaparecer. La Corte Suprema de Estados Unidos en Chimel v. California (395 US. citado en "Seleccin de Fallos", Edic. Jur. de Las Amricas, Wash. OEA, 1986, p. 48) sent la siguiente pauta: "la polica en el momento de un arresto o inmediatamente despus, puede revisar a la persona como tambin aqullas reas que pueden considerarse que estn bajo su inmediato control", y que cuando la polica ha practicado un arresto legtimo, "es enteramente razonable para el polica proceder a requisar las pertenencias del imputado y secuestrar toda evidencia as hallada, a fin de evitar su destruccin" ("United States v. Rabinowicz", 339 US 56). Los motivos suficientes mencionados por el art. 230 sustentan la urgencia, pues si los funcionarios no tuvieran motivos suficientes para sospechar de la existencia de objetos criminosos y motivos suficientes para temer por su desaparicin, no podran justificar la urgencia de la requisa. Cmo deben valorarse esos motivos es la cuestin decisiva. Podran asimilarse a las presunciones, segn las define Pedro Ellero en "De la crtica criminal", Madrid, 2 Edicin Espaola, 1900, p. 43, como "los testimonios del gnero humano ofrecidos por el sentido comn". Su verificacin trae dos dificultades, la primera respecto de la capacidad de expresarlos, dificultad que puede vislumbrarse segn quien sea el encargado del procedimiento; y la segunda es que la valoracin ha de quedar librada al rgano judicial competente. Pese a las crticas conocidas, el resultado de la requisa no puede dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los motivos. Y a su vez, esa valoracin no puede implicar una demasa en la interpretacin de la forma requiriendo mayores exigencias que las propias de las garantas constitucionales o su hermenutica. En sentido anlogo se ha pronunciado la sala 3 del tribunal in re "Kolek, Carlos Pedro", c. n. 93, reg. n. 128, del 25/4/94 y "Longarini, Rubn E.", c. n. 120, reg. n. 134, del 27/4/94. Con esa inteligencia ha de examinarse la resolucin recurrida a fin de controlar jurdicamente si el disvalor acordado a la requisa se adecua a las reglas de la sana crtica, o si por el contrario, su desprecio, as como la de los restantes elementos probatorios concatenados, la privan de fundamentos. El oficial principal Hugo Sal Fernndez, el cabo primero Gustavo Divito y el cabo Hctor Figueredo, todos pertenecientes a la Divisin Prevencin y Represin del Narcotrfico y la Drogadependencia I, Morn, que suscribieron el acta declarada nula (fs. 6/7) dejaron constancia de que: 1) haban recibido una llamada annima hacindole saber que el propietario de la finca cita en la calle Ascasubi sin nmero al lado de la numeracin catastral 4251, entre la ruta nacional n. 3 y la calle Lira de la localidad de Laferrere, partido de La Matanza, apodado "clavito", comercializaba drogas, especialmente cocana; 2) en consecuencia, se "monta una vigilancia", y se advierte que llega al lugar un Fiat 128 con tres personas, una del sexo femenino que es quien desciende y se dirige al domicilio indicado y que pasado un breve lapso, regresa al rodado, previo demostrar haber llevado a cabo la compra de la droga; 3) los persiguen unas veinte cuadras y ante dos testigos los detienen, resultando ser la mujer Ana Mara Vicente; 4) a los fines de practicar su requisa la trasladan al asiento de la Divisin, donde, en presencia de dos testigos del sexo femenino hbiles, la sargento Rosa Fasullo procede a requisarla y le secuestra, del bolsillo derecho del jean, un envoltorio de papel con un polvo blanco que, sometido a un peritaje orientativo ante cuatro testigos, revela la presencia de droga (cocana). En su declaracin testimonial, el principal Fernndez (f. 10) expres que a raz de la informacin antes comentada efectuaron

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tareas de inteligencia en forma encubierta, observando que en varias oportunidades personas de distintos sexos entraban a esa casa y en otras que el morador los atenda a travs del ventilete de la puerta de chapa, observndose movimiento en las manos del morador y del interlocutor y que despus de unos minutos se retiraban del lugar presumiendo que se estaban comercializando estupefacientes. El 17/6/93, a las 22.35 hs. llega un Fiat 128 azul con tres personas, del que desciende la del sexo femenino y es atendida a travs del ventilete del portn y que, pasados de dos a cuatro minutos, y habiendo ejecutado ambas personas movimientos con las manos, se retira del lugar la mujer y se dirige al rodado. En lo dems, su versin repite la asentada en el acta antes transcripta; y la ratifica a f. 98. El cabo Hctor Ramn Figueredo (f. 88) manifest, en lo que interesa, que la mujer llam a la casa, abri una persona del sexo masculino y le entreg algo, retirndose rpidamente del lugar, lo que le pareci sospechoso; y el cabo primero Gabriel Ernesto Divito (f. 99) ratific el acta de fs. 6/7. Surge de las declaraciones de los policas intervinientes la existencia de motivos suficientes para efectuar una requisa y dado lo que haban presenciado, caba lgicamente presuponer que lo entregado a Vicente podra fcilmente desaparecer, con lo cual tambin se presentaba la razn de urgencia que requiere el art. 184 inc. 5 del citado cuerpo instrumental. En consecuencia, entiende el tribunal que ha existido una demasa en la interpretacin de los requisitos exigidos por la precitada disposicin procesal al declararse la nulidad del acta de f. 6 y de todo lo actuado en relacin a Ana Mara Vicente, por lo que su descalificacin como prueba legtimamente obtenida est sustentada en una fundamentacin aparente. Tal defecto constituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema, resiente la motivacin lgica del fallo y desatiende los arts. 123 y 404 inc. 2 CPMP que reglamentan la garanta constitucional de la defensa en juicio -art. 18 CN. - en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente en relacin con las circunstancias comprobadas en la causa (conf. Carri, Genaro, "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", Ed. Abeledo-Perrot, ps. 229 y ss.). Se responde, pues, afirmativamente al punto que aqu se trata 4 cuestin: Como consecuencia del resultado de la votacin de las cuestiones precedentes y de conformidad con lo dispuesto por el art. 471 CPMP, corresponde declarar la nulidad de la resolucin de fs. 12/3 vta., disponer que se dicte otra con arreglo a la presente y que se prosiga con la sustanciacin del proceso segn su estado. Por ello y a mrito del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Declarar la nulidad de la resolucin de fs. 12/3 vta., disponer que se dicte otra con arreglo a derecho y que se contine la sustanciacin del proceso conforme a su estado (art. 471 CPMP).- Alfredo Bisordi.- Liliana E. Catucci. Dejando constancia que el Dr. Rodrguez Basavilbaso particip en la deliberacin y que no firma la presente por hallarse en uso de licencia. Conste.

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Yon Valentin, Noel, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 08/10/1997 Voto del Dr. Juan C. Rodrguez Basavilbaso, al cual adhiri el Dr. Alfredo H. Bisordi: habr de determinarse si al momento de la detencin de la imputada en la va pblica existan las circunstancias que hubieran justicado el proceder policial. La respuesta no puede ser otra que la negativa desde que, si bien es cierto que a la imputada se le realiz un examen mdico (fs. 6) a los treinta minutos de su detencin en el de se observ un temblor en sus manos y trastornos en el equilibrio, pudiendo ello corresponderse con la ingesta de psicofrmacos, no lo es menos que ninguna referencia respecto de ese estado se volc en el acta de detencin, limitndose los preventores a sealar que se procedi a identicarlos y al no poseer documentos se decidi requisarlos. frente al hecho concreto de haber hallado en poder de la imputada material estupefaciente, cabe recordar que si bien esta sala hizo mrito del resultado de una requisa en favor de la verosimilitud y suciencia de los motivos que la autorizaron (c. n. 219 Vicente, Ana M. s/rec. de casacin, reg. n. 335, rta. el 2/11/1994) se dijo tambin que su evaluacin simplemente concurra como dato coadyuvante ex post, con lo que no puede otorgrsele, hurfano de otro apoyo, el carcter de argumento justicatorio de la diligencia policial puesta en crisis (conf. esta sala, c. n. 969, "Del Valle Herrera, Noem y otros s/rec. de casacin", reg. n. 1307, rta. el 12/12/1996). Disidencia de la Dra. Liliana E. Catucci: Acreditada la falta de documentacin con el acta de fs. 1, donde se dej constancia de que el Principal Ramn A. Aldana secundado por el Cabo (f) Gloria Libertelli procedieron a la identicacin de un individuo de origen chileno que dijo llamarse Ramn Daz, y de una mujer peruana, Noel Yon Valentn, sin documentos, han de considerarse todas las circunstancias que rodearon esa actuacin y la requisa que arroj como resultado el hallazgo de diecisiete sobres de papel conteniendo una sustancia blanca, entre las ropas de la nombrada y de una sevillana en poder de su concubino. La consideracin de la totalidad de las circunstancias (the whole picture)

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es el criterio seguido por la Suprema Corte de Estados Unidos en United Estates v. Cortez 449 U.S. 411, 417 (1981) y en Alabama v.Whitte a n de determinar si existe causa probable o sospecha razonable para efectuar inspecciones o requisas sin orden judicial. debe considerarse en primer trmino que el pedido de documentacin fue negativo pues ninguno de ellos tena documentos, lo que relacionado a la evidencia de que se trataba de extranjeros, autorizaba la conduccin a la seccional de acuerdo a lo establecido en el art. 1 de la ley 23950 citada, en relacin con la ley de Migraciones n. 22439. Cabe poner de maniesto que el ocio emanado del Jefe del Departamento de Asuntos Jurdicos de la Direccin Nacional de Migraciones glosada a fs. 201 y 208 no dej dudas acerca de la ilegalidad de la estancia de Yon Valentn en el pas al informar que fue declarada ilegal e intimada a regularizar su situacin migratoria, sin que existan constancias de la iniciacin de trmite alguno. Esa circunstancia a su vez, y pese a que en el acta de fs. 3 se dio cuenta de un estado normal respecto de la ebriedad y otras intoxicaciones, debe sumarse a la dicultad para comprender y ejecutar rdenes simples, incoordinacin motora, marcada lentitud de movimientos, trastornos de equilibrio y estabilidad indicadas por la mdico legista respecto de Ramn Daz a fs. 5, y el temblor de manos y trastornos de equilibrio y estabilidad en un pie con posible causa de origen en la ingesta de psicofrmacos detectado respecto de Yon Valentn; percepcin que no pudo pasar desapercibida para los preventores aun cuando no acertaran a determinar su origen.

Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n. 1 de esta Capital, por sentencia del 26/3/1997, conden a Noel M. Yon Valentin como autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes a la pena de un ao de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso y a la multa de treinta pesos, con costas (arts. 26, 29, inc. 3 y 45 del Cdigo Penal 14, prr. 1 de la ley 23737 y 1 de la ley 23975). Contra dicha resolucin el defensor particu-

lar de la nombrada interpuso recurso de casacin (fs. 223/226) el que fue mantenido en la instancia (fs. 239) sin la adhesin del fiscal de Cmara (fs. 237). 2) Que con sustento legal en el art. 456, inc. 2, del CPPN. el recurrente seal que el acta de secuestro de fs. 3 y 7 debi ser declarada nula por el a quo en virtud de no haberse efectuado la consulta al juez instructor para obtener la pertinente orden de requisa, ello en franca inobservancia de lo dispuesto por el art. 230 del CPPN. y del art. 18 de la CN. en cuanto pro-

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clama el derecho a la intimidad. Y agreg que el procedimiento policial atacado no se fund en una objetiva sospecha exteriorizada por la imputada al momento de ser interceptada en la va pblica. Con cita de fallos con los que pretende avalar su postura solicit que se casase la sentencia recurrida declarndose la nulidad de la requisa practicada a su defendida. 3) Que en la oportunidad prevista en el art. 465, parte 1, del CPPN. el fiscal de la instancia sostuvo que de la lectura de las actuaciones se desprende que el personal policial actu de conformidad con las atribuciones que le confiere el art. 183 del cdigo citado, sin que se advierta violacin de norma procesal o constitucional alguna. Agreg que ese accionar no se desarroll ms all de lo establecido en el art. 184, inc. 5 del CPPN. por lo que, a su juicio, admitir la postura de la defensa constituira un exceso ritual manifiesto. Cit jurisprudencia y solicit que sea rechazado el recurso de casacin impetrado. 4) Que, superada la etapa prevista en el art. 468 del CPPN., tras deliberar -art. 469 del cdigo citado- y sometido el recurso a consideracin del tribunal, se plantearon y votaron por las siguientes cuestiones. 1 Ha mediado inobservancia de las normas procesales sancionada con nulidad? 2 Qu pronunciamiento corresponde dictar? 1 cuestin: El Dr. Rodrguez Basavilbaso dijo: La facultad policial de detencin sin orden judicial que consagra el art. 284, inc. 3, del CPPN. no puede invocarse, en el caso, si la conducta de los impulsados, previa a su detencin, no ha exhibido -a estar a la versin ofrecida por los propios funcionarios policiales que intervinieronindicios vehementes de culpabilidad, y si nada se ha dicho, tampoco, de que existiera peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigacin. Por lo dems, cabe excluir la invocacin del inc. 4 del mismo artculo si no ha mediado flagrancia y si la verificacin de la presunta comisin de un delito ha sido posterior a la detencin cuya legalidad se analiza. Se cie el punto, entonces, a la consideracin de las "circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algn hecho delictivo o contravencional" y, adems, "no acreditase fehacientemente su identidad". Esta es la hiptesis que autorizara la detencin sin orden de juez competente, fuera de los casos establecidos en el cdigo de procedimiento en materia penal, segn el nuevo texto del art. 5 del decreto ley 333/58, sustituido por el art. 1 de la ley 23950, promulgada el 4/9/1991. Siendo ello as, habr de determinarse si al momento de la detencin de la imputada en la va pblica existan las circunstancias -apuntadas ms arriba- que hubieran justificado el proceder policial. La respuesta no puede ser otra que la negativa desde que, si bien es cierto que a la imputada se le realiz un examen mdico (fs. 6) a los treinta minutos de su detencin -en el que se observ un temblor en sus manos y trastornos en el equilibrio, pudiendo ello corresponderse con la ingesta de psicofrmacos-, no lo es menos que ninguna referencia respecto de ese estado se volc en el acta de detencin, limitndose los preventores a sealar que se procedi a identificarlos y al no poseer documentos se decidi requisarlos. Advirtase, adems, la circunstancia de que las partes desistieron de la produccin de prueba en el debate, conformndose con la incorporacin de piezas sumariales por lectura, privndose de esta forma al a quo de la posibilidad de indagar acerca de los motivos que llevaron a la prevencin a actuar como lo hizo y al tribunal revisor de examinar la logicidad de sus conclusiones.

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De otra parte, frente al hecho concreto de haber hallado en poder de la imputada material estupefaciente, cabe recordar que si bien esta sala hizo mrito del resultado de una requisa en favor de la verosimilitud y suficiencia de los motivos que la autorizaron (c. n. 219 "Vicente, Ana M. s/rec. de casacin", reg. n. 335, rta. el 2/11/1994) se dijo tambin que su evaluacin simplemente concurra "como dato coadyuvante ex post", con lo que no puede otorgrsele, hurfano de otro apoyo, el carcter de argumento justificatorio de la diligencia policial puesta en crisis (conf. esta sala, c. n. 969, "Del Valle Herrera, Noem y otros s/rec. de casacin", reg. n. 1307, rta. el 12/12/1996). Se sigue, pues, que en el pronunciamiento impugnado ha mediado arbitrariedad en la interpretacin de las normas que constrien la detencin de personas sin autorizacin judicial y que, consecuentemente, ha de darse respuesta afirmativa a esta 1 cuestin. La Dra. Catucci dijo: En el escrito que contiene el recurso de casacin el recurrente plante en el mbito del motivo previsto en el inc. 2 del art. 456 del cdigo de rito la nulidad de las actas de fs. 3 y 7 por no haberse consultado al magistrado de turno ni haberle pedido autorizacin posterior para realizar la requisa personal sobre su asistida Marcela N. Yon Valentn como lo exige el art. 230 del cdigo de forma, sin que existan motivos de urgencia o suficientes que permitieran presumir que llevaba cosas tiles a la pesquisa. Consider violada la libertad y privacidad de la nombrada, garanta constitucional expresada en el art. 18 de la CN. Cit en apoyo de su postura el fallo de la Corte Suprema "Daray". Corresponde, en principio, destacar la insuficiencia del recurso pues omiti toda referencia al hecho fijado en la sentencia as como la debida confutacin de los argumentos del tribunal al rechazar la nulidad que ahora reitera. Adems, no puede dejar de destacarse que en la oportunidad de la vista conferida a tenor del art. 349 del CPPN. el defensor nada dijo acerca de la invalidez de los procedimientos, sino que por el contrario los acept, al punto de que ci su oposicin a la calificacin por la cual el fiscal haba solicitado la elevacin de la causa a juicio respecto de su defendida (fs. 158). Pese a ello, y atento las particularidades del caso, se impone el control acerca de si se ha afectado o no una garanta constitucional en la requisa y detencin de la nombrada. Segn el anlisis efectuado por el distinguido colega que llev la voz en este acuerdo la detencin y requisa de Yon Valentn debe examinarse a tenor del art. 5 del dec. ley 333/58, en la versin de la ley 23950, art. 1, en cuanto lo autoriza "si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algn hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad". Acreditada la falta de documentacin con el acta de fs. 1, donde se dej constancia de que el Principal Ramn A. Aldana secundado por el Cabo (f) Gloria Libertelli procedieron a la identificacin de un individuo de origen chileno que dijo llamarse Ramn Daz, y de una mujer peruana, Noel Yon Valentn, sin documentos, han de considerarse todas las circunstancias que rodearon esa actuacin y la requisa que arroj como resultado el hallazgo de diecisiete sobres de papel conteniendo una sustancia blanca, entre las ropas de la nombrada y de una sevillana en poder de su concubino. La consideracin de la "totalidad de las circunstancias" ("the whole picture") es el criterio seguido por la Suprema Corte de Estados Unidos en "United Estates v. Cortez 449 U.S. 411, 417 (1981) y en "Alabama v. Whit-

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te" a fin de determinar si existe "causa probable" o sospecha razonable para efectuar inspecciones o requisas sin orden judicial. Es as que si se recuerda que la imputada tena una criatura de seis meses en brazos, resulta razonable suponer que alguna razn tuvieron los preventores para individualizarla. No se desatiende el hecho de que ese motivo no consta en el acta de fs. 3 ni tampoco puede pasarse por alto el hecho de que los policas intervinientes no hayan sido interrogados al respecto sea en la etapa de instruccin o en el debate, oportunidad en la que por acuerdo de partes se desisti de sus testimonios conformndose con la lectura. Pero lo decisivo en autos es determinar si existi una causa probable, o una sospecha razonable, o si por el contrario se actu en violacin de una garanta constitucional. En la bsqueda de la verdad real que debe presidir toda investigacin judicial debe considerarse en primer trmino que el pedido de documentacin fue negativo pues ninguno de ellos tena documentos, lo que relacionado a la evidencia de que se trataba de extranjeros, autorizaba la conduccin a la seccional de acuerdo a lo establecido en el art. 1 de la ley 23950 citada, en relacin con la ley de Migraciones n. 22439. Cabe poner de manifiesto que el oficio emanado del Jefe del Departamento de Asuntos Jurdicos de la Direccin Nacional de Migraciones glosada a fs. 201 y 208 no dej dudas acerca de la ilegalidad de la estancia de Yon Valentn en el pas al informar que fue declarada ilegal e intimada a regularizar su situacin migratoria, sin que existan constancias de la iniciacin de trmite alguno. Esa circunstancia a su vez, y pese a que en el acta de fs. 3 se dio cuenta de un estado normal respecto de la ebriedad y otras intoxicaciones, debe sumarse a la "dificultad para comprender y ejecutar rdenes simples, incoordinacin motora, marcada lentitud de movimientos, trastornos de equilibrio y estabilidad" indicadas por la mdico legista respecto de Ramn Daz a fs. 5, y el "temblor de manos y trastornos de equilibrio y estabilidad en un pie con posible causa de origen en la ingesta de psicofrmacos" detectado respecto de Yon Valentn; percepcin que no pudo pasar desapercibida para los preventores aun cuando no acertaran a determinar su origen. Todas esas circunstancias no pueden razonablemente despreciarse como datos de la realidad suficientes para fundar la requisa y detencin de la nombrada. Este criterio encuentra fundamento en la doctrina de la "causa probable" desarrollada en el precedente de la Corte de Estados Unidos "Terry v. Ohio 392 U.S" (1968) al convalidar una requisa y detencin sin orden judicial efectuada por un polica al advertir que extraos actuaban de manera sospechosa". En esa oportunidad dijo el tribunal que "cuando un oficial de polica contempla una conducta extraa que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se est preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene en frente pueden estar armadas y ser peligrosas, y cuando en el curso de su investigacin se identifica como polica y formula preguntas razonables, as como nada en las etapas iniciales del encuentro contribuye a disipar el temor razonable de su seguridad o la de los dems, tiene derecho para su propia proteccin y la de los dems en la zona, a efectuar una revisacin limitada de las ropas externas de tales personas, tratando de descubrir armas que podran usarse para asaltarlo". Cabe todava acotar que an de no considerarse lo expuesto como causa probable, a igual resultado se llegara a travs de la "sospecha razonable", pauta flexible y entendida menos como una prueba de fechora por una preponderancia en la evidencia, pero ms que una incipiente y no detallada sospecha o corazonada ("United States v. Sokolow", 490, U.S. 1989). Si se recuerda los diecisiete papeles con sustancia blanca encontradas entre las ropas de la mujer simultneamente con la sevillana en poder de su concubino, se advierte la con-

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gruencia de lo expuesto como fundamento de las medidas practicadas por los preventores y desaparecen los reparos esgrimidos por la defensa. Es del caso recordar lo dicho por esta sala in re: "Vicente, Ana M.", reg. n. 335, rta. el 2/11/1994, donde se seal que los motivos suficientes para practicar la requisa sin orden judicial estn estrechamente vinculados con el requisito de la urgencia, y que sta, dada la naturaleza de la funcin policial, debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora en la espera de la orden pudieran desaparecer. Se dijo que en tal sentido decisivo era valorar tales motivos y que para resolverlo podran asimilarse estos ltimos a las presunciones entendidas como "los testimonios del gnero humano ofrecidos por el sentido comn" (Pietro Ellero "De la crtica criminal", Madrid, 1900, 2 edicin espaola, p. 43), valoracin en la cual no debe soslayarse como dato coadyuvante ex-post, a favor de la suficiencia y verosimilitud de los motivos, el resultado de las requisas. Es as que, sin pretender establecer cartabones rgidos, del anlisis de las circunstancias fcticas recreadas histricamente en el fallo, la detencin y requisa de Noel M. Yon Valentn no resulta, a mi juicio, violatoria de garanta constitucional alguna, sobre todo teniendo en mira que "la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 305:1753; 311:105 -disidencia del juez Fayt-); y que tan delicado equilibrio se malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos procesales en casos que resulta innecesaria tal anulacin para preservar la garanta de defensa en juicio o de debido proceso, lo que puede tornar, en la prctica, estril la persecucin penal del delito (doctrina de la causa t. 165. XXIII "Tripodoro, Fabin A. J. y otros s/robo con armas -causa n. 6741-"; sentencia del 7/4/1992); y que atento a la jerarqua que tienen los procedimientos penales como consecuencia del inters pblico que sus normas tutelan, la sancin de nulidad adquiere trascendental importancia puesto que es un instrumento decisivo para retomar el curso normal del proceso cuando ste se ha desviado de sus fines o ha alterado algn principio fundamental para su iniciacin, desarrollo o finalizacin. Para determinados casos el legislador prev expresamente tal sancin (ver arts. 509 y 696 de la ley 2372), pero en otros, aun cuando no surja expresamente de la ley, la sancin de nulidad aparece como el medio implcito, necesario e imprescindible para hacer efectiva la garanta del debido proceso..." que descartado que sea un derecho de jerarqua constitucional, obtener la nulidad de todas las evidencias recabadas en un procedimiento que incluye un acto o secuencia irregular, tampoco ello surge de la ley" (CSJN. "Daray, Carlos A. s/ presentacin", D.380.XXIII, del 22/12/1994, disidencia de los Dres. Belluscio y Bossert). Por ltimo, corresponde sealar respecto del fallo de la Corte Suprema "Daray" (Fallos: 317:1987) que la hiptesis bajo examen no se compadece con la del caso donde la detencin del imputado se consider ilegtima pues se haba producido a raz de una invitacin a concurrir a dependencias policiales para comprobar la documentacin de un vehculo siendo liberado despus de 16 hs. Concluyo, pues, en que no resulta arbitraria la decisin mayoritaria del tribunal a quo al rechazar las nulidades planteadas y en consecuencia es negativa la respuesta a esta 1 cuestin. El Dr. Bisordi dijo: Al prestar mi adhesin al primer voto, slo

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quiero recordar que la sala, a partir del caso "Francisconi, Diego A. s/recurso de casacin" (causa n. 538, reg. n. 671, rta. el 21/9/1995), ha tenido oportunidad de sealar que cuestiones tales como la suficiencia de las sospechas o las razones de urgencia justificativas de la requisa personal sin orden de juez competente, deban ser debatidas ampliamente durante el juicio, con lo cual ha venido a destacar su real importancia respecto de la validez de ese tipo de actuacin prevencional definitiva e irreproducible. En el caso, sin que constasen esos requisitos de las actuaciones instructorias, el fiscal de juicio se conform con la incorporacin por lectura de esas actuaciones y el tribunal a quo, que poda superar esa omisin (conf. arts. 388 y 397 del CPPN.), no lo hizo. Por lo tanto, no cabe otra decisin que la nulidad de la requisa personal en cuyo transcurso fue decomisada la sustancia estupefaciente. 2 cuestin: Los Dres. Rodrguez Basavilbaso, Catucci y Bisordi dijeron: En atencin a la forma en que fue resuelta la anterior corresponde casar la resolucin de fs. 211/22 por quebrantamiento de las formas (art. 471 del CPPN.) y absolver de culpa y cargo Noel M. Yon Valentn del delito de tenencia de estupefacientes por el que fue condenada, sin costas. Ello as, en virtud de que la nulidad decretada tiene efectos sustanciales, al caer fulminada la base del procedimiento, razn por la cual el reenvo resulta, en el caso, manifiestamente inoficioso. Por todo ello, y en mrito al acuerdo que antecede el tribunal resuelve: casar la sentencia de fs. 211/222, dejar sin efecto la condena impuesta a Noel M. Yon Valentn y, en consecuencia, absolver de culpa y cargo a la nombrada del delito de tenencia de estupefacientes por el que vino condenada. Sin costas. Regstrese, notifquese y devulvase a su procedencia, para que se practiquen las restantes notificaciones y comunicaciones que correspondan.- Juan C. Rodrguez Basavilbaso.- Alfredo H. Bisordi.-Liliana E. Catucci.

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Perrone, Fernando D., Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 11/02/2003 Voto del Dr. Eduardo Riggi al cual adhiri el resto de los miembros del tribunal: se desprende sin esfuerzo que el personal preventor se encontraba autorizado por el inciso 5 del artculo 184 del ordenamiento ritual a requisar al encartado y todo lo que llevaba consigo, sin necesidad de orden judicial previa. Ello as toda vez que el funcionario policial advirti la conducta del imputado tendiente a extraer un arma, razn por la cual debi ser reducido, esposado y requisado para preservar la integridad fsica tanto del agente como de los presentes. La coercin personal sufrida por el imputado fue llevada a cabo mediando una sospecha concreta, suciente y razonada. Ello de manera alguna conspir contra los derechos del acusado, pues slo se lo redujo y, en presencia de testigos, se procedi a la requisa y al secuestro de los efectos detallados (ver acta de fs. 1/2 vta). En el sub examine se advierte que la "notitia criminis" fue dada a partir de una llamada telefnica, circunstancia sta que no obsta que el personal preventor, a n de establecer la veracidad o mendacidad de los dichos annimos, impulse una investigacin que en el caso, corrobor nalmente la existencia de una actividad delictiva.Y fue precisamente en el transcurso de dicha actividad donde surgieron de un modo inequvoco los motivos de urgencia que en denitiva autorizaron al personal policial a proceder del modo en que lo hizo, por lo que corresponde en consecuencia de ello legitimar dicho accionar.

Buenos Aires, febrero 11 de 2003. I. Que la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa N 34.388 de su Registro -por sentencia de fecha 5 de julio de

2002-, resolvi "... 1. Declarar la nulidad de la requisa de autos que consta a fs. 22/23 y todo lo obrado en consecuencia (art. 167, inc. 2, 172, y 230 bis, Cdigo Procesal Penal). 2. Disponer el sobreseimiento y la inmediata libertad de Fernando Daniel Perrone, dejando constancia

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que la presente causa no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (art. 336 y 172, Cdigo ritual)" (fs. 27/30). II. Que contra dicha resolucin el Fiscal General Adjunto, doctor C. E. R., interpuso recurso de casacin (fs. 31/39 vta.), el que fue concedido a fs. 44/44 vta. y mantenido a fs. 51. III. Que el impugnante manifiesta recurrir en los trminos de los artculos 456, inciso 2), y concordantes del Cdigo Procesal Penal. Sostiene el recurrente que "...la decisin ha desconocido la vigencia de los arts. 183, 184, 230, 230 bis y 284, inc. 3 del C.P.P.N., al considerar ilegal la actividad policial. Ello es arbitrario ya que contrara lo previsto por los art. 123 y 404, inc. 2 de la ley adjetiva, en cuanto exigen que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con relacin a las circunstancias comprobadas en la causa...". Seala el Representante del Ministerio Pblico que "...la afirmacin relativa a la inexistencia de la urgencia para proceder a la detencin y requisa de Perrone por parte de la fuerza de seguridad actuante se sustenta en una afirmacin dogmtica sin sustento y divorciada de las constancias causdicas...". Al respecto, estima que "... el accionar cuestionado por la alzada se encuentra respaldado por normas del Cdigo Procesal Penal, que habilitan a las autoridades de la prevencin a tomar ciertas medidas cuando se cumplan las circunstancias a las que se refiere el art. 184, inc. 5 de ese cuerpo normativo...". Puntualiza el impugnante que "... en el 'sub examine' se trata precisamente del trabajo pesquisitivo y prevencional propio que tienen legalmente asignadas las fuerzas preventoras, ejercido sin excesos y dentro del debido marco que habilita su legitimidad, y con la debida intervencin del juez y Fiscal en la causa en los trminos del art. 186 del C.P.P.N.". Seala el recurrente que "...del actuar policial no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento de que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal ms an si se tiene en cuenta que el preventor, una vez que Perrone se inquiet por su presencia e intent sacar el arma que llevaba entre sus ropas, slo actu reducindolo y requiri la presencia de testigos para requisarlo...". En el mismo sentido expresa "... qu ms puede reclamrsele a la urgencia en el caso cuando el imputado se condujo como si fuese a extraer un arma frente al preventor, su entidad era lgica y concomitante, mxime frente al riesgo de vida de los presentes, en esas circunstancias no puede postergarse el acto pues no existe tiempo necesario para que el juez emita la orden respectiva, por las particularidades ya sealadas, razonables y objetivas". En discordancia de lo decidido por el Tribunal a quo, considera el Fiscal que "... lo concluido no guarda correlato con la gnesis de la actuacin, urgencia que la sala estima en el tiempo en que se tuvo la noticia primigenia y no en aqul en que se desarrollaron finalmente los sucesos que nos ocupan, esto es luego de las 20:19 horas de aquel da"; y que "... esta errnea interpretacin, ha resentido la motivacin lgica del fallo, desatendiendo lo dispuesto en los arts. 123 y 404, inc. 2, del C.P.P.N., que reglamentan la garanta constitucional de la defensa en juicio -art. 18 de la Constitucin Nacional- en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan derivacin razonada del derecho vigente en relacin a las circunstancias comprobadas de la causa". En tal sentido, juzga el impugnante que "... tal defecto constituye una causal definida de arbi-

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trariedad, utilizando tal expresin en la forma en que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin lo hace (Conf. Carri, Genaro "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria"; p. 229 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot)". A su criterio, "... se ha configurado un defecto grave en la sustanciacin del fallo, como lo es el del empleo de fundamentacin slo aparente que resulta equiparable a su total ausencia y que habilita formalmente la instancia de casacin por la presunta presencia de un vicio "in procedendo" eventualmente reparable por la va escogida (art. 456, inc. 2, C.P.P.N.)". Por otra parte, sostiene que "... la resolucin cuya modificacin por este medio se persigue ha desconocido, adems, el principio de igualdad entre las partes, que debe reinar en todo proceso. As es pues, con fundamento en la apreciacin de cuestiones de hecho y prueba, ha descartado desde ahora e indebidamente la posibilidad de que en el transcurso del estadio procesal oportuno, el Ministerio Pblico demostrara la efectiva existencia de la urgencia que los jueces han estimado ausentes...". Finalmente, solicita se conceda el recurso de casacin interpuesto y se anule la resolucin recurrida en los trminos del artculo 471 del Cdigo Procesal Penal. Hace reserva del caso federal. IV. Que durante el trmino de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se present a fs. 57/59 el Fiscal General ante esta Cmara, doctor P. C. N., requiriendo se case el decisorio atacado. V. Que en idntica oportunidad procesal, se present a fs. 60/62 el doctor M. D., asistiendo a Fernando Daniel Perrone, postulando el rechazo del remedio intentado. VI. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dej constancia a fs. 71, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley para que los jueces emitan su voto. El doctor Riggi dijo: Primero: Previo a ingresar en el anlisis de la cuestin debatida, resulta conveniente efectuar un breve relevamiento de los hechos acreditados en la presente causa. El da 24 de abril del corriente ao, en horas del medioda, en la Divisin Sustraccin de Automotores de la Polica Federal Argentina se recibi una llamada telefnica annima, en la que se daba cuenta de que en un garaje de la calle Bermdez 2960 de esta Capital se hallaba en venta un automvil que al parecer de quien efectu la llamada posea la documentacin falsificada. Ante ello, el Inspector C. R. A. de la citada Divisin, se present en el garaje a fin de verificar la veracidad de la "notitia criminis" y pudo determinar la existencia del vehculo en el lugar. El encargado del local, Ricardo Pedro Garca, le describi fsicamente quin sera el dueo, manifestndole asimismo que esa persona ya habra vendido el automotor, por lo que ste sera retirado definitivamente. As, Arriola le solicit a Garca que lo llamara a su telfono celular en caso de que dicho individuo regresara nuevamente al estacionamiento. Durante la tarde, nuevamente llaman por telfono y en forma annima a la Divisin Sustraccin de Automotores, en los mismos trminos que la primigenia comunicacin; en tanto que a las 20.19 horas del mismo da, el encargado de turno del garaje, Sebastin L. Santos, se comunica con Arriola, informndole que la persona que tena en venta el rodado se haba presen-

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tado, avisando que en minutos volvera para retirar el vehculo. Ante ello, el inspector Arriola se constituy en el estacionamiento donde se hallaba la persona en cuestin, acompaada por dos posibles compradores. Arriola se identific como polica, oportunidad en la que el imputado da un paso hacia atrs, haciendo un movimiento con su mano derecha como si fuera a extraer un arma, provocando as la inmediata reaccin del agente preventor. Una vez aprehendido, fue sometido a una revisin entre sus ropas, procedindose al secuestro de una pistola, un telfono celular, dos documentos de identidad -uno de ellos falso-, credenciales de legtimo usuario y tenencia de armas; y se incaut tambin un portafolio de cuero marrn con la documentacin del vehculo. Por ltimo, se secuestr el automvil mencionado, pudindose determinar que el rodado tena pedido de secuestro por la Comisara 21a. Segundo: 1. Sentado ello, corresponde recordar que cuestiones anlogas a la trada a debate han sido objeto de estudio y decisin en diversos precedentes de este Tribunal (conf. sala IIIa. Causa n 120 "Longarini, Rubn E. s/rec. de casacin", Reg. n 134/94 del 27/4/94 Causa n 281 "Salas, Juan E. s/rec. de casacin", Reg. n 30/95, rta. 15/3/95; Causa n 1036 "Flores Nez, Mara s/rec. de casacin", Reg. n 525/99 del 18/10/99; Causa n 2124 "Anzo, Rubn s/ rec. de casacin", Reg. n 632/99 del 22/11/99; Causa n 3664 "Lucero, Juan M. s/ casacin", Reg. n 237/02 del 10/5/02; entre otras). Advertimos entonces que es aplicable al presente caso en particular, la doctrina fijada por la referida sala III, "in re": "Longarini, Rubn E. s/ rec. de casacin" (causa n 120, Reg. n 134/94 del 27/4/94), ocasin en la que sealamos que "... Nuestra legislacin -artculo 230 del Cdigo Procesal Penal- establece como presupuestos para la procedibilidad de la medida, que haya motivos suficientes -razonables o fundados- para presumir que alguien oculta cosas relacionadas con un delito. Por otra parte, establece asimismo la ley que la requisa personal sea ordenada por autoridad judicial; que previamente pueda invitarse a la persona a registrar a que exhiba la cosa u objeto que se presume oculto; que se practique respetando el pudor de las personas, si lo fueran sobre una mujer sean efectuadas por otra; y que se levante un acta de lo actuado dejando constancia de la diligencia practicada, firmndola tambin el requisado" (...) "De lo expuesto deriva que es el juez quien est llamado por la ley para evaluar la existencia de los motivos suficientes exigidos. En casos de excepcin los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad podrn 'disponer... las requisas urgentes con arreglo al artculo 230, dando inmediato aviso al rgano judicial competente' (ver artculo 184 inciso 5, Cdigo Procesal Penal). En los supuestos de excepcin referidos, obviamente debern mediar tambin 'motivos suficientes' para el registro personal, y la urgencia deber fundarse en circunstancias objetivas que debern en definitiva quedar sujetas al control judicial (...) Apreciar lo 'urgente' en cada caso exige efectuar el ajuste de las circunstancias a la debida conceptualizacin y alcance del trmino dado por el legislador, cuya equilibrada interpretacin no autoriza a extremar la limitacin establecida ni tampoco a exceder la necesaria flexibilidad de la comprensin integral del significado, la que sin duda alguna ampara las situaciones de emergencia o necesidad en que razonablemente se desenvuelve el accionar policial...". Tambin expresamos en el fallo "Longarini", que "...nuestro ordenamiento constitucional y legal establece un justo equilibrio entre el inters social de perseguir los delitos y el inequvoco inters de la comunidad de que ello ocurra con respeto a las garantas individuales. Estas soportan ciertas limitaciones o restricciones..., procedentes segn la medida de su razonabilidad y siem-

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pre contando con recursos efectivos para abortar los excesos. Por ello concluyo en que la exigencia irrestricta de orden judicial para todos los casos vulnera el delicado equilibrio aludido, toda vez que constituye un exceso ritual manifiesto, dirigido a cuestionar la legtima posibilidad de la autoridad policial de revisar a quien result sospechoso en comprobadas circunstancias de urgencia y a rechazar la consecuente incorporacin a la causa de esa prueba vlidamente recogida (...); la limitacin formal en cuestin puede conducir a la indeseada consecuencia de trabar el debido y justo desempeo de los poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo ms beneficioso para la comunidad; y asimismo, advierto que podra llegar en lo futuro a inhibir o desalentar la eficaz y legtima labor policial en las circunstancias urgentes aludidas, ante el temor de que la actuacin prevencional o pesquisitiva sea juzgada invlida, constituyndose as una inexplicable indefensin de la sociedad que favorecera y consagrara la impunidad, sin que para nada lo justifique la acabada proteccin de los citados intereses y garantas fundamentales...". Aplicando dichos preceptos a los hechos que se tuvieron por probados en la sentencia, y a los restantes elementos de juicio descriptos en la misma, se desprende sin esfuerzo que el personal preventor se encontraba autorizado por el inciso 5 del artculo 184 del ordenamiento ritual a requisar al encartado y todo lo que llevaba consigo, sin necesidad de orden judicial previa. Ello as toda vez que el funcionario policial advirti la conducta del imputado tendiente a extraer un arma, razn por la cual debi ser reducido, esposado y requisado para preservar la integridad fsica tanto del agente como de los presentes. La coercin personal sufrida por el imputado fue llevada a cabo mediando una sospecha concreta, suficiente y razonada. Ello de manera alguna conspir contra los derechos del acusado, pues slo se lo redujo y, en presencia de testigos, se procedi a la requisa y al secuestro de los efectos detallados (ver acta de fs. 1/2 vta). En tal sentido, cabe pues recordar que "... La prctica de palpar sobre el cuerpo de las personas en busca de armas u otros elementos similares responde a la necesidad de asegurar la integridad fsica y la vida de quienes se encuentran presentes en el lugar en que se lleva a cabo el procedimiento policial, incluidos -claro est- los propios imputados que, advirtiendo la posibilidad de encontrarse incursos en una situacin delictual -con la consecuente carga emocional que esto significa- podran intentar autolesionarse..." (conf. causa N 1036 "Flores Nez, Mara s/rec. de casacin", Reg. N 0525.99-3, rta. el 17/10/99). Todo ello queda ratificado con las declaraciones brindadas por Daniel Alejandro Fragati (fs. 5/6 vta.) y Jos Daniel Fragati (fs. 7 y vta.), quienes coinciden en lo sustancial con lo expuesto por el funcionario policial. Con relacin a la urgencia, cabe hacer mencin aqu que el delito se estaba cometiendo en el mismo momento de la intervencin policial (flagrancia), justificaba acabadamente y por s mismo las razones de emergencia para la adopcin de las medidas necesarias para impedir que los hechos cometidos fueran llevados a consecuencias ulteriores (es decir para hacer cesar los efectos del delito en curso), individualizar a los culpables y reunir las pruebas tiles e imprescindibles para dar base a la acusacin; y en definitiva para que el proceso pueda llegar a su finalidad especfica de descubrir la verdad real y objetiva (ver artculo 183, Cdigo Procesal Penal). 2. Por lo dems, corresponde aclarar que el baremo para medir la urgencia de la intervencin policial sobre el individuo no puede partir de la consideracin que la "notitia criminis" se recibi en horas del medioda, en tanto que la aprehen-

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sin del sujeto se produjo recin hacia las 21:00 del mismo da; y ello as dado que en el transcurso de esa jornada ningn elemento de ostensible importancia se haba arrimado -no se haba identificado al sujeto en cuestin, no se haba establecido que el vehculo tuviera orden de captura, no se haba recibido declaracin de persona alguna que aportara datos o elementos para poder afirmar la efectiva concurrencia de maniobras criminales en el hecho que se investigaba-, por lo que la informacin al juez competente de las labores preventivas hasta all desarrolladas resultaba inoficioso. Represe tan slo en la dificultad que hubiera significado dicha medida, pues no habindose determinado an ante qu delito se encontraban los preventores -si es que mediaba alguno- tampoco se poda establecer cul era el rgano jurisdiccional competente. As, en la causa n 1527 "Gonzlez Notario, Adolfo y otros s/ rec. de casacin" sealamos que las "...labores de averiguacin, pesquisa, etctera, genricamente denominadas 'tareas de inteligencia', constituyen una metodologa normal en la deteccin de los delitos y sus posibles autores. Ms que una aceptable tcnica de investigacin, es una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad y forman parte integrante de las funciones que en modo imperativo establece el ordenamiento procesal en su artculo 183, cuando reza: 'La polica o las fuerzas de seguridad debern investigar, por iniciativa propia ... los delitos de accin pblica, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas, para dar base a la acusacin.', todo lo que aparece complementado con las previsiones especficas estatuidas por el artculo 184 subsiguiente...". Con acierto ensea Clari Olmedo que en el contexto de sus atribuciones genricas debe la polica investigar por iniciativa propia la verdad acerca de los delitos cuya persecucin corresponde a los rganos pblicos del Estado (vid. "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. III, p. 68 y sigtes., Buenos Aires, 1963). En el mismo sentido, ilustra Baumann que frente a sospechas de un hecho delictivo, la polica est obligada a emprender investigaciones, ya que tiene el derecho de intervenir en primer trmino a fin de comprobar si existe algo de verdad en esos rumores, mas no tiene el deber de informar previamente al Ministerio Pblico ("Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales", Depalma, Bs. As., 1986, p. 180). No es difcil advertir que postular la solucin contraria importara una significativa confusin de roles mediante la alteracin de actividad, funciones y competencia judiciales en policiales, y viceversa, lo que dista lejanamente de la razonabilidad y coherencia del sistema en el que est engarzada la norma contenida en el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal. Por lo dems, a la luz de las previsiones de los artculos 183 y 184, menester es recordar que las leyes deben interpretarse atendiendo a los fines que las informan, debiendo preferirse siempre la interpretacin que favorezca y no la que dificulte aquellos fines, de manera tal que su aplicacin se compadezca con los principios y garantas constitucionales. Esto se traduce a su vez, en la obligacin de respetar en su integridad lo descripto por el legislador, computando la totalidad de sus preceptos (conf. doctrina C.S.J.N. citada en "Silleta, Alfredo s/recurso de queja", causa n 20, sala III, Reg. N 23, rta. el 8/9/93). En el "sub examine" se advierte que la "notitia criminis" fue dada a partir de una llamada telefnica, circunstancia sta que no obsta que el personal preventor, a fin de establecer la veracidad o mendacidad de los dichos annimos, impulse una investigacin que en el caso, corrobor final-

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mente la existencia de una actividad delictiva. Y fue precisamente en el transcurso de dicha actividad donde surgieron de un modo inequvoco los motivos de urgencia que en definitiva autorizaron al personal policial a proceder del modo en que lo hizo, por lo que corresponde en consecuencia de ello legitimar dicho accionar. En definitiva, en el caso en estudio y de conformidad con la acreditada forma en que ocurrieron los hechos, existan motivos ms que suficientes, razonables y fundados para requisar al imputado en las circunstancias de excepcin expresamente previstas por la ley sin orden judicial, razn por la cual propiciamos al acuerdo y votamos por hacer lugar al recurso de casacin interpuesto a fs. 31/39 vta. por el Fiscal General Adjunto, doctor C. E. R., sin costas; declarar la nulidad de la resolucin de fs. 27/30 y remitir la presente causa al tribunal a quo, para su sustanciacin conforme a derecho (artculos 166, 184 inciso 5) 230, 456 inciso 2), 471, 530 y 531, Cdigo Procesal Penal). El doctor Hornos dijo: Por coincidir sustancialmente con lo propiciado por el doctor Riggi, as como con lo ya expresado al votar en las causas de esta sala IV: N 487 "Herscovich, Mario A. s/recurso de casacin", Reg. N 799.4, rta. el 3/4/97; N 1233 "Gimnez, Javier Alejandro s/recurso de casacin", Reg. N 1893.4, rta. el 11/06/99; N 3048 "Ayaviri Huanca, Cndido s/recurso de casacin", Reg. N 3982.4, rta. el 20/04/02; entre otras; adhiero al voto que lidera el acuerdo. La doctora Berraz de Vidal dijo: Compartiendo sustancialmente las formulaciones del sufragio liderante de este acuerdo, adhiero a la solucin que propugna. Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto a fs. 31/39 vta. por el Fiscal General Adjunto, doctor C. E. R., sin costas y, consecuentemente, anular la sentencia de fs. 27/30 y remitir la presente causa a la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal para su sustanciacin conforme a derecho (arts. 471, 530 y 531, C.P.P.N.). - Eduardo R. Riggi. - Gustavo M. Hornos. - Amelia L. Berraz de Vidal.

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Oviedo, Claudio Daniel, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 18/07/2007 Voto de la Dra. Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia, al cual adhiri el resto del tribunal: la recepcin de una notitia criminis -denominacin que el juzgador de grado otorga a la presunta e imprecisa denuncia de los vecinos del lugar a la que los preventores aluden- slo habilita a los miembros de las fuerzas policiales a desplegar tareas de inteligencia y observacin con el n de corroborar la verosimilitud del contenido de dicha denuncia. Ocurrido ello, si de la investigacin surgen motivos sucientes para presumir que la persona investigada oculta en su cuerpo o en las pertenencias que lleva consigo cosas relacionadas con un delito, y a ello se suman razones de urgencia, podrn entonces proceder vlidamente a la requisa del sospechoso. la actitud asumida por los preventores -quienes patrullaban ocasionalmente la zona- que procedieron a requisar a Oviedo, sin ningn tipo de observacin previa de sus movimientos y sin que surja siquiera del acta que, al menos, ste se hubiera puesto nervioso ante el pedido de identicacin, no se halla amparada ni por el razonable ejercicio de facultades de prevencin propias de la fuerza, ni por las prescripciones del art. 230 bis del Cdigo de rito. Pues ni del acta de secuestro, ni de sus declaraciones (en las que se limitan a raticar el contenido del acta, ver fs. 7, 8, 91 y 92) surgen los motivos previos legitimantes del mismo inicio del acto invasivo de la privacidad. Contrariamente, se advierte que el motivo que llev a los Subinspectores Rivas y Veron a requisar al imputado, lejos de encontrarse razonable y objetivamente acreditado, reconoci como nico sustento la alusin a una vaga, imprecisa y no documentada denuncia annima, que bien pudieron corroborar con una simple y discreta observacin de la conducta de los jvenes frente al trnsito de peatones en el lugar.

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Buenos Aires, julio 18 de 2007. Resulta: I. Que el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nro. 2 de San Martn, provincia de Buenos Aires, resolvi, con fecha 18 de abril de 2006, en la causa Nro. 3388 de su registro -en lo que aqu interesa-: I) No hacer, lugar al planteo de nulidad planteado por el seor Defensor Pblico Oficial doctor C. E. G., contra el acta de procedimiento de fs. 1/2; II) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad de la segunda parte del art. 14 de la ley 23.737 promovido por el seor Defensor Pblico Oficial doctor C. E. G.; III) condenar a Claudio Daniel Oviedo, por ser considerado autor penalmente responsable (art. 45 del C.P.) del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, segunda parte, de la ley 23.737), a la pena de dos meses de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso (art. 26 del C.P.) y al pago de las costas del proceso (art. 29, inciso 3, del C.P. y art. 533, inciso 1), del C.P.P.N.); V) sustituir la pena establecida en el punto dispositivo III para Oviedo, por la medida de seguridad educativa prevista en el artculo 21 de la ley 23.737, y por la cual deber someterse por el trmino de cuatro meses a un tratamiento educativo en el Centro Preventivo Asistencial que por su domicilio le corresponda. II. Que contra dicha sentencia interpuso recursos de casacin e inconstitucionalidad el seor Defensor Pblico Oficial doctor C. E. G., asistiendo a Claudio Daniel Oviedo; los que fueron concedidos a fs. 192 y fs. 218, y mantenidos a fs. 224, por el seor Defensor Pblico Oficial doctor J. C. S. (h.) sin adhesin por parte del seor Fiscal General ante esta Cmara doctor R. O. P. III. Que, al articular recurso de casacin, el recurrente encarrila sus agravios en orden al segundo motivo de impugnacin previsto en el art. 456 del C.P.P.N. Cuestiona, puntualmente, el rechazo que el a quo realiz del planteo de nulidad formulado respecto de la requisa documentada a fs. 1/2, oportunidad en la que se incaut en poder de su asistido el material estupefaciente por cuya tenencia result finalmente condenado. Seala que el juzgador de grado ha realizado una errnea interpretacin de la norma contenida en el art. 230 bis del Cdigo de rito, pues, a su criterio, no se verificaron en el caso de autos las circunstancias previas o concomitantes, que razonable y objetivamente permitan justificar la requisa personal de su defendido, con prescindencia de la correspondiente orden judicial. Por lo expuesto, solicita la anulacin del pronunciamiento atacado y la pertinente remisin para que el magistrado interviniente dicte uno nuevo conforme a derecho, subsidiariamente, en atencin a la falta de cauce investigativo independiente, que se declare la nulidad de dicha diligencia, absolviendo a Oviedo en orden al hecho por el que fue llevado a juicio. Hace reserva del caso federal. IV. Recurso de inconstitucionalidad. a. En primer lugar, ataca la validez constitucional del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, a la luz del principio de reserva consagrado en el art. 19 de nuestra Carta Magna, con cita del voto emitido por el Ministro Enrique Petracchi en el precedente "Bazterrica, Gustavo" (Fallos 308:1392), a cuyos fundamentos brevitatis causae se remiti. Afirma que si bien la actual jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallo "Montalvo") resulta adversa a su tesitura, la nueva integracin de nuestro ms Alto Tribunal, ltimo intrprete de la Constitucin y mxima instancia de revisin jurisdiccional, amerita la renovacin del planteo.

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b. Subsidiariamente, plantea que, para el supuesto en que se admita que deber analizarse frente a cada tenencia de drogas la ausencia de una real afectacin a los derechos de terceros o de la moralidad pblica, con cita de los argumentos contenidos en el trabajo de Carlos Santiago Nino "Es la tenencia de estupefacientes para consumo personal una de las acciones privadas de los hombres?", afirma que en el supuesto de autos no pudo de ningn modo acreditarse que la tenencia ejercida por Oviedo (que si bien se encontraba en la va pblica, no estaba fumando, sino que el estupefaciente lo tena en su bolsillo) haya trascendido o afectado los derechos de terceros. Por todo lo expuesto solicita que se declare la inconstitucionalidad de la norma antes aludida y, en consecuencia, reclama la absolucin de su defendido por la tenencia del material estupefaciente que le fue incautado el da 20 de mayo de 2002, en la Localidad de Jos C. Paz. V. Que, en la oportunidad prevista por los arts. 465, primer prrafo, y 466 del C.P.P.N., se present el seor Defensor Pblico Oficial ante esta Cmara doctor J. C. S. (h.), quien, adhiriendo a los fundamentos expresados en los escritos recursivos, solicit que se haga lugar a ambos recursos, absolvindose al imputado. Slo en lo atinente al planteo de inconstitucionalidad, agreg, con cita de Bidart Campos, que "[p]ersonalmente, hemos adherido al criterio que reputa inconstitucional incriminar la tenencia personal de drogas en dosis mnima para consumo personal, y el mismo consumo que se realiza en privado, sin publicidad ni induccin a terceros, porque creemos que, an con los riesgos de la autodegradacin y para la salud personal, tal conducta pertenece al rea de la intimidad o privacidad y no afecta la salud pblica, ni la moral pblica ni los derechos ajenos". VI. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dej constancia a fs. 233, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. La doctora Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia dijo: I. Resultando el recurso formalmente procedente a la luz de los arts. 438, 456, 457, 459 y 463 del C.P.P.N., cabe analizar el agravio articulado por la defensa del imputado Oviedo para fundar la va casatoria intentada. II. Adentrndonos en su estudio, corresponde verificar si los funcionarios de la Polica Bonaerense intervinientes en el procedimiento que dio origen a las presentes actuaciones contaban con facultades para interceptar al encartado en oportunidad en que ste se encontraba en la interseccin de las calles Joaqun V. Gonzlez y Pintos de la localidad de Jos C. Paz, reunido y dialogando con otros dos sujetos, alrededor de las 14:00 hs., para proceder a su requisa sin orden judicial. Con dicho propsito, es oportuno recordar que esta Sala IV tiene dicho que, por regla, el magistrado instructor es la autoridad competente para ordenar mediante auto fundado la requisa de una persona, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta (art. 230 del C.P.P.N.). Mientras que, como excepcin, siempre que existan "motivos suficientes" de sospecha razonable en cuanto a la posible comisin de un delito y urgencia para proceder, la autoridad policial est facultada para disponer requisas sin orden judicial, dando inmediato aviso a la autoridad judicial competente (art. 184, inc. 5, del C.P.P.N.), siendo facultad de los jueces su ulterior control (Causa Nro. 487, "Herscovich, Mario Alberto s/recurso de casacin", rta. el 3/4/97, Reg. Nro. 799, y sus citas de los precedentes de esta Cmara; Causa Nro.

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4134, "Calderon Pino, Daniel B. s/recurso de casacin", rta. el 1/3/04, Reg. Nro. 5508) En consonancia con el criterio apuntado, el art. 230 bis, introducido al cdigo de rito por la reforma operada por ley 25.434 -aplicable al sub examine- (norma que rigiera el precedente citado en ltimo trmino), establece, en lo que aqu interesa, que "[l]os funcionarios de la polica y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los vehculos..., con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) Con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado; y, b) En la va pblica o en lugares de acceso pblico". "[...] debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia. Tratndose de un operativo pblico de prevencin podrn proceder a la inspeccin de vehculos". Respecto de la condicin prevista en el inciso a) de la norma citada, ya he tenido oportunidad de destacar en un anterior pronunciamiento que circunstancias concomitantes son "aquellas que se advierten durante la requisa o la inspeccin motivada por elementos objetivos previos y que refuerzan la conviccin de hallar cosas constitutivas o provenientes de un delito" (cfr. Causa Nro. 5231, "Ordinola, Eric Angel de la Cruz", Rta. el 15/03/06, Reg. Nro. 7312.4, con cita del voto de la Dra. Berraz de Vidal en la Causa Nro. 5597, "Gonzlez Pereyra, Marciano s/recurso de casacin", rta. el 20/09/05, Reg. Nro. 6889, al que adher). En otras palabras, una actuacin al amparo de la situacin de excepcin prevista en el art. 230 bis, supone como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del acto invasivo de la privacidad. Tales motivos deben ser, adems, suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehculo en el que se traslada cosas relacionadas con un delito. Y, por ltimo, la existencia de los motivos suficientes previos debe encontrarse razonable y objetivamente acreditada para justificar la intromisin en la esfera de intimidad que la requisa comporta. Las apuntadas exigencias deben ser tenidas en cuenta por los funcionarios de las fuerzas de seguridad al tiempo de desarrollar su tarea y, posteriormente, por los magistrados al momento de efectuar el control jurisdiccional (ex ante) de la actividad desplegada por aqullos a efectos de determinar su legalidad y legitimidad (Conf. mi voto en el precedente "De La Riva, Mara Fernanda y otro s/recurso de casacin" Causa N 6159, Reg. N 8364 rta. el 17/03/07). II. A la luz de los parmetros indicados, se advierte que en autos no se encuentra debidamente acreditado el requisito de la existencia de "circunstancias previas o concomitantes" que razonable y objetivamente permiten justificar la inspeccin corporal practicada por los preventores respecto de Oviedo, la que condujo al secuestro del material estupefaciente, en funcin de cuya tenencia result condenado en la sentencia que hoy impugna.

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En efecto, de las constancias de autos se desprende que la presente investigacin se inici a raz de la interceptacin que miembros de la Polica Bonaerense, Departamental San Martn, realiz respecto del imputado Oviedo, el da 20 de mayo de 2002, en la interseccin de las calles Joaqun V. Gonzlez y Pintos de la Localidad de Jos C. Paz, oportunidad en la que el Sargento Ayudante Vctor Vern y el Sargento Primero Jos Rivas, se encontraban desarrollando tareas de prevencin a bordo del mvil policial. Segn surge del acta de detencin y secuestro labrada (fs. 1/2), los oficiales de polica, al observar a tres sujetos reunidos y dialogando entre s en la mencionada esquina, y en virtud de llamados telefnicos de vecinos del lugar donde se denunciaba que "personas cobraban peaje", procedieron a interceptarlos, identificarlos y palparlos de armas -con resultado negativo-, momento en el que habran advertido que uno de los tres sujetos (el hoy imputado Oviedo) tena un bulto en el bolsillo del buzo, por lo que procedieron a extraerlo, constatando que se trataba de un envoltorio de nylon color negro que contena 6,9 grs. de marihuana. En primer lugar, considero que la recepcin de una notitia criminis -denominacin que el juzgador de grado otorga a la presunta e imprecisa denuncia de los vecinos del lugar a la que los preventores aluden- slo habilita a los miembros de las fuerzas policiales a desplegar tareas de inteligencia y observacin con el fin de corroborar la verosimilitud del contenido de dicha denuncia. Ocurrido ello, si de la investigacin surgen motivos suficientes para presumir que la persona investigada oculta en su cuerpo o en las pertenencias que lleva consigo cosas relacionadas con un delito, y a ello se suman razones de urgencia, podrn entonces proceder vlidamente a la requisa del sospechoso. En el caso de marras, ms all de lo impreciso del contenido de la denuncia que dara cuenta de "que personas cobran peajes", afirmacin respecto de la que en ningn momento del proceso se explica o se delimita su alcance, lo cierto es que tampoco surge de las constancias causdicas que dicha "noticia" haya puntualizado que el "cobro de peaje" era realizado en la esquina donde se practic la requisa o, al menos, en un radio delimitado, en qu horarios, o que los sujetos involucrados respondieran a determinadas caractersticas fisonmicas o de vestimenta. Todo ello me lleva a concluir en que la actitud asumida por los preventores -quienes patrullaban ocasionalmente la zona- que procedieron a requisar a Oviedo, sin ningn tipo de observacin previa de sus movimientos y sin que surja siquiera del acta que, al menos, ste se hubiera puesto nervioso ante el pedido de identificacin, no se halla amparada ni por el razonable ejercicio de facultades de prevencin propias de la fuerza, ni por las prescripciones del art. 230 bis del Cdigo de rito. Pues ni del acta de secuestro, ni de sus declaraciones (en las que se limitan a ratificar el contenido del acta, ver fs. 7, 8, 91 y 92) surgen los motivos previos legitimantes del mismo inicio del acto invasivo de la privacidad. Contrariamente, se advierte que el motivo que llev a los Subinspectores Rivas y Veron a requisar al imputado, lejos de encontrarse razonable y objetivamente acreditado, reconoci como nico sustento la alusin a una vaga, imprecisa y no documentada denuncia annima, que bien pudieron corroborar con una simple y discreta observacin de la conducta de los jvenes frente al trnsito de peatones en el lugar. Conforme lo apuntado, habindose afectado el derecho constitucional del debido proceso, como as tambin la garanta que de l deriva y que establece que nadie puede ser requisado en su persona ni pueden ser inspeccionados sus efectos personales sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente (C.S.J.N.,

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Fallos 326:41; 325:3322, entre otros), estimo que corresponde descalificar el procedimiento prevencional de requisa practicado sobre Claudio Daniel Oviedo, del que da cuenta el acta de fs. 1/2 y, por tal motivo, declarar su nulidad (C.N., art. 18 y C.P.P.N., art. 168, segundo prrafo, en funcin del art. 167, inc. 2). En virtud de ello, debe admitirse la nulidad de los actos que son su directa e inmediata consecuencia, y los que con aqul se relacionan eficaz y esencialmente, incluida la sentencia condenatoria puesta en crisis, en tanto su motivacin reconoce como necesario sustento al procedimiento y secuestro aqu invalidado. III. En atencin a la conclusin alcanzada en el considerando anterior, el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad articulado por la defensa deviene abstracto, pues no guarda relacin directa ni inmediata con lo que habr de decidirse. IV. Como corolario de todo lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casacin interpuesto a fs. 187/189 y, consecuentemente: a) Declarar la nulidad del procedimiento prevencional que consta en el acta de fs. 1/2 y de todo lo actuado en consecuencia, incluida la sentencia condenatoria impugnada; b) Absolver a Claudio Daniel Oviedo del hecho que result objeto del presente proceso. Sin costas (C.N., art. 18 y C.P.P.N., arts. 168, segundo prrafo, en funcin del art. 167, inc. 2, 471, 530 y 531). As voto. El doctor Alfredo Horacio Bisordi dijo: Que adhiere, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia. El doctor Gustavo M. Hornos dijo: Que adhiere al voto que lidera el acuerdo. Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: I. HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 190/191 por el seor Defensor Pblico Oficial doctor C. E. G., asistiendo a Claudio Daniel Oviedo y, consecuentemente, DECLARAR LA NULIDAD del procedimiento prevencional que consta en el acta de fs. 1/2 y de todo lo actuado en consecuencia, incluida la sentencia condenatoria impugnada; ABSOLVER a Claudio Daniel Oviedo, de las dems circunstancias obrantes en autos, del hecho que result objeto del presente proceso, sin costas (C.N., art. 18 y C.P.P.N., arts. 168, segundo prrafo, en funcin del art. 167, inc. 2), 471, 530 y 531). Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia. Alfredo Horacio Bisordi. Gustavo M. Hornos.

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Palma Gamero, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 16/07/2008 Voto del Dr. Gustavo M. Hornos: los miembros de la fuerza policial mientras se hallaban en prevencin de ilcitos y vigilancia general, advirtieron que los sospechosos conversaban entre s, mostrando cierto nerviosismo y amn de que presuman que podran o estaran por cometer alguna clase de ilcito, lo cierto es que cuando los fueron a identicar se escaparon sin detenerse a la voz de alto, con lo cual es dable avalar el operativo seguido en los trminos del art. 230 bis, del cdigo de forma, extremo que, a mi juicio, ha de apreciarse dentro el mbito categorial de facultades de prevencin propias de la fuerza, siendo su ejercicio razonable y puede, en consecuencia, reputarse legtimo. las circunstancias previas o concomitantes que exige la norma antes mencionada para justicar las requisas practicadas por los funcionarios de la polica sin orden judicial, estuvo dada en el caso por el hecho de que los dos imputados no se quisieron identicar, se dieron a la fuga, desobedecieron la orden verbal de detencin de parte de quienes previamente se haba identicado como autoridad policial, todo ello hasta que lograron ser aprehendidos, situacin que razonable y objetivamente justicaban la requisa personal de los imputados Voto del Dr. Augusto M. Diez Ojeda: entiendo que la huida de los sospechados, con posterioridad a la advertencia policial, puede ser vlidamente considerada como una circunstancia concomitante que habilita su interceptacin y requisa, en los trminos de lo normado por los arts. 284 y 230 bis del C.P.P.N. Pues la actitud asumida por los imputados, evaluada ex ante, permite razonablemente presumir que se encontraban perpetrando un delito, en poder de elementos producto de un delito o bien con pedido de captura.

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Buenos Aires, julio 16 de 2008. Resulta: I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 3 de la Capital Federal, en la causa Nro. 681/06 de su registro, por veredicto de fecha 14 de marzo de 2007, cuyos fundamentos se dieron a conocer el 21 del mismo mes y ao, en lo que aqu interesa, resolvi: I) condenar a Jos Luis Palma Gamero a la pena de cuatro aos y seis meses de prisin, multa de ochocientos pesos ($ 800), accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin (arts. 12, 29, inc. 3 y 45 del Cdigo Penal; 5, inc. c de la ley 23.737, 1 de la ley 23.975 y 403, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin); II) condenar a Fernando Luis Palma Gamero a la pena de un ao y seis meses de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, multa de cincuenta pesos ($ 50), con costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes (arts. 26, 29, inc. 3 y 45 del Cdigo Penal; 14, primer prrafo, de la ley 23.737, 1 de la ley 23.975 y 403, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin); III) supeditar la condicionalidad de la pena impuesta a Fernando Luis Palma Gamero, a que en el trmino de dos aos, fije residencia y se someta al cuidado de un patronato (art. 27 bis, inc. 1, del Cdigo Penal); IV) someter a Fernando Luis Palma Gamero a la medida de seguridad curativa prevista en el art. 16 de la ley 23.737, por el tiempo que sea necesario para su rehabilitacin (fs. 469/470 vta. y 476/487). II. Que contra dicha decisin el seor Defensor Pblico Oficial de ambos imputados, doctor J. E. G., interpuso recurso de casacin (fs. 492/506), el que fue concedido a fs. 507 y mantenido a fs. 514, sin adhesin por parte del seor Fiscal General ante esta Cmara, doctor P. N. (fs. 515). III. Que el recurrente motiv sus agravios en los dos incisos del art. 456 del C.P.P.N. a) Sostuvo que la errnea aplicacin de la ley sustantiva consisti en que el a quo subsumi los hechos imputados a Jos Luis Palma Gamero como constitutivos del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, cuando a su parecer de acuerdo al material probatorio colectado, la calificacin correcta debi ser la figura prevista en el art. 14, prrafo primero, de la ley 23.737 (tenencia simple de estupefacientes); toda vez que no se ha demostrado la ultraintencionalidad requerida para reprocharle aquella conducta. En este sentido record que ello fue uno de los puntos del acuerdo previsto por el art. 431 bis del C.P.P.N., oportunamente rechazado por el T.O.C. F. Nro. 2. Tambin en apoyo a su tesitura resalt que en razn de la intervencin pasiva del seor Fiscal General, la inexistencia de circunstancias durante el debate ante el T.O.C.F. Nro. 3 que hayan podido por s solas modificar el criterio sostenido en su intervencin en el juicio abreviado y dado que tampoco en su alegato formul alguna consideracin que permitiera advertir un cambio en la hermenutica que hiciera presumir siquiera una intencin de variar aquella calificacin de tenencia simple, el cambio de atribucin legal, result en su opinin dogmtica. Critic la valoracin de prueba efectuada por el tribunal sentenciante fundamentalmente porque consider que la acreditacin subjetiva del destino trfico del estupefaciente hallado en poder de Jos Luis Palma Gamero, ms all de ponderarse la gran cantidad de envoltorios en que se encontraba distribuida, como tambin su extrema pureza y el hallazgo entre sus distintas pertenencias, estuvo dada porque junto a ella, se secuestr un colador y una cuchara habitualmente utilizados para el fraccionamiento

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casero de la cocana, cuando en realidad, desde la ptica del recurrente, la droga al momento de la requisa ya se encontraba subdivida, esos elementos no fueron entregados al laboratorio qumico para su peritaje toxicolgico y fue desvirtuada infundadamente su defensa en cuanto a que portaban tales cosas en razn de no contar, ante la falta de residencia estable, de un lugar donde guardarlos. Agreg que en virtud del resultado negativo del allanamiento realizado en la vivienda del hotel que ocupaban los procesados hasta el da anterior al secuestro, en punto a que no surge haberse hallado ningn otro elemento de corte o vinculado a la droga que permita o justifique la existencia de la mentada ultraintencin. Es decir, segn su punto de vista, se utiliz un criterio meramente mecanicista para demostrar el aspecto subjetivo que la figura exige, que en el caso estuvo dado por un par de objetos corporales, tal como en pocas anteriores lo era el bicarbonato de sodio, que a criterio de los jueces entendieron pudo ser utilizado para el fraccionamiento del material estupefaciente, sin otro aditamento probatorio que corrobore tal aserto. b) En forma subsidiara y como agravio in procedendo, por aplicacin de los arts. 123 y 404, inc. 2 del C.P.P.N., plante la nulidad de la fijacin del quantum de las penas impuestas a Jos Luis y Fernando Luis Palma Gamero, en los trminos de los arts. 40 y 41 del C.P. Con invocacin del voto de la disidencia del Dr. Hornos en la causa Gelmi (Reg. Nro. 2474.4) y el fallo Trovato (Reg. Nro. 2614.4), ambos de esta Sala, seal que el tribunal trat en forma genrica y sin individualizacin, las pautas por las cuales concluy que corresponda aplicar a sus defendidos una pena superior a la mnima prevista para los delitos por los que fueron condenados; a la par que valor como pauta agravante la cantidad de envoltorios de cocana que llevaban consigo, prestos a ser comercializados y su altsima pureza, cuando ya haban sido ponderados de manera negativa tales extremos al tenerse por acreditado el hecho reprochada a Jos Luis Palma Gamero, lo que implic una doble reprobacin sobre idntico asunto contra el mismo imputado. Agreg que el a quo prescindi considerar los informes socio-ambientales favorables de los encausados y otras circunstancias atenuantes, omisiones que significaron, segn su parecer, una arbitrariedad en esa parte de la sentencia por que el tribunal de juicio no debi apartarse del mnimo legal. En este sentido, hizo notar que el seor fiscal, propugn se imponga a Jos Luis Palma Gamero la pena de cuatro aos de prisin y a Fernando Luis Palma Gamero la pena de un ao de prisin. Peticion reserva de recurrir ante la C.S.J.N. IV. Que durante el trmino de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se present a fs. 516/517vta. el seor Fiscal General ante esta Cmara, doctor P. N., solicitando fundadamente que se rechace el recurso interpuesto. V. Que en idntica oportunidad procesal, se present a fs. 518/525 vta. la Defensora Pblica Oficial ante esta instancia, doctora E. D., quien, ampliando los fundamentos del recurso, introdujo un planteo de nulidad en la detencin y secuestro de los imputados dado que su entender no se configuraron las circunstancias previas o concomitantes que objetivamente permitiran justificar una requisa personal, pues el supuesto nerviosismo que los preventores expusieran como advertido in sitie al descubrir a las prevenidos conversando y que pudieron observar con tanta claridad pese a la

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oscura noche y la poca luminosidad en la zona, no justificaba, por constituir una cuestin de dudosa verosimilitud, de por s, el actuar policial ya que no existan motivos suficiente para calificar como actitud sospechosa, y as satisfacer los estndares mnimos de razonabilidad (doctrina de causa probable, sospecha razonable, situaciones de urgencia y la totalidad de las circunstancias del caso - Terry v. Ohio, 392, U.S., 1-1968; Alabama v. White, 496, U.S., 325-1990; Chambers v. Maroney, 399, U.S., 42-1970), para efectuar el procedimiento llevado a cabo el cual a su entender respondi al olfato, imaginacin o premonicin policial; debido a que el personal policial habra operado en un contexto de riesgo presunto, contrario a las garantas del art. 19 de la C.N.; sin que el hallazgo de la sustancia prohibida autorice a la justicia a convalidar actuaciones ilegales slo para no desperdiciar el resultado, pese a la vulneracin de los arts. 138 y concordantes y 166 y siguientes del cdigo de forma. Adems indic que no se verific la especie un supuesto de urgencia, en los trminos del art. 184, inc. 5 del C.P.P.N., habilitante para que los funcionarios policiales no uniformados requisaran a sus asistidos, razn por la cual por efecto lgico todos los actos realizados en consecuencia deben ser nulificados. Sobre la aplicacin del art. 5, inc. c de la ley 23.737 a uno de los condenados sostuvo inadecuada la fundamentacin de la atribucin debido que la ultraintencin que corresponde a la figura agravada exige la prueba especfica de ese elemento subjetivo, cuestin no comprobado en el presente caso, ya que la cantidad de estupefaciente secuestrado slo funda razonablemente, a lo sumo, la sospecha de su destino de comercializacin, pero no alcanza, para tenerla por acreditada con la certeza apodctica que exige una condena penal cuando ni siquiera se han reunido otros elementos indiciarios que impliquen un nimo de lucro que permitan sostener, respetndose los principios de legalidad y culpabilidad, dicha adecuacin tpica; debindose modificar por ende la calificacin del hecho por la de tenencia simple. Con cita doctrinaria sobre la culpabilidad y apoyndose en distintos fallos del T.O.C.F. Nro. 2 de esta ciudad y del T.O.C.F. Nro. 2 de Crdoba reforz su razonamiento al decir que, desde su punto de vista, errneamente el T.O.C.F. Nro. 3 entendi que la mera cantidad de estupefaciente secuestrado determinar el tipo penal dentro del cual se deber subsumir la respuesta punitiva estatal, dejando de lado todo otro criterio subjetivo, intencin o ultraintencin con que se ejecute una accin, por donde el quantum del material secuestrado importar ms que lo cualitativo de la conducta. Es decir, por ejemplo, el escaso estupefaciente remitir a un conducta de tenencia para consumo sea su portador adicto o no, mientras que algo ms de droga ser tenencia simple y a un tener ms importante, finalmente, le cabr la comercializacin, sin considerar en todos los casos los motivos, la intencin o fin con que se detenta el material prohibido. En otro punto, con basamento en el agravio a la defensa en juicio por resultar la sancin penal dispuesta inusitada dado que no tuvo oportunidad de ejercer su contradictorio, sostuvo fundadamente que el Tribunal Oral no estaba habilitado a imponer una pena que superara la peticionada por el representante del ministerio pblico fiscal, titular de la accin, en nuestro actual sistema de orientacin acusatorio, al no haber querella, conforme la divisin de funciones derivada del art. 120 de la Carta Magna y los lmites establecidos por la C.S.J.N. en los fallos Tarifeo, Mostaccio y en los votos de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en la causa Amodio. Para respaldar an ms sus argumentaciones cit a Maier, un fallo de la Sala III de esta

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Cmara acerca de la declaracin de nulidad de sentencia que impuso una pena mayor a la solicitada por el Fiscal en ocasin de celebrarse el acuerdo de juicio abreviado y el voto del juez Sal Llargus en un acuerdo plenario del T.C.P.B.A. Tambin expuso otras consideraciones a mayor abundamiento respecto de las penas impuestas a sus asistidos en caso de no prosperar la nulidad planteada, ni lo postulado en relacin al cambio del tipo penal escogido para Jos Luis Palma Gamero. Por ltimo, habida cuenta que el tribunal oral entendi que corresponda declarar la inhabilitacin dispuesta en el art. 12 del C.P. solicit que se declare su inconstitucionalidad por transgredir los arts. 18 y 17, inc. 22 de la C.N., 10 del P.I.D.C.P. y 5.6 de la C.A.D.H. y apoy su opinin en algunas de las razones expresadas en otro caso por los seores jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata. Hizo reserva de caso federal. VI. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dej constancia a fs. 530, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los seores jueces emitieran su voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin: doctores Gustavo M. Hornos, Augusto M. Diez Ojeda y Mariano Gonzlez Palazzo. El doctor Gustavo M. Hornos dijo: I. En razn de sus eventuales efectos corresponde examinar en primer trmino el planteo anulatorio introducido por la Defensora Pblica Oficial ante esta instancia respecto de la detencin y requisa de los imputados. Conviene entonces comenzar por precisar que la presente investigacin se inici con la declaracin del cabo primero Ral Alberto Porta obrante a fs. 1/2vta. en la que relat que en el da de la fecha [5 de agosto de 2005], siendo las 22.05 horas aproximadamente, en circunstancias en que se hallaba recorriendo el radio jurisdiccional de la dependencia en prevencin de delitos y vigilancia general, vistiendo ropas de civil, secundado por el cabo Gustavo Castro, hacindolo por la avenida Belgrano hacia la calle Defensa, pudo observar a dos masculinos a unos 25 metros aproximadamente, ms precisamente a la altura del Pasaje 5 de Julio, los cuales se hallaban vestidos, uno con campera de color verde y amarilla, pantaln de jean negro y zapatillas amarillas, mientras que el segundo individuo vesta campera de color negro, pantaln deportivo de color azul y zapatillas negras, los cuales conversaban entre s, mostrando cierto nerviosismo, sin saber que estaban haciendo debido a la poca luz del lugar. Por tal motivo, y presumiendo que podran o estaran por cometer alguna clase de ilcito, el declarante y su secundante, caminaron hacia los mismos con fines de identificarlos, siendo que repentinamente salen corriendo en direccin hacia la calle Balcarce cruzando la avenida Belgrano con el trnsito vehicular abierto, por lo que se les dio la voz de alto, la que no acataron, comenzando una persecucin a pie tomando por la calle Balcarce en sentido contrario al trnsito, pudiendo junto al cabo Castro detener la marcha de los individuos a la altura catastral 371 de la calle Balcarce. Actos seguido y una vez aprehendidos los sujetos, procedi a solicitar la colaboracin de dos testigos hbiles.... La declaracin contina con la narracin de la requisa de los prevenidos, quienes voluntariamente del interior de sus pertenencias extrajeron los distintos envoltorios trece (13) uno y ciento seis (106) el otro de clorhidrato de cocana que respectivamente ocultaban en su

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indumentaria y en un paquete de cigarrillos el primero y en el interior de su zapatilla izquierda y en una mochila el segundo, con el detalle de los efectos personales secuestrados que llevaban, particularmente un colador de metal, una cuchara de metal con mango de plstico de color negro y restos de una bolsa de nylon recortada el segundo de ellos, por cuya tenencia fueron a la sazn condenados, Fernando Palma Gamero y Jos Luis Palma Gamero, por tenencia simple y tenencia con fines de comercializacin de estupefacientes, en ese orden. Ya durante la audiencia oral, el mencionado cabo primero Porta, amn de lo antes transcripto, segn se desprende de la sentencia (cfr. fs. 483), refiri que observaron a dos individuos que se encontraban en las inmediaciones y que al aproximarse con el propsito de identificarlos, previa acreditacin de su condicin de polica, se dieron a la fuga, corriendo en direcciones distintas.... En tanto el secundante cabo Gustavo Javier Castro ratific la descripcin del suceso. En otro orden, ambos reconocieron las actas de detencin y secuestro correspondientes. As entonces, tras valorar los testimonios de los preventores intervinientes, el tribunal a quo, especficamente sobre el particular el juez Hergott dijo que las pruebas recibidas durante el juicio, valoradas de acuerdo a las reglas de la sana crtica acreditaron que (...) dos sujetos de sexo masculino (...) al intentar ser identificados por personal policial que recorran la jurisdiccin en prevencin de ilcitos, intentaron darse a la fuga. Ante dicha actitud sospechosa y luego de interceptarlos, en presencia de testigos, se procedi a requisar a dichos individuos... (cfr. fs. 482). Ahora bien, el sentido de la revisin amplia sobre el tpico, me obligar a aclarar en primer lugar que no se advierte en el caso la existencia de nada que permita suponer una predisposicin indebida por parte del funcionario policial Porta, presentndose el procedimiento preventivo como realmente acaecido. Sentado ello, tal como lo seal en otros casos an mucho ms controvertidos que el presente, es aqu reproducible lo que transcribiera al votar en primer orden en la causa Nro. 3048 Ayaviri Huanca, Cndido s/recurso de casacin, Reg. Nro. 3982, rta. el 22/4/02, tambin tenido en cuenta en parte en la causa Nro. 5217 Camacho, Jorge Luis s/recurso de casacin, Reg, Nro. 5217, rta. el 29/9/03, ambos de esta Sala, en punto a que la Ley Orgnica de la Polica Federal establece como funcin de la Polica la de prevenir los delitos de competencia de los Jueces de la Nacin (arts. 3.1 de la mencionada ley Nro. 14.467 y sus modificatorias). Asimismo el decreto reglamentario seala que como polica de seguridad la Polica Federal debe velar por la estabilidad de los poderes de la Nacin, en cumplimiento de los mandatos constitucionales y asegurar el libre ejercicio de las instituciones polticas (art. 57); y ms adelante: Por prevencin del delito debe entenderse toda actividad de observacin y seguridad destinada a impedir la comisin de los actos punibles y a recoger elementos de juicio sobre las actividades de las personas de quienes se suponga fundadamente intenten cometerlos o hagan del delito su profesin habitual (art. 64). En tal sentido cabe sealar como lo sostuve en oportunidad de votar en la causa Nro. 346 Romero, Ernesto H. s/recurso de casacin, Reg. Nro. 614, rta. el 26/6/96 de esta Sala, que la funcin prevencional constituye un deber insoslayable y fundamental del cuerpo policial administrativo, en cumplimiento de la funcin que le es propia de evitar la comisin de hechos delictivos, mantener el orden pblico y resguardar los bienes y derechos de los particulares. La funcin policial no es slo represiva sino tambin preventiva, facultad esta ltima, que no

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puede desconocerse; (...) La misma reglamentacin seala que las facultades expresamente enunciadas en la Ley Orgnica de la Polica Federal no excluyen otras que en materia no prevista sean imprescindibles ejercer por motivos imperiosos de inters general relacionados con el orden y seguridad pblicas y la prevencin del delito (art. 94 del decreto 6580/58). Ha sido el criterio sostenido por esta Cmara al resolver (en casos bajo estudio de la ley 23.950) que La solicitud policial de documentos en la va pblica a las personas sea mediante controles generales y selectivos en determinados lugares, o individuales cuando la experiencia profesional lo indique como conveniente o til para el mejor cumplimiento de su misin constituye una de las facultades implcitas a que se refiere el artculo 94 de la Ley Orgnica, en tanto puede considerrsela como emanada del poder de polica del Estado y lcita mientras se la ejercite razonablemente (art. 96.3 de la norma reglamentaria), es decir, con el propsito `de satisfacer la seguridad comn previniendo el delito, la contravencin u otras actividades nocivas para la colectividad, y no para la molestia injustificada, la persecucin indebida o el impedimento caprichoso a la libre circulacin de las personas (C.N.C.P., causa Nro. 2990.1 Carmona, Hctor Alfredo s/recurso de casacin, Reg. Nro. 3949, rta. el 22/11/00 y causa Nro. 2498.4 Gutirrez, Daniel Fabin s/recurso de casacin, Reg. nro. 3682, rta. el 03/10/01). En consonancia con lo expuesto no puede dejar de reconocerse entonces que la funcin policial de demorar a una persona a fin de identificarla, siempre que se ejerza razonablemente, debe ser considerada como ejercicio legtimo de esas facultades de prevencin que reclama la sociedad. Desde esa perspectiva, posicionndonos en la especfica labor del agente policial y teniendo en cuenta cmo fue el desarrollo secuencial de todo el procedimiento, es dable concluir en que el funcionario Porta presentndose como lo hizo bajo esa condicin an pese a su ropa de civil se dispuso a identificar a los hermanos Palma Gamero, quienes intentaron darse a la fuga y precisamente por esta actitud sospechosa, tal situacin facult al personal policial a proceder conforme el art. 230 bis. del C.P.P.N. Es que, entiendo que no corresponde anular la decisin del tribunal a quo dado que resulta ajustada a derecho, toda vez que esta Sala IV, en su anterior integracin, ha dicho que si bien, por regla, el magistrado instructor es la autoridad competente para ordenar mediante auto fundado la requisa de una persona, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta (art. 230 del C.P.P.N.), como excepcin, siempre que existan motivos suficientes de sospecha razonable en cuanto a la posible comisin de un delito y urgencia para proceder, la autoridad policial est facultada para disponer requisas sin orden judicial, dando inmediato aviso a la autoridad judicial competente (art. 184, inc. 5, del C.P.P.N.), siendo facultad de los jueces su ulterior control (causa Nro. 487, Herscovich, Mario A. s/rec. de casacin, Reg. Nro. 799, rta. el 3/4/97 y sus citas de los precedentes de esta Cmara; causa Nro. 4134, Calderon Pino, Daniel B. s/rec. de casacin, Reg. Nro. 5508, rta. el 1/3/04). En consonancia con el criterio apuntado, el art. 230 bis, incorporado al cdigo de rito por la reforma operada por la ley 25.434, norma en la cual debe encuadrarse el accionar policial desplegado en el procedimiento tachado de invalidez, establece, en cuanto aqu interesa, que [l] os funcionarios de la polica y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los

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vehculos, aeronaves y buques, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado; y, b) en la va pblica o en lugares de acceso pblico (...) Tratndose de un operativo pblico de prevencin podrn proceder a la inspeccin de vehculos. En otras palabras, una actuacin al amparo de la situacin de excepcin prevista en el art. 230 bis, supone como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del acto invasivo de la privacidad. Tales motivos deben ser, adems, suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehculo en el que se traslada cosas relacionadas con un delito. Y, por ltimo, la existencia de los motivos suficientes previos debe encontrarse razonable y objetivamente acreditada para justificar la intromisin en la esfera de intimidad que la requisa comporta. Las apuntadas exigencias deben ser tenidas en cuenta por los funcionarios de las fuerzas de seguridad al tiempo de desarrollar su tarea y, posteriormente, por los magistrados al momento de efectuar el control jurisdiccional (ex ante) de la actividad desplegada por aqullos a efectos de determinar su legalidad y legitimidad. A la luz de estos principios, concluyo en que resulta ajustada a derecho la decisin examinada y corresponde rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial. Es que los miembros de la fuerza policial mientras se hallaban en prevencin de ilcitos y vigilancia general, advirtieron que los sospechosos conversaban entre s, mostrando cierto nerviosismo y amn de presuman que podran o estaran por cometer alguna clase de ilcito, lo cierto es que cuando los fueron a identificar se escaparon sin detenerse a la voz de alto, con lo cual es dable avalar el operativo seguido en los trminos del art. 230 bis, del cdigo de forma, extremo que, a mi juicio ha de apreciarse dentro el mbito categorial de facultades de prevencin propias de la fuerza, siendo su ejercicio razonable y puede, en consecuencia, reputarse legtimo. Y el punto central resulta ser, en definitiva, que las circunstancias previas o concomitantes que exige la norma antes mencionada para justificar las requisas practicadas por los funcionarios de la polica sin orden judicial, estuvo dada en el caso por el hecho de que los dos imputados no se quisieron identificar, se dieron a la fuga, desobedecieron la orden verbal de detencin de parte de quienes previamente se haba identificado como autoridad policial, todo ello hasta que lograron ser aprehendidos, situacin que razonable y objetivamente justificaban la requisa personal de los imputados, al existir riesgo cierto de verse frustrada la actuacin si se aguardaba la orden judicial correspondiente, la que, por otra parte, permiti determinar que tenan estupefacientes entre sus pertenencias. Estimo que corresponde aclarar que tambin el nerviosismo evidenciado de los imputados y la actitud sospechosa oper como resultado de la observacin policial y constituiran las circunstancias previas o concomitantes (conf. art. 230 bis del Cdigo adjetivo) a la solicitud de identificacin que determin en la persecucin, intercepcin y requisa. Es que por ms que el cdigo de rito diga que la requisa, en lo que aqu interesa, podr ser hecha ... con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o

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constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias de su hallazgo..., el sentido final de esta directriz indicativa y ms que encerar la necesaria evidencia en cuadros de prevencin general de la presencia de una acabada conducta tpica desde la ptica penal, quiere limitar la operatividad de las fuerzas policiales y de seguridad a los presupuestos exigidos en los inc. a) y b) de ese artculo, en resguardo de los superiores derechos individuales y garantas reconocidos constitucionalmente o que nacen del principio de soberana del pueblo. En definitiva, una frmula de conciliar seguridad con garantas. Por ende, no corresponde hacer como lo pretende la defensa que slo se determine tajantemente en un primer tramo si los hermanos slo se pusieron nerviosos al advertir la presencia de dos sujetos vestidos de civil en la oscuridad por la circunstancia que fuere, soslayando as la actitud evasiva o elusiva reveladora de que los enjuiciados estaban por cometer o haban cometido un delito, porque de las explicaciones de los policas no se desprenden ni se pueden extraer semejantes conclusiones sin coadunar las constancias referidas a las situaciones ulteriores de tiempo y espacio respecto a lo acontecido en un primer momento. A mi juicio, esto constituye como elemento objetivo previo una referencia a una evidencia, a un indicio, a una seal fuera de los sujetos observados que denota o demuestra un comportamiento en el mundo exterior la que puede ser calificada como un sntoma de persecucin por verse el agente observado en infraccin, contravencin o delito que objetiva y razonablemente tiene entidad suficiente para hacer presumir a personal policial vigilante y diligente que puede estar en presencia de un par de personas sospechosas de haber cometido o de estar por cometer un ilcito y por ende, indiscutida como en el caso la urgencia, se encuentra justificada la requisa. Viene al caso recordar que Si bien los funcionarios de la polica como especialistas en la prevencin del delito tienen una importante labor de deduccin para calificar a una persona sospechosa, dicha funcin es valiosa siempre y cuando se funde en elementos objetivos incluso en factores o indicios que una persona comn no habra advertido que permita al juez realizar una composicin lgica de los hechos acaecidos para luego convalidar o no el procedimiento a la luz de la Constitucin (voto del Dr. Bossert en Fallos 321:2947). Ha sido dicho tambin en un caso similar al presente referente a la aplicacin de la ley 23.737, que Cuando el agente de prevencin se encuentre ante el supuesto de procedencia previsto por la ley (art. 230 bis del C.P.P.N.), es necesario que pueda describir y fundamentar cules fueron las conductas o actos que le generaron sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual. Toda vez que, la autoridad habilitada para disponer la requisa o detencin, es el juez y slo en casos de urgencia y excepcionales se permite delegar la decisin. De tal modo, la prevencin tiene que encontrarse en condiciones de justificar la legitimidad de lo actuado ante el rgano jurisdiccional. Extremos estos que fueron debidamente fundados en autos, por lo que la requisa efectuada a los imputados sin orden de autoridad competente se encuentra dentro de los estndares mnimos exigidos por la ley para ser tenida como acto regular vlido (C.N.C.P., Sala III, causa Nro. 5641 Galli, Luis Alberto s/recurso de casacin, Reg. Nro. 783.05.3). No obstante que cuando el agente de la prevencin se encuentre ante el supuesto de procedencia previsto por la ley (art. 230 bis del C.P.P.N.), es necesario que pueda describir

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y fundamentar cules fueron las conductas o actos que generaron sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual, tal cual lo habran hecho los policas al justificar la legitimidad de lo actuado al momento de llevarse a cabo el debate oral en que se apoy la condena (v. fs. 466/vta.) - (cfr. mis votos en la causa Nro. 6159, De La Riva, Mara Fernanda y otro s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad, Reg. Nro. 8364, rta. el 16/3/07; causa Nro. 6469, Reid, Gustavo Javier s/recurso de casacin, Reg. Nro. 9628, rta. el 21/11/07; y en la causa Nro. 6981, Pantano, Sebastin Miguel y otros s/recurso de casacin, Reg. Nro. 10.369.4, rta. el 31/3/08 voto de la doctora Capolupo de Duraona y Vedia, al cual adher). En esa inteligencia considero que el procedimiento fue llevado a cabo dentro de los estndares de causa probable, sospecha razonable o razones urgentes analizados por la Corte Suprema en la causa P. 1666. XLI. R.HE. Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infr. ley 23.737 causa N 50.176, del 3/5/2007, al remitirse a los fundamentos y conclusiones del Procurador General. All se dijo que La mera existencia de una denuncia annima y la alegacin del polica de que uno de los dos jvenes detenidos llevaba en su mano un destornillador que no fue secuestrado, no son razones suficientes, en este caso, para que nos encontremos dentro de los conceptos de causa probable, sospecha razonable o razones urgentes, tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal, y as se desencadene lcitamente el procedimiento policial. Al contrario de lo resuelto por la mayora del Tribunal en el precedente Fernndez Prieto (Fallos: 321:2947), aqu la totalidad de las circunstancias nos permiten concluir en que no se respetaron las garantas constitucionales del imputado. Tan es as que en aquel caso hubo testigos del secuestro de la droga en el automvil en que viajaban los imputados, y en ste no hubo testigos ni de la aprehensin ni de la posterior requisa. Y no slo eso, sino, como ya se dijo, al parecer actu un solo polica, porque el restante, que tal vez estuvo en el destacamento al momento de la incautacin, no declar en el proceso. Tampoco puede equipararse este caso al del precedente Flores Nez, en donde los policas justificaron la requisa personal de la imputada en el estado de nerviosismo y en su presencia en el vestbulo de un hotel en donde no estaba registrada como pasajera, datos stos que surgen de un acta de secuestro en la que intervinieron dos testigos (Fallos: 3213663), ni al del precedente Tumbeiro, donde se daban una multiplicidad de elementos que no se dan en este caso: se trataba de una patrulla policial comisionada para recorrer el radio de la jurisdiccin en la especfica funcin de prevenir el delito, y, por otro lado, los policas dieron varias razones para justificar por qu el imputado fue encontrado en actitud sospechosa (Fallos: 325:2485). Y lo mismo puede predicarse de los antecedentes Monzn y Szmilowsky, donde tambin actuaron sendas comisiones policiales: la primera, destinada a prevenir el delito en el radio jurisdiccional de la Estacin Mitre del Ferrocarril, y la segunda, se trataba del grupo Delta 34 del Departamento Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia Drogas peligrosas. Adems, hubo testigos del secuestro de los estupefacientes, y los funcionarios dieron ciertas explicaciones de por qu la actitud de los prevenidos les resulto ab initio sospechosa (Fallos: 325:3322; y 326:41). Resulta entonces vlido el procedimiento plasmado en las actas de fs. 1/2vta. y 4/7, de suerte que la incorporacin de pruebas all obtenidas no es irregular como lo pretende la Defensora Oficial ante esta instancia, quien centra su planteo, sustancialmente, en una parcializacin de un segmento de la testifical del preventor, cuando todas las pruebas arrimadas

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al proceso corroboran lo contrario, lo que slo evidencia su discrepancia con la conclusin adversa a la evaluacin que sin segmentaciones, en forma conjunta e integral alleg el tribunal de juicio; por lo que procede el rechazo del agravio introducido en el trmino de oficina respecto del recurso de casacin interpuesto, toda vez que dicha medida fue cumplimentada con los recaudos legales y bajo las previsiones de los arts. 138, 183, 184 incs. 5 y 8, 186, 230 bis, 231, 284 y concordantes del C.P.P.N. II. El recurrente impugn la sentencia dictada por cuanto consider que la conducta que le fue imputada a Jos Luis Palma Gamero, ha sido errneamente encuadrada por el tribunal de juicio en el artculo 5, inciso c, de la ley 23.737; por cuanto entendi que las probanzas, particularmente la cantidad de droga incautada entre sus pertenencias, no alcanzaba para tener por esa sola circunstancia por configurada la finalidad subjetiva o la ultraintencin de comercializacin del estupefaciente secuestrado. Para dilucidar la cuestin, debe recordarse que el tribunal a quo teniendo cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llev a cabo la detencin de los encausados descripta en el punto anterior y las actas que protocolizan el secuestro de los elementos hallados en su poder que la defensa no cuestion tuvo tambin por acreditado que el estudio pericial qumico determin que la cantidad y calidad de los estupefacientes incautados, con los cuales podran prepararse, aproximadamente, un total de 253 dosis de 50 mg. 127 dosis de 100 mg. con efecto alucingeno para un adulto normal. El tribunal de la anterior instancia entendi que la sustancia que tena Jos Luis Palma Gamero estaba destinada al comercio, al ponderar, fundamentalmente, la gran cantidad de envoltorios en que se encontraba distribuido, en seis sobres de papel revista, de los cuales uno, con cinco papeles en su interior (preparados para su inmediata puesta en circulacin), fue encontrado en el interior de la zapatilla izquierda que calzaba, como tambin su extrema pureza y el hallazgo, junto a ellos, de un colador y una cuchara, habitualmente utilizados para el fraccionamiento casero de la cocana, lo que descartada adecuadamente la posibilidad de que los portaba ante la falta de una residencia estable, con un lugar donde guardarlos, todo ello slo encuentra explicacin porque, en definitiva, esos objetos materiales evidenciaban que la droga tena como fin ltimo el de ser comercializados como eslabones de la cadena de trfico. Asimismo, descartaron la posibilidad de que el imputado adujo ser consumidor, desde los diecisiete aos, de pasta base y cocana, dado que no encontr asidero en el estudio realizado a fs. 420/421 que determin que no presentaba lesin nasal alguna demostrativa de tal extremo, el que da cuenta que no posee signos de dependencia hacia sustancias psicoactivas y puede considerarse un experimentador, siendo la rinoscopa negativa, adunado a que el informe del Cuerpo Mdico Forense de fs. 418 estableci la ausencia de elementos o compuestos de inters toxicolgico. Tambin no puede dejarse de soslayar que admiti expresamente en su primer indagatoria, haber adquirido el txico por una importante suma de dinero, explicando adems en aquella oportunidad procesal, que el colador y la cuchara hallados junto a los envoltorios, le fueron entregados al adquirir estos ltimos (cfr. fs. 39/42). Ahora bien, cabe recordar que respecto del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, la intencin de comerciar debe deducirse y probarse a partir de elementos objetivos indicios y circunstancias incorporados regularmente al proceso e invocados en la acusacin, que demuestren el propsito del sujeto (cfr.

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causa nro. 31: Cantone, Aldo H. y Rojt, Julio M. s/rec. de casacin, reg. nro. 91, del 29/11/93; con cita de Francisco Soto Nieto: El delito de trfico ilegal de drogas, p. 77 y ss., Ed. Trivium, Madrid, Espaa, primera edicin, 1989). As tambin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al hacer suyos los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal ha dicho que el legislador no ha descuidado que se infiera la ultraintencin en base a datos objetivos, de caractersticas tales que conducen a descubrir inequvocamente la finalidad del agente (cfr.: C.S.J.N.: Bosano, Ernesto L., rta. el 9/11/00, citado en la causa Nro. 2892: Alvez, Gerardo Gabriel s/recurso de casacin, Reg. Nro. 3832.4, rta. el 26 de diciembre de 2001). En atencin a ello y acreditada que fue la tenencia de una gran cantidad de alucingeno en la va pblica con un 99.8 % de clorhidrato de cocana pura, total, correspondiente a 10,43 gramos, cfr. fs. 77/80, de la que podra obtenerse las dosis sealadas, superior a la podra consumir durante un da un cocainmano iniciado o con cierto grado mximo de tolerancia, envuelta de manera tal que favorezca su tenencia o traslado en la comercializacin, separada en 106 envoltorios de aparentemente cantidades similares de pes y porcentaje de pureza, lo que sumado al hallazgo de un colador y una cuchara en poder del imputado, vlidamente permiten demostrar en forma autnoma, la llamada ultraintencin o elemento subjetivo distinto del dolo que la figura escogida requiere (cfr. C.N.C.P., Sala IV, mis votos en la causa Nro. 6054, Loncopn, Elas Froiln s/recurso de casacin, Reg. Nro. 8607, rta. el 14/5/2007; causa Nro. 6476, Leal, Ramn Antonio s/recurso de casacin, Reg. Nro. 9153.4, rta. el 4/8/2007; causa Nro. 7879, Vergara, Claudio Daniel s/recurso de casacin, Reg. Nro. 9298, rta. el 28/9/2007; causa Nro. 6625, Salas Flores, Mara Eugenia s/recurso de casacin, Reg. Nro. 9434, rta. el 19/10/2007; entre muchas otras). En el tipo penal de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin acuado en el art. 5to., inc. c de la ley 23.737, la figura bsica de tenencia de estupefacientes se encuentra agravada con el fin o propsito con el que se tiene, se trata de un elemento subjetivo que no equivale al dolo sino que se refiere a la voluntad evidenciada por el sujeto denotando su intencin de comerciar con la sustancia prohibida (C.N.C.P., Sala II, causa Nro. 4520 Romero, Daniel Jorge s/rec. de casacin, Reg. Nro. 5968 voto del Dr. Madueo, adhieren los Dres. Fgoli y David, con citas de la causa nro. 1584 San Martn, Pablo A. y otros s/rec. de casacin, Reg. Nro. 1999.2, rta. el 22/5/98; Laje Anaya, Justo, Narcotrfico y Derecho Penal Argentino, Crdoba, 1998, pg. 125). En orden a lo precedentemente expuesto, considero que resulta debidamente fundada y ajustada a derecho la calificacin legal escogida por el sentenciante a la conducta atribuida a Jos Luis Palma Gamero. III. El agravio referido a que el tribunal oral no estaba habilitado a imponer una pena superior a la peticionada por el seor fiscal debe recibir una admisin favorable, toda vez que las argumentaciones expuestas por la defensa se condicen con el criterio que recientemente se expusiera en la causa Nro. 7102 del registro de esta Sala, caratulada Argello, Carlos Ezequiel s/recurso de casacin, Reg. Nro. 9532, rta. el 12/11/2007, el cual fue acompaado con otros slidos argumentos por la doctora Capolupo de Duraona y Vedia; y a cuyas consideraciones me remito por razones de brevedad. All, entre otras cuestiones sustanciales y teniendo en cuenta la evolucin operada en distintos niveles del pensamiento jurdico vincu-

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lados a la materia que nos llevan a reflexionar sobre el tpico, se dijo que situaciones como la aqu trada a estudio afectan con marcado nfasis el derecho de defensa en juicio, materializado ac en el llamado principio contradictorio, sin perjuicio de otros problemas que pueden estar involucrados (por ej. la garanta de imparcialidad del juez y el principio acusatorio como su derivado, y la titularidad y la posible disponibilidad de la accin penal). Es que a diferencia de lo que ocurre con el sentido y alcance de la acusacin [...], la peticin de pena se realiza nicamente en los alegatos finales. Tal como est diagramado nuestro proceso penal, es recin en esta etapa en donde se discute por primera vez el monto de la sancin que corresponde. La afectacin a las posibilidades ciertas y efectivas del imputado de defenderse sobre el monto de la sancin, tambin est presente en el supuesto de autos, puesto que la graduacin de la pena impuesta no fue introducida en el debate previamente y, por ende, no pudo ser cuestionada por el imputado. No quedan dudas, entonces, que la pena ha significado una sorpresa para l, al tratarse de un monto que nunca le fue informado, con lo cual estuvo fuera de sus legtimas previsiones. [...] En este contexto, es mucho lo que el imputado tiene en juego, con lo cual no es legtimo excluir su participacin puesto que se le est quitando la posibilidad de que logre influir en la sentencia. Resulta imperioso tener en cuenta que la pena es, en definitiva, la cuestin de mayor importancia para quien es sometido a proceso, y que funciona como punto de partida de todo el sistema de garantas en materia penal. [L]a calificacin jurdica del delito es cuestin importante para los abogados y la jurisprudencia, pero accesoria para el acusado, a quien interesa simplemente por constituir el presupuesto de la determinacin de su efecto material, importndole sobremanera y primordialmente cunto tiempo ha de estar privado de libertad o de otros derechos, en cuya funcin configura su actitud en el proceso y su estrategia defensiva (cfr. Langevin, J.H, Los lmites punitivos del juzgador en el proceso penal, LA LEY, 8/8/07). En definitiva, una sentencia como la aqu emitida es violatoria del derecho de defensa del acusado por cuanto le impide pronunciarse efectivamente sobre la individualizacin y proporcionalidad de la sancin aplicada. Dicha pena sobrevino en forma intempestiva y no como consecuencia del contradictorio, motivo por el cual voy a propiciar en el ltimo punto que se haga lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto por la defensa, se case parcialmente la condena y se modifique la impuesta a los imputados. IV. En cuanto al delito de tenencia simple por el que fue condenado Fernando Luis Palma Gamero, cabe sealar que el sistema normativo previsto por la ley 23.737 se aparta de los que fijan cantidades determinadas para aplicar la calificacin jurdica (cfr. Sala I: causa Nro. 402 Fiscal s/recurso de casacin en autos Echaide, Ariel A. y otro -ley 23.737-, Reg. Nro. 466, rta. el 8/5/95; Sala II: causa Nro. 410 Medina, Csar Daniel s/recurso de casacin, Reg. Nro. 462, rta. el 13/6/95; Sala III: causa Nro. 418 Silvera Silva, Jos G. s/recurso de casacin, Reg. Nro. 66/95, rta. el 5/5/95; y esta Sala IV: causa Nro. 167 Cejas, Daniel Eduardo s/recurso de casacin, Reg. Nro. 309, rta. el 18/5/95; causa Nro. 2721 Torres, Fernando Ariel s/recurso de casacin Reg. Nro. 3706, rta. el 19/10/01; entre otros) y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Montalvo, resuelta el 11 de diciembre de 1990 (Fallos 313:1333).

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Es as que, la mera tenencia de estupefacientes constituye un delito de peligro abstracto que se consuma con slo poner en riesgo o crear la posibilidad de peligro para el bien tutelado en la norma, el delito se formaliza con la mera circunstancia de tener o suministrar la droga, por el peligro a la salud que ello origina (de esta Sala IV: causa Nro. 1945 Pereyra, Mara Adela s/recurso de casacin, Reg. Nro. 2567.4, rta. el 28/4/00). Habiendo expuesto el criterio jurisprudencial imperante en cuanto a la legtima punibilidad de la tenencia de estupefacientes, me abocar a analizar si la conducta desplegada por el incuso es subsumible en el delito de tenencia para consumo personal o de tenencia simple. En efecto, el art. 14, primera parte, de la ley 23.737, contiene la figura bsica en la que el legislador tipific como delito de peligro abstracto la conducta de quien tuviere en su poder estupefacientes, sin asignar finalidad especfica alguna a tal detentacin. En consecuencia, la corroboracin de la tenencia y del conocimiento sobre la calidad del material en cuestin, comporta la acreditacin de la tipicidad del hecho en sus aspectos objetivo y subjetivo. Por otra parte, en la segunda parte de la norma, se contempl como figura atenuada la tenencia que por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal. As es que, con el requisito tpico inequvocamente, el legislador restringi razonablemente la aplicacin del tipo privilegiado a los casos en que la tenencia tiene el fin unvoco, exclusivo o nico de consumo personal, debiendo el juzgador corroborar su acreditacin en cada caso. A tal fin, sana crtica mediante, debe considerar como pautas indicadoras la escasa cantidad y dems circunstancias de la causa. En efecto, en el caso de autos, la subsuncin del hecho en la figura bsica de tenencia simple y no en la forma atenuada no parecera una derivacin razonada del derecho y la jurisprudencia vigente. En esta inteligencia argumental, deber tenerse en cuenta a los fines de resolver el caso trado a estudio, la doctrina sentada recientemente por nuestro ms Alto Tribunal en la causa Nro. 1283 XL, Vega Gimnez s/recurso de hecho, del 27/12/06, en cuanto sostuvo que el Tribunal estima que la exigencia tpica de que la tenencia para uso personal debe surgir inequvocamente de la escasa cantidad y dems circunstancias, no puede conducir a que si el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga, quede excluida la aplicacin de aquel tipo penal y la imputacin termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple.... Que semejante conclusin supone vaciar de contenido el principio in dubio pro reo en funcin del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existi. Lo contrario deja un resquicio de duda, tratndose, cuanto mucho, de una hiptesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en aqul principio (art. 3 del C.P.P.N.). ... la valoracin de los hechos o circunstancias fcticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye tambin los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguacin resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos ltimos tambin debe computarse a favor del imputado. De all que, ante la proposicin que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que tambin es formalmente cierto que no se pudo acreditar

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que esa finalidad no existiera; y esta conclusin, favor rei, impide el juicio condenatorio que slo admite la certeza. De la lectura de fallo precedente, se advierte que se ha dado un importante giro en el modo de interpretar la norma sustantiva. En efecto, se interpreta el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737 concordantemente con el primer prrafo de la misma norma y el artculo 5 inc. c) del mismo cuerpo legal, de manera armnica con el principio constitucional de inocencia, exigiendo, en consecuencia, que por imperio de sus dos manifestaciones procesales onus probandi e in dubio pro reo sea al acusador a quien le incumba la prueba que el imputado no tena la droga con el nico fin de satisfacer su consumo personal. Es decir, en principio, la tenencia de drogas en escasas cantidades en el caso de Fernando Luis Palma Gamero, portador de 2,35 gramos de clorhidrato de cocana y rodeada de circunstancias que no permitan inferir una ultrafinalidad (dolo de trfico) respecto de la misma, se entender que es para satisfacer el autoconsumo de su tenedor, salvo que el representante del ministerio pblico a raz de su acusacin logre formar en el juzgador un estado de certeza apodctica positiva e inequvoca respecto de que la droga no se tena con una finalidad de exclusivo consumo. Extremo que depender de los elementos probatorios colectados en cada caso concreto. A la luz de dicha doctrina, tuve ocasin de pronunciarme in re Moyano Mara Sol s/recurso de casacin (causa Nro. 6003, Reg. Nro. 8574, rta el 02/05/07), al adherir al voto de la doctora Capolupo de Duraona y Vedia. Lo antedicho no implica desconocer aquello que se resolvi en el precedente Ideme Basaez Osvaldo y otros s/recurso de casacin e inconstitucionalidad, causa Nro. 5347, Reg. Nro. 7537, rta el 02/06/06, relativo a que en autos la recurrente no concibe el delito de tenencia sin dolo especfico (para consumo personal o para comercializacin), cuando el dolo exigido por el legislador en el delito de simple tenencia se satisface con el conocimiento de la calidad estupefaciente de la sustancia que se detenta voluntariamente. En efecto, afirmar que corresponde al rgano encargado de la persecucin penal pblica la carga de la prueba negativa del consumo, esto es, que la droga no se tena slo para consumirla, no implica exigirle que para traspasar la esfera del art. 14, segundo prrafo, deba acreditar que la tena para comercializarla. En el caso de marras, es dable indicar que el imputado de mencin en este apartado sostuvo que los trece envoltorios con clorhidrato de cocana que llevaba consigo en el interior de un paquete de cigarrillos, los haba adquirido por el valor de cinco pesos en la Villa 21 para su consumo, lo que me lleva a concluir que efectivamente la tenencia del estupefaciente que portaba era destinada para exclusivo uso personal y compatible con la necesidad de un adicto en fase habitual pero sin sndrome de abstinencia, dado el cuadro de enfermedad que se desprende del informe obrante a fs. 412/413 el que, a la luz del informe agregado a fs. 79, me permite establecer que se trata de un adicto a los estupefacientes y por ello resulta correcto la imposicin de un tratamiento curativo tendiente a lograr su desintoxicacin y rehabilitacin conforme lo dispone el art. 16 de la ley 23.737, y por el tiempo que resulte necesario; tal como fue ordenado en el punto IV de la parte dispositiva del fallo en crisis. As las cosas, y en el marco de la inteligencia que debe asignarse al tipo penal previamente analizado, entiendo que, en el supuesto de autos, el agente fiscal no pudo acreditar que Fernando Luis Palma Gamero conservaba el material estupefaciente con un destino distinto al de su propio consumo, debiendo entonces

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calificarse su conducta como constitutiva del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal previsto y reprimido en el art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737. V. En cuanto a la mensuracin de la pena, sin perjuicio de que entiendo que el tribunal oral valor mnimamente las pautas de apreciacin de las agravantes y atenuantes contenidas en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, como bien lo seala el seor fiscal ante esta instancia, resulta abstracto expedirme sobre la cuestin, toda vez que de lo propuesto ut supra se concluye que el mnimo de escala penal punitivo imponible por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin que se le reprocha a Jos Luis Palma Gamero, es de cuatro aos de prisin, siendo el mximo imponible de quince aos de prisin; mientras que respecto de Fernando Luis Palma Gamero en razn del cambio de calificacin legal retribuido estimo que resulta adecuado reducirle la pena impuesta a nueve meses de prisin. VI. Corresponde ahora ingresar al estudio de la pretensin de la defensa relativo a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. por la inhabilitacin dispuesta respecto de Jos Luis PALMA GAMERO, cuestin que no obstante no estar debidamente fundada, cabe recordar constituye un acto de suma gravedad institucional, toda vez que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitucin Nacional gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribucin nicamente cuando la repugnancia con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. Dentro de este marco y reproduciendo otra jurisprudencia de la C.S.J.N., ya tuve oportunidad de analizar el asunto, al votar en la causa Nro. 5256, Lpez, Carlos Alberto s/recurso de casacin y de inconstitucionalidad, Reg. Nro. 8175.4, rta. 21/12/06 del Registro de esta Sala, en la que precisamente en ese caso el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, haba dispuesto la inconstitucionalidad de la capacidad civil accesoria de la pena privativa de la libertad establecida en el artculo 12 del C.P., respecto de un condenado, por resultar violatoria de los artculos 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 5 apartado 6 de la Convencin Americanos de Derechos Humanos y Polticos de acuerdo al art. 75 inc. 22 de la C.N. segn texto ao 1994 y art. 18 CN, fundamentndola en que atentaba contra la dignidad del ser humano, afectando su condicin de hombre, produciendo un efecto estigmatizante e innecesariamente mortificante y por lo tanto violatorio de los citadas disposiciones. En razn de que en autos no se agregaron otras argumentaciones, ms que la cita de lo expresado por los magistrados del referido Tribunal Oral de la ciudad balnearia de la provincia de Buenos Aires, a fin de evitar tediosas reiteraciones me remito in totum a lo estudiado, reflexionado y considerado en aquel expediente dado que por analoga es reproducible en la especie, motivo por el cual voto en el caso por rechazar la solicitud de declaracin de inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. propuesta por la defensora oficial ante esta instancia. Ello es as debido a que lo cierto es que el penado no pierde su capacidad jurdica sino simplemente su capacidad de hecho en los casos que el artculo prescribe; esto es: a) Patria Potestad, de la que vale aclarar no se lo priva sino que se la suspende hasta tanto cese el encierro, correspondiendo su ejercicio al otro padre conforme lo prev el Cdigo Civil (arts. 264 y 304 del C.C.; y b) la administracin de sus bienes y el derecho a disponer de ellos por actos entre vivos. Disponiendo que el penado quedar sujeto a la curatela establecida en el Cdigo Civil para los incapaces.

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De las incapacidades mencionadas ut supra se advierte que representan una restriccin material para el condenado de realizar por s mismo determinados actos jurdicos, para los cuales se prev la designacin de un curador a fin de salvaguardar sus intereses. Es decir que el fin de la norma es el de auxiliar al condenado a pena privativa de la libertad frente a su imposibilidad de ejercer determinados actos ante los que se encuentra en situacin desventajosa por su encierro. Es que es dable suponer que las limitaciones propias del encierro por un tiempo prolongado traen aparejadas dificultades para llevar adelante los negocios o la administracin del patrimonio as como lo que mejor convenga a la educacin o atencin de los hijos menores, lo que no ocurre con los condenados a penas privativas de la libertad de corta duracin en tanto a ellos les ser fcil postergar sus decisiones hasta tanto recuperen su libertad. Debe tenerse especialmente en cuenta, llegado a este punto del anlisis, que no se ha alegado tacha alguna de inconstitucionalidad por parte del imputado ni ha expresado la defensora oficial ante esta Cmara, en qu sentido y con qu alcance resulta contraria al texto de nuestra Constitucin Nacional o a los tratados internacionales que han quedado enumerados, la norma que establece la inhabilitacin inherente a la condena, que importa la privacin mientras dure la pena de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, dispuesto en el artculo 12 del Cdigo Penal. Claro est que no resulta suficiente a estos efectos invocar con carcter genrico la condicin del hombre o la dignidad del ser humano. Por el contrario, para sostener que esa norma del cdigo sustancial, resulta inconstitucional, en este lnea argumental, deber acreditarse en el caso concreto de qu manera la norma somete al causante o su familia a humillaciones o atenta contra el respeto a la dignidad de su persona (puede verse en este sentido de aplicacin de una norma concreta de garanta a la dignidad humana mi voto concurrente en el fallo de esta Sala Feretton, Carlos H. y otros s/recurso de casacin, causa nro. 3368, registro nro. 5172, da. 08/09/2003); o de qu forma se opone a la finalidad esencial de readaptacin social de los condenados. No se conoce de la lectura de la sentencia cul de aquellas capacidades civiles restringidas est siendo inconstitucionalmente afectada en el caso de los hermanos Palma Gamero, ni de qu manera la sujecin a la curatela ha faltado el respeto a los derechos humanos. Es que, en el sistema impuesto por la Ley Fundamental... la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un valor prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada uno elige para s, en la medida que no afecte a terceros o al bien comn; la intimidad y privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofa constitucional, el principio de autonoma personal se halla unido indisolublemente a la dignidad... (Bidart Campos, Germn J. - Herrendorf, Daniel H.: Principios, Derechos Humanos y Garantas, Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p. 169 y ss.; y Sags, Nstor P.: Dignidad de la Persona e Ideologa Constitucional en J.A. del 30/11/94). Por ende, si el afectado no denuncia una turbacin a su dignidad personal o familiar (como podra ser la imposibilidad de cumplimiento de un deber o derecho propio de la patria potestad) o el libre ejercicio de sus derechos patrimoniales por la aplicacin del art. 12 del C.P.,

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no se presenta oportuno que el Estado, a travs de uno de sus rganos de poder, deba de forma indeterminada y genrica conjeturar esa vulneracin en el caso concreto y de all colegir la inconstitucionalidad de la norma. VII. Por todo lo dicho, propicio que se haga lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto por la defensa, se case parcialmente la condena y se modifique pena la impuesta a Jos Luis Palma Gamero por la de cuatro aos prisin, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3 y 45 del Cdigo Penal; 5, inc. c de la ley 23.737, 1 de la ley 23.975 y 403, 470, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin); y se condene a Fernando Luis Palma Gamero como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, a la pena de nueve meses de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, multa de cincuenta pesos ($ 50), con costas (arts. 26, 29, inc. 3 y 45 del Cdigo Penal; 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, 1 de la ley 23.975 y 403, 470, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). El doctor Augusto M. Diez Ojeda dijo: I. Comparto el rechazo del planteo de nulidad deducido por la defensa de los aqu imputados, respecto de la diligencia que dio inicio a las presentes actuaciones, que viene propiciando el distinguido colega preopinante, por las razones que seguidamente expondr. De la resea de los hechos, efectuada en el acpite pertinente del voto del doctor Hornos, surge que cuando los preventores se aproximaron a los hermanos Fernando Luis y Jos Luis Palma Gamero, stos comenzaron a correr y se mantuvieron en tal actitud, pese a la voz de alto polica. En tal contexto, entiendo que la huida de los sospechados, con posterioridad a la advertencia policial, puede ser vlidamente considerada como una circunstancia concomitante que habilita su interceptacin y requisa, en los trminos de lo normado por los arts. 284 y 230 bis del C.P.P.N. Pues la actitud asumida por los imputados, evaluada ex ante, permite razonablemente presumir que se encontraban perpetrando un delito, en poder de elementos producto de un delito o bien con pedido de captura. II. Coincido tambin con el primer votante, en cuanto a que el hecho imputado a Jos Luis Palma Gamero ha sido correctamente calificado por el a quo como tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin (Ley 23.737, art. 5, inc. c), en razn de las particulares circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la detentacin de la ilcita sustancia, de las que da cuenta en su ponencia. III. Concuerdo, adems, por sus fundamentos, con el criterio sustentado en el primer voto, en punto a que el tribunal sentenciante no puede imponer una pena de mayor cuanta que la solicitada por el representante del Ministerio Pblico Fiscal al momento de formular su alegato final. Por tal motivo, tambin acompao al doctor Hornos en la modificacin del monto de la pena que el a quo le impuso a Jos Luis Palma Gamero. IV. Comparto, asimismo, la propuesta de recalificacin de la conducta endilgada a Fernando Luis Palma Gamero, en los trminos del delito previsto en el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, debido a que, en las particulares circunstancias del caso, resulta de aplicacin la doctrina sentada por la Corte en el precedente Vega Gimnez, Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes Causa Nro. 660 (Recurso de hecho V.283. XL., rta. el 27/12/06), y el monto de pena determinado en consecuencia. V. Por ltimo, coincido en cuanto a que, en

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el sub examine, la recurrente no ha siquiera denunciado el concreto menoscabo que a sus derechos le irroga la aplicacin de lo dispuesto por el art. 12 del cdigo de fondo, cuya inconstitucionalidad alega. Contrariamente, slo ha formulado consideraciones genricas, indeterminadas y conjeturales. En tales, circunstancias, el agravio en cuestin carece de debida fundamentacin y, por ende, no puede ser atendido en esta instancia. VI. En orden a las precedentes consideraciones, adhiero a la solucin que el doctor Hornos propicia al acuerdo. As voto. El doctor Mariano Gonzlez Palazzo dijo: Que adhiere a la solucin propuesta por mis distinguidos colegas preopinantes. Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casacin interpuesto a fs. 492/506 por l el seor Defensor Pblico Oficial, doctor J. E. G., asistiendo a Jos Luis y a Fernando Luis Palma Gamero, y consecuentemente CASAR PARCIALMENTE los puntos I) y II) de la sentencia de fs. 469/470 vta., y MODIFICAR la pena impuesta a Jos Luis Palma Gamero por la de cuatro aos de prisin, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3 y 45 del Cdigo Penal; 5, inc. c de la ley 23.737, 1 de la ley 23.975 y 403, 470, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin); y CONDENAR a Fernando Luis Palma Gamero como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, a la pena de nueve meses de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, multa de cincuenta pesos ($ 50), con costas (arts. 26, 29, inc. 3 y 45 del Cdigo Penal; 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, 1 de la ley 23.975 y 403, 470, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Gustavo M. Hornos. Augusto M. Diez Ojeda. Mariano Gonzlez Palazzo.

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N., F. M., Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, 15/10/2008 Voto del Dr. Augusto M. Diez Ojeda, al cual adhiri el resto de los miembros del tribunal: una actuacin al amparo de la situacin de excepcin prevista en el art. 230 bis, supone como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del acto invasivo de la privacidad.Tales motivos deben ser, adems, sucientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehculo en el que se traslada cosas relacionadas con un delito. Y, por ltimo, la existencia de los motivos sucientes previos debe encontrarse razonable y objetivamente acreditada para justicar la intromisin en la esfera de intimidad que la requisa comporta. la mera interceptacin del imputado, mientras se encontraba en la vereda bebiendo una gaseosa, comporta una situacin que ya implica una restriccin de la libertad personal que debe estar fundada en circunstancias objetivas y previas que funden un estado de sospecha razonable que habilite la interceptacin de la persona y, eventualmente, avanzar hacia su requisa personal. Y tal actitud del imputado, circunstanciadamente considerada, resulta inidnea para sustentar objetivamente el estado sospecha que slo qued al abrigo de la subjetividad policial. En lo que respecta al estado de nerviosismo que habra evidenciado N., segn los preventores, ante su aproximacin, debo destacar que ste resulta una circunstancia, adems de infundada, sobreviniente y, por tanto, no computable a los efectos de validar el mismo origen de la actuacin prevencional al que hiciera referencia en el prrafo precedente. En este sentido, resultando carente de sustento legal la interceptacin misma del imputado, tampoco aqulla puede ser considerada como una circunstancia concomitante a los efectos de entender legitimada la posterior requisa. es preciso destacar que, tal como expresamente lo sostuvo el juez Fayt, al emitir su voto en el ya citado precedente de Fallos: 321:2947, la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de los estupefacientes antes referidos- pues, obviamente, las razones justicantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no

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posteriormente. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detencin cuestionada ha sido dispuesta extramuros del art. 18 de la Constitucin Nacional (pargrafo 10).

Buenos Aires, octubre 15 de 2008. Resulta: I. Que la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa Nro. 39.968 de su Registro, resolvi hacer lugar a la nulidad planteada por la defensa a fs. 1/6 y dejar sin efecto todo lo actuado en consecuencia (fs. 99/100 vta.). II. Que contra dicha resolucin, a fs. 105/112 interpuso recurso de casacin la doctora Eugenia Anzorreguy de Silva, en su carcter de Fiscal General Adjunta, el que fue concedido a fs. 117/117 vta. y mantenido en esta instancia por el seor Fiscal General, doctor Ral Omar Ple (fs. 125). III. Que el Ministerio Pblico Fiscal encauz su recurso en el supuesto previsto por el inciso 2 del art. 456 del C.P.P.N. En primer lugar, postul la inobservancia de los arts. 183, 184, 230 y 284 del C.P.P.N. en la que incurri el a quo, al considerar ilegal la actividad desplegada por el personal policial. Afirm que la resolucin atacada es arbitraria por fundamentacin aparente y por contradecir lo previsto por los arts. 123 y 404, inciso 2, del cdigo de rito. Sostuvo que el presente es un caso de aprehensin previsto por el ordenamiento procesal penal

y por la ley orgnica policial. De este modo, aleg que la actividad llevada a cabo por el personal policial, fue con el nico propsito de identificacin del imputado y que tal proceder se encuentra debidamente legitimado por la ley 23.950, reglamentada por el decreto 1023/94. En ese orden de ideas, advirti "...que el personal policial interviniente estaba facultado para identificar al imputado y si al ejercer esa funcin y requerir que exhiba sus pertenencias se encontr un envoltorio conteniendo una sustancia que result ser marihuana y papeles para la confeccin de cigarrillos -extremo que adems result acreditado-, en tales circunstancias la detencin estuvo ajustada a facultades propias del personal policial que, huelga resaltar nuevamente, actu razonablemente en legtimo ejercicio de las funciones pesquisitivas y prevencionales que le son propias y en el marco legal establecido por las normas que se dicen violadas." (fs. 105/112). En tal sentido, indic que la requisa aparece justificada por el trabajo pesquisitivo prevencional propio de las fuerzas preventoras, "... ejercido sin excesos y dentro del debido marco que habilita su legitimidad, y con la debida intervencin del Juez y Fiscal en la causa en los trminos del art. 186 del C.P.P.N.". Finalmente, entendi que el accionar policial en lo atinente a la requisa y posterior secuestro efectuado, resulta ajustado a derecho, razn por la cual solicit que se anule el resolutorio impugnado.

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Hizo reserva de caso federal. IV. Que durante el trmino de oficina, previsto en los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se present el seor Fiscal General ante esta Cmara, doctor Ral Omar Ple. En lo sustancial, hizo propios los argumentos de su colega de la anterior instancia e insisti en la legitimacin policial para requisar a N. en las circunstancias en que lo hizo (fs. 128/132). V. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dej constancia a fs. 145, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Y CONSIDERANDO: El seor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo: I. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios planteados por el seor Fiscal, es preciso recordar que el Tribunal "a quo" tuvo en cuenta que conforme surge del acta de fs. 1/1vta. "... con fecha 28 de julio de 2006, a horas de la tarde, los agentes de polica Adrin Rodrguez y Maximiliano Ramos vistiendo ropa de civil, observaron a una persona sentada en el ingreso a un domicilio, quien se encontraba bebiendo aparentemente una gaseosa. Ante ello, a fin de prevenir cualquier tipo de ilcito, los nombrados procedieron a apersonarse en el lugar, acreditndose como personal policial. En consecuencia, el encausado habra manifestado un cierto estado de nerviosismo razn por la cual, luego de convocar a los testigos de rigor, procedieron a requisarlo, secuestrndole del bolso que portaba: un (1) envoltorio conteniendo en su interior marihuana, un (1) cartn de papel para armar cigarrillos y un (1) trozo de cigarrillo de armado casero conteniendo la misma sustancia descripta. A fs. 33/34, luce agregado el informe pericial realizado sobre el material estupefaciente incautado donde se determin que, tanto el paquete con sustancia vegetal como la colilla de cigarrillo, corresponden a la sustancia cannabis sativa..." (fs. 99/100 vta. -SIC-). Seguidamente, el a quo consider que "...los artculos 184, 138, 139, 230, 230 bis del Cdigo Procesal Penal y la ley 23.950, que regulan el procedimiento de la requisa personal, el secuestro de elementos y la detencin del imputado, tambin demandan al agente policial en el caso de requisa sin orden judicial, proceder siempre que existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo, o en caso de que existan circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente, permitan justificar tal medida. Dichos parmetros no han sido respetados, el hecho que el imputado se encontrara bebiendo, aparentemente una gaseosa en la va pblica a horas de la tarde, vestido con el uniforme de trabajo, no evidenciaba signos de estar cometiendo o por cometer algn delito, slo demostrara que el nombrado haba terminado su jornada laboral y se hallaba descansando un rato." "Cabe destacar que si bien (...) el personal policial se encontrara habilitado para detener y averiguar la identidad de las personas, lo cierto es que de la lectura de los hechos acontecidos y descriptos a fs. 1/1 vta., no se expone como causal de la requisa y posterior detencin los fines identificatorios, sino que la razn por la cual se justific el proceder policial result ser el nerviosismo que aparentaba poseer N. al momento que los oficiales de polica se acercaron a l. Dicha actitud tampoco resulta suficiente para sospechar que N. se encontraba por realizar un ilcito, sino que es propia de un estado de

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confusin generado ante el cuestionamiento de dos personas que vestidas de civil, se presentan como agentes policiales." "[L]a requisa personal en la forma y circunstancias que se realiz, vulnera el mbito de libertad personal, siempre que N. fue requisado sin mediar la orden judicial respectiva y sin las excepciones que brinda nuestro ordenamiento procesal. Tampoco existieron en autos, motivos de urgencia ni de flagrancia, por lo que la requisa fue desde su inicio irregular, afectando de esta forma la validez del material estupefaciente secuestrado a consecuencia, ello en consonancia con lo que predica la doctrina acerca de la regla de exclusin." (fs. 99/100 vta.). Finalmente, teniendo en cuenta las circunstancias descriptas, la falta de justificacin del proceder de los preventores respecto de las normas que regulan la materia de anlisis, el a quo resolvi declarar la nulidad del accionar policial, como as tambin la de todo lo actuado en consecuencia. II. Ingresando al abordaje de los planteos recursivos formulados por la Fiscal General Adjunta, adelanto que, por las razones que seguidamente expondr, advierto que, en el caso, no se dan las excepciones de los arts. 284, 230 bis y 231 in fine del C.P.P.N., ni el supuesto del art. 1 de la ley 23.950, para legitimar la actividad prevencional con la que se dio inicio a las presentes actuaciones. Es que, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re "PERALTA CANO, Mauricio Esteban s/infr. Ley 23.737 - Causa Nro. 50.176" (P. 1666.XLI., rta. el 03/05/07, con cita del precedente "DARAY" - Fallos: 317:1985), en el sub examine no existen constancias irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una situacin de flagrancia, o de "indicios vehementes de culpabilidad", o que concurran "circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional", o "circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de alguna persona". En cuanto a la detencin de personas, es preciso recordar que, por regla general, debe realizarse con orden emanada de autoridad competente y que slo se habilita la excepcin en los supuestos del art. 284 del C.P.P.N. En tal sentido, la norma en cuestin faculta al personal policial a detener sin orden judicial respecto de quien: "intentare un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de libertad, en el momento de disponerse a cometerlo" (inc. 1); "fugare, estando legalmente detenido" (inc. 2); "hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigacin y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detencin" (inc. 3); y "sea sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de libertad" (inc. 4). En cuanto a la situacin de flagrancia, sta aparece definida por el art. 285 del cdigo antes citado, que circunscribe el alcance del trmino a los supuestos en que el autor del hecho "es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente despus; o mientras es perseguido por la fuerza pblica, por el ofendido o el clamor pblico; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito". En cuanto a la requisa personal, procede memorar que esta Sala IV -con diferente integracin- ha dicho, en lnea con la doctrina de la Corte, que, por regla, el magistrado instructor es la autoridad competente para ordenarla mediante auto fundado, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta (art. 230 del C.P.P.N.).

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Mientras que, como excepcin, siempre que existan "motivos suficientes" de sospecha razonable en cuanto a la posible comisin de un delito y urgencia para proceder, la autoridad policial est facultada para disponer requisas sin orden judicial, dando inmediato aviso a la autoridad judicial competente (art. 184, inc. 5, del C.P.P.N.), siendo facultad de los jueces su ulterior control (Causa Nro. 487, "HERSCOVICH, Mario Alberto s/recurso de casacin", rta. el 3/4/97, Reg. Nro. 799, y sus citas de los precedentes de esta Cmara; Causa Nro. 4134, "CALDERON PINO, Daniel B. s/recurso de casacin", rta. el 1/3/04, Reg. Nro. 5508). En consonancia con el criterio apuntado, el art. 230 bis, introducido al cdigo de rito por la reforma operada por ley 25.434 -aplicable al sub examine- (norma que rigiera el precedente citado en ltimo trmino), establece, en lo que aqu interesa, que "[l]os funcionarios de la polica y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los vehculos ..., con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) Con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado; y, b) En la va pblica o en lugares de acceso pblico." "[...] debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia. Tratndose de un operativo pblico de prevencin podrn proceder a la inspeccin de vehculos" (...). Respecto de la condicin prevista en el inciso a) de la norma citada, estimo conveniente aclarar que circunstancias concomitantes son "aquellas que se advierten durante la requisa o la inspeccin motivada por elementos objetivos previos y que refuerzan la conviccin de hallar cosas constitutivas o provenientes de un delito" (cfr. de esta Sala IV -con diferente integracin- Causa Nro. 5231, "ORDINOLA, Eric Angel de la Cruz, rta. el 15/03/06, Reg. Nro. 7312.4, con cita del voto de la Dra. Berraz de Vidal en la Causa Nro. 5597, "GONZALEZ PEREYRA, Marciano s/recurso de casacin", rta. el 20/09/05, Reg. Nro. 6889). En otras palabras, una actuacin al amparo de la situacin de excepcin prevista en el art. 230 bis, supone como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del acto invasivo de la privacidad. Tales motivos deben ser, adems, suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehculo en el que se traslada cosas relacionadas con un delito. Y, por ltimo, la existencia de los motivos suficientes previos debe encontrarse razonable y objetivamente acreditada para justificar la intromisin en la esfera de intimidad que la requisa comporta. Las apuntadas exigencias deben ser tenidas en cuenta por los funcionarios de las fuerzas de seguridad al tiempo de desarrollar su tarea y, posteriormente, por los magistrados al momento de efectuar el control jurisdiccional (ex ante) de la actividad desplegada por aqullos a efectos de determinar su legalidad y legitimidad. III. Conforme lo adelantado supra, encuentro que no se ha dado, en el caso, la situacin de fla-

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grancia o dems circunstancias previstas en el art. 284 del C.P.P.N. ni las circunstancias previas o concomitantes del art. 230 bis del C.P.P.N. Ello as, toda vez que la mera interceptacin del imputado, mientras se encontraba en la vereda bebiendo una gaseosa, comporta una situacin que ya implica una restriccin de la libertad personal que debe estar fundada en circunstancias objetivas y previas que funden un estado de sospecha razonable que habilite la interceptacin de la persona y, eventualmente, avanzar hacia su requisa personal. Y tal actitud del imputado, circunstanciadamente considerada, resulta inidnea para sustentar "objetivamente" el estado sospecha que slo qued al abrigo de la "subjetividad" policial. En lo que respecta al "estado de nerviosismo" que habra evidenciado N., segn los preventores, ante su aproximacin, debo destacar que ste resulta una circunstancia, adems de infundada, sobreviniente y, por tanto, no computable a los efectos de validar el mismo origen de la actuacin prevencional al que hiciera referencia en el prrafo precedente. En este sentido, resultando carente de sustento legal la interceptacin misma del imputado, tampoco aqulla puede ser considerada como una "circunstancia concomitante" a los efectos de entender legitimada la posterior requisa. En ese orden de ideas, el juez Bossert, con cita de la Corte Norteamericana, ha sostenido que: "...el esquema de la Cuarta Enmienda slo adquiere significado cuando se est seguro que la conducta de la polica... puede estar sujeta al escrutinio aislado y neutro de un juez quien debe evaluar la racionalidad de la bsqueda o detencin particular a la luz de las circunstancias particulares; al hacer esa evaluacin es indispensable que los hechos sean juzgados frente a una pauta objetiva: ante los hechos que dispona el funcionario al momento de la detencin o bsqueda... Una exigencia menor invadira derechos constitucionalmente, y se basara en corazonadas no particularizadas (392, U.S., 1-1967-)". Agregando ms abajo que el "concepto de 'totalidad de las circunstancias' all elaborado no implica que la ley permita al polica elaborar un esquema mental basado en subjetividades que den lugar a un posterior proceso mental de 'sospecha' que conduzca a una detencin, que luego derive en la obtencin de la prueba. Lo que ese concepto quiere decir es que la representacin mental que hace el agente de la ley debe tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular ('a particularized and objetive basis for suspecting the particular person stopped for criminal activity')" (Fallos 321:2947, pargrafos XIV y XV...). Es que no se trata de impedir al personal policial que se deje guiar por su experiencia y habilidad profesional, ni tampoco denegar que deba guiarse por sus principios y subjetivas conclusiones. Por el contrario, es necesario y deseable la actitud de vigilancia y prevencin de los delitos, que deben mantener permanentemente los funcionarios policiales, en el cumplimiento de sus obligaciones legales. De lo que se trata es de la obligacin que tienen, como todo funcionario en una repblica, de dar razn de sus actos, permitiendo su control por el juez y, al propio tiempo, el derecho a la contradiccin por parte del imputado, como elemento esencial de su defensa material y tcnica. Carga que slo se cumple si se describen pormenorizadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la conducta del sospechado sin que resulte suficiente la mera referencia a sus conclusiones personales, como en el sub iudice, donde slo se expresa, respecto de la actitud del imputado que "...nota[ron] en el

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masculino un cierto estado de nerviosismo..." (acta de fs. 1/1vta.). Ninguna duda cabe que tales fueron las conclusiones personales del agente Adrin RODRIGUEZ, pero no ha dejado rastro alguno que permita evaluar las circunstancias concretas que las avalaran razonablemente y justifiquen o no su accionar posterior. Tal impedimento material de ponderar las circunstancias objetivas del accionar policial, ordenando la detencin e interceptando al imputado, debe resolverse a favor de las garantas constitucionales de los ciudadanos, de no ver restringidos sus derechos por una eventual actuacin irreflexiva, de quienes tienen a su cargo la persecucin penal. De otro modo dejaramos sujeta a la voluntad exclusiva de los funcionarios policiales, sin posibilidad de control alguno posterior, la libertad de cualquier persona que pretenda, como en el caso, sentarse en la va pblica a tomar una gaseosa. Por otra parte, tampoco puede soslayarse que, si bien el personal policial se encuentra habilitado para detener sin orden judicial en tanto "...existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad..." (cfr. art. 1 de la ley 23.950), lo cierto es que, contrariamente a lo sostenido por el seor Fiscal en su presentacin impugnaticia, de la lectura del acta, no surge como causal de la detencin y posterior requisa el fin identificatorio al que se refiere la citada ley, sino que la nica razn por la cual el Agente RODRIGUEZ justific el proceder policial fue el cierto estado de nerviosismo que manifest N. al ser interrogado por los agentes de la prevencin (cfr. fs. 1/1 vta.). De conformidad con los parmetros hasta aqu esbozados, habr de coincidir con el a quo en cuanto a que las circunstancias detalladas en la resolucin recurrida, reseadas en el punto I de este voto, resultan insuficientes para justificar el procedimiento de detencin y requisa realizado respecto de N., por lo que resulta nulo al igual que todo lo actuado con posterioridad, en tanto resulta ser su consecuencia directa e inmediata. Por ltimo, es preciso destacar que, tal como expresamente lo sostuvo el juez Fayt, al emitir su voto en el ya citado precedente de Fallos: 321:2947, "la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de los estupefacientes antes referidos- pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detencin cuestionada ha sido dispuesta extramuros del art. 18 de la Constitucin Nacional" (pargrafo 10). IV. En atencin a las consideraciones formuladas en los precedentes acpites, y en virtud de la doctrina de la Corte en materia de exclusin de la prueba, no puedo sino concluir que ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instruccin de la causa (cfr. Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros). Pues, encontrndose viciado de nulidad el procedimiento de requisa, de conformidad con lo previsto por el art. 167, inc. 2, y 168 del C.P.P.N., tal dficit se extiende a todos los actos consecutivos que de ella dependieron (cfr. art. 172, ibdem). V. Por lo hasta aqu manifestado, habr de propiciar al acuerdo NO HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs.105/112 por doctora Eugenia ANZORREGUY de SILVA, en su carcter de Fiscal General Adjunta, sin costas (C.P.P.N., arts. 530 y 532). As voto.

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Que los seores jueces Gustavo M. Hornos y Mariano Gonzlez Palazzo dijeron: Que adhieren al voto que lidera el acuerdo. Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: I. NO HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 105/112 por la seora Fiscal General, doctora Eugenia Anzorreguy de Silva, sin costas (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la parte recurrente. Regstrese, notifquese y, oportunamente, remtase la causa a la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, para que se notifique personalmente lo resuelto por esta Sala, y dems efectos, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo. Gustavo M. Hornos. Mariano Gonzlez Palazzo. Augusto M. Diez Ojeda.

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Bentez, Martn Joel, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 27/02/2009 Voto mayoritario: fueron contestes los preventores al referir que les llam la atencin la forma en que se conduca el imputado, caminando presurosamente y mirando hacia atrs. El inspector Mauricio Lizarraga seal que ante esa circunstancia y en la "presuncin de que el mismo pudiera poseer algn elemento delictivo el personal policial se identic como tal, pudiendo percatar que ante esta circunstancia el sujeto comenz a demostrar signos de nerviosismo por lo cual solicit la presencia de testigos y en presencia de stos, solicit al sujeto en cuestin que exhibiera sus pertenencias, consecuentemente este extrajo del interior del bolsillo delantero del pantaln que vesta un envoltorio de nylon el cual resguardaba una sustancia vegetal compacta de caractersticas similares a la vulgarmente denominada marihuana, as como otro envoltorio que contena una sustancia blanca, compacta, similar al clorhidrato de cocana. De lo hasta aqu interpolado surge que la actividad de los preventores fue, en principio, llevada a cabo conforme a derecho, de acuerdo con los arts. 183, 184, inc. 5, 230 y 284 del C.P.P., habida cuenta de que el estado de sospecha -requerido tanto por la ley orgnica policial como por la procesal- ha sido razonable y previo al procedimiento realizado. Voto en disidencia del Dr. Ral Madueo: no puede considerarse que constituya una actitud sospechosa la de una persona que miraba hacia atrs, caminando de forma presurosa; ya que como expusiera en los prrafos anteriores: la actitud sospechosa debe existir al momento de producirse la detencin, elemento que falt en el procedimiento atacado.

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Buenos Aires, febrero 27 de 2009. Resulta: 1) Que la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal declar la nulidad del procedimiento de fs. 1/20, revoc la resolucin de fs. 2/4 y decret el sobreseimiento de Martn Joel Bentez (art. 336, inc. 3 del C.P.P.N.). Contra dicha resolucin interpuso recurso de casacin la representante del Ministerio Pblico Fiscal; concedido, fue mantenido en la instancia. 2) Que la recurrente fund su impugnacin en el segundo motivo de casacin previsto en el art. 456 del C.P.P.N. A fin de demostrar la viabilidad de su agravio dijo que el proceder policial se ajust a las atribuciones pesquisitivas y prevencionales que le son propias en funcin de cuanto establecen los arts. 183 y 184, inc. 5, y 8 del mismo ordenamiento. De ah que, para la recurrente, la interpretacin efectuada por el tribunal a quo en cuanto desech prueba legalmente obtenida ha resentido la motivacin lgica del fallo con desatencin de cuanto disponen los arts. 123 y 404, inc. 2, del C.P.P.N. 3) Que en la etapa prevista por el art. 465 del C.P.P.N. el seor Fiscal ante la instancia seal que la cmara de apelaciones, al anular el procedimiento policial que dio origen a la presente causa, ha dado un excesivo alcance a las garantas constitucionales que invoc, quebr de esa forma, el necesario equilibrio que debe existir entre el derecho del individuo sometido a proceso y el del Estado de perseguir y castigar los delitos. Por su parte, la defensa oficial ante esta Cmara postul el rechazo del recurso por considerar que en la resolucin impugnada se dieron razones concretas por las que deba anularse el procedimiento policial. De otra parte, con sustento en un antecedente del Alto Tribunal introdujo un nuevo agravio consistente en la solicitud de declaracin de inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 14 de la ley 23.737. Superada la etapa prevista por el art. 468 del C.P.P.N., tras deliberar (art. 469 del mismo cuerpo legal), y efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result designado para hacerlo en primer trmino el doctor Juan C. Rodrguez Basavilbaso y en segundo y tercer lugar los doctores, Fgoli y Madueo, respectivamente. El doctor Rodrguez Basavilbaso dijo: Como se ha visto, la formacin de la presente causa tuvo su origen en la requisa que se le practic a Martn Joel Bentez, oportunidad en la que se secuestr el material estupefaciente que tena en su poder. De las constancias del legajo surge que tanto el personal policial como los testigos de actuacin ratificaron el contenido del mencionado instrumento, adems de dar precisiones acerca de cmo se sucedieron los hechos. En tal sentido fueron contestes los preventores al referir que les llam la atencin la forma en que se conduca el imputado, caminando presurosamente y mirando hacia atrs. El inspector Mauricio Lizarraga seal que ante esa circunstancia y en la "presuncin de que el mismo pudiera poseer algn elemento delictivo el personal policial se identific como tal, pudiendo percatar que ante esta circunstancia el sujeto comenz a demostrar signos de nerviosismo por lo cual solicit la presencia de testigos y en presencia de stos, solicit al sujeto en cuestin que exhibiera sus pertenencias, consecuentemente este extrajo del interior del bolsillo delantero del pantaln que vesta un envoltorio de nylon el cual resguardaba una sustancia vegetal compacta de caractersticas similares a la vulgarmente denominada marihuana, as como otro envoltorio que contena una sustancia blanca, compacta, similar al clorhidrato de cocana, procedindo-

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se al secuestro de dicha sustancia, labrndose a tal fin las correspondientes actas". "Posteriormente dichas sustancias fueron remitidas a la Divisin laboratorio Qumico de la Polica Federal Argentina, determinndose del estudio pericial de fs. 30/34 que en el material secuestrado se comprob la presencia de clorhidrato de cocana con un porcentaje de 17,4 %, siendo que el peso total de la cocana pura secuestrada ascendera a los 0.2910 gramos, suficiente para lograr 6 dosis de 50 miligramos". "Por otro lado y respecto del material vegetal secuestrado, se comprob que el mismo corresponde a plantas de cannabis sativa, arrojando un peso total de 24.69 gramos con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de 2.7% suficiente para lograr 190 dosis y 49 cigarrillos". De lo hasta aqu interpolado surge que la actividad de los preventores fue, en principio, llevada a cabo conforme a derecho, de acuerdo con los arts. 183, 184, inc. 5, 230 y 284 del C.P.P., habida cuenta de que el estado de sospecha -requerido tanto por la ley orgnica policial como por la procesal- ha sido razonable y previo al procedimiento realizado (cabe remitir, en similar sentido, a la c. n 6403, "Cipolatti, Hugo s/recurso de casacin", rta. el 15 de febrero de 2006, Reg. N 8504 y ms recientemente c. n 8124, "Chiaramonte, Marcelo A. s/recurso de casacin", rta. el 29 de noviembre de 2007 con consulta de las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re: "Tumbeiro, Carlos Alejandro" (Fallos 325:2486) y en "Szmilowsky, Toms Alejandro s/ causa n 4606/00", S. 304. XXXVII. Recurso de Hecho, rta. el 6 de febrero del 2003). En relacin al agravio introducido por la defensa oficial ante la instancia, esta Sala al resolver en la causa n 7081, "Saavedra, Martn Andrs s/recurso de casacin", Reg. N 9086, rta. el 26 de junio de 2006, tuvo oportunidad de expedirse acerca de la constitucionalidad del segundo prrafo del art. 14 de la ley 23.737. Con remisin, pues, a cuanto se dijo en el antecedente citado y a las razones concurrentes expresadas en la resolucin de fs. 2/4, corresponde rechazar el agravio relacionado con la inconstitucionalidad del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737; y hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, sin costas. Tal es mi voto. El doctor Fgoli dijo: Que adhiere al voto que antecede. El doctor Madueo dijo: He de disentir con la solucin propiciada por el seor juez preopinante, toda vez que considero que en el caso de autos no existi al momento de la detencin y requisa del incusado el "estado de sospecha" requerido por el artculo 184 inciso 5 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, para que la polica acte sin la pertinente orden judicial, conforme seal in re "Cipolatti, Hugo s/ recurso de casacin", causa n 6403, reg. 8504, rta. el 15/2/06; "Paltian Rentz, Ignacio o Paltian Rentz, Ignacio N. s/ recurso de casacin, causa n 8181, reg. N 11.721, rta. el 17/3/08. Es que conforme surge de las actuaciones labradas como consecuencia del procedimiento atacado, y de la declaracin testimonial del funcionario policial que lo realiz considero que al momento de producirse la detencin de Martn Joel Bentez, no exista una actitud sospechosa de la presunta comisin de un delito; circunstancia que, como ha reiteradamente indicado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, debe examinarse a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificacin y requisa personal

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del encartado (Fallos: 325:3322; 326:41). Ms an, tambin se ha sealado que el "estado de sospecha" debe existir en el momento mismo en que se produce la interceptacin en la va pblica pues es all cuando la polica debe tener razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de elementos que demuestran la comisin de un delito; de lo contrario, una aprehensin o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su resultado (cfr. causa n 2723 "Lapalma, A. D. y Lloveras, M. F. s/ recurso de casacin", reg. n 3708, del 30/11/2000, de la Sala II de esta Cmara). En el caso de autos, el polica actuante relat que al llegar a la interseccin de las Avenidas Amancio Alcorta y Perito Moreno, observ a una persona del sexo masculino que momentos antes haba salido del interior de la Villa Zabaleta, mirando hacia atrs, caminando posteriormente en forma presurosa hasta una parada de colectivos llamando su atencin, razn por la cual se lo intercept para ser identificado, acreditndose debidamente como personal policial, momento en el cual comenz a demostrar signos de nerviosismo, tales como tartamudear; que en presencia de testigos lo invit a que exhibiera sus pertenencias, a lo que el imputado extrajo del interior del bolsillo delantero un envoltorio de nylon conteniendo una sustancia vegetal compacta similar a la marihuana y otro envoltorio con una sustancia similar al clorhidrato de cocana. As entonces, no puede considerarse que constituya una "actitud sospechosa" la de una persona que "miraba haca atrs, caminando de forma presurosa"; ya que como expusiera en los prrafos anteriores: la actitud sospechosa debe existir al momento de producirse la detencin, elemento que falt en el procedimiento atacado. Y es que si bien es cierto que es facultad de la polica en su funcin especfica la prevencin e investigacin de delitos. Lo que objetivamente resulta de los testimonios brindados es que el procedimiento se realiz en la va pblica, no siendo suficiente para proceder a su requisa el caminar de una forma presurosa mirando hacia atrs -nico fundamento brindado para realizar el procedimiento cuestionado-. Desde mi perspectiva, no existe fundamento suficiente para justificar la actuacin policial en tanto el resultado de la requisa no justifica el procedimiento que le dio origen. Por lo expuesto voto por rechazar el recurso de casacin deducido por la Representante del Ministerio Pblico Fiscal y confirmar la resolucin de fs. 41/42 vta. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, RESUELVE: Rechazar el agravio relacionado con la inconstitucionalidad del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737; hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por el seor fiscal de cmara, sin costas, anular la resolucin de fs. 32/33 vta. y remitir la causa a su origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte una nueva resolucin con arreglo a derecho; sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). Regstrese, designase la audiencia del da 13 del corriente mes y ao, a las 10.00 horas, a los fines del art. 469 del C.P.P.N. y devulvase a su procedencia. Ral Madueo. Juan E. Fgoli. Juan Rodrguez Basavilbaso.

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Luna, Luis, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, 4/03/2009 Voto Mayoritario: El procedimiento que culmin con el secuestro del material estupefaciente pudo ser recreado a travs de los dichos de los preventores que actuaron en esa diligencia. As, Flavio Souza declar que hallndose () recorriendo el radio jurisdiccional () observ la presencia de un masculino... que tripulaba una bicicleta de tipo playera color gris, quien al notar la presencia del mvil policial cambi abruptamente de direccin e imprimi mayor velocidad como queriendo evadir el mvil. Ante dicha maniobra y creyendo que tal actitud podra tener relacin con algn tipo de delito el dicente procede a interceptarlo a los nes de identicarlo, dndole alcance a los pocos metros del lugar. Se procedi a palparlo de armas sobre sus ropas con resultado negativo pero notando que en el interior del pantaln a la altura de los genitales se hallaba un objeto de medianas dimensiones y de una singular dureza. Seguidamente () se procedi a solicitar al masculino que exhiba sus efectos personales extrayendo del interior de su calzoncillo, parte delantera, 1 (un) trozo de sustancia vegetal compactada similar a la marihuana, recubierta e su parcialidad con cinta de embalaje color marrn, con un peso aproximado de (250 gr.). De lo hasta aqu interpolado surge que la actividad de los preventores fue, en principio, llevada a cabo conforme a derecho, de acuerdo con los arts. 183, 184, inc. 5, 230 y 284 del C.P.P., habida cuenta de que el estado de sospecha -requerido tanto por la ley orgnica policial como por la procesal- ha sido razonable y previo al procedimiento realizado Voto en disidencia del Dr. Ral Madueo: no puede considerarse que constituya una actitud sospechosa la de una persona que miraba hacia atrs, caminando de forma presurosa; ya que como expusiera en los prrafos anteriores: la actitud sospechosa debe existir al momento de producirse la detencin, elemento que falt en el procedimiento atacado. no existe fundamento suciente para justicar la actuacin policial en tanto el resultado de la requisa no justica el procedimiento que le dio origen.

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Buenos Aires, marzo 4 de 2009. Resulta: 1) Que la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal declar la nulidad del procedimiento de fs. 1/1 vta., revoc la resolucin de fs. 4/6 y decret el sobreseimiento de Luis Alfredo Luna (art. 336, inc. 3, del C.P.P.N.). Contra dicha resolucin interpuso recurso de casacin el representante del Ministerio Pblico Fiscal; concedido, fue mantenido en la instancia. 2) Que el recurrente fund su impugnacin en el segundo motivo de casacin previsto en el art. 456 del C.P.P.N.. A fin de demostrar la viabilidad de su agravio dijo que el proceder policial se ajust a las atribuciones pesquisitivas y prevencionales que le son propias en funcin de cuanto establecen los arts. 183 y 184, inc. 5 y 8 del mismo ordenamiento. Ello, debido a que la actitud del imputado al momento de ver al mvil policial -tom abruptamente una direccin distinta a la que traa- evidenciaba que podra estar vinculado a la comisin de un delito. Con cita de doctrina y jurisprudencia solicit la anulacin de la resolucin impugnada. 3) Que en la etapa prevista por el art. 465 del C.P.P.N. el seor Defensor Oficial ante la instancia postul el rechazo del recurso de casacin interpuesto. Por su parte, el seor Fiscal ante esta Cmara seal que el tribunal a quo, al anular el procedimiento policial que dio origen a la presente causa, ha dado un excesivo alcance a las garantas constitucionales que invoc; quebr, de esa forma, el necesario equilibrio que debe existir entre el derecho del individuo sometido a proceso y el del Estado de perseguir y castigar los delitos. Superada la etapa prevista por el art. 468 del C.P.P.N., tras deliberar (art. 469 del mismo cuerpo legal), y efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result designado para hacerlo en primer trmino el doctor Juan C. Rodrguez Basavilbaso y en segundo y tercer lugar los doctores, Fgoli y Madueo, respectivamente. El doctor Rodrguez Basavilbaso dijo: A Luis Alfredo Luna se imput en las presentes actuaciones el hecho de haber tenido en su poder, en el interior de su pantaln, el da 11 de marzo de 2008, en la interseccin de las Avenidas Castaares y Varela, doscientos cincuenta y dos con nueve gramos de marihuana (252, 29 gr.) mientras se desplazaba en una bicicleta playera.... El procedimiento que culmin con el secuestro del material estupefaciente pudo ser recreado a travs de los dichos de los preventores que actuaron en esa diligencia. As, Flavio Souza declar que hallndose a cargo del mvil 838, Secundado por el Agente Emiliano Sotello, recorriendo el radio jurisdiccional hacindolo por la Av. Varela, al llegar a la interseccin con la Av. Castaares observ la presencia de un masculino... que tripulaba una bicicleta de tipo playera color gris, quien al notar la presencia del mvil policial cambi abruptamente de direccin e imprimi mayor velocidad como queriendo evadir el mvil... Ante dicha maniobra y creyendo que tal actitud podra tener relacin con algn tipo de delito el dicente procede a interceptarlo a los fines de identificarlo, dndole alcance a los pocos metros del lugar. Se procedi a palparlo de armas sobre sus ropas con resultado negativo pero notando que en el interior del pantaln a la altura de los genitales se hallaba un objeto de medianas dimensiones y de una singular dureza. Seguidamente se solicit la colaboracin de dos testigos hbiles cuyos datos filiatorios constan en actas ante quienes se procedi a solicitar al masculino que exhiba sus efectos personales extrayendo

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del interior de su calzoncillo, parte delantera, 1 (un) trozo de sustancia vegetal compactada similar a la marihuana, recubierta e su parcialidad con cinta de embalaje color marrn, con un peso aproximado de (250 gr.). Ello fue corroborado con la declaracin del agente Emiliano Sotello y las de los testigos Nstor Ramn Luduea y Carlos David Del Bianco. De lo hasta aqu interpolado surge que la actividad de los preventores fue, en principio, llevada a cabo conforme a derecho, de acuerdo con los arts. 183, 184, inc. 5, 230 y 284 del C.P.P., habida cuenta de que el estado de sospecha -requerido tanto por la ley orgnica policial como por la procesal- ha sido razonable y previo al procedimiento realizado (baste remitir, en similar sentido a la c. n 6403, Cipolatti, Hugo s/recurso de casacin, rta. el 15 de febrero de 2006, Reg. N 8504 y ms recientemente c. n 8124, Chiaramonte, Marcelo A. s/recurso de casacin, rta. el 29 de noviembre de 2007 con consulta de las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re: Tumbeiro, Carlos Alejandro (Fallos 325:2486) y en Szmilowsky, Toms Alejandro s/ causa n 4606/00, S. 304. XXXVII. Recurso de Hecho, rta. el 6 de febrero del 2003). Por lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar al recurso de casacin de casacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). Tal es mi voto. El doctor Fgoli dijo: Que adhiere al voto que antecede. El doctor Madueo dijo: He de disentir con la solucin propiciada por el seor juez preopinante, toda vez que considero que en el caso de autos no existi al momento de la detencin y requisa del incusado el estado de sospecha requerido por el artculo 184 inciso 5 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, para que la polica acte sin la pertinente orden judicial, conforme seal in re Cipolatti, Hugo s/ recurso de casacin, causa n 6403, reg. 8504, rta. el 15/2/06; Paltian Rentz, Ignacio o Paltian Rentz, Ignacio N. s/ recurso de casacin, causa n 8181, reg. N 11.721, rta. el 17/3/08. Es que conforme surge de las actuaciones labradas como consecuencia del procedimiento atacado, y de la declaracin testimonial del funcionario policial que lo realiz considero que al momento de producirse la detencin de Luis Alfredo Luna, no exista una actitud sospechosa de la presunta comisin de un delito; circunstancia que, como ha reiteradamente indicado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, debe examinarse a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificacin y requisa personal del encartado (Fallos: 325:3322; 326:41). Ms an, tambin se ha sealado que el estado de sospecha debe existir en el momento mismo en que se produce la interceptacin en la va pblica pues es all cuando la polica debe tener razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de elementos que demuestran la comisin de un delito; de lo contrario, una aprehensin o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su resultado (cfr. causa n 2723 Lapalma, A. D. y Lloveras, M. F. s/ recurso de casacin, reg. n 3708, del 30/11/2000, de la Sala II de esta Cmara). En el caso de autos, el polica actuante relat que al llegar a la interseccin de la Avenida Varela con la Avenida Castaares, observ a una persona del sexo masculino que tripulaba una bicicleta tipo playera color gris, quien al notar la presencia del mvil policial cambi abrup-

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tamente de direccin e imprimiendo mayor velocidad, como queriendo evadir el mvil; que ante dicha maniobra y creyendo que tal actitud podra tener relacin con algn tipo de delito, procedi a interceptarlo a los fines de identificarlo, dndole alcance a pocos metros del lugar; que procedi a palparlo de armas y not que en el interior del pantaln, tena un objeto de medianas dimensiones y de una singular dureza, por lo que solicit la colaboracin de dos testigos y se procedi al secuestro de un trozo de sustancia vegetal compactada, similar a la marihuana (cfr. Fs. 1/vta.). As entonces, no puede considerarse que constituya una actitud sospechosa la de una persona que miraba hacia atrs, caminando de forma presurosa; ya que como expusiera en los prrafos anteriores: la actitud sospechosa debe existir al momento de producirse la detencin, elemento que falt en el procedimiento atacado. Y es que si bien es cierto que es facultad de la polica en su funcin especfica la prevencin e investigacin de delitos. Lo que objetivamente resulta de dos testimonios brindados es que el procedimiento se realiz en la va pblica, no siendo suficiente para proceder a su requisa el la supuesta maniobra realizada con la bicicleta -nico fundamento brindado para realizar el procedimiento cuestionado-. Desde mi perspectiva, no existe fundamento suficiente para justificar la actuacin policial en tanto el resultado de la requisa no justifica el procedimiento que le dio origen. Por lo expuesto voto por rechazar el recurso de casacin deducido por la Representante del Ministerio Pblico Fiscal y confirmar la resolucin de fs. 41/42 vta. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por el seor fiscal de cmara, anular la resolucin de fs. 41/42 vta. Y remitir la causa a su origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte una nueva resolucin con arreglo a derecho; sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). Regstrese, desgnase la audiencia del da 11 de marzo del corriente, a las 10:30 horas, a los fines del art. 469 del C.P.P.N. Ral Madueo. Juan C. Rodrguez Basavilbaso. Juan E. Fgoli.

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A., L. M., Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 16/04/2009 Voto mayoritario: Tal como se encuentra planteada la cuestin trada a examen, entiendo que en la presente cobra vocacin aplicativa lo resuelto por esta Sala en las causas n 3439 caratulada Rey, Jos Mara y Pusch, Daniel Edgardo s/recurso de casacin (), entre otras, en las cuales se sostuvo que la concurrencia de sospecha suciente y urgencia que legitiman el accionar policial en situaciones como las que motivan estos actuados constituyen extremos de hecho y prueba que regularmente encuentran su natural mbito de produccin y discusin en la etapa de debate del proceso penal, y que la actividad jurisdiccional a los efectos de vericar el cumplimiento de tales extremos no se debe circunscribir a los dichos prestados en sede prevencional por el personal policial que llev a cabo el procedimiento para inferir de ellos una u otra conclusin, sino que ser menester realizar la pertinente encuesta en procura de la verdad real motivacin de la sospecha por sobre la verdad relatada con mayor o menor explicitud. Voto de la Dra. ngela Ledesma: el personal policial requis al encartado sin dar cuenta de ninguna circunstancia de entidad que motivara dicha intromisin. En ese contexto, se advierte que el subocial Juan Carlos Bentez indic que el imputado se encontraba en una actitud sospechosa, extremo que por s solo resulta desprovisto de todo contenido y por ende es insuciente para justicar la medida, tal como adecuadamente lo valor el tribunal.

Buenos Aires, abril 16 2009. La doctora ngela Ester Ledesma dijo: Primero: Las presentes actuaciones llegan a

conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de casacin interpuesto a fs. 115/123, por el fiscal general C. E. R., contra la resolucin de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, de esta ciudad, de fecha

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25 de julio de 2008 (110/111) que resolvi I) Declarar la nulidad del procedimiento policial que diera origen a las presentes actuaciones, y de todo lo actuado en consecuencia. II) Decretar el sobreseimiento de L. M. A., haciendo expresa declaracin de que la formacin del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor del que gozara. El recurso de casacin interpuesto fue declarado admisible a fs. 128 y mantenido a fs. 136/137. Durante el trmino de oficina se present a fs. 136/137 el representante del Ministerio Pblico Fiscal, doctor J. M. R. V. y el doctor G. L. a fs. 138/139 a los fines dispuestos en los artculos 465, primera parte y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Celebrada la audiencia que prescribe el artculo 468 del CPPN el da 12 de marzo del corriente ao, segn constancia de fs. 144, la causa qued en condiciones de ser resuelta. Segundo: a) El impugnante encarril su recurso por la va que autoriza el artculo 456 del CPPN, agravindose de que no existi ninguna irregularidad en el actuar policial, ya que hubo elementos suficientes para proceder a la requisa del imputado. As, asegur que A. estaba cometiendo un delito de accin pblica y por ende el personal policial actu conforme a derecho. En consecuencia, afirm que si el nombrado tena estupefacientes en su poder existe peligro inminente de fuga, que autoriza su detencin. Por ello, consider que no se trata de una sentencia errada, sino de un acto jurisdiccional invlido. En esta lnea, expres que ... la existencia y entidad de la sospecha y de las razones de urgencia que daran validez al procedimiento prevencional objetado, son aspectos de hecho y prueba que encontrarn regularmente su natural mbito de produccin y discusin en la etapa de debate que regulan los arts. 374 y ss. del ordenamiento ritual..., subrayando que adoptar tal temperamento, importa pronunciarse prematuramente sobre una cuestin que debera dilucidarse en la mencionada etapa procesal. Finalmente, hizo reserva del caso federal. b) A fs. 136/137 se present el Dr. R. V. reproduciendo parte de los argumentos ya expresados. Afirm, que ... el decisorio atacado ha sido dictado apresuradamente, puesto que ante la existencia de elementos de prueba suficientes para continuar la pesquisa, corresponde continuar con la tramitacin de la causa para dilucidar la verdad de los hechos..., concluyendo que queda clara la falta de fundamentacin de la resolucin recurrida, y la ilogicidad de la declaracin de nulidad. c) A fs. 138/139 se present la defensa, esgrimiendo ... que la facultad conferida a las fuerzas policiales o de seguridad para requisar sin autorizacin judicial reviste carcter excepcional debiendo verificarse dos extremos: motivos suficientes para sospechar que un sujeto lleva sobre su persona cosas que puedan ser tiles para la averiguacin de un delito y la existencia de una razn de urgencia que justifique la actuacin inmediata por parte del personal policial, expresando que dichos extremos no fueron justificados en el caso. Por ltimo, consider que de adoptarse otra solucin se estara limitando el derecho a la intimidad consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Hizo reserva del caso federal. Tercero: Para dar adecuada respuesta al agra-

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vio invocado por el Ministerio Pblico Fiscal, conviene sealar que, conforme surge de fs. 1, con fecha 26 de enero de 2007, el agente Bentez de la seccional 52 de la P.F.A., quien encontrndose en la calle Jos Barros Pazos 6187 de esta ciudad, inform que ... siendo las 22:00 horas aproximadamente observ una persona del sexo masculino de edad joven, de 1.65 metros de estatura, de tez morocha, de pelo corto, vistiendo una remera de color gris el cual al notar la presencia del personal policial se [mostr] muy nervioso tomndose fuerte ambos bolsillos delanteros... (ver fs. 1), procedindose as a la requisa que determin el hallazgo de un envoltorio con sustancia verde compactada que result ser marihuana, la cual se encontraba en el bolsillo izquierdo del imputado. A la luz de la resea efectuada, se advierte que la medida llevada a cabo no se encuentra justificada en los trminos del artculo 230 del cdigo adjetivo, puesto que no se emiti orden judicial alguna que as lo autorizara. En esa lnea, siguiendo la postura sentada en la causa 4844 Vega Figueroa Carlos s/rec. de casacin, rta. el 30/11/04, tampoco concurren en la especie los requisitos que prev el artculo 230 bis ibdem al autorizar la actuacin de las fuerzas de seguridad sin orden judicial, siempre que se realice con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado; y, en la va pblica o en lugares de acceso pblico.... En efecto, ntese que el personal policial requis al encartado sin dar cuenta de ninguna circunstancia de entidad que motivara dicha intromisin. En ese contexto, se advierte que el suboficial Juan Carlos Bentez indic que el imputado se encontraba en una actitud sospechosa, extremo que por si solo resulta desprovisto de todo contenido y por ende es insuficiente para justificar la medida, tal como adecuadamente lo valor el tribunal. A partir de lo expuesto, entiendo que no surge de autos ninguna circunstancia que justificara la requisa de A. En consecuencia, no se encuentran reunidos los presupuestos que razonable y objetivamente habiliten la medida ordenada. No se advierten datos objetivos que hayan permitido al personal de la prevencin presumir la existencia de elementos ilcitos, ni la concurrencia de las circunstancias previas o concomitantes que justifiquen la requisa sin orden del juez, nico habilitado por la ley para efectuar el control de legalidad correspondiente. Al respecto, cabe recordar que no basta con que el polica experimente sospechas, y que lo haga de buena fe. En otras palabras, no basta con un test subjetivo de lo que pas por su cabeza, sino que son necesarios hechos o informaciones en los que se funda la sospecha. No debe el juez preguntarse si el polica sospech algo, sino, antes bien, qu datos objetivos fueron lo que lo llev a sospechar... (Garca, Luis M.; Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las facultades de la polica para identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro, LA LEY, 2003-A, 470). Es que, el art. 230 bis del C.P.P.N. no ha conferido a las fuerzas de seguridad un cheque en blanco para realizar detenciones y requisas indiscriminadas, pues para proceder de esa manera deben verificarse no slo sospechas, sino urgencia en la concrecin de la medida. Precisamente, se ha interpretado que El funcionario policial no est autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual est realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, l debe tener motivos razonables y constitucionalmente ade-

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cuados para actuar ese modo (Sibron v. New York [392, U.S., 40, 64 1968]) (Voto Dr. Petracchi; Fallos 321:2947). Sin perjuicio de ello, entiendo que tampoco corresponde proseguir con el trmite de las presentes, pues considero que la escasa exteriorizacin de la conducta, implica en este caso que no hubo afectacin al bien jurdico protegido (salud pblica), resultando de aplicacin el criterio sentado en las causas nro. 5250 Catuve, Osvaldo Manuel s/rec. de casacin, rta. el 4/11/04, reg. 654/04 y 5452 Burgos, Miguel Andrs s/rec. de casacin, rta. el 11/10/05, reg. 837/05; entre otras, a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad. En consecuencia, propicio al acuerdo rechazar el recurso deducido, sin costas (arts. 456 inc. 2, 471 a contrario sensu, 532 del C.P.P.N.). Tal es mi voto. El doctor Guillermo Jos Tragant dijo: Tal como se encuentra planteada la cuestin trada a examen, entiendo que en la presente cobra vocacin aplicativa lo resuelto por esta Sala en las causas n 3439 caratulada Rey, Jos Mara y Pusch, Daniel Edgardo s/recurso de casacin (reg. 667/01 del 25/10/01); n 3869 caratulada Miracola, Salvador s/recurso de casacin (reg. 548/02 del 30/9/02) y n 8894 Medina, Diego Martn s/recurso de casacin, reg. 616/08, del 19/5/2008 del 26/11/2007, entre otras, en las cuales se sostuvo que la concurrencia de sospecha suficiente y urgencia que legitiman el accionar policial en situaciones como las que motivan estos actuados constituyen extremos de hecho y prueba que regularmente encuentran su natural mbito de produccin y discusin en la etapa de debate del proceso penal, y que la actividad jurisdiccional a los efectos de verificar el cumplimiento de tales extremos no se debe circunscribir a los dichos prestados en sede prevencional por el personal policial que llev a cabo el procedimiento para inferir de ellos una u otra conclusin, sino que ser menester realizar la pertinente encuesta en procura de la verdad real motivacin de la sospecha por sobre la verdad relatada con mayor o menor explicitud (conf. causas n 883, Medina, Carlos ngel s/rec. de casacin, reg. n 1147 de la Sala I, rta. el 23 de septiembre de 1996; n 1458, Palacios, Carlos A. y otros s/ rec. de casacin, reg. n 1861 de la Sala II, rta. el 19 de febrero de 1998, y sus citas). Analizado el pronunciamiento en crisis bajo estas premisas, considero que los jueces se han pronunciado prematuramente sobre cuestiones de hecho, teniendo en consideracin a los fines de nulificar el procedimiento policial, la declaracin prestada por el Agente de la Polica Federal Argentina Juan Alejandro Bentez en sede prevencional. De esta manera no han profundizado suficientemente la cuestin, cercenando la posibilidad del Ministerio Pblico Fiscal de demostrar en la etapa adecuada, junto con las restantes pruebas colectadas, la concurrencia de los requisitos de sospecha suficiente y urgencia que convaliden o no, la actuacin policial practicada. En definitiva, entiendo que la decisin adoptada por la Cmara a quo ha desatendido las prescripciones contenidas en los arts. 123 y 404 inc. 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en cuanto exigen que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente en relacin con las circunstancias comprobadas de la causa. Tal deficiencia ha afectando el principio de igualdad de las partes por impedir a una de ellas el derecho de acusacin, violando as las garantas constitucionales de defensa en juicio y debido proceso. Por todo ello, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por el Sr.

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Fiscal General Adjunto, anular la resolucin de fs. 110/111 vta. dictada por la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad; y en consecuencia devolver las actuaciones al juzgado de origen previo paso por la Sala I mencionada para que proceda con arreglo a lo aqu dispuesto, sin costas. Tal es mi voto. El doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: Por compartir los fundamentos desarrollados por el doctor Guillermo J. Tragant en su voto, expedimos el nuestro en igual sentido. Tal es nuestro voto. En mrito al resultado habido de la votacin que antecede, el Tribunal Resuelve: Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto, sin costas y anular la sentencia de fs. 110/111 dictada por la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la doctrina aqu establecida (artculos 456 inciso 1, 470 contrario sensu, 532 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Se deja constancia que la seora Juez, Dra. ngela Ester Ledesma, particip de la deliberacin, emiti su voto y no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (artculo 399 in fine del C.P.P.N.). Guillermo J. Tragant. Eduardo Rafael Riggi.

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Gorga, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, 04/08/2009 dos personas entrando a una contera en el centro de la ciudad obviamente no puede constituir una actitud sospechosa, como lo acept el tribunal de juicio al rechazar la nulidad planteada. Tampoco se podra justicar que los policas detuvieron a Gorga porque pretendan identicar a un sospechoso pues ste no contaba con un documento expedido a tal n o que el imputado exhibi el DNI adulterado cuando indagaron su identidad y al dudar de la autenticidad se procedi a la aprehensin, pues resulta prstino del relato efectuado por el funcionario policial Acua que cuando los detuvieron los inmovilizaron, pero no les pidieron documentos.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 4 das del mes de agosto del ao dos mil nueve, se rene la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Guillermo J. Yacobucci y Luis. Garca como Vocales, asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela Garca, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolucin de fs. 281/285 vta. de la causa n 9695 del registro de esta Sala, caratulada: Gorga, Pablo s/recurso de casacin, representado el Ministerio Pblico Fiscal por el seor Fiscal General doctor Ricardo Gustavo Wechsler y la Defensa Oficial por la doctora Laura Beatriz Pollastri. Habindose efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result designado para hacerlo en primer trmino el doctor Guillermo J. Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Luis M. Garca, respectivamente.

El seor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo: I1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de General Roca, Provincia de Ro Negro, resolvi condenar a Pablo Gorga a la pena de tres aos de prisin y costas, por considerarlo partcipe necesario del delito de falsificacin de documento destinado a acreditar la identidad de las personas (arts. 12, 45 y 292, segundo prrafo, del Cdigo Penal y 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Contra dicha decisin, la Defensa Oficial de Gorga interpuso recurso de casacin a fs. 289/290 vta., el que concedido a fs. 291/292, fue mantenido en esta instancia a fs. 300. 2) Que en el recurso de casacin la defensa

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cuestion el rechazo del pedido de inhibitoria efectuada en la audiencia de debate para que el juzgado provincial decline su competencia. Indic que esa decisin que rechazaba la posibilidad de que ambas causas fueran juzgadas en conjunto, fundadas en el hecho de que en este proceso versa sobre la falsificacin del documento de identidad y no sobre su uso, era contraria a la lgica porque obran acabadas constancias de que el DNI n 12.462.110, fue el aportado para la concrecin de las operaciones fraudulentas con tarjetas Mastercard emitidas en el exterior a nombre de Mario Iso, con cita de la nota de fs. 5/6 y del resolutorio de fs. 90 fs. 289 vta.-. Se agravi de los rechazos a los planteos de nulidad de la detencin y de la requisa personal de Gorga. Dijo que los policas invocaron para detener a su defendido el art. 11 inc. b de la ley provincial 1965/85 de Ro Negro, el cual requiere una actitud sospechosa por parte de la persona que se pretende conocer sus antecedentes, que en el caso de autos el a quo ha reconocido que no hubo ninguna actitud sospechosa por parte de su asistido y que no se sabe con claridad cules fueron las circunstancias que a juicio del tribunal oral dieron lugar a la actividad desplegada por los policas. Cuestion tambin la requisa practicada sobre su defendido, sealando que el a quo no hizo lugar a la nulidad planteada porque no se pudo probar cmo fue obtenido el documento, si por medio de requisa o por entrega voluntaria del imputado, lo cual vulnerara el principio de inocencia. Ms all de ello, expuso que resulta insoslayable una orden judicial que no existi en el presente caso- para proceder a requisar a una persona que se encuentra detenida. 3) Que, durante el plazo del art. 465 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y en la oportunidad del art. 466 ibdem, el representante del Ministerio Pblico Fiscal present el escrito glosado a fs. 303/304, propiciando el rechazo del recurso casatorio. All sostuvo que la inhibitoria no puede prosperar ya que no se tuvo por probado que las defraudaciones hayan sido cometidas mediante el uso del DNI cuya adulteracin se juzga en sede federal, no dndose un caso de doble juzgamiento. Tambin manifest que la requisa personal del imputado se origin con motivo de informacin acerca de maniobras fraudulentas cometidas mediante el uso de tarjeta de crdito, del nombre utilizado y de la informacin brindada en un hotel sobre la identidad del supuesto autor, por lo que tiene sustento suficiente la actividad desplegada por la fuerza policial teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias. En igual oportunidad procesal, la Defensa Pblica Oficial de Gorga se present a fs. 306/307 vta., solicitando que se haga lugar al recurso de casacin intentado. Cit el recurso de casacin interpuesto por la defensa oficial ante la anterior instancia, sealando que es procedente la inhibitoria, ya que de no haber habido fraude no habra habido proceso por falsificacin de documento. Indic que es ilegtima la detencin y consiguiente requisa de Gorga toda vez que el tribunal oral ha admitido que el imputado y su acompaante no se encontraban en actitud sospechosa, nica excepcin que justificara tales medidas. 4) Que se dej debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

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IILlegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casacin interpuesto respecto del agravio relativo al pedido de inhibitoria resulta formalmente inadmisible y corresponde declararlo mal concedido. Ello as, en primer lugar, toda vez que el planteo fue efectuado en la audiencia al introducirlo como cuestin preliminar, el que previo traslado al seor Fiscal de juicio- fue rechazado por el tribunal oral al sealar que la acusacin en el presente juicio no se refiere al uso del documento nacional de identidad, sino a la participacin del acusado en su falsificacin, lo que nos lleva a la conclusin de que los hechos de esta causa no son idnticos a los que se juzgan en sede provincial y que no existen antecedentes de que la presunta defraudacin en trmite ante el juzgado provincial haya sido realizada mediante el uso del DNI n 12.462.110 cuya adulteracin se juzga en este debate fs. 276 vta.-. Las insuficientes referencias dadas por la defensa para torcer tal decisin no resultan adecuadas. En efecto, la recurrente hizo mencin a la nota de fs. 5/6 recogida en el auto de procesamiento de fs. 90/93- calificndola como las acabadas constancias de que el DNI n 12.462.110, fue el aportado para la concrecin de las operaciones fraudulentas con tarjetas Mastercard emitidas en el exterior a nombre de Mario Iso. Pero lejos de sealar ello, la mencionada nota emitida por el gerente de investigaciones de Mastercard manifiesta que el nmero de documento aportado para la concrecin del delito mencionado, corresponde al ciudadano VERARDO. Como se ve con facilidad, la nica constancia a la que hace referencia la defensa dice algo distinto a lo que ella afirma, privando al recurso de una mnima fundamentacin, ya que aquella nota no seala que el documento de identidad haya sido aportado para cometer las defraudaciones, sino slo su nmero, por lo que mal podra afirmarse con esa sola probanza que los supuestos ilcitos de competencia ordinaria fueron efectuados por el acusado aportando el DNI falsificado. Adems, la afirmacin de la defensa acerca de que de no haber habido fraude no habra habido proceso por falsificacin de documento resulta impertinente para decidir esta cuestin, toda vez que carece de sustento normativo la sugerencia de la recurrente acerca de que si un supuesto suceso delictivo es descubierto mientras se investiga otro hecho ilcito, ambos deben acumularse aunque reconozcan como en el caso de autos- una diferente competencia en razn de la materia. En virtud de lo antedicho, cabe destacar que el remedio ensayado por la defensa con relacin al agravio vinculado al rechazo de la inhibitoria no puede prosperar puesto que carece de la debida fundamentacin que requiere, segn el artculo 463 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el recurso de casacin, por lo que corresponde declararlo respecto a dicho planteo- inadmisible y por ende mal concedido. IIIDe adverso, entiendo que el recurso de casacin interpuesto respecto de los agravios vinculados a la nulidad de la detencin y requisa del imputado, es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestin sometida a inspeccin jurisdiccional surge que el recurrente invoc la errnea aplicacin de la ley procesal (art. 456, inc. 2, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) y adems el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del mencionado digesto procesal.

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IVHe de adelantar mi opinin en el sentido que se habr de revocar la resolucin impugnada toda vez que resultan atendibles los argumentos de la defensa acerca de la nulidad de la detencin y requisa de Gorga. En efecto, se expuso en la sentencia impugnada que conforme a la requisitoria de elevacin a juicio obrante a fs. 15/17 se acusa a Pablo Gorga, por ser partcipe necesario de la falsificacin del DNI Nro. 12.462.110 (artculos 292, segundo prrafo, y 45 del Cdigo Penal) ejemplar duplicado a nombre de Mario ISO que cuenta con una foto color emplazada en el lugar correcto de ese documento del indagado que le fuera secuestrado el da 11 de noviembre de 2005 entre sus efectos personales al haber sido detenido en los trminos del artculo 11, inciso b) de la Ley provincial Nro. 1965 por personal de la Comisara Primera de Viedma, juntamente con otros instrumentos y elementos que dieron lugar a la imputacin sustanciada por ante el Juzgado de Instruccin Nro. II de Viedma en la causa Nro. 38639/5: GORGA, Pablo s/estafa del registro de ese Tribunal provincial-fs. 281 y vta.-. El tribunal oral relat que Los testimonios de los policas Carlos Acua y Jos Castrillo dieron cuenta de las actividades de investigacin que ambos realizaron antes de la aprehensin de Gorga. El da anterior ambos fueron hasta el Hotel Austral de Viedma en cumplimiento de una orden recibida del oficial de servicio de la comisara en la que prestaban servicios, con el objetivo de requerir informacin acerca de una persona apellidada Iso. La razn de esta averiguacin era que haba sido recibida en la estacin policial una denuncia de autoridades de la empresa emisora de la tarjeta Mastercard, relativa a que en esa ciudad, Viedma, se estaban realizando operaciones indebidas con una tarjeta de crdito que figuraba con ese titular. En esa oportunidad no tuvieron mayores resultados y, al regresar el da siguiente, de maana, el conserje les inform que el pasajero de ese apellido haba salido, dndoles indicaciones acerca de su aspecto fsico y vestimenta. Tambin les indic que podra hallarse en compaa de otra persona. Con tales datos, decidieron dirigirse a la zona cntrica para tratar de ubicar a quien suponan era Iso. La tarea fue coronada con xito, ya que pudieron encontrarlo y proceder a su detencin. En el debate fue leda el acta de secuestro de fs. 17 y siguientes. En ella consta que en la Comisara Primera de Viedma de la Polica de Ro Negro se procedi al secuestro de algunos efectos que portaba el acusado. Entre otras cosas, fue objeto de la medida un DNI, cuyo nmero era 12.462.110, a nombre de Mario Iso fs. 283 y vta.-. El tribunal de juicio rechaz el planteo nulificante de la defensa, el que estaba fundamentado en la falta de actitud sospechosa de Gorga, que a su juicio requiere el art. 11 inc. b de la ley provincial 1965. A tal fin, el tribunal oral sostuvo que Ms all del acierto de tal observacin, esto es, la forma en que se comportaron el acusado y quien lo acompaaba en los momentos previos a su detencin, debemos tener presente que los policas tenan informacin acerca de unas maniobras fraudulentas que se haban cometido con una tarjeta de crdito, del nombre utilizado y de la identificacin brindada en el hotel sobre la identidad del presunto autor. Es por ello que la actividad de los funcionarios no aparece carente de todo sustento, sino que por el contrario

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se revela como justificada por las circunstancias apuntadas fs. 282 vta.-. La Ley provincial n 1965 Ley Orgnica de la Polica de la Provincia de Ro Negro- establece en su artculo 11: Para el ejercicio de la funcin de polica de seguridad determinada en el precedente captulo, podr:b) Detener a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, cuando por su actitud resulte sospechosa. La demora o detencin del causante no podr prolongarse por ms tiempo que el indispensable para su identificacin, averiguacin de domicilio, conducta y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 horas. La detencin de Gorga fundamentada en el precepto citado fue por averiguacin de antecedentes, conforme lo relatara en la audiencia el oficial Acua que intervino en el hecho cfr. fs. 277 vta.-. La validacin del procedimiento cuestionado intentada por el a quo no puede prosperar, puesto que en autos resulta claro que no hubo actitud sospechosa alguna de Gorga y su acompaante que diera lugar a la detencin, conforme lo reconoci el propio tribunal oral fs. 282 vta.-. Al momento de la aprehensin, aqullos estaban en el centro de la ciudad de Viedma, cerca de la confitera Camila, dijo el polica Acua en el debate fs. 277 vta.-, y por la vestimenta lo ubicaron entrando a la confitera, expuso en la audiencia el polica Castrillo fs. 278-. Es decir, dos personas entrando a una confitera en el centro de una ciudad obviamente no puede constituir una actitud sospechosa, como lo acept el tribunal de juicio al rechazar la nulidad planteada. Tampoco se podra justificar que los policas detuvieron a Gorga porque pretendan identificar al sospechoso pues ste no contaba con un documento expedido a tal fin o que el imputado exhibi el DNI adulterado cuando indagaron su identidad y al dudar de la autenticidad del documento se procedi a la aprehensin, pues resulta prstino del relato efectuado por el funcionario policial Acua que cuando los detuvieron los inmovilizaron, pero no les pidieron documentos fs. 277 vta.-. En resumidas cuentas, la detencin de Gorga no se debi a una actitud sospechosa en el momento de la aprehensin, al hecho de habrselo sorprendido en flagrante delito o ante un hipottico fin identificatorio. En esta inteligencia, la intervencin policial debe ser puesta bajo anlisis a partir de los estndares generales que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido para ponderar la legalidad en estas situaciones. De esta manera, considero que de acuerdo a lo antes expuesto es claro que no se dan aqu las excepciones que regula la ley provincial citada para avalar el procedimiento, sin que adems existan constancias irreprochables que permitan determinar que se est en presencia de una situacin de flagrancia, o de indicios vehementes de culpabilidad, o que concurran circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional, o circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en autos Daray Fallos: 317:1985-). La mera existencia de una denuncia sin ningn otro elemento (el oficial Acua dijo en el debate que lo nico que les dijeron era que alguien que no era de Viedma estaba utilizando una tarjeta fs. 277 vta-.; adems, de adverso a lo que parece afirmar el seor Fiscal General, la descripcin del conserje del hotel del pasajero en cuestin, sin ms, no constituye de manera alguna un elemento de cargo que coadyuve a que

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se justifique la medida) no es razn suficiente, en este caso, para sostener la aplicacin de los conceptos de causa probable, sospecha razonable o razones urgentes, tal como los ha delineado la jurisprudencia del Alto Tribunal, que justifiquen la licitud del procedimiento policial. Al contrario de lo resuelto por la Corte en el precedente Fernndez Prieto (Fallos: 321:2947), aqu la totalidad de las circunstancias permiten concluir en la irregularidad del procedimiento policial y la consecuente infraccin de las garantas constitucionales del imputado. Ello as ya que en Fernndez Prieto la Corte corrobor la medida practicada en razn de que los policas haban observado una actitud sospechosa por parte de las personas que estaban en el interior del automvil requisado (consid. 15), a lo que se suman las razones de urgencia para no demorar el procedimiento hasta recabar la orden judicial de detencin, pues al tratarse de un vehculo en circulacin, esa demora hubiera favorecido tanto la desaparicin del bien, como los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de los ocupantes (consid. 16). De adverso a lo ocurrido en ese precedente, en el presente caso no hubo actitud sospechosa del acusado ni tampoco se alegaron razones de urgencia que suplan la orden judicial, es decir, no se explic por qu no se puso en conocimiento del juez instructor las presentes actuaciones a la espera de que el magistrado ordene los procedimientos que crea adecuados. Tampoco puede equipararse este caso al del precedente Flores Nez, en donde los policas justificaron la requisa personal de la imputada en el estado de nerviosismo y en su presencia en el vestbulo de un hotel en donde no estaba registrada como pasajera (Fallos: 321:3663), ni al del precedente Tumbeiro, donde se trataba de una patrulla policial comisionada para recorrer el radio de la jurisdiccin en la especfica funcin de prevenir el delito y los policas dieron varias razones para justificar por qu el imputado fue encontrado en actitud sospechosa (Fallos: 325:2485). Tampoco resulta equivalente a lo sostenido en los casos Monzn y Szmilowsky, donde tambin actuaron sendas comisiones destinadas a prevenir el delito y los funcionarios dieron ciertas explicaciones de por qu la actitud de los prevenidos les result ab initio sospechosa (Fallos: 325:3322; 326:41). Como lo expuso la Corte con remisin al dictamen fiscal- en una causa donde tampoco se respetaron las garantas constitucionales del imputado (P. 1666. XLI, Peralta Cano, Mauricio Esteban s/infr. Ley 23.737 causa N 50.176-; resuelta el 03 de mayo de 2007), debe aplicarse aqu la conclusin del juez Enrique Santiago Petracchi, en su voto de disidencia del precedente de Fallos: 321:2947, en cuanto a que en virtud de la doctrina de esta Corte en materia de exclusin de prueba, cabe declarar que ni la detencin, ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instruccin de la causa (Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros). Teniendo en cuenta que los nicos elementos de cargo en estas actuaciones fueron secuestrados como consecuencia del ilegal procedimiento policial, corresponde revocar la sentencia recurrida y absolver a Pablo Gorga del hecho por el que ha sido acusado bajo la calificacin de documento destinado a acreditar la identidad de las personas en calidad de partcipe necesario(art. 292, segundo prrafo, del Cdigo Penal). VA mayor abundamiento, es del caso sealar otras inconsecuencias que constan en la resolucin impugnada. Con relacin a la requisa personal el tribunal

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oral dijo que si bien de la documentacin incorporada al debate surge que el documento fue secuestrado en presencia de testigos, labrndose la correspondiente acta, que obra a fs. 17, por el contrario, no se puede determinar cmo se obtuvo el documento. No se ha probado si fue producto de una requisa de Gorga, o si ste lo entreg espontneamente al serle requerida alguna identificacin personal. El imputado firm sin observacin alguna el acta de secuestro y no declar ni en instruccin ni en el debate. El a quo concluy que frente a esta situacin de indeterminacin, mal podemos declarar la nulidad de un acto que no sabemos si existi o no fs. 282 vta./283-. Esta afirmacin del tribunal oral contiene un doble vicio. Por un lado, resulta una manifiesta arbitrariedad y una clara infraccin al derecho de defensa en juicio no responder al pedido de nulidad de la requisa personal de Gorga bajo el pretexto de no saber cmo ocurrieron los hechos, siendo adems de que al rehusarse a decidir acerca de la validez de la requisa por la incertidumbre de su ocurrencia, implcitamente niega su existencia, vulnerndose de forma prstina el principio constitucional de inocencia, tal como lo puso de reparo la recurrente. Por otra parte, la situacin de indeterminacin que alega el tribunal de juicio para declinar su deber de dilucidar la validez la requisa conforme a las normas legales y constitucionales, se contrapone indudablemente a las constancias de la causa. En efecto, el polica Acua, a cargo del procedimiento, aclar en la audiencia que cuando los detuvieron los inmovilizaron, pero no les pidieron documentos fs. 277 vta.- y el acta que obra a fs. 17 labrada en la Comisara Primera de Viedma expresa que se proceder al secuestro de los efectos que posee el munido, se convocan a dos testigos, y se efecta la incautacin del documento nacional de identidad, dos tarjetas de crdito Mastercard, una boleta bancaria, cinco fotografas de Gorga, cuatro envoltorios que contienen tarjetas de telfono celular de la empres CTI Mvil, y un billete de veinte pesos, dos billetes de diez pesos, un billete de cinco pesos y un billete de dos pesos, cuyas series numricas se anotan. Surge evidente que Gorga es detenido por los policas, lo inmovilizan, no le piden que se identifique con su documento, lo llevan a la comisara ya privado de su libertad y all le secuestran todos los objetos descriptos en el acta de fs. 17/19 ya citada, entre los que se encuentra el cuestionado documento nacional de identidad. Ante tan clara situacin de lo ocurrido en autos, el argumento de la situacin de indeterminacin utilizado por el tribunal oral para negarse a resolver el planteo de la defensa, constituye una clara contradiccin con los elementos de prueba incorporados a la causa y mencionados en la resolucin puesta en crisis. Resulta de incuestionable aplicacin al presente caso la doctrina de la arbitrariedad instituida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la medida que por esta va se tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan derivacin razonada del derecho vigente, con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 297:100). De igual manera, la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios, reconoce raz constitucional y tiene, como contenido concreto, el imperativo de que la decisin se conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y de la jurisprudencia vinculados con

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la especie a decidir (Fallos: 272:172 y muchos otros) (Fallos: 327:4368). Por ltimo, cabe mencionar que en reiteradas oportunidades nuestro Alto Tribunal ha declarado que es evidente que a la condicin de rganos de aplicacin del derecho vigente va entraablemente unida la obligacin que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones. Esta exigencia ha sido prescripta por la ley no solamente para que las partes puedan sentirse mejor juzgadas, ni porque se contribuya as al mantenimiento del prestigio de la magistratura; persigue tambin la exclusin de decisiones irregulares, es decir, tiene a documentar que el fallo es derivacin razonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del juez. En definitiva, la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios reconoce raz constitucional, pues estn en juego las formas sustanciales de la garanta constitucional de la defensa, que deben ser observadas en toda clase de juicios (doctrina de Fallos: 236:27; 237:193; 240:160) (fallos: 325:2340). De acuerdo a lo que se viene sosteniendo a lo largo de la presente resolucin, emerge a todas luces de manera evidente que la sentencia recurrida en casacin incurre en arbitrariedad y carece de los fundamentos mnimos suficientes para tener por satisfechas las exigencias constitucionales relativas a su fundamentacin. VIPor todo lo expuesto propicio: Declarar inadmisible y por ende mal concedido el recurso interpuesto por la defensa oficial respecto del pedido de inhibitoria (arts. 444 y 465 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin); hacer lugar a dicho remedio casatorio con relacin a los dems agravios y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 281/285 vta. y absolver a Pablo Gorga del hecho por el que ha sido acusado bajo la calificacin de falsificacin de documento destinado a acreditar la identidad de las personas en calidad de partcipe necesario- (art. 292, segundo prrafo, del Cdigo Penal; sin costas (arts. 471, 530 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Tal es mi voto. El seor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo: Que adhiere al voto precedente y emite el suyo en igual sentido. El seor juez doctor Luis M. Garca dijo: IPor razn de brevedad me remito al voto precedente en lo que hace a la resea de los planteos efectuados por el recurrente a fs. 289/290 vta. En cuanto a la primera cuestin, concuerdo en que el recurso de casacin ha sido mal concedido en cuanto concierne a la denegacin de inhibitoria promovida en la oportunidad de apertura del juicio, con invocacin del art. 376 C.P.P.N. Sin abrir juicio acerca de la oportunidad de introduccin del planteo como cuestin preliminar una vez abierto el debate, la decisin del a quo no es ninguna de aquellas comprendidas en el art. 457 C.P.P.N. Esa decisin no impeda la realizacin de la audiencia ni afectaba la validez del juicio. En todo caso, tampoco demuestra la defensa que le ocasione un agravio irreparable, ni que se la haya privado de todos los medios disponibles para hacer valer la cosa juzgada si sta hipotticamente se hubiese operado por la sentencia de condena en el caso de que existiese respecto del procedimiento provincial an no fenecido, la identidad de sujeto, de objeto y de hechos que se alega.

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A mayor abundamiento concuerdo con cuanto se expresa en el primer voto en el sentido que tal identidad no se presentaba en el caso. IIHe de disentir en lo que viene resuelto en punto a la legalidad de la conduccin a la Comisara Primera de Viedma, de la Polica de la provincia de Ro Negro, de quien en definitiva result ser Pablo Gorga. La polica ha invocado haber actuado al amparo del art. 11 de la Ley 1965/85 (confr. Fs. 7/8), cuya parte pertinente faculta a los agentes de polica a detener a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, cuando por su actitud resulte sospechosa. La demora o detencin del causante no podr prolongarse por ms tiempo que el indispensable para su identificacin, averiguacin de domicilio, conducta y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 horas. Hasta el momento de la conduccin a la Comisara nada indicaba que los policas hubiesen tenido sospecha de la comisin de un delito de competencia federal, por lo que la conduccin a la comisara debe ser regulada segn la ley local (art. 7 C.N.), y en particular examinada a la luz de las disposiciones locales invocadas. Surge del sumario de prevencin que los agentes policiales tenan conocimiento de la nota de fecha 11 de noviembre de 2005 en la que la empresa Argencard S.A. daba noticias de operaciones prima facie fraudulentas con una tarjeta de crdito Mastercard a nombre de Mario Iso, emitida por un banco con sede en el extranjero, operando con un nmero de D.N.I. que correspondera a otra persona (ver copia de nota de fs. 5/6). Sobre la base de esa nota el Oficial Ayudante Carlos Acua y el Sargento de polica Jos Castrillo realizaron investigaciones enderezadas a determinar si en el Hotel Austral de la localidad de Viedma se alojaba una persona de nombre Mario Iso, conforme se sealaba en la nota (acta de fs. 7/8). Se ha documentado en esa acta que los policas realizaron averiguaciones en ese hotel, y salieron en busca de quien se haba alojado bajo ese nombre y acababa de salir en direccin a la zona cntrica, y que a las 9,50 hs. del mismo 11 de noviembre, se procedi a identificar a dos sujetos () de sexo masculino, los que consultados por sus nombres, apellidos y dems circunstancias personales dijeron ser y llamarse GAMARRA JUAN CARLOS e ISO MARIO, oriundos de la Provincia de Buenos Aires, por tal motivo y al no tener certeza de su verdadera identidad se procede a su detencin (). No est puesto en discusin que al proceder a identificarlos el aqu imputado se habra identificado como Mario Iso, por lo que entiendo que, a la luz de las circunstancia del caso, estaba suficientemente satisfecho el supuesto de hecho del art. 11, inc. b, de la ley local, que permita la conduccin a la Comisara por el tiempo estrictamente indispensable para su identificacin, averiguacin de domicilio, conducta y medios de vida. A ello se suma que de constancias posteriores surge que slo a partir de las 10:30 hs., quien dijo ser Mario Iso habra admitido ser y llamarse Pablo Gorga (confr. Informe mdico de la guardia policial que obra a fs. 11). Por ende, considero que en este aspecto el recurso de casacin no puede ser de recibo. IIIDistinta es la cuestin en punto a la validez del secuestro de los efectos personales de Pablo Gorga en el mbito de la Comisara.

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Segn el acta de fs. 17/19, la diligencia de secuestro se realiz a las 10.30 hs., donde se notific al imputado () que se proceder al secuestro de los efectos que posee munido, lo que se llev a cabo y arroj el secuestro de entre otras pertenencias de () (01) Documento Nacional de Identidad nro. 12.462.110 a nombre de ISO MARIO, clase 1950, sexo masc., cuyo anverso dice nacido/a el 13/11/50 en TORONTO, nacin CANAD, domicilio calle Arenales N 2351, piso 10 Departamento A, Cap. Fed., oficina Ident. 9984, identif. El da 5/6/02, con firma ilegible y sello aclaratorio que dice MARA TERESA VULPONI. Firma Autorizada Anexo I, Resolucin N 479/97, y existe una firma ilegible a su izquierda con aclaracin Firma del Interesado. Que en su primer hoja, existe una fotografa de 4 x 3 del ciudadano GORGA PABLO. En pgina 6 transcripto dice: OTRAS ANOTACIONES QUE MODIFICAN O COMPLEMENTAN DNI Duplicado otorgado el 29-9-02 con firma ilegible y sellos aclaratorios que dice: MARA TERESA VULPONI. Firma Autorizada Anexo I, Resolucin N 479/97, con sello medalla que dice REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS. En pgina 14, CONSTANCIAS ELECTORALES se desprenden tres votos emitidos en fecha 27/4 con sello siglas LEY DE ELECCIONES NACIONALES 2003. Otro con fecha 21/8 con sello siglas LEY DE ELECCIONES NACIONALES 2003 y restante fecha 14/9/03 con sello siglas LEY DE ELECCIONES NACIONALES 2003 y 2003 (y de) (05) fotografas de 4 x 3 en un estuche plstico correspondiente a GORGA PABLO (). En este aspecto concuerdo en lo sustancial con el primer voto. La argumentacin de la sentencia que se transcribe en ese voto, aparece arbitraria e inhbil para sustentar la incorporacin regular al proceso del D.N.I. por cuya participacin en la falsificacin fue acusado el imputado. El silencio del imputado Gorga en las oportunidades que se le haban ofrecido para declarar no libera a las autoridades de persecucin estatales de establecer cmo han sido obtenidos los elementos de conviccin en los que pretende fundarse la sentencia, y en su caso si el procedimiento de obtencin ha respetado las formalidades legales de adquisicin. De tal suerte, la duda del tribunal a quo acerca de si se obtuvieron aquellos elementos por una entrega o una exhibicin espontnea del imputado, o por un acto de injerencia estatal bajo la forma de una requisa, no puede ser aducida para decidir en perjuicio del imputado. De tal modo, puesto que el imputado Gorga ya se encontraba bajo una forma de restriccin fsica en el mbito de la comisara cuando se realiz el secuestro de sus efectos personales, no cabe sino presumir que se trat de una adquisicin resultante de una actuacin de las autoridades de polica, sea bajo la forma de requerimiento de exhibicin de efectos, sea bajo la forma de requisa. En todo caso, la hiptesis de una entrega espontnea en tales condiciones de restriccin debe ser demostrada por el Estado. Ahora bien, no surge de la ley local invocada que la conduccin a la comisara para establecer la identidad autorice tambin a la requisa de los efectos personales del conducido, de modo que a falta de otras precisiones fcticas acerca de su conducta en la dependencia policial o de la obtencin bajo otra disposicin legal, entiendo que la requisa realizada no satisface el supuesto de hecho de una norma legal que la justifique. A este respecto es pertinente sealar que las requisas u rdenes de exhibicin de efectos personales constituyen injerencias en la esfera privada personal, que deben tener base legal y estar justificadas en cada caso. Sentado ello, es oportuno evocar que tal exigencia no slo surge de los arts. 19 y 18 C.N., sino que, adems, constituye un

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principio general de interpretacin de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. As lo expresa el principio n 12 de los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en estos trminos: La carga de justificar una limitacin a un derecho garantizado por el pacto incumbe al Estado (confr. ONU Doc. E/CN. 4/1985/4). Ahora bien, los arts. 176, inc. 5, y 214 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Ro Negro, establecen los presupuestos y condiciones de realizacin de requisas y rdenes de exhibicin de efectos personales. Sin embargo, en la sentencia no se ha establecido si se presentaban esos presupuestos y condiciones, ni surge de las alegaciones de la acusacin que ellas estuviesen reunidas. Por ello, concuerdo en que debe anularse el secuestro del D.N.I. N 12.462.110 y de las cinco fotografas tipo carnet que retratan al imputado. En consecuencia, dado que la sentencia no puede legtimamente apoyarse en esos elementos de conviccin y a falta de otros elementos para sustentar la acusacin, corresponde absolver al imputado. As voto. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal RESUELVE: Declarar inadmisible y por ende mal concedido el recurso interpuesto por la defensa oficial respecto del pedido de inhibitoria (arts. 444 y 465 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin); hacer lugar a dicho remedio casatorio con relacin a los dems agravios y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 281/285 vta. y absolver a Pablo Gorga del hecho por el que ha sido acusado bajo la calificacin de falsificacin de documento destinado a acreditar la identidad de las personas en calidad de partcipe necesario(art. 292, segundo prrafo, del Cdigo Penal); sin costas (arts. 471, 530 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del artculo 400, primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en funcin del artculo 469, tercer prrafo, del mismo ordenamiento legal y remtase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

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Corbaln, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, 19/02/2010 Voto mayoritario: encuentro que las circunstancias que precedieron al momento de la detencin del vehculo en modo alguno eran sucientemente inequvocas o especcas para armar que se presentaban indicios objetivos que diesen sustento a la decisin de requisa. Ello es as, por nada conduca de un modo razonable a sospechar que el conductor o el pasajero del taxmetro circulaban por la va pblica con elementos que objeto de un delito de cierta especicidad o clase, en el caso vinculado a sustancias de estupefacientes. aun tomando por refutado el hecho de la elusin a velocidad excesiva emprendida por el conductor del vehculo al advertir la presencia del polica Cofre, quien vale aclarar, no se conduca en un mvil policial sino en su vehculo particular, lo cierto es no hay constancia alguna que permita siquiera vislumbrar que se le hubiese impartido a Walter Cano la voz de alto y en ese caso que no hubiera obedecido las seas de la polica, lo que aleja la posibilidad de que se interprete que la detencin del vehculo de alquilar hubiera resultado a consecuencia de un control prevencional general; inspeccin que por otra parte en las circunstancias del caso- no habra podido superar la exhibicin de la documentacin correspondiente al vehculo y la de quien guiaba el taxi. .considero que al momento de decidir la inspeccin del automvil y de las cosas que los tripulantes llevaban consigo no concurran circunstancias previas o concomitantes que razonablemente y objetivamente permitiesen justicar la inspeccin. As la polica no estaba legitimada para avanzar ms all de la simple constatacin de identidad del conductor, porque no tena indicio objetivo alguno de alguna actividad criminal concreta. Ms all de ello, obr excesivamente al realizar la inspeccin del vehculo, de lo transportado en l, y de las cosas que llevaba consigo la persona que se trasladaba como pasajero.

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///la ciudad de Buenos Aires, a los 19 das del mes de febrero del ao dos mil diez, Ao del Bicentenario, se rene la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el juez Luis M. Garca como Presidente y los jueces doctores Guillermo Yacobucci y W. Gustavo Mitchell como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado, doctor Gustavo J. Alterini, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto contra la decisin obrante a fs. 253/266 de la presente cusa n 9570 del registro de esta Sala, caratulada: CORBALAN, Juan Edgardo s/recurso de casacin, intervienen representado al Ministerio Pblico Fiscal el seor Fiscal General doctor Juan Martn Romero Victorica y por la defensa la seora Defensora Pblica Oficial doctora Eleonora Devoto. Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer trmino el juez doctor Luis M. Garca y en segundo y tercer lugar los jueces doctores Guillermo Yacobucci y W. Gustavo Mitchell, respectivamente. El seor juez doctor Luis M. Garca dijo: I1) Por sentencia de fecha 14 de abril de 2008, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuqun resolvi en el Expte. N 661, F 65 Ao 2007, de su registro, entre otras cuestiones, condenar a Juan Edgardo Corbaln, como autor penalmente responsable del delito de transporte de estupefacientes a la pena de cinco aos de prisin, multas de mil pesos ($ 1.000), accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3 y 45 del CP; arts. 530, 531 y 533 del CPPN y art. 5 inc. c) de la ley 23.737) (cfr. punto dispositivo I) del fallo de fs. 265/265 vta., cuyos fundamentos obran a fs. 253/265). Contra esa decisin interpuso recurso de casacin la defensa (fs. 276/282), que fue concedido (fs. 283/283 vta.) y mantenido (fs. 290). 2) La defensa, con invocacin de los dos motivos del art. 456 inciso 1 y 404 inc. 2 del C.P.P.N. se ha agraviado de la condena alegando carencia absoluta de elementos de prueba que sustenten la calificacin legal de transporte de estupefacientes concluida en la sentencia en crisis, y al mismo tiempo de la () violacin de normas procesales en el inicio mismo de las actuaciones. Denunci tambin como otro punto de conflicto () lo resuelto por el Excmo. Tribunal en que asigna carcter de definitivo al interlocutorio N 115/342/344 del 27 de septiembre de 2007 de la Excma. Cmara de apelaciones de General Roca, argumentando que, aun cuando originariamente y durante la instruccin se haba opuesto la nulidad de la diligencia de fs. 1 (l)o resuelto por la Excma. Cmara de apelaciones de General Roca no causa estado y puede ser revisado por el Tribunal de juicio. Al respecto, apunt que en el juicio () se ratific que las actuaciones se iniciaron en forma espontnea por un polica que se movilizaba en su vehculo particular y que por curiosidad decide investigar, por su cuenta y sin anuencia judicial alguna, en qu andaba involucrado un reconocido delincuente de su barrio. Resalt asimismo que en la audiencia se introdujo un elemento probatorio distinto; () la evidente mendacidad de Cano, la discordancia incomprensible entre la declaracin rendida ante la instruccin y la prestada en la audiencia, tan es as que a instancias del tribunal slo se logr un testimonio forzado que nicamente sum dudas y no convicciones. Evoc de seguido el carcter absoluto de la nulidad intentada porque () salvo la decisin unilateral de Cofr de iniciar el procedimiento nada justificaba la requisa efectuada (al) vehculo y a (su) defendido sin la correspondiente orden judicial. Afirm entonces que no se present una circunstancia de urgencia que justificase el procedimiento, y que nada obstaba a que se hubiese

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dado inmediata intervencin al juez a fin de habilitar de modo legal el inicio de las actuaciones. Sostiene la defensa que la inspeccin policial del vehculo es nula, y que esa nulidad es absoluta (con cita de los arts. 166, 167, 168 y 172, C.P.P.N. y arts. 18 y 75 inc. 22 CN), y pues para la requisa de un vehculo deben existir circunstancias previas que permitan proceder con legalidad a la misma, y no existiendo, como surge del caso, las razones de urgencia que autorizaran a requisar, el acto se torna nula y se viola la ley procesal. En este contexto indic que () el parmetro aplicable a las requisas policiales sin orden judicial es diferente a la de los motivos suficientes exigidos por el art. 230 del CPPN, que regula las requisas ordenadas por los jueces, con lo cual, desde su posicin, la sentencia debe ser removida desde el momento en que asevera y justifica sin fundamento alguno la requisa de fs. 11. Aclar de seguido que no resulta vlido justificar la intervencin ilegal por el resultado positivo que la misma arroje, afirmando asimismo que el patrn sostenido por el 230 bis nunca puede ser menos exigente que el requerido para la diligencia realizada por orden de un juez. Sobre esta base sostuvo que la sentencia posee una fundamentacin aparente que ha devenido en errnea aplicacin de la ley sustantiva. En el captulo siguiente de la presentacin casatoria que lleva el ttulo In dubio pro reo en el recurso de casacin (cfr. pto. VIII, fs. 280vta./282) se agravi de la sentencia en crisis por cuanto en la audiencia del juicio no se determin de modo fehaciente quin era el propietario del material estupefaciente hallado, aclarando que los testimonios que se recibieron no haban echado luz sobre esta circunstancia. En esta lnea seal la existencia de dos versiones inconciliables; la de su defendido y la del conductor del automvil de alquiler, y record que frente a la posibilidad de que la sustancia incautada fuera del taxista, haba solicitado que se resolviera la acusacin dirigida contra Juan Edgardo Corbaln merced al beneficio de la duda, lo que no haba sido acogido por el a quo. Enfatiz en el punto que () sin necesidad de prueba alguna ni de la inmediacin, ni de la percepcin en esta instancia casatoria dable es advertir () que exista ms de una posibilidad. Ello atendiendo a las especiales circunstancias del caso en que la investigacin (se) inicia siguiendo la trayectoria del taxista, al decir del Sargento Cofre, reconocido personaje del ambiente delictivo. Aleg en este sentido la falta de contundencia de la prueba de cargo y afirm () la posibilidad de que haya sido precisamente Cano el propietario del estupefaciente lo que a todas luces debi haber llevado al Juez sentenciante a dudar; afirmando que si el tribunal casatorio () percibe que se ha violado el principio in dubio pro reo, puede as declararlo. En los trminos anotados peticion finalmente que se haga lugar al recurso intentado y que se declare la nulidad del procedimiento realizado el da 29 de junio de 2007 y la de todos sus actos que resultaron su consecuencia por haberse realizado () la requisa sin la debida orden judicial, disponindose la absolucin de su defendido (art. 470 C.P.P.N.). 3) Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466 del mismo cuerpo legal, el Fiscal General ante esta instancia doctor Juan Martn Romero Victorica, solicit que se rechace el recurso impetrado (cfr. dictamen de fs. 293/295). En el mismo trmino, la Defensora Pblica Oficial doctora Eleonora Devoto ratific los trminos y peticiones principales del recurso de casacin. Por otra parte, en subsidio del re-

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clamo anulatorio, promovi que se modifique la calificacin legal del hecho juzgado y se lo subsuma como tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer prrafo, ley 23.737) o bien como tentativa de transporte de estupefacientes (fs. 296/302 vta.). 4) A fs. 311 vta. se dej debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 de Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por lo que las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas. IIEl recurso de casacin es formalmente admisible, pues satisface las exigencias de interposicin (art. 463 C.P.P.N.) y de admisibilidad (art. 444 C.P.P.N.); adems se trata de una impugnacin dirigida contra la sentencia de condena que es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 459 C.P.P.N. IIILa recurrente procura que se deje sin efecto la sentencia de condena impuesta a su defendido, promoviendo en primer orden que se tenga por invlido el procedimiento policial de inspeccin del taxi en el que se traslada. Alega que no se presentaron, al momento de esas inspecciones, los presupuestos enunciados en el art. 230 bis, C.P.P.N. y su tratamiento haba sido rechazado por el tribunal a quo por cuanto consider que la cuestin haba precludo con la decisin de la Cmara Federal de Apelaciones de General Roca de fs. 146/148. El recurrente critica este fundamento de la sentencia, alegando sustancialmente que, por tratarse de una nulidad de carcter absoluto en cuanto implica violacin a normas constitucionales, no poda omitirse, segn se decidi, el tratamiento del planteo en la sentencia final. Cierto es que el tribunal a quo no examin el fondo del planteo de nulidad. De la lectura de la sentencia se desprende que el juez que vot en primer trmino, a cuyas consideraciones adhirieron los otros jueces, observ que ste es reiteracin el oportunamente efectuado durante la instruccin, que fuera rechazado mediante Sentencia Interlocutoria () de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de General Roca. Y agreg que (n)o se invoc ningn elemento probatorio distinto de los all reseados, que permita una valoracin diversa en cuanto a la vulneracin del derecho constitucional esgrimido por la defensa. Se trata en suma, de una situacin fallada irreversiblemente y precluida. Siendo as, no corresponde que en esta etapa procesal se vuelva a tratar la misma cuestin ya resuelta (cfr. fs. 256/256 vta.). Sobre una cuestin anloga me he pronunciado al concurrir el dictado de la sentencia en la Causa n 8597 Mones Ruiz, Fernando Javier s/recurso de casacin (Registro n 13.859, rta. 16 de febrero de 2009), a cuyos fundamentos me remito por razn de brevedad. All, en que tambin se trataba de un recurso contra una sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuqun, frente a un planteo de caractersticas sustancialmente idnticas al presente en punto al tenor de la nulidad involucrada (art. 168 C.P.P.N.), examin el alcance de la regla de preclusin. Seal que el ejercicio de la facultad de instar la nulidad (pedido de parte) y su sustanciacin, que habilitaron a un pronunciamiento expreso en la instancia de conocimiento, precluye las posibilidades de renovacin de la cuestin, en la misma etapa, para los sujetos que tomaron parte en su sustanciacin, sin perjuicio de los recursos disponibles inmediatamente, o ms tarde con un motivo de la sentencia final, ante un tribunal de grado inferior. Esto vale tanto para las nulidades declarables de oficio como para las que slo pueden serlo a pedido de parte. Y en este sentido conclu que corresponda en

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esta instancia abordar el examen de la nulidad que haba sido rechazada tambin por la Cmara Federal de General Roca, por la va del recurso de casacin contra la sentencia final. La recurrente pretende que en el juicio habra surgido un elemento de conviccin distinto; cual sera la alegada mendacidad de la versin sostenida por el conductor del automvil de alquiler, Walter Cano, sin embargo, no se demuestra cul sera la incidencia de esta alegacin para la decisin sobre la validez del procedimiento de inspeccin. En cualquier caso, an en el caso de inexistencia de variacin de las circunstancias fcticas sobre cuya base la Cmara Federal haba rechazado la instancia de nulidad, habida cuenta del carcter no definitivo de esa decisin en el momento en que ella fue dictada (arg. Art. 457 C.P.P.N., a contrario sensu), la nica va de revisin contra lo decidido est constituida por el recurso de casacin contra la sentencia de condena que se ha apoyado en los elementos de juicio obtenidos de aquella inspeccin. La defensa reitera en la presentacin casatoria su pretensin anterior; promoviendo que en definitiva se declaren rritas la inspeccin del automvil y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 168, 172, 230 bis, 404 2, C.P.P.N.). Esta sala est pues habilitada a conocer y resolver sobre el punto. IVEl agravio trado por la defensa debe ser examinado en el marco del art. 230 bis C.P.P.N., cuyo texto est redactado en trminos claros en el sentido de que la requisa sin orden judicial puede ser realizada por los funcionarios de polica con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo. Antes de ahora he sealado que la utilizacin del pronombre indeterminado un excluye de entre las finalidades autorizadas la genrica de hallar cosas inespecficas de delitos tambin inespecficos e indeterminados. No procede para averiguaciones generales o de delitos indeterminados sino de un delito particular. Por cierto, la ley no requiere una precisin sobre todos los aspectos concretos de la ejecucin del hecho, pero debe haber al menos una determinacin aproximada en cuanto a la naturaleza de ste. He sostenido que esto es evidente en conexin con la letra a del art. 230 bis C.P.P.N. pues son las circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar la medida de inspeccin respecto de una persona determinada las que llevan a comprender el sentido de la disposicin. Esas circunstancias se refieren a un delito de cierta clase, aunque no se conozcan todas sus circunstancias, y no a delitos en general (causa n 8667 Charleston Renault Santos Alves o Charleston Renau Santos Alves s/recurso de casacin, rta. 02/12/2008, Reg. N 13.598). Corresponde pues examinar las circunstancias en que se llev a cabo la inspeccin que la defensa pretende se anule. El procedimiento de inspeccin impugnado por la defensa se encuentra documentado en el acta de fs. 11/12 vta., de la que obra transcripcin mecanografiada a fs. 13/14 vta. De este documento resulta que el da 29 de junio de 2007 el Sargento Rodolfo Cofre se encontraba realizando tareas de investigacin en la zona oeste de la ciudad de Neuqun cuando al encontrarse circulando por la calle Rhode antes de llegar a Belgrano se detiene detrs de un taxi Fiat Duna color amarillo dominio DIK 707 interno 183 de la empresa Taxi Lihuen y observa que el conductor lo est mirando por el espejo retrovisor y comienza inmediatamente a realizar maniobras evasivas y sale a alta velocidad. El Sargento Cofr al percibir que se escapaban luego de percatarse

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de su presencia, solicita por equipo de radio a los mviles de las comisaras que procedan a interceptar y detener al taxi que se estaba dando a la fuga. Que todo este procedimiento comenz aproximadamente a las 16,20 horas y siendo 16:30 horas el Oficial Ayudante Miguel Acua Gimnez que se encontraba en el radio se suma a la persecucin (). Desde esta posicin sigue el vehculo () hasta Ruta 22 en donde toma direccin este por la ruta hasta llegar a interceptarlo en ruta 22 altura de J. J. Lastra 1070. Se dej constancia tambin en el acta que de modo inmediato se inici la requisa del vehculo e identificacin de sus ocupantes, quienes resultaron ser Walter Nicols Cano (conductor) y Juan Eduardo Corbaln (pasajero). Se anot asimismo que la diligencia de requisa comenz a las 16.40 horas y que en el asiento trasero del rodado de alquiler se encontr una mochila color negro y en su interior contiene una bolsa de nailon color verde en cuyo interior contiene una sustancia compactada color blanco en forma de piedra y se constata que se trata de clorhidrato de cocana y arroja un peso de 157 gramos. Dentro de la mochila tambin se encontr una bolsa blanca en cuyo interior se encontraba un objeto de forma circular y plano en sus extremos encintados totalmente en cinta de embalar color marrn, que arroj un peso de 497 gramos y que en su interior contena una sustancia compacta de color blanco, la cual se determin corresponda tambin a clorhidrato de cocana. Consta tambin en el acta que el reloj del taxmetro marcaba las 16,40 y que de modo inmediato se procedi a la requisa de Juan Eduardo Corbaln. Que del bolsillo trasero de su pantaln se secuestr, de entre otras pertenencias, un envoltorio de nailon color verde en cuyo interior se encuentra una sustancia compactada de color blanco, la que fue sometida al test orientativo EPOD y arroj resultado positivo a clorhidrato de cocana. Asimismo del bolsillo chico delantero se incaut un envoltorio de color amarillo de nailon en cuyo interior se encuentra una sustancia compactada color blanco a la que se le practica reactivo EPOD y arroja resultado y arroja resultado positivo a clorhidrato de cocana en un peso de 0,1 gr. Tambin se da cuenta en el acta que se prosigui con la requisa de Walter Nicols Cano que arroj resultado negativo, luego de lo cual se procedi a informar de sus derechos a Juan Edgardo Corbaln, mediante lectura. A la luz de estas informaciones documentadas, debe indagarse qu podra representarse conforme a la razn y la experiencia un observador objetivo, incluso de cierta experiencia especfica, frente a las circunstancias de hecho relatadas en el documento prevencional de fs. 11/12 vta. y de lo que resulta de las declaraciones testificales que los preventores prestadas en el juicio. Porque de lo que se trata es de determinar si al tomarse la iniciativa de la requisa el personal policial obraba sobre la base de circunstancias previas y concomitantes suficientes para justificarla respecto de persona o vehculo determinado. En este sentido encuentro que las circunstancias que precedieron al momento de la detencin del vehculo de alquiler en modo alguno eran suficientemente inequvocas o especficas para afirmar que se presentaban indicios objetivos que diesen sustento a la decisin de requisa. Ello es as, porque nada conduca de un modo razonable a sospechar que el conductor o el pasajero del taxmetro circulaban por la va pblica con elementos que eran objeto de un delito de cierta especificidad o clase, en el caso vinculado a sustancias estupefacientes. Es ms, segn se transcribi en la sentencia en crisis, la misma Cmara Federal de General Roca ha dejado entrever la discrecionalidad policial al sostener que () ms all de la origina-

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ria subjetividad que condujo al suboficial aludido a prestar especial atencin a los movimientos del taxmetro conducido por Cano, lo cierto es que ese tramo de la actividad del preventor no exhibe sino una conducta de vigilancia propia de su profesin que, desarrollada en la va pblica, no contravino garanta constitucional alguna. A continuacin seal que la circunstancia que, segn el acta, condujo a Cofr y a sus camaradas a la persecucin con finalidad de interceptacin y requisa del rodado y sus ocupantes () no fue otra que la ostensible actitud elusiva puesta de manifiesto por el chofer del vehculo de alquiler, a plena luz del da. La Cmara apreci que esa conducta, objetiva y razonablemente ponderada, no denota sino una actitud marcadamente sospechosa de los ocupantes del rodado en cuestin, lo que permite concluir que el procedimiento realizado lejos est de constituir una arbitraria injerencia estatal a la libre circulacin y a la esfera de intimidad invocadas por el recurrente (cfr. fs. 146/148, subrayado agregado). La defensa no disputa que los agentes de polica estn habilitados a realizar tareas de vigilancia general, y que como modo de llevarlas a cabo, pueda seguir personas o automviles. Lo que disputa es si en las circunstancias comprobadas, haba sustento objetivo suficiente para justificar la inspeccin del taxi, y de las personas que se conducan en el, segn las exigencias del art. 230 bis C.P.P.N. En este sentido no encuentro idneas las razones expuestas por la Cmara Federal en la decisin de fs. 146/148. En efecto, aun tomando por no refutado el hecho de la elusin a velocidad excesiva emprendida por el conductor del vehculo al advertir la presencia del polica Cofre, quien vale aclarar, no se conduca en un mvil policial sino en su vehculo particular, lo cierto es que no hay constancia alguna que permita siquiera vislumbrar que se le hubiese impartido a Walter Cano la voz de alto y en ese caso que no hubiera obedecido las seas de la polica, lo que aleja la posibilidad de que se interprete que la detencin del vehculo de alquiler hubiera resultado a consecuencia de un control prevencional general; inspeccin que por otra parte en las circunstancias del caso- no habra podido superar la solicitud de exhibicin de la documentacin correspondiente al vehculo y la de quien guiaba el taxi. En estas condiciones, desde mi ptica, la invocada actitud elusiva resulta en la ocasin un pretexto de objetividad en la decisin de una injerencia en el mbito de privacidad de los tripulantes de vehculo, que nada aporta para justificar una sospecha razonablemente apoyada en indicios objetivos especficos de que se podra estar cometiendo una cierta clase de delito, o de que en el automvil podran estar transportndose cierto de cosas vinculadas con cierto tipo de delito. Al respecto, vale destacar que el polica Rodolfo Osvaldo Federico Cofre manifest ante los estrados del tribunal a quo que (c)omo el da anterior lo haba visto manejando un remisse le llamo la atencin que ahora estuviera en un taxi, por lo que empez a seguirlo, que cuando llegaron a la interseccin de calles San Martn y Rodhe, not que Cano lo mir por el espejo y luego sali a mayor velocidad. Que llam a sus compaeros por radio y le contest Acua a quien le dio las caractersticas del taxi y su conductor para que lo intercepten ya que su actitud haba sido sospechosa. A su vez, el preventor Miguel Acua Gimenez dijo que se trasladaba en su vehculo particular y escuch al Sargento Cofre que solicitada (sic) ayuda para interceptar a un taxi que se haba dado a la fuga, le dio la descripcin del taxi y le dijo que quin lo manejaba era Pacha Cano, que lo conoca desde chico y que cuando lo vio se haba escapado a gran velocidad. Luego, vio al taxi y pidi ayuda, lo intercept un mvil de la polica y l par detrs. Que baj Corbaln y le hicieron un cacheo por seguridad. Que avis por radio y se present Saur y otros agentes policiales. Cuando volvi al taxi vio la mochila en la plaza trasera derecha so-

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bre el asiento (cfr. acta de juicio; fs. 246/247; lo subrayado no pertenece al original). Ello demuestra que la elusin en s misma era inespecfica, y no permita a un observador objetivo, ni siquiera a uno entrenado con una experiencia especfica, fundar de modo razonable una sospecha sobre la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de algn delito de alguna clase determinada, o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de alguna clase determinada. Por otro parte no surge del relato del acta de fs. 11/12vta., ni tampoco de las declaraciones testificales producidas en el juicio, que en el nterin que va desde el momento mismo en el que el polica Cofre reconoci al seor Cano conduciendo el taxi, hasta el momento en que se produjo la detencin del rodado, se hubiese producido algn hecho o advertido otras circunstancias, que, por su naturaleza pudieren constituir razonablemente la base para transformar la sospecha inespecfica del polica Cofre en una ms especfica, de modo de dar un fundamento objetivo a la decisin de inspeccin. Tampoco se indica que al momento de la intercepcin se hubiesen advertido circunstancias adicionales que pudiesen constituir ese fundamento objetivo. En otro sentido, noto por lo dems que la inspeccin no se restringi al conductor, sino que se extendi al pasajero, y que, segn surge del acta y lo han ratificado los testigos (fs. 247 vta./248), la mochila no estaba junto al conductor que haba dado lugar a la decisin de persecucin del polica Cofre, sino en el asiento trasero del taxi interceptado y as poda verse a simple vista a travs de la ventanilla, segn el testimonio del mismo polica Cofre, circunstancia que por lo dems ha sido relevada en la sentencia (vide, fs. 262 in fine). En estas condiciones, considero que al momento de decidir la inspeccin del automvil y de las cosas que los tripulantes llevaban consigo, no concurran circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitiesen justificar la inspeccin. As, la polica no estaba legitimada para avanzar ms all de la simple constatacin de identidad del conductor, porque no tena indicio objetivo alguno de alguna actividad criminal concreta. Ms all de ello, obr excesivamente al realizar la inspeccin del vehculo, de lo transportado en l, y de las cosas que llevaba consigo la persona que se trasladaba como pasajero. El exceso de actuacin policial acarrea la nulidad de la inspeccin y del hallazgo que result de ella, porque afecta fuera de los casos legalmente autorizados el mbito de privacidad del conductor y del conducido (arts. 168 y 172 C.P.P.N.; 18, 19 CN.; 11 CASH y 17 PIDCP), puesto que la exclusin del hallazgo deja sin sustento a la acusacin, pues la accin imputada consisti en el transporte de la sustancia estupefaciente hallada por medio de la requisa ilegal, accin respecto del cual no se observa, ni el acusador invoc elementos de conviccin independientes de ese hallazgo, concluyo en que debe revocarse la sentencia de condena y absolverse al imputado. Ello torna beneficioso el examen de los restantes agravios planteados en el recurso de casacin, y tambin el examen de admisibilidad del agravio introducido por la defensa, por primera vez, en el trmino de oficina. VEn suma, propongo al Acuerdo que se haga lugar al recurso de casacin de fs. 276/282, que se declare la nulidad del acto de requisa y secuestro del material estupefaciente documentado en el acta de fs. 11/12 vta.; y de todo lo actuado a par-

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tir de ste, y que en consecuencia se revoque el punto dispositivo primero de la sentencia recurrida y se absuelva a Juan Edgardo Corbaln del hecho, por el que haba sido acusado bajo la calificacin de transporte de estupefacientes (art. 471 en funcin de los arts. 168, 172, 230 bis, 402 y 492, C.P.P.N.). Sin costas atento a la naturaleza de lo decidido (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.). As voto. Los jueces doctores Guillermo J. Yacobucci y W. Gustavo Mitchell dijeron: Que adhieren al voto que antecede. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casacin de fs. 276/282, declarar la nulidad del acto de requisa y secuestro del material estupefaciente documentado en el acta de fs. 11/12 vta.; de todo lo actuado a partir de ste, y en consecuencia revocar el punto dispositivo primero de la sentencia recurrida y absolver a Juan Edgardo Corbaln del hecho, por el que haba sido acusado bajo la calificacin de transporte de estupefacientes (art. 471 en funcin de los arts. 169, 172, 230 bis, 402 y 492, C.P.P.N.). Sin costas atento a la naturaleza de lo decidido. (arts. 530 y 532 C.P.P.N.). Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del artculo 400, primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en funcin del art. 469, tercer prrafo, del mismo ordenamiento legal y remtase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

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lvarez, Marcelo Rodrigo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 05/07/2007 Voto mayoritario: estamos en presencia de un caso de requisa arbitraria por parte de las fuerzas de seguridad, quienes sin motivo de sospecha alguna detuvieron la marcha del automvil Ford Escort, el que, a la postre, tena un pedido de secuestro (no actualizado) por parte de la justicia nacional. Distinta hubiera sido la realidad y el acontecer de estos obrados, si el motivo que originara la individualizacin del conductor y la supervisin de la documentacin del bien registrable fuera el pedido de secuestro que tendra el vehculo, segn los datos que se desprenderan de la chapapatente colocada. Pero ello no fue as, y lo que en realidad se avasall fue la libertad de locomocin y el derecho a la intimidad de lvarez (arts. 14, 18, 19 y 75, inc. 22, C.N.), habida cuenta que su modo de conducir -en principio respetando los reglamentos de trnsito ante el silencio del personal preventor-, no habilitaba al uniformado a restringir y vulnerar infundadamente estas prerrogativas elementales de nuestro ordenamiento legal supremo.

2 Instancia. Buenos Aires, julio 5 de 2007. Y Vistos: I. Llega a estudio de este tribunal la presente causa como consecuencia del recurso de apelacin interpuesto por el seor agente fiscal Jos Mara Campagnoli a fs. 306, contra el auto que dispone el sobreseimiento parcial del imputado Marcelo Rodrigo lvarez en relacin a la conducta subsumida en el delito de encubrimiento Imputacin B (confr. fs. 303/305).

II. Habindose efectuado un estudio pormenorizado de las piezas incorporadas al sumario y de los motivos que dieran gnesis a esta instancia revisora, se advierte una irregularidad insaneable al comienzo de las actuaciones lo que acarrear indudablemente la nulidad de todo lo obrado desde su inicio mismo. Por tal circunstancia, no se analizarn los agravios de la parte recurrente. En efecto, se advierte de la declaracin de fs. 1 prestada por el subinspector Gustavo Sardi de la Polica Federal, que tom conocimiento del hecho investigado a travs del sargento Coppo-

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la, quien solicit su presencia para plasmar las actas respectivas del procedimiento en el que se aprehendi al encausado lvarez y se incaut el automotor marca Ford, modelo Escort, dominio BDF-878 con un pedido de secuestro desactualizado y una pistola marca Bersa, modelo 23, calibre 22 LR, serie nro. 234282 (ver fs. 3/7). A vez, de la exposicin del suboficial Guillermo Coppola (vid. fs. 11), apreciamos que, mientras se encontraba a cargo del mvil 649, hizo detener la marcha del automvil de mencin sin motivo de sospecha alguno. El acontecimiento ocurri a la altura del 4.500 de la calle Vedia de esta ciudad, a las 03:30 horas aproximadamente. En esa oportunidad pidi a su tripulante la documentacin habilitante para circular, constatando el impedimento antes sealado, lo que lo llev a requisar el rodado en presencia de dos testigos, hallando en el interior de su guantera el arma de fuego en cuestin. Vistas as las cosas, se puede decir que estamos en presencia de un caso de requisa arbitraria por parte de las fuerzas de seguridad, quienes sin motivo de sospecha alguna detuvieron la marcha del automvil Ford Escort, el que, a la postre, tena un pedido de secuestro (no actualizado) por parte de la justicia nacional. Distinta hubiera sido la realidad y el acontecer de estos obrados, s el motivo que originara la individualizacin del conductor y la supervisin de la documentacin del bien registrable fuera el pedido de secuestro que tendra el vehculo, segn los datos que se desprenderan de la chapa-patente colocada. Pero ello no fue as, y lo que en realidad se avasall fue la libertad de locomocin y el derecho a la intimidad de lvarez (arts. 14, 18, 19 y 75, inc. 22, C.N.), habida cuenta que su modo de conducir en principio respetando los reglamentos de trnsito ante el silencio del personal preventor, no habilitaba al uniformado a restringir y vulnerar infundadamente estas prerrogativas elementales de nuestro ordenamiento legal supremo. Es ms el Mximo Tribunal de la Repblica ha sostenido que es indispensable la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar medidas como las establecidas en los artculos 230 y 230 bis del digesto ritual (CS- Fallos, 321:2947, reiterada en LA LEY, 2003-C, 370, citado en Navarro, Guillermo Rafael - Daray, Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal de la Nacin - Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, t. 1, 1a. ed., Buenos Aires, 2004, p. 572). En similar sentido y de aplicacin mutatis mutandi, podemos sealar los argumentos esbozados por esta sala, al decir que la simple accin de los funcionarios preventores que realizaron tareas de investigacin [...] no es suficiente para habilitar vlidamente el proceso penal. Por el contrario, resulta imprescindible que los motivos o fundamentos de la labor de las fuerzas de seguridad estn expresamente expuestos y puedan ser posteriormente comprobables (del voto del Dr. Rimondi, C.C.C., Sala I, c. 25.661, Calefatti, Mara Esther Liliana y otro, rta.: 05/05/05). Ahora bien, como se dijera prrafos arriba, la solucin al caso est dada por el artculo 168 de la ley instrumental, en la que todos los jueces, conforme al control de constitucional difuso imperante en nuestro sistema legal, pueden y deben declarar, an de oficio, la nulidad de aquellos actos que transgredan los lmites impuestos al Estado en cuanto a los derechos y garantas inherentes a la persona humana. En esa inteligencia de ideas, es pacfica la jurisprudencia al afirmar que an cuando las partes no hayan interpuesto recurso de nulidad, esta Alzada se encuentra habilitada para disponerla oficiosamente en aquellos casos que se demuestran vulneradas formas esenciales del proceso y por lo tanto garantas constituciona-

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les (C.C.C.F., Sala II, c. 12.770, Cignoni, Andrea s/ querella, rta.: 03/06/97). En cuanto a los efectos provocados por la lesin a las mandas supralegales, debern corresponderse con los previstos en el artculo 172 del mismo plexo legal y en clara aplicacin de la doctrina del fruto del rbol venenoso. Es as que no puede tenerse en cuenta la prueba obtenida ilegalmente para proseguir una pesquisa; siguiendo, de este modo, el principio de exclusin de los elementos probatorios delineada por la Corte Suprema, mxime cuando no existe un curso de prueba independiente que habilite a la administracin de justicia continuar con la encuesta penal (Carri, Alejandro D., Garantas constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, 5a. ed., Buenos Aires, 2006, p. 315/316 y 340/341). Slo resta decir que El mtodo utilizado para averiguar la verdad de los hechos es arbitrario y transgrede garantas constitucionales de carcter fundamental que deben existir en un Estado Democrtico y Social de Derecho, que exige que el funcionario diga los fundamentos de la persecucin penal y d razn suficiente de sus actos, motivo por el cual y ms all de lo dicho [...] esos actos son nulos (art. 166 del C.P.P.N.), como as tambin todos los actos que fuesen consecuencia de aquel, en aplicacin de la regla de exclusin (C.C.C., Sala I, c. 20.740, Cabildo 3093, 1er. Piso s/ sobreseimiento y nulidad, rta.: 29/09/03). Entonces, al no existir curso investigativo independiente o alternativo que permitiera proseguir con una indagacin no contaminada, la nica solucin posible que se avizora es la adelantada ut supra, es decir, nulificar todo lo actuado desde la primera hasta la ltima de la fojas de este expediente. Como consecuencia inmediata del mencionado temperamento jurisdiccin, se desvincular definitivamente al justiciable, toda vez que no existe otra actividad persecutoria autnoma no viciada por parte de las agencias del Estado. Asimismo, el a quo deber practicar las comunicaciones de rigor a los organismos oficiales con registros pblicos de antecedentes penales. Por los argumentos expuestos, el tribunal resuelve: I. Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la fs. 1, en virtud a lo normado en los artculos 168, 172 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. II. Sobreseer a Marcelo Rodrigo lvarez en el presente expediente, en orden a las conductas delictivas que se le imputaran, dejando expresa constancia que su formacin en nada afecta el buen nombre y honor de que hubiese gozando con anterioridad a la formacin del sumario (arts. 334, 336, inc. 2, y ccdtes. C.P.P.N.). Sin costas (arts. 530 y 532 C.P.P.N.). Se deja constancia que el Dr. Alfredo Barbarosch no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. - Jorge Luis Rimondi. Gustavo A. Bruzzone.

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P., G. A. y/o P., B. A., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 24/02/2009 Voto mayoritario: la causa se inici el da 30 de octubre de 2007, en virtud del procedimiento policial efectuado por personal de la Seccional 32a. de la Polica Federal Argentina, cuando al llegar a la interseccin de las calles Iguaz y Santo Domingo, fue observada una persona que sala de uno de los pasillos de un asentamiento precario, que acomodaba elementos entre sus bolsillos, circunstancia que motiv que el preventor procediera a detener su marcha -ver fs. 1 declaracin del Sargento Roberto Flores-. Como consecuencia de tal presuncin, se procedi a requisar a G. A. P. y/o B. A. P. a quien, posteriormente se lo detuvo por habrsele secuestrado material en infraccin a la ley 23.737. se advierte que los motivos previos, que resultan precisamente los fundamentos en los que deben apoyarse los procedimientos policiales para llevarse a cabo, no resultan sucientes para justicar su actuar. Ello as, toda vez que del acta en cuestin se desprende que el preventor decidi requisar a Pez, slo al observar al imputado que, al salir del interior de uno de los pasillos de un asentamiento precario, acomodaba elementos entre sus bolsillos. El artculo 230 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin recepta ciertas pautas interpretativas, inspiradas en que el obrar policial se adecue a las limitaciones constitucionales articuladas en resguardo de las libertades civiles. En este sentido, la norma exige el requisito de objetividad, es decir la exigencia de que el procedimiento policial se vea respaldado por elementos objetivos. De tal suerte, las meras corazonadas a veces incluidas dentro del vago concepto de olfato policial que no superan el mbito interno del funcionario -subjetividad- quedan a un margen y no bastan para legitimar la conducta invasiva.

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2 Instancia. Buenos Aires, febrero 24 de 2009. Y Vistos: Y Considerando: Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fojas 9/10 por el Defensor Oficial, Dr. G. E. K., contra la resolucin que luce a fojas 7/8 en la que se resolvi decretar el procesamiento sin prisin preventiva de G. A. P. y/o B. A. P. por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, previsto en el artculo 14, segundo prrafo de la ley 23.737. La defensa, en primer lugar, solicita la nulidad del acta de fs. 1 y de todo lo actuado en consecuencia, en tanto el accionar del funcionario policial ha excedido en forma indebida las facultades que la norma de rito le otorgaba para invadir la esfera de autonoma personal de su pupilo. No obstante ello considera, tambin, que la conducta atribuida se encuentra amparada por el artculo 19 de la Constitucin Nacional y solicita se declare la inconstitucionalidad del artculo 14, segundo prrafo, Ley 23.737 y se decrete, en consecuencia, su sobreseimiento. La Seora Fiscal General Adjunta, al momento de contestar la vista, solicit se rechace el planteo de nulidad en virtud de los argumentos all expresados y a los que nos remitimos brevitatis causae -ver fs. 34/7-. I. Cabe recordar que la causa se inici el da 30 de octubre de 2007, en virtud del procedimiento policial efectuado por personal de la Seccional 32a. de la Polica Federal Argentina, cuando al llegar a la interseccin de las calles Iguaz y Santo Domingo, fue observada una persona que sala de uno de los pasillos de un asentamiento precario, que acomodaba elementos entre sus bolsillos, circunstancia que motiv que el preventor procediera a detener su marcha -ver fs. 1 declaracin del Sargento Roberto Flores-. Como consecuencia de tal presuncin, se procedi a requisar a G. A. P. y/o B. A. P. a quien, posteriormente se lo detuvo por habrsele secuestrado material en infraccin a la ley 23.737. De lo expuesto, se advierte que los motivos previos, que resultan precisamente los fundamentos en los que deben apoyarse los procedimientos policiales para llevarse a cabo, no resultan suficientes para justificar su actuar. Ello as, toda vez que del acta en cuestin se desprende que el preventor decidi requisar a Paez, slo al observar al imputado que, al salir del interior de uno de los pasillos de un asentamiento precario, acomodaba elementos entre sus bolsillos. Lleva dicho esta Sala que dentro de nuestro ordenamiento jurdico, la bsqueda de cosas relacionadas con el delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara justificacin que legitime los motivos de un proceder como el referido (C. N 27.419, Rosental s/nulidad, reg. 197, rta. 19/03/96; C.N 27.416, Medina, ngel s/ nulidad, reg. 234, rta. 21/03/96; C.N 36.989, Cipolatti, Hugo s/procesamiento, reg. 571, rta. 07/06/05, entre otras). El artculo 230 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin recepta ciertas pautas interpretativas, inspiradas en que el obrar policial se adecue a las limitaciones constitucionales articuladas en resguardo de las libertades civiles. En este sentido, la norma exige el requisito de objetividad, es decir la exigencia de que el procedimiento policial se vea respaldado por

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elementos objetivos. De tal suerte, las meras corazonadas a veces incluidas dentro del vago concepto de olfato policial que no superan el mbito interno del funcionario -subjetividadquedan a un margen y no bastan para legitimar la conducta invasiva. El artculo prescribe ...los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos que lleven consigo...con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados o para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo, siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permiten justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado y b) en la va pblica o en lugares de acceso pblico.... De tal forma, las circunstancias previas que objetiva y razonablemente justifiquen la requisa y urgencia son los nicos requisitos que autorizan a prescindir de la orden judicial. En este sentido, se sostuvo que: si la requisa aparece como infundada por no existir accin externa alguna que legalmente constituya motivo de sospecha, sta indudablemente deviene nula (Cfr. de esta Sala, C. N 29.506, Vidales, Juan, reg. 143, rta. 17/03/98 y C. N 31.652, Garca Castro, John s/nulidad de pesquisa, reg. 397, rta. 12/05/05, entre otras). Por otra parte, se ha dicho que, como paso previo y concomitante, la detencin de una persona no slo requiere cumplir con los recaudos que prev esa norma, sino tambin con aquellos abarcados por el artculo 284 del cdigo de rito. En los supuestos que estamos abordando no se trata de personas que son aprehendidas y conducidas sin ms en presencia de la magistratura sino que, inmediatamente despus de lo primero son sometidas a una segunda injerencia: la requisa e inspeccin de los efectos personales que cargan. Por ello, estamos ante la sumatoria de dos situaciones que han sido concebidas como excepciones (Conf causa n 39.912 Silverizzo, Sebastin s/inf. ley 23.737 rta. el 03/07/07, reg. 696, de esta Sala). De tal modo, no es admisible que la prctica desnaturalice el instituto legal y convierta lo excepcional en regla. Cuando as sucede los tribunales tienen la misin de apuntar o corregir lo actuado por fuera de los lineamientos normativos invalidando si es necesario aquello que no se compadezca con la ley y su base constitucional (conf. C.N 37.727, Sidero Fernando s/ proc. y embargo, rta. el 29/6/05, reg. 640 y sus citas; C.N 41.413, Cabrera, Pablo s/sobres, rta. el 14/11/06, reg. 1240). A la luz de todo lo expuesto, en autos no se advierte que se hayan configurado los extremos exigidos por el artculo 284 del CPPN para proceder a la detencin, ni por el art. 230 bis del mismo cuerpo legal para efectuar la requisa. En consecuencia, y de acuerdo a lo sealado en los prrafos precedentes, el procedimiento policial que diera origen a las actuaciones resulta nulo, motivo por la cual, todo lo obrado como consecuencia del mismo, correr la misma suerte. II. Sentado ello y toda vez que, hasta el momento, no se encuentra debidamente acreditada la identidad del imputado -Gustavo Alejandro Paez y/o Brian Alejandro Paez-, el Seor Juez deber suplir dicha falencia antes de expedirse sobre su situacin procesal de conformidad con lo resuelto por este Tribunal, en orden a lo normado en el artculo 336 del Cdigo ritual. Por todo lo expuesto, este TRIBUNAL

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RESUELVE: DECLARAR LA NULIDAD del procedimiento de origen (v. fs. 1 del cuerpo principal) y todo lo obrado en consecuencia (artculos 166, 172 y concordantes del CPPN); y remitir a la anterior instancia donde el Seor Juez de grado deber proceder conforme a lo sealado en el punto II de los considerandos. Regstrese, hgase saber y devulvase junto con las actuaciones principales. Sirva la presente de atenta nota de envo. Jorge L. Ballestero. Eduardo R. Freiler. Eduardo G. Farah.

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Palavecino, Mario Adrin, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 21/12/2010 Voto del Dr. Eduardo Freiler: El Subinspector Moreno detuvo a Palavecino porque se hallaba con una motocicleta sobre la vereda y observando el interior de un comercio y en razn de ello le solicit su identicacin y la del moto vehculo. Al no poseer registro de conducir habilitante, el personal policial requiri la presencia de testigos frente a los cuales se le solicit que exhiba sus pertenencias. Del anlisis de las conclusiones se desprende que no obstante haber comprobado la tenencia de siete celulares en infraccin a la ley 25.891, tal situacin fue advertida como consecuencia de un procedimiento violatorio de garantas constitucionales del acusado. Voto del Dr. Jorge L. Ballestero: En la ausencia de motivos validos, actuales y sucientes para proceder al examen del contenido de la mochila del imputado radican, ciertamente, las razones que llevan a que lo aqu acontecido se perciba inecaz para dar vitalidad a una tramitacin con aspiraciones punitivas. Disidencia del Dr. Eduardo Farah: discrepo con la solucin propuesta al acuerdo () por cuanto advierto que el procedimiento policial que dio pie a la formacin del presente legajo no presenta vicio alguno. En efecto, se desprende de la constancia de fs. 1 de los autos principales que, en el marco de una razonable solicitud de identicacin personal no equiparable a una detencin- cursada por el agente prevencional () al Sr. Mario Adrin Palavecino () ste ltimo, que se encontraba sobre la vereda, con una motocicleta, y observando atentamente el interior de un local, no exhibi el registro de conducir habilitante, lo que introdujo un estado objetivo de sospecha que constituy motivo suciente para proceder a la posterior requisa cuyo resultado dio lugar a la formacin de la causa.

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2 Instancia. Buenos Aires, diciembre 21 de 2010. Considerando: I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Defensor Oficial, Dr. Gustavo E. Kollmann, en representacin de Mario Adrin Palavecino, contra la resolucin de fs. 1/14 por medio de la cual el Sr. Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 4, Secretara nro. 7 decret el procesamiento sin prisin preventiva de su defendido por haberlo considerado prima facie autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el artculo 12 de la ley 25.891 (arts. 306 y cctes. del C.C.P.N.). El Dr. Eduardo Freiler dijo: El principal agravio expresado por la defensa consisti en cuestionar la legalidad de la detencin, por lo que pidi que aquel acto fuera declarado nulo y, con arreglo a la regla de exclusin, solicit que todo lo actuado en consecuencia tambin corriera la misma suerte. Subsidiariamente, postul el sobreseimiento de Palavecino sobre la base de la falta de configuracin de los elementos objetivo y subjetivo del tipo aplicado. II. Que en orden a la solicitud de nulidad introducida por la defensa se corri vista a la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cmara, quien se expidi a fs. 48/9 solicitando que no se hiciera lugar al pedido de la defensa. III. Resulta fundamental precisar las circunstancias por las cuales se detuvo a Mario Adrin Palavecino. Surge de la declaracin del Subinspector Cristian Martn Moreno, perteneciente a la comisara 5 de la P.F.A., que el da 5 de octubre de 2007, aproximadamente a las 13.11 horas, se encontraba recorriendo en tareas de prevencin general y al llegar a la calle Rodrguez Pea entre Sarmiento y Pern observ a una persona que se hallaba con una motocicleta sobre la vereda y observando el interior de un comercio. En razn de ello el que declara se identific...y le solicit su identificacin propia y del motovehculo. Es en ese momento que dicho masculino exhibe la documentacin propia y del vehculo no poseyendo registro de conducir habilitante. En este momento se solicit la presencia de testigos...frente a los cuales se le solicit que exhiba sus pertenencias, hallndose en el interior de la mochila que portaba siete (7) telfonos celulares... (fs. 1). En virtud de la nulidad planteada por la defensa, este tribunal considera viable la pretensin. Del anlisis de las actuaciones se desprende que no obstante haber comprobado la tenencia de siete celulares en infraccin a la ley 25.891, tal situacin fue advertida como consecuencia de un procedimiento violatorio de garantas constitucionales del acusado. Ello es suficiente para declarar la nulidad de la detencin y de todo lo actuado en consecuencia, tal como esta Cmara viene sosteniendo reiteradamente en pronunciamientos anlogos (ver de esta Sala causa Navarro, Franco Maximiliano reg. 332 del 3/4/07; causa 39.850 Amaya, Jos Norberto reg. 1386 del 22/11/07 y recientemente las causas 43.412 Rodrguez Escobar, Daniel y otros reg. 1091 del 6/10/09, 43.300 Rojas Seballos, Fredy s/ nulidad reg. 1405 del 7/12/09 y 43.784 Ruiz Diaz, Juan reg. 86 del 15/02/10 entre muchos otros). El artculo 18 de la Constitucin Nacional establece bajo qu supuestos un ciudadano puede ser detenido, exigiendo para ello orden escrita de autoridad competente. Dicha restriccin a la libertad individual de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio (art. 14 de la C.N.) se ve, pues, reglamentada por leyes que establecen bajo qu casos el Estado puede arrestar a una persona de la cual se sospecha que ha cometido un delito.

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Si bien de la letra de la Constitucin no surge explcitamente quin es la autoridad competente que puede disponer el arresto de las personas, la interpretacin armnica de las otras clusulas constitucionales, las normas procesales reglamentarias de aqullas y ciertos principios sentados por la Corte Suprema delimitaron que, como principio general, son los jueces quienes estn revestidos de autoridad para tomar las decisiones referentes a la restriccin de la libertad individual (ver al respecto el desarrollo realizado por Alejandro Carri sobre por qu son los jueces los mejores posicionados para tomar decisiones que restrinjan la libertad individual. Para ello cita a la Corte Suprema de los Estados Unidos en Johnson v. United Status (333-US10. 1948). Carri, A. Garantas constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, 2006, Hammurabi, 5ta edicin, captulo V). No obstante, ante especiales situaciones de urgencia por las cuales no sera razonable esperar una autorizacin judicial para detener o requisar a una persona sospechada de cometer un delito, las leyes procesales autorizan al personal policial a tomar medidas restrictivas de la libertad individual. Las circunstancias en las cuales los funcionarios policiales pueden detener y requisar a una persona, an sin contar con una orden judicial, son las siguientes: 1) Requisa sin orden judicial: Art. 230 bis C.P.P.N. Los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los vehculos [...], con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado; y b) en la va pblica o en lugares de acceso pblico. 2) Detencin sin orden judicial. Art 284 C.P.P.N. Los funcionarios y auxiliares de la polica tienen el deber de detener, an sin orden judicial: 1) Al que intentare un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de la libertad, en el momento de disponerse a cometerlo. 2) Al que fugare, estando legtimamente detenido. 3) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiera indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigacin y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detencin, y 4) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito de accin pblica reprimido con la pena privativa de la libertad. 3) Facultad policial de detener y demorar personas. Ley 23.950, art 1, inciso 1. Fuera de los casos establecidos en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, no podr detenerse a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podr ser conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia del juez competente en lo correccional en turno y demorada por el mnimo necesario para establecer su identidad [...]. Como podr observarse, de la lectura de los artculos transcriptos puede establecerse de un modo preciso bajo qu circunstancias funcionarios policiales pueden detener a una persona y requisarla sin contar con una orden judicial. La ley requiere concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar (art 230

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bis CPPN); indicios vehementes de culpabilidad; flagrancia (art. 284 CPPN) o circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir...y no acreditase fehacientemente su identidad (ley 23.950), las cuales requieren su comprobacin ex ante por parte de la autoridad que adoptar la medida restrictiva de la libertad. Tras haber analizado cul fue el justificativo expresado por la autoridad policial para detener al acusado Mario Adrin Palavecino y requisarle la mochila, claramente se advierte que no se ajusta a ninguno de los criterios sealados en el prrafo anterior. El Subinspector Moreno detuvo a Palavecino porque se hallaba con una motocicleta sobre la vereda y observando el interior de un comercio y en razn de ello le solicit su identificacin y la del motovehculo. Al no poseer registro de conducir habilitante, el personal policial requiri la presencia de testigos frente a los cuales se le solicit que exhiba sus pertenencias. Las restricciones a la libertad, como se ha tratado de exponer a lo largo de esta resolucin, slo pueden realizarse conforme a las circunstancias sealadas por las leyes reglamentarias. Y aqullas, como establece el art. 28 de la C.N., no pueden alterar los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos. Que, en orden a la violacin de las protecciones del art. 18 C.N. y a las anlogas disposiciones que contienen los pactos internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 17 inc. 1; Convencin Americana de Derechos Humanos, art 7 inc. 3) que proscriben las intromisiones estatales arbitrarias de los derechos individuales corresponde declarar la nulidad de la detencin de Mario Adrin Palavecino y todo lo actuado en su consecuencia (art. 168 y 172 del C.P.P.N.), correspondiendo decretar sus sobreseimientos (art. 336, inc. 2 del C.P.P.N.). El Dr. Eduardo Farah dijo: Que discrepo con la solucin propuesta al acuerdo en el voto que antecede por cuanto advierto que el procedimiento policial que dio pie a la formacin del presente legajo no presenta vicio alguno. En efecto, se desprende de la constancia de fs. 1 de los autos principales que, en el marco de una razonable solicitud de identificacin personal -no equiparable a una detencin- cursada por el agente prevencional Cristian Martn Moreno al Sr. Mario Adrin Palavecino en la calle Rodrguez Pea, entre Sarmiento y Pern, este ltimo, que se encontraba sobre la vereda, con una motocicleta, y observando atentamente el interior de un local, no exhibi el registro de conducir habilitante, lo que introdujo un estado objetivo de sospecha que constituy motivo suficiente para proceder a la posterior requisa cuyo resultado dio lugar a la formacin de esta causa. Respecto de los alcances de la facultad de solicitud de identificacin personal por parte de los efectivos policiales me he referido en la causa n 43.300 de esta sala, caratulada Rojas Seballos, Freddy s/nulidad, registro 1405 del 7/12/2009. All expres que: considero necesario sealar que la mera circunstancia de que un agente policial realice controles poblacionales no es, de por s, violatorio de ninguna garanta constitucional, en tanto ello constituye un medio para llevar adelante las funciones que se le han asignado en el mencionado decreto/ley 333/58 (entre otras, velar por el mantenimiento del orden pblico, conf. art. 4 de la mencionada norma). Por ello es que habr de propiciar al acuerdo el rechazo de la nulidad articulada, lo que as voto. El Dr. Jorge L. Ballestero dijo: Las circunstancias que se rememoran en las actas que dan origen al sumario no reflejan un escenario en el cual la inicial actuacin del personal policial se viera estimulada por un simple

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arbitrio, capaz de hacer caer sobre s la sancin propuesta en el primero de los votos que anteceden. Tales factores, diversos a los que definieron los episodios ponderados en los precedentes que se citan, impiden trasladar a este primer instante la solucin que se propicia. Sin embargo, avanzando en el itinerario trazado por aquella labor es donde la respuesta ha de variar. En la reaccin que los agentes intervinientes adoptaron tras esos momentos es donde se aprecia el exceso que conduce a vislumbrar el anunciado vicio procesal. En la ausencia de motivos vlidos, actuales y suficientes para proceder al examen del contenido de la mochila del imputado radican, ciertamente, las razones que llevan a que lo aqu acontecido se perciba ineficaz para dar vitalidad a una tramitacin con aspiraciones punitivas. Mxime cuando, a la par de estos aspectos y sin olvidar la limitada gravitacin que pueden tener en materias como la ahora debatida, se pondera el ntegro panorama que dio marco a los hechos examinados (cfr. fs. 495/7). Es por ello que, ceido a ese fragmento histrico y con los alcances expuestos, comparto la solucin ofrecida por mi colega preopinante en primer trmino, declarando la nulidad del procedimiento policial ilustrado a fs. 1 -y de todo lo actuado en consecuencia-, tras lo cual corresponde dictar el sobreseimiento de Mario Adrin Palavecino (art. 336, inc. 2, del C.P.P.N.). Tal es, pues, el sentido de mi voto. En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Declarar la nulidad del procedimiento policial de fs. 1 y de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer a Mario Adrin Palavecino en orden al delito por el que fuera indagado. Jorge L. Ballestero. Eduardo Farah. Eduardo Freiler.

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Valenzuela Flores, Luis Enrique, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, 24/09/2007 Voto mayoritario: luego de un pormenorizado anlisis de las presentes actuaciones, el Tribunal entiende que de las pruebas colectadas no surgen elementos que permitan inferir fundadamente que el aqu encausado se comportara de algn modo que llevara al preventor a la presuncin que se encontrara ante uno de las situaciones que permiten actuar de tal manera. Advirtase que el preventor slo indic que presumiendo que el sujeto podra estar por cometer algn tipo de delito como el llamado robo arrebato, sin sustentar de modo alguno en que bas tal conviccin, lo que la convierte as en arbitraria. El preventor policial no fund las razones que lo llevaron a identicar al encartado en autos, menos an el porqu secuestro el celular sobre el que realiz medidas que le permitieron suponer su origen ilcito. Al respecto el ocial lo nico que mencion fue que vio pasar a un sujeto a bordo de una bicicleta, delgado, de cutis trigueo, l que presumi que podra estar cometiendo algn tipo de delito como el llamado robo arrebato en bicicleta (sic), es decir que concret la detencin slo por verlo transitar en tal vehculo por una calle que suele ser utilizada como va de escape para este tipo de modalidad delictiva.

2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 24 de 2007. VISTOS; Y CONSIDERANDO: I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 19/20 por la defensa de L. E. V. F., contra el punto I del resolutorio de fs.

10/15vta., mediante el cual se dispuso rechazar el planteo de nulidad promovido por esa parte (arts. 166 y ss. a contrariu sensu del C.P.P.N.). II.- El recurrente, por las consideraciones vertidas a fs. 33/39vta. solicita la nulidad de todo lo actuado a partir de la requisa en adelante y se disponga el sobreseimiento de su asistido.-

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III.- El Sr. Fiscal General a fs. 31/32, al momento de contestar la vista conferida entiende que el resolutorio deber ser confirmado, compartiendo los argumentos esgrimido por el Fiscal de grado y el Sr. Juez a fs. 6/9 y 10/15, respectivamente.IV.- Es criterio reiterado de este Tribunal que la nulidad es una medida de carcter excepcional, primando los principios de conservacin y trascendencia de los actos procesales. Slo resultara procedente de advertirse algn vicio sustancial en ellos o la afectacin de garantas constitucionales. Corresponde analizar si la detencin de L. E. V. F. se llev a cabo de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal y de manera compatible con lo normado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, que en lo que aqu interesa dispone ... nadie puede ser... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.... Tal principio, se encuentra reglamentado por los artculos 230 bis, 284 del C.P.P.N. y por el 1ro. de la Ley 23.950, que contemplan la facultad policial de detener a las personas, an sin orden judicial, ante ciertas condiciones. En concreto, en los casos en que un sujeto haya comenzado la ejecucin de un delito de accin pblica o es sorprendido en flagrancia siempre que el hecho sea un delito de accin pblico y est reprimido con una pena privativa de la libertad, sobre quien se hubiere fugado y, por ltimo, respecto de la persona contra la que existen indicios vehementes de culpabilidad, y resulte necesario para asegurar los fines del proceso privarlo de su libertad.Tambin, el artculo 1ro. de la ley 23.950 faculta a los funcionarios policiales a demorar a las personas por un tiempo mnimo y cuando existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que hubiesen cometido o pudieren cometer algn hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad. En efecto, luego de un pormenorizado anlisis de las presentes actuaciones, el Tribunal entiende que de las pruebas colectadas no surgen elementos que permitan inferir fundadamente que el aqu encausado se comportara de algn modo que llevara al preventor a la presuncin que se encontrara ante uno de las situaciones que permiten actuar de tal manera. Las normas citadas precedentemente no constituyen una autorizacin en blanco para detener a los ciudadanos segn el antojo de la autoridad policial. Ellas requieren que estn reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detencin, y de lo actuado en la causa, nada indica que los preventores hayan obrado en base a circunstancias que hiciesen razonable la detencin y requisa de Valenzuela dentro del marco normativo indicado.Tal ausencia se verifica en la lectura de la declaracin del Subinspector Rubn Eduardo Astesano (ver fs. 1/2), de la cual surge que hallndose en la interseccin citada avenida 9 de julio y Bernardo de Irigoyen, (...) vieron pasar a bordo de una bicicleta, por la calle Bernardo de Irigoyen a un masculino, delgado, cutis trigueo, el cual vesta campera de gimnasia color roja. Que presumiendo que aqul sujeto podra estar por cometer algn tipo de delito como el llamado robo arrebato en bicicleta, quien declara y su secundante lo siguieron a pie por la avenida Belgrano, perdindolo de vista a la altura de la calle Piedras, donde se bifurca con Diagonal Sur. Seguidamente los preventores se dirigieron a la avenida Belgrano y avenida 9 de julio con la esperanza de ver nuevamente al causante, dado que son vas frecuentes de escape de ese tipo de delitos. Que ubicados en avenida Belgrano y 9 de julio, observaron que por la calle Lima (direccin sur) circulaba el sujeto a bordo de la misma bicicleta y esta vez lo haca acompaado () motivo por el cual el declarante y su acompaante comenzaron a correr

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detrs de ellos, dndole alcance en la calle Lima y Mxico de esta ciudad. En el lugar se los requis entre sus ropas con el objeto de prevenir y salvaguardar la integridad fsica de los preventores, siendo que el sujeto que vesta la campera deportiva color roja tena en el interior del bolsillo delantero izquierdo de la campera citada un celular (...) que manifest en forma espontnea que el celular era del sujeto que lo estaba acompaando, siendo que a su vez el que vesta ropas oscuras refiri que era de su esposa y lo haba retirado momentos atrs de un servis, dado que se le haba roto la pantalla. Quien declara desconfo de ello dado que el celular pareca nuevo y no posea signos de cada ni golpes sobre su armazn. Es por ello que el dicente realiz un llamado a un nmero de celular que figuraba en la agenda, siendo atendido por un masculino el que dijo que era primo de la Sra. Mirta Noem Acosta, y ese nombre no concordaba con el brindado por el sujeto vestido de negro como nombre y apellido de su esposa siendo por esto que procedi a solicitar la presencia de dos testigos ante los que se dio lectura a los derechos y garantas. Que fue en ese momento cuando se recepcion un llamado por parte de la duea del celular quien manifest que siendo aproximadamente las 20.30 horas le haban sustrado el mismo en la interseccin de las calles Diagonal Norte y Maip un sujeto que se transportaba en bicicleta vestido con campera roja. Advirtase que el preventor slo indic que presumiendo que el sujeto podra estar por cometer algn tipo de delito como el llamado robo arrebato, sin sustentar de modo alguno en que bas tal conviccin, lo que la convierte as en arbitraria. Es evidente que la limitacin de su libertad no se concret dentro de los supuestos del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, esto es, por existir flagrancia o indicios vehementes de culpabilidad sumados al peligro de fuga, tampoco existen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que se cometi o se est cometiendo un delito. El preventor policial no fund las razones que lo llevaron a identificar al encartado en autos, menos an el porqu secuestro el celular sobre el que realiz medidas que le permitieron suponer su origen ilcito. Al respecto el oficial lo nico que mencion fue que vio pasar a un sujeto a bordo de una bicicleta, delgado, de cutis trigueo, l que presumi que podra estar cometiendo algn tipo de delito como el llamado robo arrebato en bicicleta (sic), es decir que concret la detencin slo por verlo transitar en tal vehculo por una calle que suele ser utilizada como va de escape para este tipo de modalidad delictiva. Evidentemente tal suposicin no resulta una evidencia con entidad suficiente como para presumir que se haya cometido o se este por cometer un delito. As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el fallo Daray, Carlos ngel, s/presentacin, del 22 de diciembre de 1994, declar la nulidad de una detencin cuando las actuaciones policiales no lograron explicar las circunstancias que la hicieron factible. Ello representa la exigencia impuesta por el legislador para que sean extremados por el personal policial los recaudos necesarios a fin de evitar que se produzcan detenciones arbitrarias. Lo contrario implicara desvirtuar la garanta constitucional enunciada en el art. 18 C.N. Como sostuvo en dos de los votos mayoritarios ...esta exigencia de que la detencin se sustente en una causa razonable, permite fundamentar por qu es lcito que un habitante de la Nacin deba tolerar la detencin, y al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad... (del voto concurrente de los Dres. Molin OConnor y Levene (h) en el falo citado).

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Tampoco es argumento el afirmar, que como se esclareci el hecho, se justifican las violaciones a garantas mnimas contempladas en nuestra constitucin que lo permitieron (arts. 18 y 19 de la C.N.), y pactos de Derechos Humanos incorporados a ella (art. 75, inciso 22), ya que este argumento, no es aceptable en un Estado de Derecho, porque implica imponer la idea de que el fin justifica los medios. El anlisis del legajo permite concluir que el funcionario policial no pudo justificar la aprehensin de V. F. por otros motivos que el ser una persona que se hallaba andando en bicicleta en una zona en que ocurren robos por la modalidad arrebato, no revistiendo esa sola circunstancia la seriedad que exigen las normas invocadas en el presente interlocutorio (artculos 284, 230 bis del C.P.P.N. y 1ro. de la Ley 23.950), es decir que responde al estndar aplicable a la materia. Al acuar la detencin en un marco de ilegalidad, la prueba posteriormente practicada, consistente en utilizar el telfono para acreditar su ilcita procedencia y los datos de su propietario, se ve tambin afectada, ya que la irregularidad se ve en ella proyectada por estricta aplicacin de la doctrina del fruto del rbol envenenado. Acreditado ello, deben privar en el proceso penal las reglas de exclusin de las pruebas ilegtimamente obtenidas, debiendo nulificarse aquellos actos que las violaron, por lo que la sancin que debe aplicarse a la detencin y posterior secuestro de telfono en el sumario, haciendo lugar por ende a la peticin de la defensa, mediante el memorial obrante a fs. 33/34vta. y, no existiendo acto incriminatorio contra V. F., deber disponerse el sobreseimiento en los trminos del art. 336 inciso 4to. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Ahora bien, teniendo en cuenta la resolucin a la que se arriba en la presente, debe extenderse los efectos de la misma a P. E. C. S. conforme lo normado en el art. 441 del C.P.P.N. Por ello, el Tribunal resuelve: I.- Revocar el auto de fs. 10/15vta. y disponer la nulidad a partir de fs. 3 y todo lo actuado en consecuencia (art. 166 del C.P.P.N.).II.- Sobreseer a L. E. V. F. y a P. E. C. S. en la presente causa, dejando constancia que la formacin del sumario no afecto el buen nombre y honor del que hubiere gozado (arts. 336 inciso 4to. y 441 del C.P.P.N.). Devulvase y sirva lo provedo de muy atenta nota. Se deja constancia que los Dres. Gustavo A. Bruzzone, y Julio Marcelo Lucini intervienen en la presente en su condicin de jueces subrogantes de la Vocala N 11 y 7 respectivamente. Luis Mara Bunge Campos. Julio Marcelo Lucini. Gustavo A. Bruzzone.

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B., G. A., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, 29/09/2009 Voto mayoritario: ntese que el agente policial slo hace mencin a que observ en el interior del bolso la existencia de sobres de nylon con lminas de distintos autores; extremo ste por adems insuciente para sostener los motivos a los que hace referencia el art. 230, C.P.P.N., as como los requisitos que exige el artculo siguiente. Distinta hubiera sido la realidad y el acontecer de estos obrados, si el motivo que originara la individualizacin del Sr. B. hubiese sido haberlo sorprendido vendiendo en la va pblica los objetos secuestrados.

2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 29 de 2009. Y Vistos: I. Que el 24 de septiembre prximo pasado se celebr la audiencia oral y pblica prevista en el artculo 454 del C.P.P.N. (Ley 26.374) en razn de la concesin del recurso de apelacin interpuesto por la Dra. C. E. M. de H., defensora pblica oficial de G. A. B., a fs. 9/10 de la presente incidencia, contra el auto de fs. 6/8 vta. en cuanto dispone no hacer lugar al planteo de nulidad contra el acta de secuestro de fs. 3 bis del expediente principal labrada el 14 de enero de 2009 por personal policial de la Divisin Subterrneo de la PFA. As, en dicha audiencia la Dra. V. C. introdujo como cuestin preliminar la nulidad de la

detencin y posterior requisa de fs. 1/3 y todo lo obrado en consecuencia por cuanto B. no fue sorprendido en flagrante delito ni bajo algunas de las circunstancias previstas en el art. 284, 230 y 230 bis del C.P.P.N. Fund su peticin en virtud de la aplicacin de los artculos 166, 167 inc. 2 y 168 ibdem. Subsidiariamente fund los agravios relativos a la nulidad del acta de secuestro. Por ello, debido a la complejidad de la materia trada a conocimiento y decisin, se resolvi dictar un intervalo a efectos de deliberar y resolver sobre el fondo del asunto (cfr. fs. 17). Y Considerando: II. Luego del estudio de las actas escritas que se tienen a la vista, confrontados con los argumentos expuestos por la defensa oficial ante esta

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instancia revisora, se advierte una irregularidad insaneable al comienzo de las actuaciones lo que acarrear indudablemente la nulidad de todo lo obrado desde su inicio mismo, que neutraliza el agravio de la defensa de la instancia de origen. En efecto, se advierte de la declaracin de fs. 1/2 prestada por el oficial Vctor Molinari de la Polica Federal, que al descender de la formacin de tren subterrneo en la estacin Diagonal Norte de la Lnea C, observ a una persona de sexo masculino, de aproximadamente 1,75 metros de estatura, tez morena contextura fsica delgada, pelo corto, color negro, de aproximadamente 36 aos de edad, quien se hallaba vestido con una chomba color blanca, el cual portaba un bolso de color negro abierto notando que posea en su interior varias lminas de diferentes ttulos de temas musicales, poseyendo adems de la mencionada lmina, un CD cada una (cfr. fs. 1/2). En esa oportunidad se acerc y comprob que transportaba los estuches de nylon con CD detallados. As le solicit documentacin que acredite su identidad, ante lo cual aquel se identific como G. A. B., brindando dems datos personales, y procediendo a labrar las actas de detencin y secuestro obrantes a fs. 3/bis. Vistas as las cosas, se puede decir que estamos en presencia de un caso de requisa arbitraria por parte de la fuerza de seguridad, quien excedindose de sus facultades detuvo la marcha del encausado B. y lo requis, sin orden judicial, no existiendo circunstancias que permitan adecuar el caso a los supuestos expresamente previstos en los artculos 284, 285, 230 y 230 bis del C.P.P.N., ni del artculo 1 de la ley 23.950. En este sentido, ntese que el agente policial slo hace mencin a que observ en el interior del bolso la existencia de sobres de nylon con lminas de distintos autores; extremo ste por adems insuficiente para sostener los motivos a los que hace referencia el art. 230, C.P.P.N., as como los requisitos que exige el artculo siguiente. As, sin que haya tenido en sus manos los envoltorios difcilmente pudo haber corroborado que cada sobre contena un CD en su interior. Asimismo, la vista fotogrfica de los efectos secuestrados (cfr. fs. 16) demuestra que ni siquiera nos encontramos ante copias de las tapas originales de producciones discogrficas. De este modo, es dable afirmar que no se presenta el estndar requerido relacionado a los indicios vehementes de culpabilidad que permiten al agente de seguridad detener su marcha (art. 284, inc. 3ro. C.P.P.N.). Distinta hubiera sido la realidad y el acontecer de estos obrados, s el motivo que originara la individualizacin del Sr. B. hubiese sido haberlo sorprendido vendiendo en la va pblica los objetos secuestrados. Pero ello no fue as, y lo que en realidad se avasall fue su libertad de locomocin y el derecho a la intimidad (arts. 14, 18, 19 y 75, inc. 22, C.N.), habida cuenta que su conducta no habilitaba al uniformado a restringir y vulnerar infundadamente estas prerrogativas elementales de nuestro ordenamiento legal supremo. En apoyo a esta postura, el Mximo Tribunal de la Repblica ha sostenido que es indispensable la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar medidas como las establecidas en los artculos 230 y 230 bis del digesto ritual (CSFallos, 321:2947, reiterada en LA LEY, 2003-C, 370, citado en Navarro, Guillermo Rafael - Daray, Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal de la Nacin Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, t. 1, 1a. ed., Buenos Aires, 2004, p. 572). En similar sentido y de aplicacin mutatis mutandi, podemos sealar los argumentos esboza-

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dos por esta sala, al decir que la simple accin de los funcionarios preventores que realizaron tareas de investigacin [...] no es suficiente para habilitar validamente el proceso penal. Por el contrario, resulta imprescindible que los motivos o fundamentos de la labor de las fuerzas de seguridad estn expresamente expuestos y puedan ser posteriormente comprobables (del voto del Dr. Rimondi, C.C.C., Sala I, c. 25.661, Calefatti, Mara Esther Liliana y otro, rta.: 05/05/05). En cuanto a los efectos provocados por la lesin a las mandas supralegales, debern corresponderse con los previstos en el artculo 172 del mismo plexo legal y en clara aplicacin de la doctrina del fruto del rbol venenoso. Es as que no puede tenerse en cuenta la prueba obtenida ilegalmente para proseguir una pesquisa; siguiendo, de este modo, el principio de exclusin de los elementos probatorios delineada por la Corte Suprema, mxime cuando no existe un curso de prueba independiente que habilite a la administracin de justicia continuar con la encuesta penal (Carri, Alejandro D., Garantas constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, 5a. ed., Buenos Aires, 2006, ps. 315/316 y 340/341). Slo resta decir que El mtodo utilizado para averiguar la verdad de los hechos es arbitrario y transgrede garantas constitucionales de carcter fundamental que deben existir en un Estado Democrtico y Social de Derecho, que exige que el funcionario diga los fundamentos de la persecucin penal y d razn suficiente de sus actos, motivo por el cual y ms all de lo dicho [...] esos actos son nulos (art. 166 del C.P.P.N.), como as tambin todos los actos que fuesen consecuencia de aquel, en aplicacin de la regla de exclusin (C.C.C., Sala I, c. 20.740, Cabildo 3093, 1er. Piso s/sobreseimiento y nulidad, rta.: 29/09/03). Entonces, al no existir curso investigativo independiente o alternativo que permitiera proseguir con una indagacin no contaminada, la nica solucin posible que se avizora es la adelantada ut supra, es decir, nulificar todo lo actuado desde la primera hasta la ltima de la fojas de este expediente. Como consecuencia inmediata del mencionado temperamento jurisdiccin, se desvincular definitivamente al justiciable, toda vez que no existe otra actividad persecutoria autnoma no viciada por parte de las agencias del Estado. Asimismo, el a quo deber practicar las comunicaciones de rigor a los organismos oficiales con registros pblicos de antecedentes penales. Por los argumentos expuestos, el Tribunal Resuelve: I- Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la fs. 1, en virtud a lo normado en los artculos 168, y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. II- Sobreseer a G. A. B. en el presente expediente, en orden a la conducta delictiva que se le imputara, dejando expresa constancia que su formacin en nada afecta el buen nombre y honor de que hubiese gozando con anterioridad a la formacin del sumario (arts. 334, 336, inc. 2, y ccdtes. C.P.P.N.). Se deja constancia que el juez Alfredo Barbarosch no firma la presente por hallarse en uso de licencia. Jorge Luis Rimondi. Gustavo A Bruzzone.

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- Seccin Segunda -

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I. Allanamiento sin orden: consentimiento

Fiorentino, Diego E., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 306:1752, 27/11/1984. Voto Mayoritario: Que en la especie no se ha congurado ninguna de las excepciones previstas en el art. 189 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal, ni ha mediado consentimiento vlido que permitiera la intromisin del personal policial en el domicilio del procesado, dado que la prueba examinada revela la falta de fundamentacin -en ese punto- de la sentencia del a quo. En efecto, aun de haber autorizado ste el ingreso como se seala en los testimonios () el permiso que podra haber otorgado carecera de efectos por las circunstancias en que se prest, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisin de cuatro hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edicio donde habitaba, quedando detenido. En tales condiciones, lo expresado por el a quo en el sentido de que debi mediar al menos una resistencia verbal para que fuera oda por los testigos resulta irrazonable dada la situacin referida, a lo que se suma la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que puede presumirse en razn de su edad y de la falta de antecedentes judiciales. Por otra parte, admitido como fue en la sentencia que los progenitores no autorizaron el allanamiento, aparece carente de lgica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tcito por ausencia de oposicin expresa al registro, cuando ya se haba consumado el ingreso de los extraos en la vivienda. (considerando 6) Voto del Dr. Enrique S. Petracchi: Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimacin

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Allanamiento

para invadir la intimidad de la morada, l ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pblica a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidacin, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorizacin para el allanamiento. (considerando 8)

Buenos Aires, noviembre 27 de 1984.//Considerando: 1 - Que segn surge de los autos principales (a cuyas fojas se referan las citas siguientes), Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisin policial el 24 de noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junn 1276 de esta Capital, y al ser interrogado reconoci espontneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde viva con sus padres, por lo que habra autorizado el registro domiciliario. De ese modo se secuestraron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.2 - Que durante el juicio la defensa impugn el aludido procedimiento por ser contrario a la garanta de la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegtimo, toda vez que se efectu sin autorizacin vlida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en l los cuatro integrantes de la brigada y 2 testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del encausado declararon a fs. 113 y 114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los extraos, quienes pasaron para el dormitorio

de su hijo -donde no () los dejaron entrar- limitndose a anunciar que eran de la polica. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreci a fs. 115 una versin anloga la de ste en el sentido de que la comisin policial lo detuvo y con sus llaves accedi al domicilio donde llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, slo declar ante la autoridad de prevencin, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia o inexistencia de autorizacin. El otro testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedi con la autorizacin pertinente, mas al deponer en el plenario manifest no recordar si existi o no autorizacin, cmo se produjo el acceso y dnde se encontraban en ese momento los padres de Fiorentino, vale decir, las circunstancias estructurantes del consentimiento o autorizacin a que haba hecho referencia.3 - Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), a la pena de 1 ao de prisin en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominacin de la ley 18.188), ms el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron desechadas por presumirse la autorizacin de los padres del condenado para el ingreso en la vivienda. Apelada esta decisin, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, confirm a fs. 137/139

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la condena. Sostuvo all, para desechar los agravios del apelante, que no se haba violado en el caso ninguna garanta constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legtimo. Ello habra sido as, por haber autorizado Fiorentino la entrada en el departamento, segn el testimonio del oficial que intervino y levant el acta -nico polica que prest declaracin-, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la prevencin. Descart en tal sentido la declaracin de Mira por su vinculacin con el procesado, y tambin lo expuesto por ste a fs. 112, porque si la autorizacin no hubiera existido... la lgica ms elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habra opuesto a que se llevara a cabo la diligencia aunque ms no fuera para que la oyeran los testigos que acompaaban a la comisin policial y as lo manifestaran en el proceso. Afirm, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acordaron expresamente segn lo expusieran a fs. 113/114, debe reconocerse empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la inspeccin se llevara a cabo en la habitacin de su hijo Diego.4 - Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya denegacin origina la presente queja. El apelante mantiene el cuestionamiento de la validez de la diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garanta de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Establecidas las circunstancias fcticas del caso tal como han sido admitidas por el a quo, el agravio que formula el recurrente suscita cuestin federal bastante para la apertura de la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48 pues, como lo destaca el Procurador General en su dictamen, la sustancia del planteo conduce en definitiva a determinar el alcance de la referida garanta constitucional (doc. de Fallos: t. 46, p. 36 y t. 177, p. 390). Lo dicho importa apartarse del criterio sustentado por el tribunal -en su anterior composicin- al decidir la causa que se registra en Fallos, t. 301, p. 676.5 - Que el art. 18 de la Constitucin Nacional establece que el domicilio es inviolable...; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr precederse a su allanamiento y ocupacin. Se consagra as el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante -correlativo del principio general del art. 19- en cuyo resguardo se determina la garanta de su inviolabilidad, oponible a cualquier extrao, sea particular o funcionario pblico. Si bien la clusula constitucional previ la reglamentacin del tema por va de una ley, son diversas las leyes especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los cdigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio. Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que slo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo (confr. en el orden nacional los arts. 188 y 189 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal). En cuanto al alcance del concepto domicilio, es innecesario aqu ahondar sobre su contenido pues est fuera de discusin que la diligencia policial se llev a cabo en la residencia particular del imputado, donde viva de modo permanente con su familia.6 - Que en la especie no se ha configurado ninguna de las excepciones previstas en el art. 189 del Cdigo de Procedimiento en Materia

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Penal, ni ha mediado consentimiento vlido que permitiera la intromisin del personal policial en el domicilio del procesado, dado que la prueba examinada revela la falta de fundamentacin -en ese punto- de la sentencia del a quo. En efecto, aun de haber autorizado ste el ingreso como se seala en los testimonios del oficial subinspector Verdini y de Omar D. Antonelli y en el acta de fs. 3/4; y hasta dejando de lado las declaraciones vertidas en el plenario por Antonelli, Fiorentino y Mira, el permiso que podra haber otorgado carecera de efectos por las circunstancias en que se prest, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisin de 4 hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edificio donde habitaba, quedando detenido. En tales condiciones, lo expresado por el a quo en el sentido de que debi mediar al menos una resistencia verbal para que fuera oda por los testigos, resulta irrazonable dada la situacin referida, a lo que se suma la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que puede presumirse en razn de su edad y de la falta de antecedentes judiciales. Por otra parte, admitido como fue en la sentencia que los progenitores no autorizaron el allanamiento, aparece carente de lgica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tcito por ausencia de oposicin expresa al registro, cuando ya se haba consumado el ingreso de los extraos en la vivienda, mxime si se tiene en cuenta el modo como se desarrollaron los hechos segn surge de los testimonios de fs. 104 y 115. Esperar una actitud de resistencia en ese caso importara reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas. Lo expuesto, y la falta de extremos de necesidad que impidieran proceder de acuerdo a la ley recabando la pertinente orden judicial, llevan a concluir en la ilegitimidad del allanamiento.7 - Que, en consecuencia, establecida en el sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es as porque la incautacin del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegtimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldra a admitir la utilidad del empleo de medios ilcitos en la persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantas constitucionales (doc. de Fallos: t. 46, p. 36), lo cual no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiara del hecho ilcito (Fallos: t. 303, p. 1938).Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara procedente el recurso deducido y se deja sin efecto la sentencia apelada. Reintgrese el depsito de fs. 26, acumlese la queja al principal y devulvanse al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente.Fdo.: Jos S. Caballero - Carlos S. Fayt - Augusto C. Belluscio - Enrique S. Petracchi.Voto del doctor Petracchi Considerando: 1 - Que segn surge de los autos principales (a cuyas fojas se referan las citas siguientes), Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisin policial el 24 de noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junn 1276 de esta Capital, y al ser interrogado reconoci espontneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde viva con sus padres, por lo que habra autorizado el

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registro domiciliario. De ese modo se secuestraron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.2 - Que durante el juicio la defensa impugn el aludido procedimiento por ser contrario a la garanta de la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegtimo, toda vez que se efectu sin autorizacin vlida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en l los cuatro integrantes de la brigada y 2 testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del encausado declararon a fs. 113 y 114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los extraos, quienes pasaron para el dormitorio de su hijo -donde no los dejaron entrar- limitndose a anunciar que eran de la polica. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreci a fs. 115 una versin anloga la de ste en el sentido de que la comisin policial lo detuvo y con sus llaves accedi al domicilio donde llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, slo declar ante la autoridad de prevencin, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia o inexistencia de autorizacin. El otro testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedi con la autorizacin pertinente, ms al deponer en el plenario manifest no recordar si existi dicho permiso.3 - Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), a la pena de 1 ao de prisin en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominacin de la ley 18.188), ms el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron desechadas por presumirse la autorizacin de los padres del condenado para el ingreso en la vivienda. Apelada esta decisin, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cmara a Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, confirm a fs. 137/139 la condena. Sostuvo all, para desechar los agravios del apelante, que no se haba violado en el caso ninguna garanta constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legtimo. Ello habra sido as, por haber autorizado Fiorentino la entrada en el departamento, segn el testimonio del oficial que intervino y levant el acta -nico polica que prest declaracin-, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la prevencin. Descart en tal sentido la declaracin de Mira por su vinculacin con el procesado, y tambin lo expuesto por ste a fs. 112, porque si la autorizacin no hubiera existido... la lgica ms elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habra opuesto a que se llevara a cabo la diligencia aunque ms no fuera para que la oyeran los testigos que acompaaban a la comisin policial y as lo manifestaran en el proceso. Afirm, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acordaron expresamente segn lo expusieran a fs. 113/114, debe reconocerse empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la inspeccin se llevara a cabo en la habitacin de su hijo Diego.4 - Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya denegacin origina la presente queja. El apelante mantiene el cuestionamiento de la validez de la diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garanta de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional.5 - Que esta Corte, en su actual composicin,

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no comparte el criterio expuesto sobre la materia en pronunciamientos anteriores, segn el cual lo atinente a las condiciones del allanamiento y a su validez slo reviste carcter procesal y no resulta susceptible de examen en la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (Fallos, t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p. 676; t. 303, p. 159.3; t. 304, p. 105).Esta caracterizacin del tema es incorrecta, pues la inviolabilidad del domicilio es una de las garantas ms preciosas de la libertad individual, consagrada en los albores del derecho pblico argentino por el art. 4 del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, que fue sucesivamente recibido por los instrumentos de gobierno anteriores a la vigente Constitucin de 1853.Respecto de dicha garanta, como de otras fundamentales, afirma Alberdi que ... escritos o no, hollados o respetados, se pueden reputar principios conquistados para siempre por la revolucin republicana y esculpidos en la conciencia de los pobladores los siguientes... la inviolabilidad de la vida, de la casa, de la dignidad... (Juan Bautista Alberdi, Obras completas, t. V., pgs. 44 y 45, parg. V. Elementos del Derecho Pblico Provincial Argentino, ed. de 1886).La vinculacin directa que estas palabras del prcer establecen entre la vida y la dignidad de la persona y la inviolabilidad de su habitacin se encuentra expresada con vigor en el citado art. 4 del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, segn el cual La casa de todo habitante es un sagrado, que no puede violarse sin crimen y slo podr allanarse en caso de resistencia a la autoridad legtima.En tal orden de ideas Joaqun V. Gonzlez expresa: Si la persona es inviolable y esta protegida tan ampliamente por la Constitucin, es porque ha sido considerada en toda la extensin de sus atributos, as comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abraza estos dos ltimos sentidos. Hogar es la vivienda y por excelencia el centro de las acciones privadas que la Constitucin declara reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19), all donde se realizan la soberana y los actos y sagrados misterios de la vida de la familia... (Manual de la Constitucin, N 193).El segundo argumento transcripto pone de manifiesto el fundamento ltimo de la inviolabilidad del domicilio: el de garantizar la libertad personal. En efecto, es precisamente en el mbito de aqul donde se plasma una importante dimensin de ella, y, por lo mismo, la violacin del aludido mbito traera aparejado el menoscabo de esa libertad, cuya realizacin plena tutela la Constitucin Nacional.6 - Que la eminente jerarqua del derecho a la inviolabilidad del domicilio debe ser concertada, al igual que el similar derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, con el inters social en la averiguacin de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de polica. La propia Constitucin lo prev cuando autoriza en la misma clusula de su art. 18, referente a la inviolabilidad del domicilio la reglamentacin de tal derecho mediante ley que determine en qu casos y con qu justificativos podr precederse a su allanamiento u ocupacin. Sin embargo, la ntima conexin existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentacin condiciones ms estrictas que las reconocidas respecto de otras garantas, pues al hallarse aqullas entraablemente vinculadas, se las debe defender con igual celo, porque ninguna cadena es ms fuerte que su eslabn ms dbil, aunque aqulla no sea reductible a ste. Por consiguiente, cuando se

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trata del derecho a la inviolabilidad de la morada, al igual que de otros del mismo rango, resulta inapropiada la latitud con la cual admiten restricciones reglamentarias los dictmenes que se encuentran en los precedentes de Fallos, t. 171, p. 366 y t. 177, p. 390.La dificultad para acotar de antemano el mbito de la libertad de cada individuo no autoriza a concluir que el legislador se encuentra habilitado para efectuar discrecionalmente dicha acotacin. Si as fuera carecera de sentido la elevada misin de los jueces de preservar la supremaca de la Constitucin. Respecto de stos, adems, la indeterminacin intrnseca que cabe reconocer al aludido mbito no les impide saber en cada caso concreto, lo que desde el exterior conforma a la libertad, cuando se la quebranta.En la materia en examen, las condiciones razonables que el legislador se encuentra autorizado a establecer para el ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido (Fallos, t. 117, pgs. 432 y 436) deben ser consideradas con particular detenimiento y segn pautas especialmente rigurosas, pues est en juego una inestimable libertad personal bsica (vid. como ejemplo de tal doctrina, lo expresado por el juez Black al emitir su voto en el caso Morey v. Doud 354 U. S. 457, p. 471).7 - Que, en consecuencia, la confrontacin entre dichas pautas de razonabilidad y las limitaciones impuestas por las leyes reglamentarias a la inviolabilidad del domicilio excede con mucho lo meramente procesal y constituye una cuestin federal sustancial que determina en el caso la procedencia del recurso extraordinario, que ha sido, por lo tanto, mal denegado por el a quo.8 - Que, de acuerdo con lo expuesto, el punto constitucional a resolver se refiere a la determinacin de las condiciones mnimas que debe reunir el consentimiento del interesado para que quepa admitirlo como justificante vlido del ingreso de agentes de polica en la morada sin orden escrita de autoridad competente, y sin que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales.Tal artculo debe ser meditado en el marco de las reglas principales del allanamiento de morada, a las que no cabe entender totalmente deferidas por el art. 18 de la Constitucin al slo criterio del legislador.En efecto, no sera razonable pensar que los constituyentes de 1853, al no reproducir las normas que sobre la materia fueron consagradas en el derecho pblico argentino a partir del decreto de seguridad individual de 1811, hayan querido despojar de su jerarqua constitucional al ncleo elemental de recaudos enunciados en dichas normas, los que consisten en la necesidad de una orden escrita emanada de autoridad competente en la que se delimite el objeto de la medida.No hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a fin de que la libertad no muera de imprecisin, han de interpretarse de manera particularmente estricta las excepciones que quepa introducir, en los casos de allanamiento de morada, a la exigencia de orden escrita de autoridad competente que contenga indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la providencia.En este sentido, no parece que el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal para los tribunales nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de estado de necesidad contemplados por el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento un alcance mayor que el previsto en el art. 400, inc. 4, o sea, el asignarle valor a los fines de que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello por regla est prohibido.-

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Los arts. 188 y 189 del Cdigo de Procedimiento en Material Penal disponen: 188. Cuando con el mismo objeto de la investigacin criminal o aprehensin del delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de algn particular, el funcionario de Polica deber recabar del Juez competente la respectiva orden de allanamiento.189. - Se excepta de lo dispuesto en el artculo anterior los casos siguientes: 1) Cuando se denuncie por uno o ms testigos, haber visto personas que han asaltado una casa, introducindose en ella, con indicios manifiestos de ir a cometer algn delito.2) Cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensin.3) Cuando se oigan voces dentro de la casa que anuncien estarse cometiendo algn delito, o cuando se pida socorro.La eleccin de posibilidades interpretativas de la mencionada ley procesal debe orientarse a la luz de los valores que animan las palabras de la Constitucin. Tambin el legislador, nacional o provincial, deber ajustar su funcin reglamentaria al contorno as iluminado. Pero, al determinar el intrprete las condiciones mnimas para la validez del allanamiento que se desprenden de la propia clusula constitucional, se hallar que el consentimiento revestido de suficientes garantas de autenticidad no es incompatible por definicin con el amparo de la inviolabilidad de la morada.Es decir, que el legislador nacional o provincial est autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al consentimiento en esta materia, siendo misin de la jurisprudencia constitucional establecer los requisitos y alcances que debe reunir a los fines de no sobrepasar los lmites impuestos por el art. 18.Ahora bien, si la determinacin de esos aspectos de ndole directamente constitucional termina arrojando resultados adversos al criterio propiciado por el a quo en punto al consentimiento legitimante de la actitud policial, ello bastar para resolver la causa sin necesidad de erigir en ratio decidendi la interpretacin de la ley procesal.Sobre el particular, cabe poner de relieve que el a quo deduce la existencia de tal consentimiento justificante de la falta de resistencia verbal del imputado, cuando ya se hallaba detenido, a la entrada de los agentes policiales, y, especialmente, de la falta de oposicin expresa de sus padres cuando los agentes ya se encontraban en el interior de la morada, cuyo ingreso no les haba sido franqueado por los progenitores del aprehendido, a quienes no se les permiti presenciar el registro practicado en la habitacin de aqul. O sea que solo la activa protesta frente al hecho consumado excluira la posibilidad de entender que ha mediado un consentimiento tcito que, adems, tendra el efecto de excusar a posteriori la entrada no consentida de los agentes policiales.Con tal inteligencia, hija de otras pocas y otra inspiracin, el a quo establece, en realidad, una presuncin de renuncia a un derecho fundamental basada en la omisin de una protesta expresa que, en la situacin concreta y en el contexto social y cultural de nuestro pas, aparece como una exigencia desmedida e inmune a la razn, desdice al entendimiento comn, el del mbito de la doxa que, al fin y al cabo, es el de la imaginacin.Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimacin para invadir la intimidad de la morada, l ha de ser expreso y

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comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pblica a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidacin, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorizacin para el allanamiento. A este ltimo respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso del ao 1973 se inclin a considerar vlido el consentimiento aunque no estuviese probado que quien lo prest conociese su derecho a no darlo, empero, reconoci que no poda determinarse la voluntariedad del acto sin tomar en consideracin la aludida circunstancia (Schneckloth v. Bustamante, 412 United States Reportes 218, p. 249). La Corte es consciente de que la mayor efectividad del sistema de represin del delito, que puede derivar de la renuncia al derecho a permanecer callado, no es un argumento constitucionalmente vlido para alentar la confusin o la ignorancia (de los derechos) que posibiliten renuncias de esa naturaleza. En un contexto ms bien relativo al derecho de ser asistido por un defensor, que al denegarse a consentir un allanamiento domiciliario, el alto tribunal norteamericano record con justeza la experiencia histrica de que ningn sistema de justicia criminal puede o podra sobrevivir si dependiese, para mantener su efectividad, de la abdicacin que los ciudadanos hagan, por ignorancia, de sus derechos constitucionales (Escobedo v. Illinois, 378 U. S. 478, p. 490).Si esos requisitos no se respetaran, la garanta de la inviolabilidad del domicilio valdra apenas nada, sera un puro verbalismo, o una expresin propia del mundo del como si, o segn dicen los nios de mentira.La interpretacin del asunto no puede formularse si un claro discernimiento de las condiciones histricas de nuestra Patria, de su novel reingreso en el camino del estado de derecho, del dbil grado de conciencia prctica de los principios bsicos del gobierno republicano, pese a la creencia ideal en ellos, que Alberdi sealaba agudamente al comienzo del pasaje citado en el consid. 5. Hay que enderezar la espalda y sacudirse ese triste hbito de la sumisin, para evitar que se perpeten los usos viciados en los que aparecen unidos, en un extrao maridaje, el reconocimiento formal de los principios constitucionales y su reiterada violacin en los hechos.Es interesante transcribir un prrafo del juez Frankfurter: Por medio de la declaracin de Derechos, los fundadores de este pas subordinaron la accin judicial a restricciones legales, no para conveniencia de los culpables sino para proteccin de los inocentes. No dispusieron tampoco que slo los inocentes podan recurrir a esta proteccin. Saban muy bien que para tener xito en el castigo de los culpables no era necesario que se juzgara a los inocentes. La frecuencia con que se golpeaba a la puerta de un individuo con el pretexto de arresto, por una ofensa venial, no les era desconocida... Hasta en nuestros das tenemos tristes recuerdos de esta experiencia... La accin policial, sin el control judicial, puede llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de nuestra nacionalidad volcaron en la Constitucin su conviccin de que para reforzar la ley no era conveniente recurrir al fcil pero peligroso camino de dejar que los policas determinen cundo era necesario o no un allanamiento, sin orden de autoridad competente. El desarrollo de la historia les ha dado la razn. Podemos afirmar, con certeza, que el delito se combate con mayor eficacia cuando se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las restricciones constitucionales sobre la accin de la polica (Estados Unidos v. Rabinowitz, 339 U. S. 56, ao 1950).El ncleo del desconocimiento del fenmeno de la delincuencia: el aquello temido de la personalidad del perseguidor que se proyecta en el perseguido, se tradujo tradicionalmente en un miedo irracional a los delincuentes (o a

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los calificados como tales por las autoridades de turno) y a lo que pudiesen esconder en la esfera de su intimidad.Ello condujo a los hombres a lo largo de la historia universal, que es tambin la de los errores humanos, a irrumpir y a escarbar en dicha esfera -como perros de presa de entrampado olfato- en busca de una imperiosamente necesaria materializacin sustitutiva del inasible aquello. Imperiosamente necesaria, porque frente a la comunidad espectante deba funcionar como justificadora de la accin, y slo se puede cumplir este cometido si con la aludida materializacin sustitutiva se mantiene el esoterismo, lo innominado del aquello correlativamente propio de esa misma comunidad, para la cual es igualmente inefable.De tal manera se viol y sacrific durante siglos la libertad de millones de hombres y mujeres, muchos de los cuales, seguramente, no sufran un deterioro psquico superior al de sus victimarios.Es finalidad comn, y ltima, de todas las ciencias y disciplinas sociales, la de lograr un mejor entendimiento comunitario a partir de un conocimiento profundo de las dimensiones ms oscuras de la personalidad del hombre que, generalmente, funcionan como fuertes obstculos para su desarrollo e impiden, as, una buena convivencia.Por eso es deseable que la jurisprudencia constitucional no se desentienda de los conceptos de larga elaboracin, por la psicologa y la sociologa, que resulten auxiliares relevantes en la tarea compartida por cientficos y jueces de procurar el aludido mejor entendimiento comunitario.En lo que a este punto concierne, no parece que el criterio adoptado por los magistrados de las instancias anteriores ayude a la consecucin de los trascendentes propsitos mencionados.9 - Que descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como causa vlida de la presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos secuestrados a raz de tal introduccin ilegal en la esfera de la intimidad de aqul, no pueden ser admitidos como elementos probatorios en la causa, pues el mtodo seguido para su obtencin ofende al sentido de justicia.Esta Corte, en su actual integracin, compare, pues, el criterio de exclusin establecido en el precedente de Fallos: 303: 1938, que en ese caso se refiere a la confesin obtenida mediante medios coercitivos, pero que sienta un principio general, enunciado en su considerando tercero con palabras extradas de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, al expresar que: ...el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley..., debe dirimirse eliminando del proceso penal los elementos de conviccin as obtenidos. Proceder de otro modo comprometera la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiara del hecho ilcito (Caso citado, consid. 4).Por otra parte, al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe atenderse el valor de la supervivencia de esta Nacin como tierra de hombres libres (Conf. Warren, The Bill of Rights and the Military 36 N. Y. U. L. Rev. 761, 196, cit. por Oakes, James L.. The proper role of the federal courts in enforcing the Bill of Rights, New York University, Law Review, volumen 54, noviembre de 1979, p. 932), segn el propsito de sus crea-

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dores enunciado en el Prembulo de la Carta de 1853, que no se lograra acentuando el autoritarismo y la ilegalidad en la averiguacin y persecucin de los delitos: ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas normas son el marco de la injusticia. La experiencia demuestra que no es por esa va esprea y destructiva del estado constitucional que puede mejorarse la seguridad general que slo florece y medra si se procura el perfeccionamiento profesional de los cuadros policiales, dotndolos de un nivel decoroso de existencia y de los medios modernos de investigacin, y ms an, en el plano general, a travs de la elevacin de las condiciones de vida y del pulimiento de la organizacin social, al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educacin cvica. La aspiracin legtima a que se imponga el valor seguridad se frustra, segn lo comprueba hasta el hartazgo la historia argentina, por la va del autoritarismo, y se vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las sendas de la libertad.10 - Que la regla de exclusin tiene otro antecedente en la jurisprudencia de esta Corte, aparte del citado precedente de Fallos: t. 303, p. 1938. Dicho antecedente se refiere a la absoluta nulidad procesal del allanamiento de papeles privados -puntualmente sentadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del caso Weeks v. United States (232 U. S. 383, ao 1913)- recordado en el dictamen del Procurador General que aparece en Fallos: t. 249, p. 530), pero que ya se encontraba establecida en Fallos: t. 46, p. 36, por la Corte Suprema argentina, que al declarar que los papeles privados ilegtimamente sustrados a sus poseedores no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio... porque siendo el resultado de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propsito de descubrir y perseguir un delito, o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el inters de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles... (p. 44). La regla establecida in re: Weeks se reiter en el caso Mopp v. Ohio, 367 U. S. 643, extendindola a los procesos de los estados de la Unin, con sustento en razones de hondo contenido tico enunciadas por el juez Clark al afirmar: Nuestra decisin, fundada en la razn y la verdad, no da al individuo ms de lo que la Constitucin le garantiza, al oficial de polica no menos que aquello que corresponde segn la honesta ejecucin de la ley, y, a los tribunales, la integridad judicial tan necesaria en la verdadera administracin de justicia (p. 660).En el mismo sentido, afirma Joaqun V. Gonzlez en el N 196 del Manual de la Constitucin: Es un sentimiento universal de respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violacin constituye una grave falta moral. El derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo a aquellos que inspiran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se mantiene relaciones de negocio, de afectos o de algunos de los propsitos comprendidos dentro de la absoluta libertad de la conciencia individual, y no puede ser convertido, aun cuando sea ilegalmente descubierto, en instrumento de acusacin o prueba contra su dueo porque ser siempre suyo como una propiedad de su conciencia.11 - Que lo establecido para el caso del ilegtimo allanamiento de la correspondencia epistolar y de los papeles privados rige, desde luego, para el allanamiento ilcito de la morada, toda vez que ambos casos son especies de un gnero nico, de una garanta que, utilizando los trminos de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso fallado treinta aos antes de Weeks: Boyd v. United States (116 U. S. 616, ao 1886), se refiere a todas las invasiones de parte del gobierno y de sus empleados a la santidad del hogar de

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cada hombre y de la privacidad de su vida. No es la rotura de sus puertas, o el hurgar en sus gavetas lo que constituye la esencia de la infraccin: sino la invasin de un inabrogable derecho a la seguridad personal, a la libertad personal y a la propiedad privada (p. 630).12 - Que, como corolario de las reflexiones precedentes, se concluye que el solo consentimiento expreso debidamente comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al ingreso de los agentes del orden a la vivienda puede justificar, si as lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado sin orden de autoridad competente emitida con los recaudos pertinentes y sin mediar situaciones definibles como estado de necesidad de acuerdo con la ley.Asimismo, ha quedado establecido por las razones anteriores que los medios probatorios incautados mediante un allanamiento ilegal de morada no son admisibles en juicio y determinan la nulidad de la sentencia que se base sustancialmente en ellos.Tal es la situacin que se presenta en el sub judice, pues el corpus delicti slo cabria darse por probado mediante los elementos secuestrados con quebrantamiento de la inviolabilidad del domicilio, lo cual no slo sustenta la revocacin del pronunciamiento de la alzada sino que determina la exclusin de la condena.13 - Que, por ltimo, cabe sealar que la doctrina de este pronunciamiento no importa abrir juicio sobre la cuestin conexa, pero distinguible, que se propuso a la Corte en el ya citado caso de Fallos: t. 249, p. 530 y que sta no resolvi. Dicha cuestin se refiere a si es permisible que el estado invada la esfera de intimidad de una persona con el slo propsito de obtener pruebas que puedan utilizarse contra ella en juicio criminal. Este importante problema constitucional, de evidente relieve para este caso, no ha sido en absoluto planteado en l, lo que, con arreglo de la opinin de la mayora de los integrantes del tribunal, que excluye el examen de oficio de cuestiones constitucionales (Competencia N 40, XX, Inhibitoria planteada en el Juzgado de Instruccin Militar N 50 de Rosario, en sumario N 6/84, sentencia del 24 de abril de 1984), no puede ser considerada en esta ocasin.En consecuencia, la decisin de esta Corte en la especie se funda en las conclusiones expresadas en el considerando 12.En su mrito, y de acuerdo con lo concordantemente dictaminado por el Procurador General, se declara procedente el recurso deducido, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida por el art.16 de la ley 48, se absuelve al imputado por el delito objeto de la acusacin.Fdo.: Enrique S. Petracchi.//-

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Cichero, Ariel Ignacio y otros, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 307:440, 09/04/1985. Voto mayoritario: En efecto, ninguna constancia del proceso permite armar la existencia de la autorizacin del dueo de la casa. Del acta de fs. 4/5 slo surge que los moradores del inmueble enterados de la presencia policial no pusieron reparos algunos al ingreso como asimismo a una posterior inspeccin en los distintos ambientes de la vivienda (...) es obvio que la mera ausencia de reparo al ingreso no puede equipararse a la autorizacin pertinente. En tal sentido cabe destacar que la pesquisa domiciliaria se llev a cabo a las 23 hs., sin la correspondiente orden de allanamiento, y mediante una comisin policial que podra haber estado integrada hasta por cinco miembros, casi todos vestidos de civil. En tales condiciones, adems del desconocimiento que ello importa de las reglas establecidas en los arts. 188, 403 y siguientes del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, no es razonable equiparar -sin apoyo en razn alguna- la mera ausencia de reparos a una autorizacin vlida pues, en las particulares circunstancias sealadas, esperar una actitud de resistencia importara reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas (confr. causa:Fiorentino, Diego E., del 27 de noviembre de 1984. (considerando 5)

Buenos Aires, abril 9 de 1985. Considerando: 1 - Que contra la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, que confirm la condena impuesta a Ariel I. Cichero como autor del delito previsto en el art. 6 de la ley 20.771, ste dedujo el recurso extraordinario de fs. 322/325, que fue concedido a fs. 331.

2 - Que no obsta a la procedencia del remedio intentado la circunstancia sealada por el Procurador General, relativa a la defectuosa fundamentacin del recurso. Ello es as, habida cuenta de que el apelante ha expresado agravios bastantes para alcanzar la finalidad perseguida, toda vez que el escrito respectivo plantea de modo suficiente el problema y el agravio constitucional que la decisin le causa (Fallos, t. 297, p. 326; t. 300, p. 214, entre otros).

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3 - Que el a quo desestim la defensa sustentada en la ilegitimidad del allanamiento y del secuestro practicado por los funcionarios policiales que intervinieron en la prevencin, sobre la base de la existencia de una autorizacin concedida por el dueo de casa para acceder a la finca, y porque le resultaron sugestivos los dichos aclaratorios de los testigos del procedimiento -que manifestaron haber sido requeridos luego del ingreso de la comisin- en razn de haberlos expuesto dos aos despus del hecho y a pedido de la defensa del imputado, por lo que les rest validez para variar sus anteriores declaraciones que corroboraban lo asentado en el acta labrada en aquella oportunidad. 4 - Que el recurrente sostiene la arbitrariedad de la sentencia en tanto no surge de la causa la existencia de la referida autorizacin, y por cuanto las aclaraciones de los testigos se produjeron en la oportunidad que el procedimiento brindaba a su parte para ahondar sobre las circunstancias de la diligencia policial, ya que con anterioridad no pudo controlar esa prueba ni se realizaron los interrogatorios con la profundidad necesaria. 5 - Que la tacha articulada resulta admisible. En efecto, ninguna constancia del proceso permite afirmar la existencia de la autorizacin del dueo de la casa. Del acta de fs. 4/5 slo surge que los moradores del inmueble enterados de la presencia policial no pusieron reparos algunos al ingreso como asimismo a una posterior inspeccin en los distintos ambientes de la vivienda. Si bien las primeras declaraciones de los testigos Fernndez y Castro, y las del personal policial que intervino (Oficial Riesgo; Suboficial Lombarda), corroboraran tal afirmacin, es obvio que la mera ausencia de reparo al ingreso no puede equipararse a la autorizacin pertinente. En tal sentido cabe destacar que la pesquisa domiciliaria se llev a cabo a las 23 hs., sin la correspondiente orden de allanamiento, y mediante una comisin policial que podra haber estado integrada hasta por cinco miembros, casi todos vestidos de civil. En tales condiciones, adems del desconocimiento que ello importa de las reglas establecidas en los arts. 188, 403 y sigtes. del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, no es razonable equiparar -sin apoyo en razn alguna- la mera ausencia de reparos a una autorizacin vlida pues, en las particulares circunstancias sealadas, esperar una actitud de resistencia importara reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas (confr. causa: Fiorentino, Diego E., del 27 de noviembre de 1984). 6 - Que tampoco constituye suficiente fundamento para desechar los testimonios de fs. 224 y 233, lo expresado por el a quo respecto de la oportunidad en que ellos se brindaron y el hecho de que lo fueran a pedido de la defensa, y a que tales declaraciones se incorporaron vlidamente a la causa en los trminos del art. 484 del Cd. de Procedimientos en Materia Penal, y la sola circunstancia de que lo requiriera la defensa -como lo autoriza dicha norma- en manera alguna puede menoscabar los dichos de los testigos, mxime cuando aportaron datos de singular inters sobre los que antes no fueron concretamente preguntados, y que resultan esenciales para juzgar la legitimidad de la diligencia policial. 7 - Que, en virtud de lo expuesto, cabe concluir que la sentencia en examen no constituye una derivacin razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias particulares de la causa, por lo que corresponde declarar su invalidez como acto judicial (Fallos, t. 297, p. 100; t. 298, p. 360; t. 303, ps. 2039 y 2080; t. 304, p. 699). Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente el recurso y se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 302/303. - Jos S. Caballero. - Carlos S. Fayt. Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

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Rayford, Reginald, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 308:733, 13/5/1986. Voto Mayoritario: Que esta Corte tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccin domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por s sola equivalente al consentimiento de aqul, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin (doc. causas, Fiorentino, Diego E. y Cichero, Ariel L., del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril de 1985, respectivamente. Para ello es til el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifest la falta de oposicin al registro. En este sentido corresponde tener especialmente en cuenta que, en el caso, se procedi a la detencin de Rayford en la va pblica y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetr de inmediato la comisin policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algn intrprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tena de oponerse a su ejecucin. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorizacin vlida. Como consecuencia de lo expuesto debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado. (considerando 4)

Buenos Aires, mayo 13 de 1986. Considerando: 1) Que en la madrugada del da 4 de febrero de 1982 se constituy una comisin policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el ob-

jeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, segn informaciones confidenciales, se dedicara en esa zona a la consumicin y distribucin de picadura de marihuana. A las 4.45 se individualiz a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estado-

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unidense, en trnsito en el pas domiciliado en Florida 878, 6 piso, dpto. 21, quien refiri consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. All concurrieron de inmediato los policas -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford se procedi a la inspeccin de la morada, secuestrndose de un portafolios una envoltura de papel conteniendo dicho estupefaciente. Durante el traslado a la comisara, el detenido entreg una tarjeta personal de A. E. B., quien sera el que le suministr la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detencin de A. M. L. S., tambin menor de edad. Rayford relat que se hallaba circunstancialmente en el pas por pertenecer a una compaa extranjera de espectculos, y que conoci casualmente a B., con quien trab cierta relacin que los llev a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sera provista por el nombrado, entregando Rayford el dinero. Reconoci que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llev B. A su vez, ste admiti haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicit la colaboracin de L. S., quien le present a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fum en parte con Rayford en su departamento, quedndose ste con el resto. Por ltimo, L. S. acept haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor. 2) Que el ministerio pblico formul acusacin a fs. 197/201, solicitando que se condenase a Rayford a la pena de 1 ao de prisin y multa cmo autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 aos de prisin y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2, inc. d, ley citada). Luego del perodo de prueba, la defensa de Rayford cuestion a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violacin del art. 188 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. La sentencia de 1 instancia absolvi a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razn de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento vlido del interesado, la hora en que se realiz, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Valor tambin el haberse omitido la exhibicin del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditacin del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, lo revoc con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensin de aqul. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consider no negada por ste y que slo introdujo la defensa al alegar. Tampoco encontr bice en la hora del procedimiento por corresponder al momento de la detencin del sospechoso; ni estim invlida el acta por haber concurrido un solo testigo, ya que este punto no fue cuestionado y -a su juicio- deban computarse tambin los testimonios de los policas intervinientes. Desech, asimismo, el vicio derivado de la falta de exhibicin de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se haba planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo secuestrado. 3) Que dicha sentencia dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., en el que se impugna la condena, entre otros agravios, a raz de la ilegitimidad de la actividad policial que condujo a la formacin del proceso. Cuestiona, en ese sentido, los actos iniciales de la investigacin por cuanto resultaran violato-

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rios de las garantas contenidas en el art. 18 de la Constitucin Nacional. En particular se agravia del ilegtimo allanamiento en el domicilio de Rayford y todo lo que fue su consecuencia. En este orden corresponde resolver como asunto previo el interrogante que podra suscitarse en torno a la legitimacin del recurrente para impugnar los actos iniciales del procedimiento, en tanto podra sostenerse que su validez o invalidez afectaran slo el inters del coprocesado Rayford, mas no el de B. que fue ajeno a ellos. La respuesta no puede ser sino afirmativa porque, como luego se ver, fue a partir de la inspeccin realizada en el domicilio de aquel que se desenvolvieron los distintos pasos de la pesquisa que llevaron a su incriminacin en esta causa. Tales acontecimientos, pues, aunque en apariencia habran ocurrido fuera del mbito de proteccin de sus derechos, resultan indisolublemente relacionados con su situacin, a punto tal que la condena es fruto de todos los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos que tuvieron a Rayford como protagonista. En consecuencia, la garanta del debido proceso que ampara a B. lo legitima para perseguir la nulidad de dichas actuaciones, y su recurso ha sido entonces bien concedido por el a quo a fs. 369. Es de destacar, asimismo, que la circunstancia de que Rayford no haya apelado el fallo condenatorio por la va prevista en el art. 14 de la ley 48, no configura bice a los agravios de B. Esa omisin no debe entenderse en el caso como si aqul admitiese, en definitiva, la validez del allanamiento, ya que durante el curso del proceso lo cuestion, y ello fue inclusive admitido por el juez de primera instancia; y porque, adems, la especial situacin personal de Rayford, al tratarse de un extranjero no radicado en el pas -que por otra parte ya abandon-, hace presumir su falta de inters en continuar la causa. En estas condiciones, la interpretacin de su actitud particular no puede ampliarse hasta perjudicar el derecho de un tercero que cuenta con inters legtimo en la impugnacin. Cabe anticipar por ltimo, antes de ingresar en la consideracin de las cuestiones a resolver, que su naturaleza exigir necesariamente al tribunal incursionar en las circunstancias fcticas del caso, que aunque son regularmente extraas a la instancia extraordinaria, se encuentran aqu de tal modo ligadas al planteo constitucional que resulta imposible su solucin sin atender a ellas. 4) Que esta Corte tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccin domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por s sola equivalente al consentimiento de aqul, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin (doc. causas, Fiorentino, Diego E. y Cichero, Ariel L., del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril de 1985, respectivamente). Para ello es til el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifest la falta de oposicin al registro. En este sentido corresponde tener especialmente en cuenta que, en el caso, se procedi a la detencin de Rayford en la va pblica y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetr de inmediato la comisin policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algn intrprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tena de oponerse a su ejecucin. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorizacin vlida. Como consecuencia de lo expuesto

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debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado. 5) Que, sin embargo, si bien la invalidez declarada precedentemente resulta decisiva en cuanto elimina la prueba esencial referente a la existencia misma del objeto material sobre el que recae el delito de tenencia de estupefacientes, es de destacar que B. no ha sido condenado por esa figura, sino por la de suministro, cuya comprobacin no requerira necesariamente el secuestro de la sustancia incriminada y podra extraerse de otros medios de prueba. En la especie, la condena del nombrado se sustenta en el secuestro de la marihuana que suministr, en su confesin y en los dichos de Rayford y L. S. Descartado el secuestro, los restantes medios podran an constituir elementos suficientes para justificar el reproche. Y es en este punto donde corresponde adentrarse, porque debe determinarse en qu medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes; hasta qu punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes. Al respecto, la regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra Constitucin Nacional. Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiara del hecho ilcito por el que se adquirieron tales evidencias (Fallos, t. 303, p. 1938). Pero dicha regla, no obstante su categrica formulacin, admite tambin el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica e irracional. As, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos perdern valor de una vez y para siempre por su espuria adquisicin, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que proviene directamente de las personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma, admite mayores posibilidades de atenuacin de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusin requiere, en estos supuestos, un vnculo ms inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. En definitiva, apreciar la proyeccin de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es funcin de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el anlisis de la concatenacin causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la fsica sino a las de la lgica, de manera que por esa va puedan determinarse con claridad los efectos a los que conducira la eliminacin de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisicin de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegtimas. No cabe olvidar, por ltimo, como ya lo record el tribunal en el citado precedente de Fallos, t. 303, p. 1938, que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rpida y eficiente ejecucin de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus miembros a raz de la aplicacin de mtodos inconstitucionales por partes de quienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento. 6) Que, en consecuencia, corresponde ahora

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examinar concretamente las circunstancias del caso sobre la base de las pautas sealadas. Y en esta tarea se observa que, como ya se dijo, desechado el secuestro ilegtimo, quedaran an en pie las manifestaciones de Rayford y L. S., y la confesin de B. Para determinar la utilidad de esos elementos, y de acuerdo al mtodo expuesto, se debe retornar al punto de origen de la investigacin. Para ello habr que guiarse por las constancias efectivas del sumario, pues de los informes confidenciales a que se alude a fs. 1/2, 10 y 12/13 no existen otros antecedentes que los all expresados. Con esto se quiere significar que no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una va distinta de la que consta efectivamente en la causa, es decir, la intercepcin de Rayford en la va pblica y el inmediato allanamiento ilegtimo de su domicilio. Una observacin racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusin invalidante de los actos subsiguientes. En efecto, en ese procedimiento se incauta indebidamente parte del estupefaciente suministrado por B. De no haber sido por ese medio, resulta harto conjetural suponer que Rayford lo hubiera involucrado espontneamente. Ello es as porque surge obvio que la indagacin ha girado, desde el comienzo, sobre esa sustancia secuestrada y no sobre otra, de modo que existe un nexo directo entre el secuestro ilegtimo y la mencin que Rayford trae de B. Es ms, aun antes de que aqul efectuara manifestaciones en la comisara, ya en camino hacia ella entreg a la comisin policial una tarjeta personal de B. a quien indic como vendedor de dicha marihuana, vale decir, de la que fue especficamente objeto de la requisa. En tales condiciones, la incriminacin de B. por Rayford no puede tenerse en cuenta porque las circunstancias en que se efectu autorizan a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una libre expresin de la voluntad. Al contrario, aparecen evidentemente inducidas por la situacin en que se lo coloc a raz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que llevaba el especfico propsito de reunir evidencias del delito. Si se elimina el secuestro y su inmediata consecuencia que son los dichos de Rayford, cmo se podra haber llegado a la individualizacin de B.? Tal como se encamin la investigacin se puede aseverar que ello habra sido imposible porque no existen otros indicios que conduzcan a ste. En otras palabras, B. qued vinculado a la investigacin como efecto exclusivo del procedimiento ilegtimo en el que se secuestr el estupefaciente, desde que esa circunstancia determin las manifestaciones de Rayford y la consecuente incriminacin de aqul. No hubo varios cauces de investigacin sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contamin todo su curso, abarcando tambin el reconocimiento del propio B. en tanto ello es consecuencia directa de su ilegtima vinculacin al sumario. Tambin deben caer los dichos de L. S. por los mismos motivos, pues se lo incorpor a los autos a travs de las explicaciones de B. Cabe sealar que, de todos modos, en rigor aqul no presenci el suministro a Rayford, lo que minimiza su relevancia. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, resultando innecesaria toda otra sustanciacin, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la par. 2 del art. 16 de la ley 48, se absuelve a Reginald R. Rayford, A. E. B. y A. M. L. S., por los delitos de tenencia de estupefacientes el primero, y trfico de estupefacientes los dos ltimos, que fueron objeto de acusacin en esta causa.- Jos S. Caballero (en disidencia).- Augusto C. Belluscio (en disidencia).- Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Julio C. Imardi.

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Disidencia del doctor Caballero Considerando: 1) Que en la madrugada del da 4 de febrero de 1982 se constituy una comisin policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, segn informaciones confidenciales, se dedicara en esa zona a la consumicin y distribucin de picadura de marihuana. A las 4.45 se individualiz en la va pblica a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en trnsito en el pas, domiciliado en Florida 878, 6 piso, dpto. 21, quien refiri consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. All concurrieron de inmediato los policas -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedi a la inspeccin de la morada, secuestrndose de un portafolios una envoltura de papel que contena dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisara, Rayford entreg una tarjeta personal de A. E. B., quien sera el que le suministr la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detencin de A. M. L. S., tambin menor de edad. 2) Que Rayford relat que se hallaba circunstancialmente en el pas por pertenecer a una compaa extranjera de espectculos, y que conoci casualmente a B., con quien trab relacin. Explic que ste lo invit a su departamento, donde lo convid con algunos cigarrillos de marihuana -luego neg esto ltimo- y que, asimismo, dicha relacin los llev a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sera provista por B., entregndole Rayford el dinero. Reconoci que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llev B. A su vez, ste admiti haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicit la colaboracin de L. S., quien le present a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fum en parte con Rayford en su departamento, quedndose ste con el resto. Por ltimo, L. S. acept haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refiri que en esa ocasin B. llev una balanza para pesar la droga y discuti con el vendedor por la calidad y el precio. 3) Que el ministerio pblico formul acusacin a fs. 197/201, solicitando que se condenase a Rayford a la pena de 1 ao de prisin y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 aos de prisin y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2, inc. d, de la citada ley). nicamente despus del perodo de prueba, la defensa de Rayford cuestion a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violacin del art. 188 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal, y afirm que la absolucin de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad individual consagrados por la Constitucin Nacional. Con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cmara Criminal de la Capital, record que no resulta posible admitir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es as, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garanta del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, beneficiara a la administracin de justicia de un hecho ilcito. 4) Que la sentencia de 1 instancia absolvi a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro en razn de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento vlido del interesado, la hora en que se realiz, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhiri al criterio de la defensa del procesado Rayford y tambin valor el haberse omitido la exhibicin del

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material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditacin del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cmara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo revoc con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensin del representante del ministerio pblico. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consider no negada por ste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber al juez instructor o su defensa la habra referido al contestar la acusacin; mxime cuando la tacha habra sido introducida recin al alegar. Tampoco encontr bice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detencin del sospechoso; ni estim invlida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoci el secuestro, ni se cuestion la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, deban computarse la hora en que el procedimiento se realiz y los testimonios de los policas intervinientes. Desech el vicio derivado de la falta de exhibicin de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se haba planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo retenido, circunstancia, que ponder, al igual que la de las confesiones judiciales. 5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el fallo, a raz de la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formacin del sumario, y en virtud de la violacin del rgimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigacin, producidos con relacin a Rayford, por cuanto resultaran violatorios de las garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional, agravindose del ilegtimo allanamiento en el domicilio de ste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debi limitarse a declarar la responsabilidad penal del procesado, ya que la imposicin de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4 de la ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaracin previa de responsabilidad. Tambin afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2 instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresin directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio. 6) Que, en primer lugar, cabe recordar que la cuestin federal, base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasin posible que brinde el procedimiento, a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisin como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles que obligan a plantear en su momento las defensas a que hubiera lugar (Fallos, t. 291, p. 354; t. 297, p. 285; t. 302, p. 1081, entre otros). En ese sentido, se ha expresado que la invocacin de que se halla involucrada en el pleito una cuestin constitucional, no puede ser el resultado de una reflexin tarda o de una mera ocurrencia (Fallos, t. 179, p. 5; t. 188, p. 482; t. 210, p. 718; t. 302, p. 468). 7) Que por ser ello as, los agravios del nico apelante vinculados con la supuesta violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional en virtud del presunto allanamiento ilegtimo practicado en el domicilio de quien result condenado por tenencia de estupefacientes, no pueden tener cabida, pues tal cuestin federal, que se pretende someter al conocimiento de esta

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Corte Suprema, ha sido tardamente introducida en el escrito de interposicin del recurso extraordinario, cuando la primera oportunidad posible fue al mejorar los fundamentos del fallo de 1 instancia, que acogi las objeciones constitucionales de la defensa de Rayford y sustent la absolucin, en lo pertinente, en aqulla. De modo que debi al menos proponerse el caso federal ante la alzada, en la oportunidad prevista por el art. 538 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, en vez de efectuar afirmaciones genricas e insistir sobre la falta de tipificacin de la figura del suministro de estupefacientes; mxime si se tiene en cuenta que -segn pretende- la validez o invalidez de los actos iniciales del procedimiento afectaran no slo el inters del coprocesado Rayford sino tambin el suyo propio (causas C.905.XIX Cattaneo, Andrs s/ usura;C.183.XX Cecchini, Carlos A. del C. de J. y otros s/ desobediencia; B.279.XX Blanco, Hctor O. y otros s/contrabando, y G.370.XX Geniso, Jos O. s/causa N 284, falladas el 25 de setiembre de 1984 y el 11 de junio, el 15 de octubre y el 30 de diciembre de 1985). 8) Que tambin resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violacin del rgimen penal de la minoridad. Ello es as, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen actual por la no aplicacin del rgimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 aos al tiempo de comisin de los hechos ilcitos incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 aos- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicacin del rgimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento del tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589; t. 296, p. 604; causas E.220.XIX Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la Capital; V.243.XIX Velzquez, Luis c. Gobierno nacional, y D.18.XX Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/nulidad acto administrativo, reposicin en el cargo y cobro de pesos, falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985). 9) Que, asimismo, adems de la falta de fundamentacin que revela el recurso deducido, que en este aspecto carece de la crtica concreta y razonada de los argumentos de la sentencia que ataca, lo decidido sobre el punto remite al examen de temas de hecho y prueba y de derecho comn y procesal, que han sido resueltos con fundamentos de igual carcter que, al margen de su acierto o de su error, brindan al fallo sustento bastante que lo pone a cubierto de la tacha de arbitrariedad. En efecto, a partir de considerar que A. E. B., tena 19 aos de edad al tiempo de dictar la Cmara su sentencia, y tras estimar acreditado el delito de suministro de estupefacientes -independiente de la tenenciay la intervencin que en aqul cupo al causante a ttulo de autor responsable, el a quo efectu una interpretacin del art. 4 de la ley 22.278 en funcin del art. 8 de la misma norma, que le llev a condenarlo haciendo mrito de las constancias de la causa que brindaban informacin sobre su conducta, considerando cumplidos los fines tutelares que persigue el citado rgimen legal, dada la edad del imputado al momento de la decisin. 10) Que, en las condiciones expuestas, no media entre lo resuelto y las garantas constitucionales invocadas, la relacin directa e inmediata que exige el art. 15 de la ley 48. Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto.- Jos S. Caballero. Disidencia del doctor Belluscio Considerando: 1) Que en la madrugada del da 4 de febrero de 1982 se constituy una comisin policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona

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de origen extranjero que, segn informaciones confidenciales, se dedicara en esa zona a la consumicin y distribucin de picadura de marihuana. A las 4.45 se individualiz en la va pblica a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en trnsito en el pas, domiciliado en Florida 878, 6 piso, dpto. 21, quien refiri consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. All concurrieron de inmediato los policas -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedi a la inspeccin de la morada, secuestrndose de un portafolios una envoltura de papel que contena dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisara, Rayford entreg una tarjeta personal de A. E. B., quien sera el que le suministr la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detencin de A. M. L. S., tambin menor de edad. 2) Que Rayford relat que se hallaba circunstancialmente en el pas por pertenecer a una compaa extranjera de espectculos, y que conoci casualmente a B., con quien trab relacin. Explic que ste lo invit a su departamento, donde lo convid con algunos cigarrillos de marihuana -luego neg esto ltimo- y que, asimismo, dicha relacin los llev a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sera provista por B., entregndole Rayford el dinero. Reconoci que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llev B. A su vez, ste admiti haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicit la colaboracin de L. S., quien le present a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fum en parte con Rayford en su departamento, quedndose ste con el resto. Por ltimo, L. S. acept haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refiri que en esa ocasin B. llev una balanza para pesar la droga y discuti con el vendedor por la calidad y el precio. 3) Que el ministerio pblico formul acusacin a fs. 197/201, solicitando que se condenase o Rayford a la pena de 1 ao de prisin y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 aos de prisin y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2, inc. d, de la citada ley). Unicamente despus del perodo de prueba, la defensa de Rayford cuestion a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violacin del art. 188 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal, y afirm que la absolucin de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad individual consagrados por la Constitucin Nacional con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cmara Criminal de la Capital, record que no resulta posible admitir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es as, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garanta del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, beneficiara a la administracin de justicia de un hecho ilcito. 4) Que la sentencia de primera instancia absolvi a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razn de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento vlido del interesado, la hora en que se realiz, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhiri al criterio de la defensa del procesado Rayford y tambin valor el haberse omitido la exhibicin del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditacin del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cmara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo revoc con fecha 27 de octubre de 1983, condenando

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a los procesados de acuerdo a la pretensin del representante del ministerio pblico. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consider no negada por ste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber el juez instructor o su defensa la habra referido al contestar la acusacin; mxime cuando la tacha habra sido introducida recin al alegar. Tampoco encontr bice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detencin del sospechoso; ni estim invlida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoci el secuestro, ni se cuestion la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, deban computarse la hora en que el procedimiento se realiz y los testimonios de los policas intervinientes. Desech el vicio derivado de la falta de exhibicin de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se haba planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo retenido, circunstancia que ponder, al igual que la de las confesiones judiciales. 5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B. condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el fallo, a raz de la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formacin del sumario, y en virtud de la violacin del rgimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigacin, producidos con relacin a Rayford, por cuanto resultaran violatorios de las garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional, agravindose del ilegtimo allanamiento en el domicilio de ste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debi limitarse a declarar la responsabilidad penal del procesado, ya que la imposicin de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4 de ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaracin previa de responsabilidad. Tambin afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2 instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresin directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio. 6) Que, aun partiendo de la base de la nulidad del allanamiento llevado a cabo en el domicilio de Rayford -con arreglo al criterio establecido por esta Corte a partir de la causa F.508.XIX Fiorentino, Diego E. s/tenencia ilegtima de estupefacientes-, la sentencia recurrida tiene sustento en otros elementos probatorios que permiten arribar a similares conclusiones, en especial la existencia de parte de todos los procesados de confesin judicial del delito cometido, aun cuando la versin de los hechos haya sido diferente segn quien los haya relatado y, en lo que se refiere especficamente al recurrente, su admisin de haber recibido dinero de Rayford con el fin de conseguirle marihuana, las gestiones realizadas para ello, y la concrecin de la operacin de compra, corroborada por la de Rayford, que expresa haber adquirido el estupefaciente a B. Esa circunstancia impide la descalificacin de lo decidido por el a quo por la sola impugnacin de la diligencia llevada a cabo por la polica. 7) Que tambin resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violacin del rgimen penal de la minoridad. Ello es as, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen por la no aplicacin del rgimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 aos al tiempo de comisin de los hechos ilcitos incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 aos- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicacin del rgimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento

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del Tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589; t. 296, p. 604); causas E.220.XIX Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la Capital: V.243.XIX Velzquez, Luis c. Gobierno nacional, y D. 18 .XX Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/nulidad acto administrativo, reposicin en el cargo y cobro de pesos, falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985). Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto.- Augusto C. Belluscio.

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DAcosta, Miguel ngel, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 310:85, 09/01/1987. Voto Mayoritario: no se trata en el caso de establecer si durante un allanamiento realizado con nes de aprehender al presunto delincuente la polica judicial se encuentra habilitada para secuestrar elementos que puedan constituir prueba de la comisin de algn delito, sino de determinar si puede armarse que, concluida esa diligencia, el domicilio ha perdido la proteccin constitucional como consecuencia de aqulla, y ha quedado sujeto a cualquier nueva pesquisa que pudieran realizar los agentes de prevencin, sin necesidad de requerir una orden judicial.- (considerando 6) la orden de allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega su imperium en un funcionario de polica u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por sta, sino que por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita a nuevas entradas. (considerando 6) adems de la conclusin precedente, segn la cual no hay disposicin legal expresa que permita sostener la facultad policial para efectuar el segundo allanamiento, cabe sealar que los jueces no han hecho mrito de que hubiera mediado consentimiento vlido en ninguna de las circunstancias (). Ninguno de los policas la invoca y de lo declarado () surge que los ocupantes se encontraban durmiendo cuando aqullos ingresaron (). A su vez, el acta de fs. 4, si bien alude a la presencia de la detenida Mara T. Botegui, no deja constancia de que este consentimiento hubiera existido, y la propia interesada tampoco se reere a l. En estas condiciones la existencia de un consentimiento tcito al registro no puede presumirse por la mera ausencia de reparos, porque en las particulares circunstancias sealadas, esperar una actitud de resistencia importara una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas... (considerando 8)

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Opinin del Procurador General de la Nacin La Cmara Federal de Apelaciones de la Ciudad de La Plata, por su sala II Penal, confirm el fallo por el que se conden al acusado como autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegitima de arma de guerra, a la pena de cuatro aos de prisin.Contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario el defensor oficial del acusado, el que fue concedido a fs. 239.El tribunal a quo sostuvo que el procedimiento de incautacin del arma de calibre prohibido fue legtimo, en tanto se ha verificado en el caso la excepcin del art. 189, inc. 2 del Cdigo de Procedencia en lo Criminal a la exigencia del artculo anterior sobre necesidad de orden de allanamiento para el acceso a domicilios de particulares. Ello es as, a su juicio pese a que en la primera requisa aquel elemento no () fue encontrado, sino en la segunda, practicada horas despus del mismo da, porque al ser sta consecuencia de aqulla, tal circunstancia carece de significacin desincriminatoria.El apelante, que ha consentido el argumento de la legitimidad del primer acceso a la vivienda sin orden de allanamiento por las razones dadas por los jueces, ha disentido con stos, sin embargo, por considerar que se trata de procedimientos con finalidades distintas. La aprehensin del delincuente prfugo en el primer caso, y el decomiso del arma de guerra que tena sin derecho segn lo revelado por la mujer con la que circunstancialmente conviva, en el segundo. Con esa inteligencia de la situacin creada, adujo el recurrente que este segundo ingreso no se encuentra amparado por la necesidad que prev el art. 189, inc. 2 de la ley procesal, por lo que la omisin de requerir la orden judicial de allanamiento constituye violacin a la garanta del domicilio privado establecida por el art. 18 de la Constitucin Nacional.A mi modo de ver, el planteo introducido es de aqullos a que se refiere el art. 14, inc. 3 de la ley 48, razn por la cual el recurso es formalmente procedente.No obstante, en lo que hace al fondo del asunto pienso que no asiste razn al recurrente. Lo considero as porque, consentido por este ltimo el argumento segn el cual la primera penetracin al domicilio de su asistido fue legtima sin orden de allanamiento y, adems, probado que se encuentra que todas las personas que podan ejercer la facultad de oposicin al segundo ingreso se hallaban detenidas al tiempo de practicarse este ltimo, no se advierte cul ser la necesidad de requerir una orden judicial para la revisacin de una vivienda sobre la que la autoridad policial ejerca legal control y custodia con intervencin de un tribunal de justicia. Ello tanto ms cuando la indiscutida legitimidad del primer acceso a la finca habilitaba a los funcionarios policiales intervinientes no slo a detener al prfugo, sino secuestrar todo aquel instrumento, evidencia, efecto, etc. que sirviera para acreditar la existencia de un hecho punible descubierto con motivo de la visita o inspeccin domiciliaria, as como para la prueba de la responsabilidad penal del presunto autor.En mi opinin, pues, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.Buenos Aires, 4 de diciembre de 1986 Fdo.: Juan O. Gauna Buenos Aires, enero 9 de 1987.Considerando: 1) Que las presentes actuaciones se iniciaron

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con el informe del suboficial mayor de la Polica de la Provincia de Buenos Aires Eduardo Cuacci, quien dio cuenta a sus superiores de que el 14 de febrero de 1983, continuando con las diligencias investigativas que se me encomendaran y secundado por otros tres suboficiales de su dependencia, se constituy en la calle Monte nm. 2170 de la localidad de Castelar, partido de Morn, donde procedi a la detencin de Miguel A. DAcosta, que a la sazn se encontraba prfugo por haberse evadido de la Alcaida de Neuqun el da 28 de noviembre de 1982, donde se encontraba detenido a disposicin del juez en lo penal de Cutral-Co, Provincia del Neuqun, y que tambin era buscado por haberse resistido mediante disparos de armas de fuego a su detencin, unos das antes de que sta en definitiva se efectivizara. En el lugar de la detencin, los funcionarios policiales labraron un acta en la que se expresa que se constituyeron en el domicilio indicado donde se presume se encontrara refugiado el malviviente Miguel A. DAcosta, con un testigo llamado al efecto, y que inmediatamente procedieron a entrar a la vivienda ya que la puerta principal se encuentra abierta. Con posterioridad a la aprehensin del prfugo y de otras dos personas, se secuestr un revlver, calibre 38 largo, con la carga completa, sin marca visible y con un nmero en la base de la culata 6675, y una funda de pao con la inscripcin relojes Pomar, con cinco balas del mismo calibre.El mismo da, a las diecisis y cuarenta, la comisin policial se volvi a constituir en el domicilio indicado con la detenida Mara T. Botegui, a raz de manifestaciones que la nombrada habra efectuado ante los preventores sobre la existencia de ms armas (confr. declaracin testimonial de fs. 64). All se labr una nueva acta en la que consta que dentro de un taparrollos del dormitorio principal se encontr una cartera color suela que contena en su interior un revlver marca Colt, calibre cuarenta y cuatro, con seis proyectiles intactos, que registraba en su caonera un nmero apenas legible 41905; otro revlver cromado calibre 38 largo, sin proyectiles, con un sello impreso con la inscripcin detective y un nmero en la base de la culata 96464; un trozo de telgopor que contena seis balas intactas calibre treinta y ocho corto, y una bala nueve milmetros.2) Que por la tenencia del revlver marca Colt, calibre 44, que se imput a Miguel A. DAcosta, el juez federal de Morn, Provincia de Buenos Aires, lo conden a la pena de 4 aos de prisin e inhabilitacin absoluta por igual tiempo ms las accesorias del art. 12 del Cdigo Penal, y costas, como autor responsable del delito previsto por el art. 189, 3 par. del Cdigo Penal, sentencia que fue apelada por la defensa y confirmada por la Cmara Federal de Apelaciones de la Ciudad de La Plata, sala II.3) Que contra esa decisin interpuso el defensor del condenado el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, que fue concedido. Sostiene el recurrente que la pesquisa domiciliaria realizada por las autoridades de prevencin, a raz de la cual se secuestr el arma cuya tenencia se imput al procesado, constituye un acto que vulner la garanta constitucional de la inviolabilidad del domicilio (art. 18, Constitucin Nacional), porque en el caso los funcionarios no contaban con una orden de allanamiento expedida por un juez, como lo exige el art. 188 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal. Concluye el defensor que establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esa circunstancia, por lo que resulta inhbil para fundar la sentencia en l. Tambin se hace cargo del argumento del a quo que consider que se haba dado en el caso la excepcin a la exigencia de la orden expedida por un juez porque el imputado es un viejo conocido de la justicia, que se encontraba prfugo ... cuando la polica

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al tener conocimiento que se encontraba en un domicilio en Castelar -y que con anterioridad se haba resistido a la unidad regional interviniente mediante disparo de armas de fuego-, procedi a introducirse sin ms a dicho domicilio en procura de su detencin, la que hizo efectiva. Sobre esta afirmacin expres el recurrente que los motivos que determinan el registro domiciliario se encuentran reducidos a dos, a saber, lograr la aprehensin de quien es buscado por la autoridad o proceder a la bsqueda de elementos relacionados con la investigacin criminal. Al respecto argument que no se cuestionaba que el procedimiento en el que se produjo la detencin (acta de fs. 3) estuviera incluido en el supuesto del art. 189, inc. 1 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal, pero que ello no convalidaba la segunda inspeccin (acta de fs. 4), porque con sta no se persegua la aprehensin de un prfugo sino el objetivo de adquirir elementos de prueba que no se encontraba cubierto por la excepcin de la norma antes citada, y que una vez detenido aqul, nada impeda que la autoridad policial recabara del juez la orden pertinente. Finalmente sostuvo que tampoco existi autorizacin vlida para el ingreso por parte del imputado ni de las personas que cohabitaban con l.4) Que el agravio que formula el recurrente suscita cuestin federal bastante para la apertura de la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48, pues la sustancia del planteo conduce en definitiva a determinar el alcance de la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. En efecto, esa norma establece que el domicilio es inviolable ...; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin, de modo que el alcance de esta garanta debe ser fijado con relacin a su reglamentacin (confr. doctrina de la sentencia dictada por esta Corte in re F.508.XIX., Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegtima de estupefacientes, de fecha 27 de noviembre de 1984), y en el caso, corresponde verificar si se ha operado la excepcin a la que se refiere el art. 189, inc. 2 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal, como lo sostuvo el a quo.5) Que el art. 399 del referido cdigo establece la facultad de los jueces para practicar pesquisas o investigaciones, sea en la habitacin o domicilio del procesado, o en cualquier otro lugar, cuando existan indicios suficientes para presumir que all se encuentra el presunto delincuente o que puedan hallarse objetos tiles para el descubrimiento y comprobacin de la verdad; y en concordancia con ello, el art. 188 sienta la regla de que los funcionarios de polica debern recabar del juez competente la respectiva orden de allanamiento cuando con el mismo objeto de la investigacin criminal o aprehensin del delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de algn particular. A su vez, el art. 189 establece que se excepta de lo dispuesto en el artculo anterior los casos siguientes: ... 2. cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensin....De esas normas se sigue que los jueces tienen la facultad de disponer allanamientos de moradas slo por dos rdenes de razones: a) para lograr una aprehensin; y b) para la obtencin de pruebas (arg. art. 399), y la polica que acta en funcin judicial no puede en estos dos supuestos obrar por propia iniciativa, sino que debe requerir del juez la correspondiente orden de allanamiento (arg. art. 188). El recurrente no discute que la primera penetracin al domicilio sin contar con esa orden judicial se haya encontrado cubierta por la autorizacin del art. 189, inc. 2 del Cdigo citado, pero niega que este hecho autorizara a una nueva incursin en su morada, con un objetivo distinto al de la primera, a la que no consider alcanzada por esa autorizacin legal. Corresponde en consecuencia determinar si le asiste razn en el punto.-

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6) Que no se trata en el caso de establecer si durante un allanamiento realizado con fines de aprehender al presunto delincuente la polica judicial se encuentra habilitada para secuestrar elementos que puedan constituir prueba de la comisin de algn delito, sino de determinar si puede afirmarse que, concluida esa diligencia, el domicilio ha perdido la proteccin constitucional como consecuencia de aqulla, y ha quedado sujeto a cualquier nueva pesquisa que pudieran realizar los agentes de prevencin, sin necesidad de requerir una orden judicial.Que la orden de allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega su imperium en un funcionario de polica u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por sta, sino que por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita a nuevas entradas. En efecto, la proteccin constitucional del domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto le estara vedado aun a los jueces, y la orden de allanamiento slo tiene por efecto franquear este domicilio al nico fin de realizar una diligencia concreta. Por cierto, mientras dura la diligencia se encuentra enervado el derecho de exclusin del habitante de la morada, de modo que careceran de eficacia las objeciones que pretendiera oponer a cualquier acto que constituyera una ampliacin del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto desguarnecida por mandato judicial. Pero una vez que la pesquisa ha concluido, recupera su derecho de oponerse a la entrada de un tercero ajeno a la morada, aun en el caso de encontrarse en la imposibilidad material de repeler la entrada. En este sentido no puede sostenerse que la diligencia ha concluido si el juez ha adoptado las medidas de vigilancia o custodia a las que se refiere el art. 406 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, pero si no han sido adoptadas, cesa con la consecucin del objeto al que se refera la orden o con el abandono del domicilio por parte de la autoridad.As planteada la cuestin, sus trminos no pueden verse alterados por el solo hecho de que la autoridad policial pueda haberse encontrado autorizada a introducirse en el domicilio sin orden del juez, por darse el caso del art. 189, inc. 2 de la ley de rito, porque aunque hubiera mediado orden de allanamiento, la diligencia se habra cumplido con el logro de su objeto, en el caso, la aprehensin del prfugo, de modo que la concurrencia de la excepcin legal no podra acordar a los preventores mayores facultades que las que hubieran tenido en los casos ordinarios, mxime porque despus del primer allanamiento no se dict providencia judicial alguna que dispusiera la custodia policial del inmueble.7) Que sentada la interpretacin precedente, toda vez que la violacin constitucional que se invoca por el recurrente se refiere a la circunstancia de que el allanamiento de domicilio en el cual se produjo el secuestro del arma por cuya tenencia se conden al procesado no se encontraba arreglado a la ley reglamentaria de la garanta de la inviolabilidad del domicilio, la cuestin a resolver, por su naturaleza, exige que el tribunal deba valorar las circunstancias tcticas de la causa, que aunque son regularmente extraas a la instancia extraordinaria, se encuentran aqu de tal modo ligadas al planteo constitucional que resulta imposible su solucin sin atender a ellas (confr. causa R.463.XIX., Rayford, Reginald y otros s/consumo de estupefacientes, etc., del 13 de mayo de 1986).8) Que, adems de la conclusin precedente, segn la cual no hay disposicin legal expresa que permita sostener la facultad policial para efectuar el segundo allanamiento, cabe sealar que los jueces no han hecho mrito de que hubiera mediado consentimiento vlido en ningu-

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na de las circunstancias a las que se refieren las actas de fs. 3 y de fs. 4, y por lo dems ese requisito tampoco puede extraerse de la causa. Ninguno de los policas la invoca y de lo declarado a fs. 15/17 surge que los ocupantes se encontraban durmiendo cuando aqullos ingresaron, lo que tambin surge de fs. 38 vta. A su vez, el acta de fs. 4, si bien alude a la presencia de la detenida Mara T. Botegui, no deja constancia de que este consentimiento hubiera existido, y la propia interesada tampoco se refiere a l. En estas condiciones la existencia de un consentimiento tcito al registro no puede presumirse por la mera ausencia de reparos, porque en las particulares circunstancias sealadas, esperar una actitud de resistencia importara una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas (confr. causa C.42. XX., Cichero, Ariel I., resuelta el 9 de abril de 1985). En virtud de lo expuesto, cabe concluir en la nulidad del mencionado procedimiento.Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General se revoca la sentencia apelada. Hgase saber y devulvase a su origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo declarado en la presente (art. 16, 1 par., ley 48).Fdo.: Carlos S. Fayt - Enrique S. Petracchi Jorge A. Bacqu.//-

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Romero, Hctor Hugo y otros, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 311:2507, 01/12/1988. Voto mayoritario: no cabe construir una regla abstracta, a partir del citado precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado a una inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo hay prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido. (considerando 4) resulta asimismo adecuada a las constancias obrantes en la causa la conclusin a la que se arriba en el precitado dictamen en lo concerniente a la ecacia plena que cabe atribuir en este caso al consentimiento dado por Daniel E. Hehl, quien al declarar en sede judicial destac inequvocamente el carcter voluntario y libre de todo vicio de aquel acto, consecuente con su maniesta intencin de cooperar con la autoridad judicial. (considerando 5) tampoco resulta viable lo argumentado por los recurrentes en torno de la actitud asumida por los padres de los encartados, quienes se hallaban en el interior de la vivienda cuando se practic la diligencia y, segn consta en las actas respectivas, no opusieron reparos al ingreso del personal policial. En efecto, surge del escrito de fs. 252 que la madre autoriz expresamente la requisa y de fs. 253 vta. que el padre asinti con su rma lo relatado en el acta labrada por la polica. Ambos reconocieron sus rmas y, aunque negaron haber autorizado el ingreso, no dieron razn alguna de cmo ste pudo haberse producido sin su concurso, ni impugnaron concretamente los instrumentos antes mencionados, todo lo cual priva de entidad al agravio (considerando 6)

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Opinin del Procurador General de la Nacin. La Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, sala A, en su sentencia del 15/10/87, confirm el fallo de primera instancia por el cual se conden a Daniel E. y Michel Hehl a la pena de tres aos de prisin, cuyo cumplimiento se dej en suspenso, multa de A 120 y costas, como autores penalmente responsables del delito de trfico de estupefacientes. Contra ese pronunciamiento la defensa de los hermanos Hehl interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido a fs. 607. Sostienen los recurrentes que el procedimiento de registro que culmin con el secuestro del material estupefaciente atribuido a sus defendidos import un menoscabo de la garanta que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional en cuanto a la inviolabilidad del domicilio toda vez que, segn su criterio, el consentimiento prestado por Daniel E. Hehl para la inspeccin de la casa en que viva junto a su familia, no puede ser considerado eficaz para autorizar el ingreso de la autoridad policial, ya que dadas las particulares circunstancias que rodearon a la diligencia, no fue producto de una voluntad libre de todo vicio. A ello agregan que, an cuando no se compartiera esa postura, tampoco podra concluirse en la legitimidad del secuestro, pues este procesado no era el titular del domicilio y la actitud que adoptara su madre, quien no habra opuesto reparos al ingreso de la autoridad policial no puede ser entendida como consentimiento. Tambin se agravian los recurrentes en cuanto uno de los magistrados cuyo voto integr la mayora en el pronunciamiento impugnado, luego de admitir la postura de la defensa acerca de la nulidad del secuestro, sustenta su veredicto en los dems elementos de juicio obrantes en la causa, y especialmente, en la confesin de los procesados. Ello determina, a su juicio, la violacin de otra clusula contenida en la misma norma constitucional antes mencionada, cuando dispone que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, pues las indagatorias a las que se asigna ese valor probatorio son ratificaciones de los dichos que se atribuyen a los encausados en sede policial. Adems, sostienen que la alegada nulidad del registro domiciliario afecta la validez de aquellas confesiones. Si bien los agravios de la defensa se refieren sustancialmente a la apreciacin de cuestiones de hecho y prueba, materia que por regla resulta ajena a esta instancia, ello no impide en mi parecer, la viabilidad del recurso extraordinario, habida cuenta de la estrecha relacin que aquellas guardan en este caso con la interpretacin y alcance de las garantas constitucionales invocadas (doctrina de Fallos: t. 46, p. 36; t. 177, p. 390; t. 306, p. 1752, R. 468, XIX, Rayford, Reginald y otros s/estupefacientes, consid. 3, del 13/5/86; D. 554, XX, DA costa, Miguel A. s/ tenencia de arma de guerra, consids. 4 y 7, del 9/1/87. Segn los apelantes, la circunstancia de hallarse el procesado detenido constituyen un obstculo para considerar a la autorizacin obrante a fs. 251 como una manifestacin libre de su voluntad, dada la coercin que dicho estado supone. Si bien es cierto que V. E., as lo ha entendido al resolver el caso que se registra en Fallos: t. 306, p. 1752, que los recurrentes invocan en apoyo de su tesis, debo sealar que la decisin que en tal sentido adoptara el tribunal no se fundament exclusivamente en ese aspecto, sino que tambin se tuvo en cuenta, atendiendo a las constancias de la causa, las dems condiciones que rodearon a la detencin y posterior ingreso policial al domicilio del imputado. En efecto, segn se expresa en el consid. 6 de dicho pro-

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nunciamiento, an cuando Fiorentino hubiera prestado su consentimiento, ste carecera de efectos, al haber sido otorgado al ser aquel aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisin de cuatro hombres en momentos en que ingresaba con su novia al hall del edificio donde habitaba, a lo que se sum la inexperiencia en trances de ese tipo, debido a su edad y a la ausencia de antecedentes judiciales. Fue entonces en funcin de todo ese cuadro fctico considerado en su conjunto, que esta Corte interpret que no poda acordarse validez a ese permiso y no solamente en virtud de la condicin de detenido de quien lo concediera. Por lo tanto, a partir de esta ltima circunstancia, no puede inferirse una regla abstracta, que conduzca a sostener la nulidad del consentimiento para la realizacin de una inspeccin domiciliaria en todos aquellos casos en que quien lo presta se encuentre privado de su libertad, sino que es preciso el anlisis ntegro de cada situacin en concreto, a fin de emitir una opinin fundada y con arreglo a las probanzas de la causa, acerca de los posibles vicios que pudieran haber afectado la voluntad del detenido. As lo ha entendido tambin V. E. al pronunciar sentencia el 13/5/86 en el caso ya citado R. 463, XIX, Rayford, Reginald y otros s/ consumo y suministro de estupefacientes cuando, al considerar no ya el consentimiento expreso, sino el significado de la ausencia de reparos opuesta al desarrollo de la actividad policial como manifestacin tcita de voluntad, estableci en su consid. 4, que Para ello es til el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifest la falta de oposicin al registro, tomando entonces en cuenta, como aspecto relevantes a ese fin, el lugar, la hora de la detencin y la condicin de extranjero del encausado. No puede afirmarse entonces, tal como pretende la defensa, que el caso en examen sea similar al que fuera materia del citado precedente de Fallos: t. 306, p. 1752; y que por lo tanto merezca la misma solucin, pues de acuerdo con el criterio expuesto, la detencin de quien presta su consentimiento es el nico factor a tener en cuenta para juzgar acerca de la validez o nulidad del acto, sino que tambin adquieren importancia las dems condiciones que lo rodean. En lo relativo a este ltimo aspecto, debo sealar que las caractersticas que presenta el procedimiento impugnado son muy diferentes a las que motivaron aquella sentencia. As observo que las actuaciones de fs. 249, 250 y 251 indican que Daniel E. Hehl fue detenido y luego conducido a la sede policial, donde recin se confes autor del delito y autoriz la requisa de su domicilio, sin que de los elementos de juicio acumulados al proceso surja duda alguna acerca de la libertad del imputado para manifestarse de ese modo. No dejo de admitir sin embargo, que la detencin de quien presta su consentimiento para la realizacin de una medida de prueba en su contra, constituye un factor de trascendencia a fin de juzgar acerca de la espontaneidad de una manifestacin en tal sentido, toda vez que su voluntad puede verse afecta por esa circunstancia, pero no es sa la nica razn a la que puede obedecer una actitud como la que adoptara Hehl. El arrepentimiento o la expectativa de obtener una condena ms atenuada por su comportamiento posterior al delito, tambin constituyen en algunas ocasiones, motivos que pueden determinar esa conducta y que, a mi juicio, no vician la voluntad. Tampoco se me escapa, tal como sostuve siendo juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital, al pronunciar sentencia el 24/10/84, en la causa nm. Barboza, Carlos, perteneciente

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al registro de la sala II, que son pocos los casos en que alguien puede prestar su consentimiento para una requisa domiciliaria en forma totalmente libre y voluntaria, y arduos los problemas para probar las mltiples formas que la coaccin puede asumir. Entiendo, al igual que entonces, que sa es la razn por la cual el legislador, al reglamentar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, opt por omitir la consideracin del permiso entre las excepciones del art. 189 del Cdigo de Procedimientos en Material Penal, para contemplarlo solamente a los fines del acceso a un establecimiento pblico y como uno de los supuestos en que los magistrados pueden disponer que el allanamiento se practique en horas de la noche (arts. 187 y 400, inc. 4, dem). Nuestra ley procesal procur as evitar las dificultades propias del anlisis de estas situaciones y que resulta fcil apreciar en el derecho norteamericano, donde la vaguedad de la frmula empleada en la Enmienda IV de su Constitucin, cuando se limita a prohibir los secuestros y registros irrazonables, ha obligado a sus tribunales a caer en una enorme casustica. As se observa que con relacin al tema del consentimiento la jurisprudencia ha debido determinar que l debe ser dado voluntariamente y no como resultado de coaccin o compulsin (Schneckloth vs. Bustamonte 412 US 218), que tal circunstancia no concurre cuando la polica ha amenazado con custodiar la propiedad y procurarse una orden de allanamiento (US vs. Agosto, 502 F. 2 d. 612); que un simple bua (Yeah) es suficiente (People vs. James 561 P. 2D. 1135); qu persona puede darlo --un pariente (358 N. E. 2d 1333), una novia (479 F. 2ed. 300), un empleado (367 F. Sup. 900) o el socio de un estudio jurdico (599 P. ed. 76), pero no una baby sitter (355 N. Y. J. 2d. 646), el locador del guarda bales de una estacin (310 N. E. 2d. 808) o quien ha plantado una carpa en el parque de una casa (252 N. W. 2d. 365); que la existencia de consentimiento depende de circunstancias de hecho e incumbe al estado probarlo (Schneckloth ya citado). Advierto, sin embargo, que el caso en examen presenta rasgos fcticos que lo distinguen marcadamente del que fuera materia del precedente antes citado, especialmente teniendo en consideracin que en aqul se juzgaba acerca de la no oposicin de reparos al desarrollo de la actividad policial como elemento convalidante de la inspeccin, en tanto que en el presente ha mediado de modo indubitable, consentimiento expreso. Se observa que nuestro rgimen procesal no asigna una funcin relevante a la voluntad del titular del derecho de exclusin al reglamentar las requisas domiciliarias. Dentro de la ley ritual, el consentimiento no aparece as previsto como un elemento de importancia con relacin a este tema, pero en mi parecer, tampoco pierde por ello significacin si se repara en el sentido que la nocin de domicilio adquiere dentro de nuestro orden constitucional. En este aspecto creo oportuno recordar que tal como lo expresara Joaqun V. Gonzlez (Manual de la Constitucin Argentina, p. 208, Buenos Aires, 1897) Si la persona es inviolable y est protegida tan ampliamente por la Constitucin es porque ha sido considerada en toda la extensin de sus atributos; as comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad, la residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abraza estos dos ltimos sentidos. Hogar es la vivienda, y, por excelencia, el centro de las acciones privadas, que la Constitucin declara reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19), all donde se realizan la soberana del individuo y los actos sagrados misterios de la vida de la familia; la residencia es quiz menos ntima, pero lleva el mismo sentido de independencia y caracteres menos fundamentales y permanentes.

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En consecuencia, el domicilio integra la esfera de intimidad propia de cada individuo y por ello se encuentra sujeto a su exclusiva decisin. Su morador es el que resuelve quien puede entrar y quien debe quedar excluido. Por lo tanto y ms all de la reglamentacin legal, la vinculacin entre la voluntad del morador y la garanta en cuestin pertenece a la naturaleza misma de las cosas. No existe, pues, razn alguna que impida tener por lcito el ingreso de las autoridades policiales a la casa de un particular si ste lo consiente expresamente en un acto probadamente libre, ya que as como nadie puede acceder contra su voluntad, sino en los casos que la ley determina, tampoco el legislador poda prohibirle que permitiera l ingresar a quien deseara, o constituir en ilcito el acto de ste. Tal como concluyera el autor antes citado el domicilio es el espacio en el cual un hombre tiene un poder superior al Estado mismo. Corresponde determinar entonces cmo se inserta esa facultad dentro del marco de las normas procesales que reglamentan la garanta en cuestin. En lo relativo a este aspecto debo sealar que la aparente contradiccin entre estas ltimas y la posibilidad de disponer del propio domicilio no es tal. Como destaqu al comienzo, la ausencia del consentimiento entre las circunstancias que autorizan a prescindir de la orden de allanamiento (arts. 188 y 189), obedece a las dificultades probatorias que en torno a este punto el legislador presumi que se suscitaran y en virtud de las cuales prefiri omitirlo en su reglamentacin. Siendo as, y de acuerdo con aquel principio segn el cual las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan y de la manera que mejor se compadezca con los principios y garantas constitucionales en tanto no fuerce indebidamente la letra o el espritu del precepto (Fallos: t. 301, p. 1149), considero que ese temperamento no importa una prohibicin que impida asignar efectos al permiso, sino que de ese modo se ha procurado establecer una presuncin legal acerca de la ineficacia del consentimiento prestado ante la requisitoria policial, que debe ceder en todos aquellos casos en que, como en el presente, pueda apreciarse sin posibilidad de duda que no hubo vicio que afectara la voluntad de quien otorgara el acto, de modo que las caractersticas del ingreso de los agentes policiales resultan semejantes al de cualquier otra persona. Con relacin a este caso en particular, observo que pese a haberse encontrado el procesado privado de su libertad, no cabe duda alguna acerca de la eficacia del consentimiento que prestara, pues segn de su declaracin judicial de fs. 285/6, al ser concretamente preguntado al respecto dijo: en un acto voluntario decid cooperar con la polica y les manifest que tena en mi domicilio estupefacientes..., aclarando inmediatamente que cuando me refiero a un acto voluntario, quiero decir que en ningn momento fui forzado a hacerlo ya que cuando me detuvieron y me dijeron que ellos andaban atrs de estas cosas yo mismo les indiqu y fueron a mi domicilio a buscarla. La claridad de esas afirmaciones resulta an ms categrica cuando se observa que es el mismo procesado quien insiste acerca de la espontaneidad de su decisin para colaborar con la investigacin. La tesis que sustentan los letrados defensores cuando afirman que es absurdo admitir que el procesado haya otorgado autorizacin para la realizacin de aquella diligencia en su perjui-

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cio, no slo aparece as carente de todo sustento probatorio sino que adems se encuentra desvirtuada por los dichos de su propio cliente, en ocasin de expresarlos con todas las garantas que resultan de la presencia del juez. Por otra parte, no cabe duda alguna sobre el significado de esa declaracin, ya que si por haber sido prestada en esas condiciones puede constituirse en prueba de la responsabilidad del procesado (art. 321, Cdigo de Procedimientos en Materia Penal), tanto ms debe admitirse su valor como ratificacin del consentimiento prestado anteriormente. Tampoco considero que el recurso pueda prosperar en cuanto se pretende que no existi autorizacin por parte de quienes se encontraban en el interior de la vivienda para que se practicara la diligencia. En este sentido debo destacar que su actitud no se limit a no oponer reparos tal como sostienen los apelantes, pues segn surge de la actuacin agregada a fs. 252, la madre de los procesados prest expresa y documentada anuencia para que se llevara a cabo la medida, sin que la parte recurrente haya intentado demostrar la falsedad de su contenido con apoyo en las pruebas de la causa. Adems, de no haber mediado ese consentimiento, no se explica de qu modo los funcionarios policiales pudieron haber ingresado a la casa, ya que segn surge de la propia versin de Daniel E. Hehl, ste no particip de la diligencia por encontrarse detenido. No paso por alto que tanto Mario A. Hehl como su esposa, al ser odos a fs. 430 y 432, niegan haber otorgado el permiso en cuestin, pero el valor probatorio de estas declaraciones fue debidamente considerado por el a quo en la remisin que hace uno de sus integrantes al fallo de primera instancia y que, al no haber sido objeto de impugnacin en el recurso, no corresponde revisar en esta instancia. En consecuencia, no observo que el procedimiento de registro y secuestro instrumentado a fs. 253, haya sido violatorio de la garanta constitucional que se afirma afectada toda vez que previamente a la diligencia, tanto Daniel E. Hehl como su madre renunciaron al derecho que aqulla les acordaba para oponerse a la inspeccin de su domicilio, al consentirla expresamente, sin que por lo tanto fuera exigible para el caso el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 188 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, o la presencia de alguna de las condiciones previstas por el art. 189 del mismo Cdigo (L. 105, XXI, Lpez, Eduardo A. s/encubrimiento de contrabando del 10/12/87). Con relacin a los agravios que la defensa ensaya contra los fundamentos que sustenta la decisin del vocal que vota en segundo trmino, debo sealar que en la medida en que se apoyan sobre la alegada nulidad del acta de secuestro de fs. 253 y dadas las razones antes expuestas, deben ser desestimados. Por otra parte, entiendo que tampoco resulta atendible su queja en cuanto se apoya en la clusula constitucional segn la cual nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, pues la confesin prestada en sede judicial y con los recaudos que a ese fin establece el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal en el ttulo V del libro segundo, en modo alguno puede importar menoscabo de dicha garanta. Adems, tampoco advierto que la circunstancia de que la versin que en estas condiciones brindaran los hermanos Hehl coincida con los dichos que se le atribuyen en las declaraciones policiales, constituya una violacin a esa norma constitucional, pues estas ltimas actuaciones no pueden afectar la validez de las indagatorias recibidas por el juez de la causa y ajustadas a los dems requisitos legales que tienden a asegurar la vigencia de la garanta en cuestin.

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Acerca del valor asignado a esas confesiones, particularmente en lo relativo a la acreditacin del cuerpo del delito considero que por tratarse de una cuestin de apreciacin de pruebas, constituye una materia reservada a los jueces de la causa y por ende ajena a esta instancia (Fallos: t. 277, p. 343; t. 279, p. 171; t. 297, p. 24; t. 302, p. 1620 y t. 306, p. 1111), tanto ms cuando ese aspecto no ha sido objeto de impugnacin suficiente en la apelacin. Por todo lo expuesto, opino que V. E. debe confirmar la sentencia impugnada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario. -Marzo 24 de 1988. -- Andrs J. DAlessio. Buenos Aires, diciembre 1 de 1988. Considerando: 1) Que contra la sentencia dictada por la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario a fs. 577/582, que confirm la de primera instancia en cuanto haba condenado a los hermanos Daniel E. y Michel Hchl --entre otros procesados-- a la pena de tres aos de prisin --en suspenso--, multa de AA 120 y costas, como autores penalmente responsables del delito de trfico de estupefacientes, dedujo recurso extraordinario la defensa de ambos imputados, el cual fue concedido a fs. 607 por el tribunal de la causa. 2) Que los recurrentes estiman cercenada la garanta concerniente a la inviolabilidad del domicilio que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional, a raz del registro practicado por personal policial en la casa donde vivan los encartados con sus padres, el cual culmin con el secuestro de cierta cantidad de estupefacientes (56,4 gramos de cannabis sativa L --marihuana-- distribuidos en varios paquetes o sobres, ver. fs 259 vta.), elementos que integran la prueba de cargo. Aducen que el consentimiento prestado al efecto por Daniel E. Hehl no puede ser considerado eficaz porque ste se encontraba detenido, de modo que no habra sido la expresin de una voluntad libre de vicios. Aaden que, aun de considerarse vlidamente otorgada esa autorizacin, ella carecera de efectos porque el nombrado no era el propietario de la vivienda a allanar, y la circunstancia de que su madre no haya opuesto reparos al ingreso de la autoridad policial no puede suplir un consentimiento vlido. Tambin es materia de agravio el hecho de que el vocal de la Cmara que vot en segundo trmino e hizo mayora en la sentencia condenatoria, si bien coincidi con la tesitura de la defensa en cuanto a la nulidad del secuestro, apoy su juicio incriminatorio en los dems elementos de prueba, particularmente en la confesin de los procesados. Los recurrentes estiman que de esa manera se conculca otra garanta constitucional contenida en el mismo art. 18 de la Ley Fundamental: la de que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. As lo consideran porque los dichos autoincriminantes, dicen, arrancan de las denominadas espontneas receptadas por la autoridad policial, y porque, adems, se proyecta sobre tales dichos la inicial ilegitimidad del procedimiento cuya invalidez sostienen. 3) Que cabe acceder a la apertura de la instancia prevista por el art. 14 de la ley 48 en el caso sub lite, sin que obste a ello que los agravios propuestos puedan conducir al examen de cuestiones de hecho y prueba, extraas --como principio-- a esta va extraordinaria, en la medida en que tales cuestiones se hallan directamente vinculadas con el alcance que quepa atribuir a las garantas constitucionales invocadas (Fallos: t. 306, p. 1752 y sus citas; R. 468, XIX, Rayford, Reginald y otros s/estupefacientes, sentencia del 13/5/86; D. 554, XX, DAcosta, Miguel A. s/tenencia de arma de guerra, sentencia del 9/1/87).

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4) Que, en cuanto al fondo del asunto, esta Corte comparte las apreciaciones vertidas por el Procurador General en su dictamen de fs. 611/617, en el sentido de que no cabe construir una regla abstracta, a partir del citado precedente de Fallos: t. 306, p. 1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido. 5) Que, desde esa ptica, resulta asimismo adecuada a las constancias obrantes en la causa la conclusin a la que se arriba en el precitado dictamen en lo concerniente a la eficacia plena que cabe atribuir en este caso al consentimiento dado por Daniel E. Hehl, quien al declarar en sede judicial destac inequvocamente el carcter voluntario y libre de todo vicio de aquel acto, consecuente con su manifiesta intencin de cooperar con la autoridad judicial. 6) Que tampoco resulta viable lo argumentado por los recurrentes en torno de la actitud asumida por los padres de los encartados, quienes se hallaban en el interior de la vivienda cuando se practic la diligencia y, segn consta en las actas respectivas, no opusieron reparos al ingreso del personal policial. En efecto, surge del escrito de fs. 252 que la madre autoriz expresamente la requisa y de fs. 253 vta. que el padre asinti con su firma lo relatado en el acta labrada por la polica. Ambos reconocieron sus firmas y, aunque negaron haber autorizado el ingreso, no dieron razn alguna de cmo ste pudo haberse producido sin su concurso, ni impugnaron concretamente los instrumentos antes mencionados, todo lo cual priva de entidad al agravio (arts. 1026, 1028 y concs., Cd. Civil). 7) Que a idntico resultado conduce el examen de la cuestin articulada por los recurrentes respecto de las declaraciones incriminatorias de los imputados, toda vez que ellas fueron hechas en sede judicial, con todos los recaudos que la ley ritual exige a fin de preservar, precisamente, la intangibilidad de la defensa de la persona y de sus derechos. En tales condiciones no se advierte, pues, afectacin alguna a la invocada garanta contenida en el art. 18 de la Constitucin Nacional. 8) Que los restantes agravios expuestos por la defensa no aparecen suficientemente fundados y, en tanto presuponen la viabilidad del primero, desechado ste carecen de entidad propia para rebatir los argumentos que proporcion el a quo con remisin a la sentencia de primera instancia. Por ello y lo concordemente dictaminado por el Procurador General, se confirma el pronunciamiento apelado en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S. Petracchi. -Jorge A. Bacqu.

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Ferrer, Florentino C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 313:612, 10/07/1990. Voto mayoritario: Que, al respecto, el tribunal tiene establecido que no cabe construir una regla abstracta, a partir del citado precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido (conf. Causa: R. 1.XXII., Romero, Hctor H. y otros s/ infr. ley 20.771, resuelta el 1 de diciembre de 1988 (considerando 6) sea que los policas hayan ingresado en el inmueble en el mismo momento en que detuvieron a Ferrer, o que previamente lo hayan trasladado a la comisara, lo cierto es que el procesado ha reconocido expresamente en sede judicial su consentimiento para el ingreso de los preventores, sin que haya invocado, ni quepa suponer su existencia, ningn vicio en tal consentimiento. (considerando 8)

Opinin del Procurador General de la Nacin. Mediante la resolucin de fs. 189/190 la sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Prov. de Buenos Aires, confirma el fallo dictado en primera instancia por el que se condena a Florentino C. Ferrer a la pena de 3 aos de prisin en suspenso, por considerarlo autor responsable del delito de tenencia ilegal de armas y municiones de guerra. La defensa presenta en tiempo y forma re-

curso extraordinario contra dicho decisorio afirmando que el secuestro del arma en cuestin fue concretado por personal policial sin la debida orden de allanamiento y en circunstancias ajenas a las excepciones que prev el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal a travs del art. 189. Descarta igualmente el alegado consentimiento de su defendido para la diligencia policial o la eficacia del otorgado por la esposa de ste y denunciante de los hechos que motivan la formacin de la causa. Por tales motivos entiendo que se ha afectado la garan-

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ta de la inviolabilidad domiciliaria prevista en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Merced al cuestionamiento de la incautacin del arma y municin de guerra pretende la revocatoria del fallo y la consiguiente absolucin de Ferrer por no haberse probado legalmente el cuerpo del delito. Habiendo opinado el Fiscal ante la Cmara que el recurso presentado rene los requisitos formales exigidos por la ley, el mencionado tribunal resuelve la concesin del mismo --fs. 203--. I. A partir de la presentacin del escrito de defensa --fs. 157/58-- la asistencia letrada de Florentino C. Ferrer, haciendo mrito de las circunstancias en que tiene lugar la diligencia policial, a su entender, en colisin con las normas procesales que rigen la misma, ha sostenido la ilegitimidad del ingreso de los funcionarios policiales a la finca habitada por aqul y el secuestro consiguiente del arma y municin de guerra, cuya tenencia da fundamento a la condena del nombrado. Conviene entonces destacar que no resulta posible atender al planteo constitucional de la defensa sin ponderar a la vez cuestiones fcticas, probatorias y de derecho procesal, por regla general excluidas del remedio extraordinario que se intenta. Sin embargo, tiene entendido V. E. que es formalmente procedente esta va cuando dichas cuestiones se hallan arraigadas en la garanta constitucional del art. 18 de tal forma que la sustancia del planteo conduzca en definitiva a determinar el alcance de la misma y el mantenimiento de la supremaca constitucional (Fallos: 306:1752, 308:2449; 308:733, entre otros). Supuesto ello, no se advierte sin embargo que las cuestiones referidas permitan comprobar que se ha obrado en detrimento de la inviolabilidad domiciliaria asegurada por nuestra norma fundamental. As, debe considerarse que la actividad policial encuentra su gnesis en la denuncia formulada por Elsa I. Da el da lunes 23 de febrero de 1987, a raz de los disparos de arma de fuego de grueso calibre que su esposo habra efectuado en las primeras horas del da domingo en el interior del domicilio habitado por ambos, en circunstancias por lo menos confusas y en las cuales, supuestamente, alguno de los disparos se habran dirigido a uno de sus hijos, Gustavo R. Estos aspectos sumados a la existencia de problemas de relacin entre ella y Ferrer, su marido, la impulsaron a no ingresar a su casa mientras sucedan los hechos, optando en definitiva por presentarse a las autoridades policiales antes de regresar a su domicilio particular y requerir su inmediata intervencin. Contrariamente a lo sostenido por la empeosa defensa las circunstancias fcticas que el relato de la denunciante traslada a las autoridades policiales describen una situacin de peligro y urgencia suficientes para activar la inmediata intervencin de los funcionarios, no slo para obtener el secuestro del arma en cuestin, sino particularmente para constatar la actitud asumida por Ferrer, sus derivaciones y el estado en que ste se encontraba para entonces (ver al respecto fs. 1, 10 vta.). De alguna manera, el parte policial agregado a fs. 1 indica la idea de inmediatez entre los sucesos y la denuncia, ya que all se menciona que los hechos habran acaecido momentos antes. Las claras referencias de la denunciante acerca del comportamiento de Ferrer as como lo expuesto por su hijo muestran que no puede sostenerse sin ms que las circunstancias del hecho no permitan encuadrar a la diligencia policial en las excepciones contempladas en el art. 189 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal para actuar sin orden judicial. Adems, debe atenderse a las especiales carac-

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tersticas del caso. As, es necesario considerar que existen constancias en las actuaciones sumariales acerca de la autorizacin otorgada para ingresar en el domicilio particular, tanto de la denunciante, legtima ocupante del mismo, como por el propio imputado, Florentino C. Ferrer. En el primer caso, parece claro que el consentimiento de la denunciante es a la vez un pedido expreso de intervencin policial por cuanto la situacin creada por Ferrer haba provocado de hecho la imposibilidad del ingreso al propio domicilio, creando adems una innegable situacin de peligro, de la que da sobrada cuenta el informe pericial y el relevamiento de las marcas de los disparos en la vivienda. No se advierte pues en virtud de qu normas legales puede privarse de eficacia a la autorizacin otorgada al personal policial por quien resulta legtima ocupante de la vivienda, sometida a una situacin de peligro y urgida de una adecuada intervencin policial, repito, no tanto ordenada a la incautacin de armas y municiones de guerra, que a la postre se concretara, cuanto a neutralizar la dramtica situacin descripta por la denunciante. En el segundo caso, esto es, la autorizacin para ingresar al domicilio otorgada por Ferrer a los funcionarios policiales, es necesario entender que resulta de relativa eficacia, no por las razones que arguye la defensa, sino por las circunstancias en que segn la denuncia se haban desenvuelto los hechos y que permiten en virtud del peligro y la urgencia ya mencionada obviar la orden de allanamiento, conforme adems la autorizacin de una de las legtimas ocupantes. La diligencia policial consiguiente a las manifestaciones de la denunciante debi necesariamente ir acompaada del ingreso a su domicilio y el consecuente secuestro del arma a la que haba hecho mencin, pues as lo requera el peligro creado por el comportamiento de Ferrer y la urgencia en controlar la situacin. An as, la actuacin policial se concreta en presencia de testigos y contando con la anuencia explcita del propio imputado. No se advierten aqu las mismas circunstancias que motivaran los conceptos de V. E. en el caso Reginal Rayford (Fallos 308:733), citado por la defensa, ya que all el sujeto haba sido detenido previamente, desconoca el idioma castellano y se haba actuado sin la urgencia o la situacin de peligro que se hallan en el hecho de autos. Otro tanto puede decirse del caso Fiorentino (Fallos 306:1752), por cuanto all se trata de una diligencia policial sorpresiva tendiente a detener al sospechoso y una vez privado de su libertad disponer el ingreso a su domicilio. Las constancias de autos muestran que ninguno de esos extremos se dan en el caso aqu analizado. En efecto, como se ha dicho, en autos se conjugan una situacin de peligro real originada por la conducta de Ferrer que determina la urgencia del procedimiento, con la autorizacin y expreso pedido de la ocupante de la vivienda para que el personal ingrese a la misma y verifique la situacin expuesta. Extremos estos que permiten considerar razonable y legtima la actuacin policial, conforme a las exigencias procesales que enmarcan la garanta constitucional del art. 18. Por todo ello entiendo que debe rechazarse el recurso extraordinario presentado por la defensa contra el fallo de fs. 189/190. -- Buenos Aires, Mayo 18 de 1990. --Oscar E. Roger. Buenos Aires, julio 10 de 1990. Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala Segunda Penal de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, por la que se conden a Florentino C. Ferrer a la pena de 3 aos de prisin, en suspenso, por resultar autor res-

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ponsable del delito de tenencia ilegal de arma y municiones de guerra, se interpuso el recurso extraordinario de fs. 191/199, concedido a fs. 203. 2) Que la causa tuvo su origen como consecuencia de la denuncia formulada por la cnyuge del procesado, quien al regresar a su domicilio la noche del 21 de febrero de 1987 en compaa de su hija y otras personas, escuch disparos de arma de fuego procedentes del interior de su vivienda y vio salir corriendo a uno de sus hijos, enterndose entonces de que su esposo haba bebido alcohol y estaba disparando una pistola, por lo que decidi pasar la noche en otro lugar. En la madrugada del 23 de febrero, la nombrada se present en el Destacamento de Villa Argello, de la Comisara de Berisso, dependiente de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, y efectu una denuncia contra su esposo, que motiv que una comisin policial se presentara en el domicilio, en el que fue atendida por el procesado, y en donde se secuestr la pistola calibre nueve milmetros marca Browning, nmero de serie 76C 1684, con su correspondiente cargador con 6 proyectiles, otro cargador vaco y un envoltorio con 22 balas de ese calibre. Tambin se pudo constatar la existencia de 6 orificios de bala que atravesaban un espejo y varios muebles de la vivienda. 3) Que los agravios del recurrente se centran en la violacin a la garanta de la inviolabilidad del domicilio que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional, como consecuencia de las irregularidades en dicho registro domiciliario, lo que constituira a su vez un gravamen a la defensa en juicio, provocada por el uso de prueba viciada de nulidad. Al respecto, el recurrente sostiene que, ante la falta de orden de allanamiento extendida por el juez de la causa, no se verifica ninguna excepcin para justificar el ingreso de la polica en la vivienda de Ferrer. En este sentido, cuestiona los tres argumentos que fundaron la sentencia del a quo, manifestando que el procesado no ha dado una autorizacin vlida para el ingreso, que habiendo transcurrido ms de 24 horas desde que se produjo el hecho hasta que se formul la denuncia, no puede encuadrarse el caso en la hiptesis del art. 189, inc. 2, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, y que el consentimiento de la esposa, tambin propietaria del inmueble, no invalida la facultad de exclusin del marido, cuando es a l a quien se est juzgando y en contra de quien se procura obtener prueba. 4) Que resulta procedente la apertura de la instancia prevista por el art. 14 de la ley 48 en el caso, sin que obste a ello que los agravios propuestos puedan conducir al examen de cuestiones de hecho y prueba extraas --como principio-- a esta va extraordinaria, en la medida en que tales cuestiones se hallen directamente vinculadas con el alcance que quepa atribuir a las garantas constitucionales invocadas (Fallos: 306:1752; 308:733; causa: D.554. XX., DAcosta, Miguel A. s/ tenencia de arma de guerra, sentencia del 9 de enero de 1987 y sus citas). 5) Que respecto del primero de los agravios mencionados, el defensor sostiene que, si bien Ferrer habra dado su consentimiento para el ingreso y la requisa en su domicilio, de acuerdo con su declaracin al momento de hacerlo se encontraba detenido, y en consecuencia, no estaba en condiciones de decidir con plena libertad, como se desprendera de la doctrina de Fallos: 306:1752. 6) Que, al respecto, el tribunal tiene establecido que no cabe construir una regla abstracta, a partir del citado precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nuli-

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dad el consentimiento dado para una inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido (conf. Causa: R. 1.XXII., Romero, Hctor H. y otros s/ infr. ley 20.771, resuelta el 1 de diciembre de 1988). 7) Que al examinar las constancias del expediente, a fs. 12 luce el acta labrada a raz de la presentacin del personal policial en el domicilio de Ferrer, en el que se dej constancia que el procesado invita a pasar a los policas, indicndole el lugar en el que esconda el arma y las municiones. Las conclusiones de esta acta fueron ratificadas por los policas intervinientes y el testigo del procedimiento. Por su parte, en su declaracin indagatoria de fs. 30/31, el procesado Ferrer dijo que en un primer momento fue detenido, conducido al destacamento policial de El Carmen, y que enterado del motivo de su detencin le manifest a la polica que estaba dispuesto a colaborar con ella y que a tal fin lo trasladaran a su domicilio, a fin de entregarles tanto el arma como los proyectiles, por cuanto slo el declarante conoca los lugares en donde se encontraban. Que seguidamente concurrieron con personal policial a su domicilio y el declarante les indic que el arma estaba en el entretecho de la cocina y los proyectiles arriba del ropero del dormitorio.... 8) Que, en tales circunstancias, ya sea que los policas hayan ingresado en el inmueble en el mismo momento en que detuvieron a Ferrer, o que previamente lo hayan trasladado a la comisara, lo cierto es que el procesado ha reconocido expresamente en sede judicial su consentimiento para el ingreso de los preventores, sin que haya invocado, ni quepa suponer su existencia, ningn vicio en tal consentimiento. 9) Que, en tales condiciones, los restantes agravios del recurrente no sustentan una solucin contraria, en la medida en que el acto impugnado ha de considerarse vlido. Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se confirma la sentencia de fs. 189/190. --Ricardo Levene (h.). -- Mariano A. Cavagna Martnez. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio. -- Enrique S. Petracchi. -- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno.

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Vega, Fabin y otro, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 316:2464, 26/10/1993. Voto mayoritario: Que este tribunal ha declarado que no cabe construir una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien la haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar una examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido (confr. Fallos: 311:2507 y Fiscal c. Fernndez ya citado). (considerando 7) Si bien en el caso de autos quien prest el consentimiento fue el padre de Fabin Alberto Vega, el hecho de que ste acompaara a los policas en calidad de detenido y la ausencia de pruebas -ya reseada- que corroboren la versin policial, no permiten descartar una situacin de coercin que obste a la consideracin de dicho consentimiento como una decisin libre y espontnea. (considerando 7)

Opinin del Procurador General de la Nacin. Por sentencia del 17 de diciembre de 1991, la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia absolvi a Fabin A. Vega del delito de robo calificado, por el que haba sido condenado en primera instancia. Contra aquel fallo interpuso recurso extraordinario el Fiscal de la Cmara, que al ser denegado dio motivo a la presente queja. I. El hecho atribuido a Fabin A. Vega habra consistido en la sustraccin de dinero y otros

objetos del interior de la Escuela Nacional Especial n 12, General Mosconi, de la ciudad de Comodoro Rivadavia. Para lograr el desapoderamiento, Vega obr en compaa de dos menores, quienes habran ingresado a la escuela escalando una pared lateral del establecimiento y rompiendo una ventana del primer piso. El sumario de prevencin se inici a raz de la detencin de Vega y sus cmplices en la madrugada del da 8 de agosto de 1988, poco despus del robo, cuando son encontrados por una patrulla policial en actitud sospechosa, en las cercanas de un almacn que provee a Y.P.F.

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Al ser requisados, se obtuvo de entre sus ropas una suma de dinero en efectivo que despert sospechas en los policas. Interrogados, Vega relat a los preventores que horas antes haban cometido el robo en el colegio y el dinero compona parte del botn, que ya haba sido repartido entre los partcipes. De inmediato, y luego de concurrir hasta el lugar del hecho y constatar la verosimilitud de los dichos de Vega, ste gui a los policas hasta el domicilio de sus padres, con quienes convive, en cuyo interior haba sido ocultado el resto de los bienes sustrados. Una vez all, y autorizado el ingreso de la comisin policial a la vivienda por Gabriel Vega, padre de Fabin, se logr el secuestro de dichos efectos. II. El tribunal a quo, al revocar el fallo condenatorio de primera instancia, absolvi en la causa al considerar que corresponde excluir la totalidad de la prueba introducida al expediente, por entender que encontr origen en una evidencia obtenida en infraccin a la garanta de inviolabilidad del domicilio (art. 18, Constitucin Nacional), toda vez que a su vista, debe de tal forma calificarse el ingreso de la polica a la vivienda del acusado, sin orden de allanamiento y en circunstancias tales que no hacen excepcin a la obligacin de requerirla. Para as decir de nulidad, rest validez a la autorizacin otorgada por el padre del procesado para ingresar a la vivienda, considerndola viciada, al entender que el procedimiento policial convierte a aqulla en una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas (fs. 129 vta., autos principales). Respecto del consentimiento dado por el procesado, sostuvo que tambin se encontraba desprovisto de legalidad, toda vez que por hallarse privado de libertad al prestarlo, cabe suponer que lo emiti sujeto a una situacin de coercin que no permite colegir que esa decisin sea fruto libre y espontneo de su voluntad. Estas fueron las razones que llevaron a la Cmara a declarar nulo el procedimiento practicado en la vivienda de Vega e ineficaz su resultado; por lo que, apartada esa prueba obtenida de manera ilegal, sostuvo que tambin deben descartarse, por su dependencia, todas las restantes, no quedando en pie, a juicio del a quo, ninguna subsistente para responsabilizar penalmente al procesado. III. El recurrente descalifica el fallo en cuestin como acto jurisdiccional vlido, basndose en la doctrina de V.E. sobre arbitrariedad de sentencias. En tal sentido entiende que la mencin del a quo respecto a que la sola lectura del acta de fs. 1/2 permite advertir la existencia de graves irregularidades, sin enunciarlas, aparece ms como una actitud apriorstica y dogmtica del sentenciante, que una tasacin razonada de las constancias del proceso. Manifiesta tambin, que el tribunal incurri en arbitrariedad al declarar la nulidad de la totalidad del proceso, como consecuencia de tachar de ilegal el allanamiento domiciliario. Ello lo afirma toda vez que, a su juicio, el sumario se inicia merced a un hecho distinto y no dependiente de aquel procedimiento, cul es el secuestro de poder del procesado y de los dos menores que lo acompaaban, del dinero sustrado de la Escuela Nacional; cuestin que ha sido omitida por el a quo. Por otro lado, refiere que de todas formas, no puede sostenerse en el caso, que se trat de un allanamiento el procedimiento realizado por la polica en la casa de Vega, ya que a su entender, la autorizacin dada por quien tiene el

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derecho de exclusin --el propietario de la vivienda, padre del procesado--, fue vlida y suficiente para que resulte legalmente admisible el ingreso de los pesquisas a la casa de los Vega. IV. Si bien V.E. tiene dicho reiteradamente que tanto la apreciacin de las pruebas como la interpretacin y aplicacin de normas de derecho comn y procesal constituyen, por va de principio, facultad de los jueces de la causa y no susceptibles de revisin en la instancia extraordinaria (Fallos: 264:301; 269:43; 279:171 y 312; 292:564; 294:331 y 425; 301:909, entre muchos otros), esta regla no es bice para que el tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepcin a ella, con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con sta se tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa (causa: S.84. XXIV, Scarpizo Bentos, Julio F. del 27 de octubre de 1992, y sus citas, entre otras). Considero que, por los motivos sealados por el recurrente, el presente es uno de esos casos. Para as opinar y mantener el recurso, tengo presente que respecto del alcance de la garanta constitucional de la inviolabilidad del domicilio, V.E. ha establecido en distintas ocasiones, que no se puede construir una regla abstracta que conduzca a tachar de nulidad el consentimiento otorgado a las fuerzas policiales para que ingresen al recinto privado, por la sola circunstancia que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad. Por el contrario, ha sealado que es preciso practicar un exhaustivo examen de todas las circunstancias que lo rodean para arribar as a una conclusin acerca de la existencia o inexistencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad del detenido (R. 1-XXII, Romero, Hctor y otros s/inf. ley 20.771 resuelta el 1 de diciembre de 1988; F. 65-XXIII, Ferrer, Florentino C. s/inf. art. 189, bis inc. 3 y 5, Cdigo Penal del 10 de julio de 1990 y F. 305-XX, Fato, Juan J. y otros s/ inf. ley 20.771, de fecha 24 de mayo de 1988). En el sub examine, no slo el procesado consinti el ingreso de los preventores a su domicilio, sino que tambin lo hizo su padre sin que, ni en dicha oportunidad ni posteriormente, se alegara que esas voluntades permisivas adolecieran de vicio alguno que afectaran su validez. Es as que, cuando Vega declar a tenor del art. 236, parte 1 del Cdigo Procesal Penal vigente a la poca y refiri circunstanciadamente los pasos que sigui la pesquisa y que llev al secuestro de los bienes sustrados (fs. 33/34 del principal), no trajo a colacin acontecimiento alguno que hubiere turbado su voluntad durante el curso de los procedimientos. Lo mismo cabe decir en relacin al consentimiento brindado por Gabriel Vega, quien tuvo la facultad de excluir de su vivienda a los policas intervinientes y respecto de quien consta adems, que fue puesto en conocimiento de la posibilidad de optar entre permitir o no el procedimiento policial, segn surge del acta de fojas 1 y 2. Por otra parte, analizando los hechos relatados en la causa, advierto que despus que los funcionarios policiales ingresaron a la morada de Vega, no realizaron la inspeccin de ella, sino que el mismo procesado, luego que su padre --titular del derecho de exclusin como ya quedara expresado-- no opusiera reparo alguno a la presencia policial en su domicilio, condujo a stos hasta el lugar donde se encontraban los bienes sustrados.

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Sobre la base de estas razones, considero que no se trata pues, en el caso, de una prueba obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales (Fallos 303:1938), toda vez que las circunstancias mencionadas con anterioridad hacen evidente que el ingreso descalificado por el a quo, fue ejecutado respetando la garanta constitucional de inviolabilidad del domicilio. V. En el caso que V.E. entendiera, por el contrario, que el procedimiento en cuestin careci de validez, opino, conforme lo seala el recurrente, que de todas formas no se ha demostrado en la sentencia de qu modo esa ilegalidad puede proyectarse sobre otro acto del proceso que guarda total independencia con aqul, como es la incautacin del dinero proveniente del hecho delictivo, que fue habido en poder del procesado y sus cmplices. Lgico es que, como principio general, la nulidad se proyecte a los actos consecutivos que dependan del anulado y no a aquellos que fueron realizados con anterioridad e independencia. Ello es as, ya que el procedimiento policial practicado en el domicilio de Vega, no puede considerarse causa directa y necesaria de la incautacin de dinero de entre sus ropas, puesto que ste es un hecho anterior y no conexo con aqul. Requisa personal que, adems, presenta un valor probatorio insoslayable, porque la suma obtenida fue reconocida por Mara C. Calandra de Auba como correspondiente con el faltante del Instituto por ella dirigido (fs. 5/6, autos principales) razn por la que fue restituida por el instructor. Y si bien la incautacin se vincula, como antecedente, con los dichos vertidos por Vega a los preventores en el momento de su detencin, no tiene relacin directa con la aducida violacin de las garantas constitucionales que habra padecido el procesado con motivo de la posterior presencia policial en su vivienda. Tal es lo que surge de las actuaciones, ya que a fs. 1 consta que Vega fue detenido el 8 de agosto de 1988 a las 5 y 20, momento en el que se logra la incautacin del dinero que tena en su poder; mientras que a fs. 1 vta. se da cuenta que seguidamente juntamente con Vega se constituy en el inmueble sito en la calle n 2, n 963, Dto. 1, a los fines de proceder al secuestro de los elementos..., con lo que queda acreditada tanto la antelacin de la requisa respecto del procedimiento cuestionado --allanamiento--, como tambin la falta de dependencia directa entre este ltimo acontecimiento y el que dio origen a la investigacin. Entiendo, por lo tanto, que constituyendo el secuestro de dinero un acto anterior y que no resulta precedente necesario del procedimiento practicado en el domicilio del procesado --por su falta de conexidad con aqul--, cabe otorgarle la validez propia de los actos realizados por los funcionarios de la prevencin. Cuestin que tampoco ha intentado demostrar el fallo, repito, al no tratar cul es el sometimiento que pudo tener la inicial obtencin del dinero de manos de Vega, del posterior secuestro en su morada. Considero, por lo tanto, que ms all de restarle o no validez al procedimiento incautatorio realizado en la vivienda del encartado, el proceso mantiene en pie su legalidad a partir de la detencin de ste y del subsiguiente secuestro de dinero en su poder. En consecuencia, la eficacia probatoria de los elementos colectados en relacin a aqullos no puede verse turbada por defectos no vinculados. Por tales motivos y aquellos otros expuestos

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por el apelante, mantengo el recurso en todas sus partes. -- Diciembre 23 de 1992. -- Luis S. Gonzlez Warcalde. Buenos Aires, octubre 26 de 1993. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que revoc la de primera instancia que haba condenado a Fabin A. Vega a la pena de 3 aos de prisin en suspenso por el delito de robo, el fiscal de cmara interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin motiv esta queja. 2. Que el a quo fund su decisin absolutoria sobre la base de que el procedimiento de incautacin de los bienes presuntamente sustrados por Vega y dos menores haba sido ilegtimo por violacin del art. 188 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, pues los preventores que practicaron la inspeccin del domicilio del procesado no haban contado con la orden de allanamiento y, adems, el caso de autos no encuadraba en ninguna de las excepciones previstas por el art. 189 del cuerpo legal antes citado. 3. Que el recurrente se agravi del alcance acordado por el tribunal de la instancia anterior a la garanta de la inviolabilidad de domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, toda vez que la falta de orden de allanamiento haba sido subsanada por la ausencia de reparos al ingreso por parte del padre de Vega, quien era el titular de la morada. Asimismo, el apelante calific de arbitraria la sentencia en cuanto no valor otros elementos de prueba, tales como la confesin prestada en la declaracin indagatoria, el careo realizado entre Vega y uno de los menores donde el primero admiti su plena participacin en la comisin del delito y, finalmente, el dinero incautado al procesado al momento de ser detenido el que provena del mismo hecho. 4. Que, a partir del caso registrado en Fallos: 306:1752 y con cita de los precedentes de Fallos: 46:36 y 177:390, esta Corte estableci el criterio segn el cual suscitan cuestin federal bastante planteos como los sometidos a su decisin en el recurso que se examina, pues aun cuando ataen por lo general a temas de hecho y de derecho procesal, sustancialmente conducen a determinar el alcance de la garanta de la inviolabilidad del domicilio (confr. F.400.XXII, Fiscal c. Fernndez, Vctor H. s/ av. infr. Ley 20.771, del 11 de diciembre de 1990). 5. Que respecto del primero de los agravios mencionados esta Corte tiene dicho que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccin domiciliaria que pretendi llevar a cabo el personal policial, no resulta por s sola equivalente al consentimiento de aqul en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin (confr. Fallos: 306:1752, 307:440 y 308:733). 6. Que del examen de las constancias de la causa surge que la nica prueba que acredita el consentimiento es el parte policial donde se refiere que el padre de Vega no opuso reparos al ingreso de la autoridad de prevencin a su domicilio sin que ello surja de la pertinente acta de inspeccin y secuestro cuya confeccin se omiti, ni de la necesaria ratificacin judicial de los dichos del titular del derecho de exclusin. Adems, no se oy al testigo de tal procedimiento y tampoco se interrog a Fabin A. Vega al prestar declaracin indagatoria respecto de las circunstancias en que su padre haba permitido el ingreso. 7. Que este tribunal ha declarado que no cabe construir una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien la

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haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar una examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido (confr. Fallos: 311:2507 y Fiscal c. Fernndez ya citado). Si bien en el caso de autos quien prest el consentimiento fue el padre de Fabin A. Vega, el hecho de que ste acompaara a los policas en calidad de detenido y la ausencia de pruebas --ya reseada-- que corroboren la versin policial, no permiten descartar una situacin de coercin que obste a la consideracin de dicho consentimiento como una decisin libre y espontnea. 8. Que en relacin a la arbitrariedad argida cabe sealar que la apreciacin de las pruebas como la interpretacin y aplicacin de normas de derecho comn y procesal constituyen, por va de principio, facultades propias de los jueces de la causa y no son susceptibles de revisin en la instancia extraordinaria (Fallos: 264:301; 269:43; 279:171 y 312; 292:564; 294:331 y 425; 301:909, entre muchos otros). 9. Que, sin embargo, esta regla no es bice para que el tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepcin a dicho principio con base en la doctrina antes mencionada, toda vez que por medio de ella se tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 311:948, 2402, 2547, y sus citas, entre otras). 10. Que en el sub lite la omisin de valorar la confesin prestada en la declaracin indagatoria, las inspecciones oculares practicadas en el lugar del hecho, los dichos de la directora del colegio damnificado y de lo menores, y el hecho de que parte de lo sustrado fuera incautado al momento de la detencin de Vega y los menores, constituyen elementos probatorios vlidos e independientes de las constancias adquiridas ilegalmente. De ello se sigue la posibilidad de que tales pruebas de la causa puedan constituir una fuente autnoma de conocimiento que permita acreditar el cuerpo del delito y la autora del acusado (confr. a contrario sensu Fallos: 310:2402). En consecuencia, la decisin recurrida no puede ser tenida como un acto jurisdiccional vlido y determina que debe ser dejada sin efecto. Por lo expuesto y odo el Procurador General sustituto, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, debiendo volver los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte nuevo pronunciamiento (art. 16, parte 1, ley 48). -- Antonio Boggiano. -- Rodolfo C. Barra. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio. -- Mariano A. Cavagna Martnez. -- Julio S. Nazareno. -- Ricardo Levene (h.). -- Eduardo Molin OConnor. -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). Disidencia del doctor Petracchi. Considerando: 1. Que en la presente causa se imputa a Fabin A. Vega, en compaa de dos menores, haber sustrado diversos efectos de la Escuela Nacional Especial n 12, de la ciudad de Comodoro Rivadavia. El secuestro de los objetos robados fue realizado por personal de la Provincia del Chubut en el domicilio de los padres de Vega con quienes ste conviva. La entrada al citado domicilio fue realizada sin orden judicial de allanamiento y, segn se afirma en el parte policial de fs. 1/2, el padre del acusado no puso ... objecin alguna para que el acto se realice .... 2. Que la Cmara Federal de Apelaciones

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de Comodoro Rivadavia revoc la sentencia condenatoria de primera instancia. La jueza que vot en primer lugar consider que el allanamiento en cuestin era invlido en razn de que el personal policial careca de la correspondiente orden de allanamiento. Sostuvo que, con prescindencia del secuestro declarado invlido, el cuerpo del delito no se encontraba acreditado conforme lo exiga el art. 358, inc. 1, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal -Ley 2372-, segn el cual dicho elemento deba constar por medio de pruebas directas e inmediatas. De tal forma, concluy que deba absolverse al acusado. Por su parte, la magistrada que vot en segundo trmino coincidi con su colega en que la incautacin del cuerpo del delito haba sido fruto de un procedimiento ilegtimo y que, por consiguiente, no podra ser utilizada para acreditar el cuerpo del delito. Por otra parte, neg que la confesin del acusado pudiera ser empleada a tal fin ya que, en su opinin, ... el inc. 7 del art. 316 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal resta todo valor a la confesin --por ms amplia, verosmil y precisa que sea-- si la comisin del delito no est demostrada a la luz de los dems preceptos legales que regulan el rgimen de las pruebas en general... (fs. 132 vta., autos principales). El camarista que vot en ltimo trmino adhiri a este voto. Contra esta sentencia absolutoria el fiscal de cmara interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin origina la presente queja. 3. Que, sustancialmente, el apelante formula los siguientes agravios: a) la entrada al domicilio del padre de Vega, efectuada por personal policial, no sera invlida pues aqul habra prestado su consentimiento a dicho procedimiento. b) el secuestro de los objetos robados no sera en el caso el nico medio de prueba idneo para acreditar el cuerpo del delito pues la existencia de ste tambin se fundara en la prueba de indicios y presunciones, prevista en los arts. 357 y 358 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. 4. Que el primero de los agravios reseados es idneo para habilitar la instancia extraordinaria pues aqul est directamente relacionado con el alcance que el apelante pretende otorgar a la garanta de la inviolabilidad de domicilio, prevista en el art. 18 de la Constitucin Nacional (art. 14, inc. 3, ley 48). 5. Que, en cuanto al fondo del asunto, cabe sealar que esta Corte ha dicho que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccin domiciliaria que pretendi llevar a cabo el personal policial, no resulta por s sola equivalente al consentimiento de aqul en la medida de que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin (casos: Fiorentino, Fallos: 306:1752; Cichero, Fallos: 307:440 y Rayford, Fallos: 308:733). 6. Que del examen de las constancias de la causa surge que en el parte policial de fs. 1/2 --transcripto parcialmente en consid. 1 supra-- los funcionarios intervinientes se limitaron a sealar que el padre del acusado no opuso objecin al ingreso de la autoridad de prevencin a su domicilio. Tal manifestacin, sumada al hecho de que no hubo ratificacin judicial por parte del titular del domicilio de su voluntad de otorgar el consentimiento a la entrada de la autoridad de prevencin, lleva a la conclusin de que el procedimiento policial de autos no satisface los requisitos exigidos por la jurisprudencia del tribunal mencionada en el considerando anterior. Por tal razn, resulta ajustada a derecho la solucin de cmara de negarle validez al secuestro de los objetos robados, que fue el producto del citado ingreso policial.

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7. Que, en cuanto al restante agravio del apelante, cabe sealar que aqul no constituye una cuestin federal que determine la procedencia del recurso extrarodinario a su respecto. Ello es as pues el a quo --lejos de omitir examinar en forma arbitraria si existan otros elementos aptos para acreditar el cuerpo del delito-- resolvi expresamente, como surge de la resea efectuada en el considerando 2 supra, que dichos elementos no eran idneos para acreditar ese extremo conforme a la interpretacin que hizo de diversas normas del ordenamiento procesal, cuyo acierto o error no corresponde a esta Corte determinar (Fallos: 312:389 y sus citas; entre muchos otros). Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General sustituto, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario respecto del primero de los agravios reseados y se confirma la sentencia apelada en ese punto. Se desestima el recurso en lo restante. Agrguese la queja al principal. -- Enrique S. Petracchi.

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Adriazola, Jos M., Corte Suprema de Justicia la Nacin, Fallos 324:3764, 06/11/2001. Dictamen del Procurador General, al cual adhiri la CSJN: El tribunal a quo juzg que el consentimiento otorgado por Adriazola para que el personal policial ingrese a su domicilio, no fue una manifestacin libre de su voluntad, por cuanto esa anuencia aparece como una derivacin directa de la detencin previa de su hermano en la va pblica, cuando se encontraba en poder de un equipo de radio hurtado al Ejrcito, y porque consider evidente que la inmediata libertad de este ltimo fue consecuencia lgica de la admisin de ese delito por parte de Adriazola, que pas a ser imputado al tiempo que otorgaba su permiso para secuestrar el resto de los efectos guardados en su vivienda. (punto 1) al momento de prestar su consentimiento Adriazola se encontraba en su domicilio sin ninguna restriccin de su libertad y, an ms, todava al amparo de cualquier medida en tal sentido. (punto 5) en el fallo no slo se ha desconocido que no se trat de una mera ausencia de reparos, como all se sostiene, sino que, como consta en el acta respectiva, lo que en realidad existi fue la expresa anuencia del morador asentada en un documento que se encuentra rmado por el interesado, extremo este ltimo que V.E. juzg relevante en Fallos: 308:2447 (punto 5) al no existir elementos que permitan inferir que la autorizacin de ingreso fue prestada por Adriazola bajo alguna clase de coaccin, no es procedente desconocer la validez de prueba incriminatoria que fue obtenida sin desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos: 317:241; 318:1476, entre otros). (punto 6)

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin: I. La sala II de la Cmara Federal de San Martn, declar la nulidad de la diligencia de secuestro realizada en el domicilio de Jos M.

Adriazola y lo absolvi del delito de tenencia ilegtima de arma y municin de guerra por el que haba sido condenado en primera instancia. Contra esa sentencia, el fiscal general interpuso recurso extraordinario, cuya dene-

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gatoria gener esta presentacin directa. El tribunal a quo juzg que el consentimiento otorgado por Adriazola para que el personal policial ingrese a su domicilio, no fue una manifestacin libre de su voluntad, por cuanto esa anuencia aparece como una derivacin directa de la detencin previa de su hermano en la va pblica, cuando se encontraba en poder de un equipo de radio hurtado al Ejrcito, y porque consider evidente que la inmediata libertad de este ltimo fue consecuencia lgica de la admisin de ese delito por parte de Adriazola, que pas a ser imputado al tiempo que otorgaba su permiso para secuestrar el resto de los efectos guardados en su vivienda. Asimismo, la cmara sostuvo que a la ratificacin de esa diligencia brindada por el imputado al prestar declaracin indagatoria, no se le poda asignar otra significacin ms que la de pretender mejorar su situacin procesal. La impugnacin del Ministerio Pblico se funda en la doctrina de la arbitrariedad por entender que en el fallo se ha efectuado una errnea y parcial valoracin de la prueba y, a la vez, que se apoya en afirmaciones dogmticas que carecen de respaldo probatorio. En este sentido, el apelante sostiene que de la lectura del acta de fs. 6 surge que el ingreso del personal policial se realiz con la expresa anuencia de su morador, Cabo Primero del Ejrcito Jos Miguel Adriazola, quien adems rubric el acta sin oponer ningn reparo. Tambin seala el recurrente, que en la declaracin indagatoria de fs. 30/37, el imputado manifest que no tena nada que esconder, inclusive invit a ingresar a su casa a los policas, ya que stos no tenan orden de allanamiento, pero como no tena nada que ocultar los invit a pasar, a la par que ratific el acta de secuestro y reconoci la tenencia de los elementos incautados. Asimismo, destaca el fiscal que en igual sentido se expidieron los policas intervinientes y el testigo de actuacin. Por ltimo observa que, contrariamente a lo sostenido en el fallo, no existe constancia alguna que acredite la detencin del hermano de Adriazola y, mucho menos, su libertad. El tribunal a quo declar inadmisible la impugnacin. Afirm en tal sentido, que en la sentencia se realiz una aplicacin razonada de normas de derecho comn y que la valoracin de las pruebas que se cuestiona, se inspir en las reglas de la sana crtica. Como consecuencia de ello, el fiscal general interpuso ante V.E. el recurso de queja de fs. 17/20. En esa presentacin, objet la denegatoria por adolecer de los mismos defectos que la sentencia apelada al efectuarse una evaluacin incompleta y errnea de la prueba, pues se encuentra acreditado que el consentimiento para ingresar a la vivienda de Adriazola fue voluntario y libre, sin que existan elementos que demuestren vicio alguno. Aleg que tanto el fallo como el auto de inadmisibilidad, carecen de motivacin suficiente al basarse en una suposicin desprovista de sustento fctico y, a la vez, que se han apartado de las reglas de la sana crtica y del buen sentido en la apreciacin de las pruebas. II. En primer lugar, corresponde hacer referencia a la procedencia formal del recurso que viene denegado. Considero que ste resulta admisible desde que el sub judice se vincula con la interpretacin de la garanta de la inviolabilidad del domicilio que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional y, especialmente, acerca de la posibilidad de renuncia por quien es titular del derecho de exclusin (conf. Fallos: 306: 1752; 311:2171; 313:1305, entre otros). Sin perjuicio de ello, tambin advierto que la apelacin es formalmente viable de acuerdo con la doctrina de la arbitrariedad, no slo porque en la sentencia se han efectuado afirmaciones

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que se apoyan exclusivamente en la voluntad de los jueces que la suscriben sino porque, adems, en su pronunciamiento los magistrados se han apartado de extremos probados de la causa que han sido invocados por el recurrente (Fallos: 311:340 y 1438; 312:1953; 316:937; 319:1609 y 2342, entre otros). III. Con respecto al fondo de la cuestin, tal como se alega en la apelacin planteada y tambin se reconoce en el mismo fallo, la diligencia de secuestro fue realizada con la expresa anuencia del morador, quien suscribi el acta respectiva. Adems, al prestar declaracin indagatoria Adriazola ratific ese documento, reconoci el material incautado y manifest lo transcripto en el ap. I, prrafo cuarto, de este dictamen. Ahora bien, en la parte inicial del considerando IV del primer voto de la sentencia impugnada, al que adhirieron los otros dos vocales, se hizo referencia -con invocacin del entonces vigente Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires- al limitado alcance del consentimiento prestado por el interesado, el cual slo resultara relevante para permitir el ingreso de la autoridad en horario nocturno (art. 192), y se concluy que salvo los casos de excepcin previstos por la ley procesal, sobre cuya posible existencia el personal policial no dej constancia alguna, para que el registro de un domicilio no transgreda la garanta constitucional, debe ser ordenado por un juez. A ello se agreg, que la anuencia del ocupante slo es vlida para descartar la tipicidad de la violacin de domicilio que prev el art. 150 del Cd. Penal. No obstante esa afirmacin, a continuacin se abord en la sentencia el anlisis sobre la validez del consentimiento prestado por el imputado y se determin, con base en los argumentos que vienen objetados por el recurrente, que no haba sido expresado libremente. As planteada la cuestin, corresponde aqu tratar los dos aspectos en que se ha fundado el fallo apelado. IV. Previo a ingresar a ello, esas consideraciones del a quo imponen hacer referencia a las pautas jurisprudenciales que en materia de consentimiento para registros domiciliarios, han sido establecidas por ese Alto Tribunal a partir del precedente de Fallos: 306:1752. En ese caso V.E. admiti que es posible, cuando existe consentimiento prestado sin vicio alguno de voluntad, que los funcionarios de la autoridad pblica ingresen a un domicilio y efecten una pesquisa an sin contar con la orden judicial de allanamiento, sin que ello afecte la legalidad de la diligencia (considerandos 6 y 7). En el mismo sentido agreg que, en rigor, no resulta exigencia del art. 18 de la Constitucin Nacional que la orden de allanamiento emane de los jueces (considerando 5). Este criterio fue reiterado, en lo esencial, en Fallos: 307:440; 308:733, 853 y 2447; 310:85 y 311:2171, y tambin al resolver el 10 de diciembre de 1987 los autos L.105.XXI. Lpez, Eduardo Adolfo s/encubrimiento de contrabando. Posteriormente, en el precedente publicado en Fallos: 311:836, que remite al dictamen de la Procuracin General, la Corte reconoci que el allanamiento de domicilio supone una actividad dirigida a vencer la voluntad de su titular, de modo que al haber prestado ste vlidamente su consentimiento para el ingreso de la autoridad a su morada, no resultaban de aplicacin los arts. 188 y 189 del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal entonces vigente, pues la diligencia no importaba un allanamiento de domicilio. En esa misma lnea jurisprudencial, en Fallos: 311:2507 V.E. consider que no cabe construir una regla abstracta, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspeccin o requisa domicilia-

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ria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la libre voluntad del detenido. Este criterio fue reiterado en Fallos: 313:1305. Ms an, al resolver en Fallos: 313:612 el Alto Tribunal aplic esta misma interpretacin y aadi que no es nula la diligencia de secuestro si el procesado reconoce haber dado su consentimiento para el ingreso a su domicilio de los preventores y no ha invocado, ni cabe suponer, la existencia de ningn vicio en tal consentimiento prestado cuando se encontraba detenido. Esta hermenutica fue mantenida en Fallos: 316: 2464, donde se agreg que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccin domiciliaria que pretendi llevar a cabo el personal policial, no resulta por s sola equivalente al consentimiento de aqul, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin. Creo oportuno recordar para concluir este apartado, que es doctrina de V.E. que no obstante que sus sentencias slo deciden los procesos concretos que le son sometidos y ellas no resultan obligatorias para casos anlogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a esa jurisprudencia y, por tal razn, carecen de fundamento los pronunciamientos de los tribunales que se apartan de los precedentes de la Corte sin proporcionar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin all adoptada (Fallos: 318:2060 y sus citas). En consecuencia, queda claro que conforme la doctrina de V.E. no es posible, tal como lo hizo el a quo, desconocer relevancia al consentimiento prestado por el interesado para permitir el ingreso del personal policial a su domicilio, aun cuando no cuente con la orden de allanamiento expedida por el juez, documento que, segn se ha visto, no debe considerarse imprescindible para que la garanta que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional no resulte afectada. V. Admitido lo anterior, frente a la autoridad de los precedentes de la Corte, corresponde a los tribunales, a la luz de esa jurisprudencia y con base en las constancias de la causa, examinar en cada caso si esa anuencia ha sido prestada sin vicios en la voluntad. Al iniciar ese anlisis en el sub judice se advierte, en primer trmino, que no se encuentra en discusin la existencia tanto del permiso otorgado por Jos Miguel Adriazola para que el personal policial ingresara a su domicilio, cuanto de la ratificacin que de ello efectu al declarar ante el juez. Sin embargo, lo que s suscita controversia a juicio de este Ministerio Pblico es la interpretacin que de ambos extremos se ha efectuado en el fallo apelado, pues all se han desconocido los criterios jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior. Por lo dems, tal como alega el recurrente, para as resolver se han desechado relevantes elementos de juicio invocando las reglas de la sana crtica, pero a partir de meras apreciaciones dogmticas que no encuentran respaldo en la prueba incorporada y que no pueden desvirtuar aquello que se encuentra plenamente acreditado (conf. Fallos: 311:2120, donde V.E. revoc una sentencia que contaba con fundamentos dogmticos basados en las reglas comunes de la experiencia). No paso por alto que el a quo ha citado expre-

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samente el precedente de Fallos: 307:440. Sin embargo, es necesario poner de relieve que, a diferencia del sub lite, en ese caso no exista ninguna constancia del proceso que permitiera afirmar que hubo autorizacin del dueo de casa para que el personal policial ingresara, pues del acta correspondiente surga que los moradores del inmueble no pusieron reparos, expresin que V.E. juzg que no poda ser equiparada a la autorizacin pertinente pues, dadas las condiciones en que se practic esa diligencia (comisin policial numerosa y horario nocturno), esperar una actitud de resistencia importara reclamar una postura no exigible segn la conducta ordinaria de las personas. Efectuada esta aclaracin, debo sealar que los elementos de juicio valorados me persuaden de que la situacin de autos resulta aqu muy diversa a la de ese precedente y que, por ello, se impone la solucin que propone el Ministerio Pblico Fiscal. En cuanto al consentimiento de Jos Miguel Adriazola para que los funcionarios pblicos ingresen a su domicilio, el a quo consider -pese a haberlo juzgado slo relevante para los allanamientos nocturnos ordenados por un juez (ver ap. III supra)- que aqul no habra sido producto de una libre expresin de su voluntad en atencin a que aparece como una derivacin directa de la detencin previa de su hermano, cuya libertad fue la consecuencia lgica de haber prestado la anuencia para el registro y, as, admitir el delito investigado. Agreg que no era razonable equiparar la mera ausencia de reparos a una autorizacin vlida y con cita de Fallos: 307:440, recin mencionado, hizo referencia a la expectativa sobre la actitud ordinaria de las personas. Asimismo, en el pronunciamiento se ha afirmado que esa autorizacin de ingreso no fue producto de la libre voluntad sino que obedeci a la supuesta detencin del hermano del imputado. Pero esa conclusin se ha fundado exclusivamente en las apariencias que, a criterio del a quo, surgiran a partir de ese otro hecho, pues no se han explicitado en el fallo, ni tampoco han sido invocadas por la parte, razones que permitan al menos inferir que la anuencia no fue prestada libremente. A ello cabe agregar, que los motivos a que responda el consentimiento carecen de relevancia en la medida en que, como en el caso, no constituyan un vicio que afecte la voluntad de quien lo presta. Al respecto, tambin creo oportuno recordar que V.E. ha juzgado vlida la autorizacin dada por quien se encuentra privado de su libertad en tanto no se invoque, ni quepa suponer, la existencia de algn vicio en la voluntad del detenido (Fallos: 311:2507; 313:612 y 1305). Si se repara que esos extremos estn ausentes en la especie, no es posible considerar ineficaz aquel permiso son base en una mera conjetura como la indicada en la sentencia y, tanto ms, cuando quien lo otorg ratifica la regularidad del procedimiento ante el magistrado que le recibi declaracin. A la luz de esa lnea jurisprudencial, esta insuficiencia de fundamentos reviste mayor gravedad en el presente caso, si se tiene en cuenta que al momento de prestar su consentimiento Adriazola se encontraba en su domicilio sin ninguna restriccin de su libertad y, an ms, todava al amparo de cualquier medida en tal sentido. Por otra parte, segn surge de los mismos trminos con que se refiri a ese procedimiento en su indagatoria de fs. 30/37, especialmente en cuanto afirma que dej pasar a la comisin policial pese a que no tena orden de allanamiento, el imputado tena en ese momento acabada nocin del derecho que le asista para negar el ingreso. Cabe observar, adems, que es evidente que

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en el fallo no slo se ha desconocido que no se trat de una mera ausencia de reparos, como all se sostiene, sino que, como consta en el acta respectiva, lo que en realidad existi fue la expresa anuencia del morador asentada en un documento que se encuentra firmado por el interesado, extremo este ltimo que V.E. juzg relevante en Fallos: 308:2447 (considerando 2). Tampoco fueron examinados, ni valorados, los dichos coincidentes del testigo de actuacin ni del personal policial interviniente. La omisin de analizar in totum este cuatro probatorio obrante en autos, tambin desvirta la sentencia impugnada con arreglo a la doctrina de Fallos: 311:608 y 621; 318:419 y 322:1522, entre muchos otros. VI. Pero an mayores objeciones, merece la arbitraria valoracin realizada acerca de la expresa ratificacin que de la diligencia efectu Adriazola al prestar declaracin indagatoria en sede judicial. Sobre esta circunstancia, el a quo seal que no se le poda asignar otra significacin que la de pretender mejorar su situacin procesal, afirmacin hurfana de toda otra consideracin que permita conocer su fundamento. Esta ausencia resulta ms llamativa ante los trminos categricos que utiliz el procesado en esa declaracin, ya reseados en el ap. I supra, mxime cuando no han existido cuestionamientos sobre la legalidad de esa audiencia y por tratarse de los dichos del propio imputado, a partir de los cuales -para decirlo con palabras de V.E.- no quedan dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin (Fallos: 316:2464, ya citado). En tales condiciones, esta consideracin de la sentencia impugnada constituye otra afirmacin dogmtica que se vincula con aquella regla genrica y abstracta de invalidez que V.E. ha descartado a partir de Fallos: 311:2507, y que conduce a descalificarla como acto jurisdiccional vlido de acuerdo con la doctrina de Fallos: 297:63; 301:268; 311:609 y 2004; 316:937; 319:1609, entre muchos otros. En consecuencia, al no existir elementos que permitan inferir que la autorizacin de ingreso fue prestada por Adriazola bajo alguna clase de coaccin, no es procedente desconocer la validez de prueba incriminatoria que fue obtenida sin desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos: 317:241; 318:1476, entre otros). Para finalizar, estimo oportuno consignar que con similar criterio al de V.E., la Suprema Corte de los Estados Unidos ha sealado en un caso referido al consentimiento prestado por el conductor para la requisa de su vehculo, que para considerar voluntaria esa autorizacin la Enmienda IV no exige que le sea advertido que tiene libertad para irse, pues el criterio establecido por la Enmienda es la razonabilidad, que se evala en trminos objetivos, mediante el examen de la totalidad de las circunstancias del caso, para concluir, con cita del precedente Schneckloth vs. Bustamante (412 U.S. 218, 248/249), que la voluntariedad del consentimiento a una requisa es una cuestin que debe establecerse de acuerdo con la totalidad de las circunstancias (sentencia del 9 de junio de 1995 in re Ohio vs. Robinette -64 LW 2183cuya sntesis se resea en la revista Investigaciones, publicacin de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina, ao 1997-I, ps 27/28). Por ello y los fundamentos vertidos por el recurrente en la presentacin de fs. 17/20, mantengo la queja. - Septiembre 12 de 2000. Eduardo E. Casal. Buenos Aires, noviembre 6 de 2001. Considerando: Que esta Corte comparte y

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hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal, a cuyos trminos se remite en razn de brevedad. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumlese la queja al principal.- Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin OConnor. - Augusto C. Belluscio. - Guillermo A. F. Lpez.- Adolfo R. Vzquez.

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Ventura, Vicente S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 328:149, 22/02/2005. Voto Mayoritario: aparecen razonables para no atribuirle el carcter de lcita a la referida requisa las consideraciones expuestas en el voto en minora al sostener que ...el acta confeccionada por los funcionarios que efectuaron el registro, concebida con la habitual terminologa que suele emplearse en esos casos, consigna que la persona que atendi a los inspectores, enterada del motivo de la presencia de estos ltimos maniesta no tener impedimento en acceder el acceso al lugar. Nada dice el acta de cules fueran esos motivos ni de cmo le habran sido explicados al circunstancial morador. Consigna luego la presencia del acusado Ventura, quien sera titular de la ocina visitada y expresa posteriormente que, con la presencia del primero de los moradores -es decir no con la de Ventura-, se procede a revisar un escritorio en el que se encontr el documento que result sospechoso y dio lugar a la investigacin posterior. Est claro que hasta ese momento no haba ninguna indagacin en curso relativa a la exportacin con la que se vincul el documento...... (considerando 5) a la luz de esas consideraciones y teniendo en cuenta que de las constancias del sub lite surge que el allanamiento -que en s mismo constituye una severa intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual- llevado a cabo en el domicilio () con el consentimiento de la persona que atendi a los inspectores, y ejecutado pese a que no fue dispuesto en las actuaciones que dieron origen a esta causa, se apart claramente de la ley reglamentaria del art. 18 de la Constitucin Nacional, quebrantando de ese modo, la garanta constitucional protectora del domicilio. (considerando 7)

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin: Considerando: La Sala A de la Cmara Na-

cional de Apelaciones en lo Penal Econmico, decidi -por mayora- rechazar el planteo de nulidad formulado por la defensa y confirmar

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la sentencia del juez de primera instancia que conden a Vicente Salvador Ventura y a Antonio Gregorio Nicolini por el delito de contrabando. Contra ese fallo, la asistencia oficial de Ventura interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria -resuelta tambin por mayora- motiv la presentacin de esta queja (ver fs. 62/67, 68/85, 86 y 87/108). El recurso se apoya en la afectacin de la inviolabilidad del domicilio consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional, que fue el fundamento del planteo de nulidad rechazado por el a quo, y en la arbitrariedad en la valoracin de las pruebas. I El primer agravio se vincula con el secuestro realizado en la oficina de la calle Maip 464, piso 6 608 de esta ciudad, el 9 de noviembre de 1984, a las 15.30 horas, durante el cual se incaut una factura emitida por Marcabo S.R.L. a nombre de Convercod S.A. por el traslado de un contenedor (ver copia fs. 10/11 de los autos principales). Esa diligencia fue practicada por personal de la Administracin Nacional de Aduanas sin contar con orden de allanamiento. Tal como surge del acta labrada en esa ocasin, los tres inspectores fueron atendidos por Francisco Eladio Taus, quien manifest no tener impedimento para que accedieran al lugar. Se dej constancia que estaban all otras cuatro personas, entre las que se encontraban Vicente S. Ventura, que dijo estar a cargo de la oficina, y Antonio G. Nicolini. Al finalizar el procedimiento, todos los presentes ratificaron lo actuado y firmaron. Es pertinente agregar que en oportunidad de prestar declaracin indagatoria en la causa n 934 del Juzgado en lo Penal Econmico n 7, Secretara n 14, Ventura ratific ante el juez esa diligencia (conf. referencia en el considerando III del primer voto del fallo apelado -fs. 62 vta. de la queja- y sentencia dictada en ese proceso, cuya pena result comprendida por la unificacin practicada en autos, obrante a fs. 985/97 del principal -ver en especial fs. 986 vta.-). As reseados los antecedentes del caso, advierto que el agravio de la esmerada defensa pblica no puede prosperar, pues la ausencia de orden de allanamiento no importa per se la afectacin de la garanta que asegura la inviolabilidad del domicilio cuando, como en el caso, no existen -ni han sido invocados por la recurrente- elementos que permitan inferir que la autorizacin para ingresar fue prestada bajo alguna clase de coaccin y, adems, la diligencia fue ratificada en sede judicial. V.E. ha admitido que cuando existe consentimiento prestado sin vicio alguno de la voluntad, es posible que los funcionarios de la autoridad pblica ingresen a un domicilio y efecten una pesquisa an sin contar con la orden judicial de allanamiento, sin que ello afecte la legalidad de la diligencia (Fallos: 306:1752, considerando 6). Este criterio fue reiterado, en lo esencial, en Fallos: 307:440; 308:733, 853 y 2447; 310:85, entre otros. En tal sentido, tambin resulta ilustrativo observar que la inspeccin se efectu en una oficina comercial, en da y horario hbiles, y que en el lugar haba cinco personas que la ratificaron y firmaron el acta. Estas circunstancias, de las que no se hizo cargo la recurrente y que deben ser valoradas exhaustivamente a fin de determinar si en el caso concreto hubo afectacin de la garanta, abonan el criterio adverso anticipado, pues lo contrario importara acudir a una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una diligencia como la de autos, lo que ha sido desestimado por V.E. en Fallos: 311:2507 y 313:1305.

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En estas condiciones, estimo que el planteo de la defensa es sustancialmente anlogo al que fue objeto de anlisis en el precedente de Fallos: 324:3764, en el cual recientemente V.E., con remisin a los fundamentos y conclusiones del dictamen de la Procuracin General, sostuvo la validez del procedimiento policial all cuestionado y de la prueba incriminatoria incautada sin desconocimiento de garantas constitucionales. En beneficio de la brevedad, me remito -en lo pertinente- a las consideraciones entonces vertidas. Por lo tanto, opino que el recurso extraordinario, en cuanto se refiere a este aspecto de la cuestin, resulta improcedente por carecer del requisito de sustancialidad (Fallos 194:220; 226:462 y 303:907). II. En relacin a la causal de arbitrariedad, considero que tampoco puede prosperar desde que las objeciones en que se sustenta, constituyen clara reiteracin de las expresadas ante el a quo en ocasin de apelar la sentencia de primera instancia para pedir la absolucin con base en la alegada insuficiencia probatoria. Similar criterio pienso que cabe adoptar respecto del cuestionamiento que nuevamente aqu se dirige hacia la pena impuesta. En ese sentido, creo oportuno sealar que el a quo juzg acreditada la responsabilidad de Ventura en el contrabando de cueros a Estados Unidos a partir de los elementos de juicio que fueron detallados en la sentencia y que -a criterio de la mayora- constituyeron plena prueba segn las exigencias de los artculos 357 y 358 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (conf. considerando VII). A la vez, respondi suficientemente los agravios la defensa. A tal fin, la Cmara ponder la falsedad del remito de fojas 111, emitido por Convercod S.A. por cuenta de Curtiembre El Esquinero, ambas inexistentes, que los nmeros del permiso de embarque y del precinto que all constan no corresponden a esa operacin y pertenecen al puo y letra de Ventura, que la firma del guarda de aduana all inserta es falsa, que el telfono proporcionado para la operacin fue el de la oficina del nombrado, que tambin all se encontr la factura de Marcabo S.R.L. a Convercod S.A. por el transporte del contenedor, que fue Ventura quien la pag, y que en los registros pblicos no existen datos -ni los aport Ventura- sobre Nelson Jess Moreira, persona que aqul sindic como responsable del embarque. No obstante ello, la apelante reitera que el cuerpo del delito no se encuentra probado al no haberse hallado diversa documentacin reservada en las actuaciones, en particular la referida al permiso de embarque n 60237/84 (nmero que fue utilizado para la exportacin de marras y respecto del cual la defensa descalifica el informe oficial de fs. 25 del principal -ver fs. 94 vta. de la queja-), y porque no es atribuible a Ventura la orden de puede cargar obrante en el remito de fojas 111, elementos stos que considera esenciales en orden al contrabando imputado. Asimismo, insiste en que su asistido fue ajeno a la preparacin de la carga y que los datos que la pericia caligrfica le atribuy en ese remito son inoficiosos y no constituyen base probatoria suficiente. En suma, concluye que la condena se sustenta en indicios equvocos y afirmaciones categricas sin referencia a las constancias de la causa, por lo que postula la aplicacin del beneficio de la duda. Formulada esta resea, es oportuno recordar en primer trmino, que la doctrina de la arbitrariedad de sentencias reviste carcter excepcional, y no tiene por objeto abrir una nueva instancia ordinaria donde puedan discutirse cuestiones de hecho y de derecho procesal, ni buscar la correccin de fallos equivocados o que se consideren tales, sino que atiende

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slo a supuestos de desaciertos y omisiones de gravedad extrema, a causa de los cuales, las sentencias queden descalificadas como actos judiciales (Fallos: 302:1574; 306:1111, entre muchos otros). As las cosas, frente a los fundamentos volcados en la sentencia apelada, se advierte que la propia naturaleza de los planteos de la defensa determina su improcedencia, pues exhiben una mera discrepancia con el criterio del a quo para juzgar acreditada la responsabilidad penal de Ventura y se refieren a la comprobacin del cuerpo del delito, la valoracin e individualizacin de la prueba y remiten a la consideracin de extremos de hecho, de prueba y de derecho comn, que resultan ajenos a la va intentada (Fallos: 279:312; 307:223; 312:551, entre muchos otros). Este temperamento fue especficamente aplicado a procesos por contrabando en los precedentes de Fallos: 277:343; 279:171 y 301:304, y resulta aplicable al sub jdice. En el segundo de ellos, V.E. afirm que la valoracin de la prueba, incluso la de presunciones -bastante para la comprobacin del delito de contrabando- incumbe a los jueces de la causa y es, como principio, insusceptible de revisin en la instancia extraordinaria, sin que por tratarse de esa clase de pruebas quepa apartarse de la regla que excluye la tacha de arbitrariedad cuando el apelante discrepa -como ocurre en el caso- con la valoracin realizada por los jueces de la causa. Por su parte, al resolver en el ltimo de esos precedentes, la Corte desestim la impugnacin federal por fundarse en una cuestin procesal que giraba alrededor de la doctrina del artculo 207 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, norma sta expresamente invocada por la recurrente (ver fs. 94 vta. y 95). El criterio adelantado se compadece, asimismo, con lo sostenido por el vocal del tribunal a quo que, en disidencia, vot por la concesin del recurso extraordinario aunque limitado al primero de los agravios que se ha examinado, pues entendi que an cuando pudiera discreparse, la confirmacin de la condena resuelta por la mayora no poda tacharse de arbitraria (ver fs. 86 vta.). Por lo dems, la aplicacin subsidiaria del principio in dubio pro reo que reitera ante V.E. la defensa pblica, no hace ms que abonar cuanto viene sostenindose, pues la pretendida absolucin con ese sustento supone que luego de la consideracin de las pruebas del caso se genere en el Tribunal la falta de certeza que lleve a esa conclusin, actividad sta propia de los jueces de la causa y que no puede ser suplida por la Corte al modo de un tribunal de tercera instancia (Fallos: 303:1898 a contrario sensu). Finalmente, la reiteracin en esta instancia del cuestionamiento acerca del quantum de la pena aplicada tampoco resulta procedente desde que, segn tiene establecido V.E., el ejercicio de los magistrados de sus facultades para graduar las sanciones dentro de los lmites ofrecidos para ello por las leyes respectivas, no suscita cuestin que quepa decidir por la va extraordinaria (Fallos: 303:449; 304:1626; 310:2844; 311:2619, entre otros), criterio ste tambin aplicable con respecto a la fijacin de la pena nica cuando, como en el caso, es establecida dentro de las pautas legales (Fallos: 308:2547). Por ello, opino que V.E. debe desestimar la queja de fojas 87/108. Febrero 24 de 2004. Eduardo E. Casal. Buenos Aires, febrero 22 de 2005. Considerando: 1. Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico resolvi, por mayora, rechazar la nulidad planteada y confirmar la sentencia de la instancia anterior

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que haba condenado a Vicente Salvador Ventura como autor del hecho motivo de este proceso relativo a la salida del pas -con burla de los controles aduaneros y utilizando un remito original de carga a bordo apcrifo- de treinta pallets de cuero con destino a la ciudad de Nueva York (EE.UU.) en el contenedor USLU 422890-9 -ubicado en el buque American Vega perteneciente a United States Lines Argentina S.A.- a la pena nica de ocho aos y seis meses de prisin de cumplimiento efectivo con ms inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, accesorias legales y costas. Contra dicho pronunciamiento la seora defensora oficial interpuso recurso extraordinario cuya denegacin dio lugar a la presente queja. 2. Que para resolver del modo indicado el tribunal a quo consider que el planteo de nulidad invocado no poda prosperar pues no se haba vulnerado garanta constitucional alguna en el proceso, de tal modo que considerarse legtimo no slo el ingreso en las oficinas de la calle Maip 464, 6 piso, oficina 608, sino tambin el secuestro de los efectos relacionados con el hecho ilcito investigado que haba en dicho lugar. Ello sera as toda vez que el procesado no se opuso, pudiendo haberlo hecho, al ingreso de los inspectores en el inmueble, circunstancia que tambin demostraba su firma estampada al pie del acta correspondiente y su ratificacin formulada en la declaracin indagatoria prestada ante el juez, con todas las garantas y solemnidades requeridas por la ley. 3) Que en el remedio federal la apelante afirm que en el sub examine el allanamiento no fue ordenado mediante la correspondiente providencia firmada por el juez de la causa, lo que resultaba imprescindible para llevar a cabo el registro domiciliario; consecuentemente, la ausencia de dicho auto ocasionaba la nulidad de las actuaciones. Agreg que las normas procesales son las encargadas de reglamentar la forma en que el poder estatal puede acceder, a ese mbito de intimidad que est protegido constitucionalmente como inviolable, y consider que las formas procesales del acto de allanamiento de un domicilio no son otra cosa que la efectiva proteccin de tan importante garanta constitucional. 4) Que, a partir del caso registrado en Fallos: 306:1752 y con cita a los precedentes de Fallos: 46:36 y 177:390, esta Corte estableci el criterio segn el cual suscitan cuestin federal bastante los planteos como los sometidos a su decisin en el recurso que se examina pues, aun cuando ataen por lo general a temas de hecho y derecho procesal, sustancialmente conducen a determinar el alcance de la garanta de la inviolabilidad del domicilio. 5) Que las consideraciones en mayora de la sentencia del a quo que tienden a justificar la ausencia del auto prescripto por la ley y el consentimiento dado para la inspeccin domiciliaria, resultan insuficientes para otorgar legitimidad al allanamiento, puesto que era preciso que se practicara un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon la situacin en concreto. En este sentido, aparecen razonables para no atribuirle el carcter de lcita a la referida requisa las consideraciones expuestas en el voto en minora al sostener que ...el acta confeccionada por los funcionarios que efectuaron el registro, concebida con la habitual terminologa que suele emplearse en esos casos, consigna que la persona que atendi a los inspectores, enterada del motivo de la presencia de estos ltimos manifiesta no tener impedimento en acceder el acceso al lugar. Nada dice el acta de cules fueran esos motivos ni de cmo le habran sido explicados al circunstancial morador. Consigna luego la presencia del acusado Ventura, quien sera titular de la oficina visitada y expresa posteriormente que, con la presencia del primero de los

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moradores -es decir no con la de Ventura-, se procede a revisar un escritorio en el que se encontr el documento que result sospechoso y dio lugar a la investigacin posterior. Est claro que hasta ese momento no haba ninguna indagacin en curso relativa a la exportacin con la que se vincul el documento... (fs. 1176 vta. de los autos principales). 6) Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitucin, ha expresado que en l se consagra el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante -correlativo al principio general del art. 19- en cuyo resguardo se determina la garanta de su inviolabilidad, oponible a cualquier extrao, sea particular o funcionario pblico. Si bien la clusula constitucional previ la reglamentacin del tema por va de una ley, son diversas las leyes especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los cdigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio (Fallos: 306:1752). 7) Que a la luz de esas consideraciones y teniendo en cuenta que de las constancias del sub lite surge que el allanamiento -que en s mismo constituye una severa intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual- llevado a cabo en el domicilio de la calle Maip 464, 6piso, oficina 608, con el consentimiento de la persona que atendi a los inspectores, y ejecutado pese a que no fue dispuesto en las actuaciones que dieron origen a esta causa, se apart claramente de la ley reglamentaria del art. 18 de la Constitucin Nacional, quebrantando de ese modo, la garanta constitucional protectora del domicilio. Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho. Agrguese la queja al principal. - Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Antonio Boggiano. - Juan C. Maqueda. - E. Ral Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco. Disidencia del doctor Belluscio: Considerando: Que esta Corte comparte el dictamen del seor Procurador Fiscal y se remite a sus fundamentos y conclusiones por razones de brevedad. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se desestima la queja. - Augusto C. Belluscio.

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Rodrguez, Daniel Nelson, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 13/07/2010 Voto del Dr. Eduardo Rafael Riggi, al que adhiri la Dra. Liliana Elena Catucci: en lo atinente a la pretendida nulidad del allanamiento por falta de orden judicial (), conceptuamos que existi consentimiento por parte de Ysica Noem Gonzlez ...quien resultara ser pareja del imputado Rodrguez... para que personal policial ingresara al inmueble....en el que por cierto resida, circunstancia que claramente puede inferirse de una serie de elementos de conviccin, entre los que se destacan sus propios dichos, los de su madre, los de los testigos Quintana y Mansilla y las declaraciones del personal policial interviniente. En ese orden de ideas, seal el a quo que no resulta obstculo en relacin a la armacin que se realiza, la actual posicin esgrimida durante el debate por la testigo Gonzlez en cuanto a que nunca brind autorizacin....por cuanto...el Tribunal ya se ha expedido al merituar que tales dichos podran constituir el delito de falso testimonio, circunstancia que incluso motiv la detencin de la nombrada durante el desarrollo de la audiencia de debate.... Disidencia de la Dra. ngela Ledesma: De ninguna manera puede sostenerse () que el personal policial actu amparado en el inciso 4 del mencionado artculo pues, como se ha dicho, Gonzlez sali al encuentro de los policias y el encausado que tambin estaba en la calle- fue reducido inmediatamente. En esta materia, donde se encuentra en juego un derecho fundamental del ciudadano -la intimidad- la interpretacin de la excepcin legal debe ser sumamente restrictiva; evitndose todo anlisis extensivo (como lo hizo el sentenciante). tal como qued circunscripto el hecho, no exista peligro en la demora, ni razones de urgencia. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el imputado ya estaba detenido, los preventores debieron haber requerido la correspondiente orden frente a la denuncia de Gonzlez. En estas condiciones, el supuesto consentimiento prestado por la nombrada tampoco puede servir como base para que se omita la orden pertinente porque, a la falta de urgencia mencionada, se debe sumar que aqul no fue prestado por el interesado.

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///n la Ciudad de Buenos Aires, a los trece das del mes de julio del ao dos mil diez, se renen los miembros de la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, doctores ngela Ester Ledesma, Liliana Elena Catucci, y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por el Prosecretario de Cmara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa n 11990 caratulada Rodrguez, Daniel Nelson s/rec. de casacin. Representa al Ministerio Pblico el seor Fiscal General doctor Ral Omar Ple, y ejerce la defensa del imputado el doctor Roberto Ramn Pucciarelli. Efectuado el sorteo para que los seores Jueces emitan su voto, result que debe observarse el orden siguiente: doctores Eduardo Rafael Riggi, ngela Ester Ledesma, y Liliana Elena Catucci. VISTOS Y CONSIDERANDO: El seor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: PRIMERO: 1.- Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raz del recurso de casacin interpuesto a fs. 1434/1437 vta. por la defensa del imputado, contra la sentencia obrante a fs. 1398 y fs. 1409/1420 dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1 de La Plata, mediante la que se resolvi I) No hacer lugar al planteo de nulidad efectuado con relacin al acta de fs. 1/4 y de todo lo actuado en consecuencia....II) Condenando a Daniel Nelson Rodrguez ....a la pena de cinco aos de prisin, accesorias legales y costas por ser autor del delito de tenencia simple de materiales explosivos sin la debida autorizacin legal en concurso real con los delitos de Registro n 1038/10 acopio de armas de fuego y municiones, supresin del nmero o grabado de un arma de fuego, encubrimiento agravado por haber recibido efectos provenientes de un delito (arts. 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 189 bis inc. 1/ prrafo tercero, inciso 3 prrafo 1ro e inciso 5 ltimo prrafo, art. 277 inciso 1 apartado c del Cdigo Penal de la Nacin y arts. 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).... 2.- El recurrente encauza sus agravios en las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. a. Seala que ...se ha desdoblado un suceso nico con calificaciones legales distintas, la recepcin, lase encubrimiento es concomitante con la ilegtima tenencia de armas que en cantidad configuran el acopio de armas de fuego, por lo tanto procede la hiptesis acuada en el art. 4 del C.P..... Sobre el particular, refiere que ...como el acopio o la tenencia de arma es en s misma delictiva y el encubrimiento por receptacin tiene igual carcter, necesariamente...en el preciso momento que se comienza a tener por encubrimiento, necesariamente se comienza a tener un objeto prohibido; se ha cometido pues dos delitos fundidos por la fusin de la tenencia. Esa fusin entonces, es la que no permite la separabilidad y por consiguiente, al ser inseparables los dos delitos concurren idealmente..... b. Por otra parte, manifiesta que la nica persona que ...vincula y desvincula... a su asistido con las armas es Ysica Noem Gonzlez; y que en el debate ...no se pudo acreditar tal extremo, la denunciante se desdijo de lo declarado en la instruccin y no hubo ms testigos que corroboren ese conocimiento acerca de la existencia de las armas y los explosivos. Refiere, que Gonzlez en el debate seal que ...secuestraron armas de las cuales Rodrguez no tena conocimiento...que las armas las vio ese mismo da y ello la sorprendi, un tal Capu dej las cosas all....; que la testigo agreg que ...vio a

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Cap ingresando bolsas...Rodrguez lleg al otro da al medioda y no le hizo mencin a la llegada de Capu a la casa...; y que se desdijo de lo que manifestara ...a fs. 10, 64, 613.... Agrega que