You are on page 1of 286

CRNICA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

AO JUDICIAL 2011-2012

TRIBUNAL SUPREMO 2012

INDICE GENERAL

SALA PRIMERA
1. Derecho procesal. 1.1. Exencin del Consorcio de Compensacin de Seguros de la obligacin de consignar la indemnizacin para recurrir. 1.2. Intervencin en el proceso. El tercero no es parte demandada si el demandante no dirige contra l la demanda. Improcedencia de pronunciamiento ni condenatorio ni absolutorio del tercero. 1.3. Apreciacin como causa de inadmisin y, por tanto, de desestimacin, de la utilizacin de un cauce procesal incorrecto. Proceso matrimonial en el que se intenta acceder a la casacin por la va de la vulneracin de derechos fundamentales. 1.4. Incongruencia omisiva. Necesidad de agotar previamente ante la Audiencia las posibilidades de subsanacin mediante la solicitud de complemento de la sentencia prevista en el artculo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Derecho concursal. 2.1. Calificacin del concurso. Criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable. Irregularidad en las cuentas anuales. 3. Propiedad intelectual. 3.1. Uso ilcito de unos manuales de educacin en materia informtica. Fijacin de la indemnizacin concedida: el mbito jurisdiccional se extiende a la ponderacin de todos los factores, alegados o no por las partes, que sea preciso tomar en cuenta para acomodar la decisin a las circunstancias especficas del supuesto enjuiciado. 4. Derecho de familia. 4.1. Criterio prioritario para la atribucin del uso de la vivienda familiar cuando los hijos han alcanzado la mayora de edad. 4.2. Legitimacin de los tutores del incapaz para interponer demanda de divorcio. Aplicacin de las reglas de la representacin legal. 4.3. Temporalidad de la pensin compensatoria. Criterios para revisar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelacin. 4.4. Adopcin. Necesidad del consentimiento del progenitor natural del adoptado. Principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley. 5. Sociedades. 5.1. Sociedades cooperativas. Prescripcin de la accin social de responsabilidad. Aplicacin de Ley autonmica. 6. Derecho de la competencia. 6.1. Compatibilidad de un contrato de abastecimiento de productos petrolferos en estaciones de servicio con el Derecho de la Unin Europea de defensa de la competencia. Aplicacin de la regla de minimis. 7. Derecho hipotecario y registral. 7.1. Validez de la notificacin telemtica de la calificacin registral. Inters del presentante titular de la relacin jurdico real, que es el afectado por la calificacin. 7.2. Legitimacin del Registrador para impugnar la resolucin dictada por la Direccin General de los Registros y del Notariado. Vinculacin a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del Registrador. 8. Obligaciones y contratos. 8.1. Nulidad de un contrato de compraventa de cosa comn celebrado por uno de los condminos. Alteracin de la cosa comn no consentida por todos los comuneros. 9. Propiedad industrial. 9.1. Marcas: marca constituida por un ttulo nobiliario. La distincin nobiliaria no tiene como funcin principal individualizar a la persona sino otorgar un tratamiento honorfico a favor de alguna. 10. Derecho honorfico. 10.1. Disposicin Transitoria nica, apartado 3, de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios. Incluye los procesos entablados ante el orden jurisdiccional civil.

10.2. Aplicacin retroactiva de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios, al supuesto de cesin de un ttulo nobiliario efectuada por el ltimo poseedor del ttulo con arreglo a la ley vigente en el momento de hacerse la cesin, en el que rega el principio de varona.

SALA SEGUNDA
I.- DERECHO PROCESAL PENAL 1. Proceso Penal 1.1 Principios procesales. Legalidad. Acusatorio. 1.2 Autora y ejecucin del delito: coautora, comisin por omisin, extraneus y tentativa 1.3 Concursos delictivos: supuestos varios 1.4 Competencia: alcance de la reforma LO 5/2010, en relacin a procesos en trmite 1.5 Prescripcin: cmputo de plazos en relacin al delito objeto de condena (Acuerdo plenario de 26/10/2010). 1.6 Prueba. Cuestiones generales: dispensa del derecho a declarar; prueba anticipada; proteccin de testigos; prueba ilcita; prueba indiciaria. Clases de prueba: intervencin de las comunicaciones; testifical; ADN; Entrada y Registro. 1.7 Derecho a los recursos. Absolucin en la instancia. Revisin de los juicios de inferencia basados en pruebas personales 1.8 Ley del Tribunal del Jurado. Estructura y motivacin del veredicto 2 Juicio Oral 2.1 Cuestiones anteriores al juicio. Derecho de defensa 2.2 Sentencia. Acumulacin. Conformidad. Costas del proceso. 2.3 Penalidad. Expulsin del territorio nacional. Medidas de seguridad. 2.4 Responsabilidad civil. Supuestos varios. II. DERECHO PENAL SUSTANTIVO 1 Cuestiones generales 1.1 Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Agravantes. Atenuantes. Eximentes. Excusa absolutoria familiar y circunstancia mixta. 1.2 Culpabilidad. Dolo eventual. 2. Abuso sexual 3. Agresin sexual 4. Apropiacin indebida 5. Asociacin ilcita 6. Atentado 7. Blanqueo de capitales 8. Cohecho 9. Delito fiscal 10. Delitos contra el Medio Ambiente 11. Delitos contra la Administracin de Justicia 12. Delitos contra la Seguridad Vial 13. Delitos contra los derechos de los extranjeros 14. Detencin Ilegal 15. Estafa 16. Falsedades 17. Incendio 18. Lesiones 19. Malversacin de caudales pblicos 20. Piratera internacional 21. Pornografa infantil 22. Prevaricacin 23. Salud pblica

24. Tenencia ilcita de armas 25. Terrorismo 26. Usurpacin de estado civil 27. Violencia familiar

SALA TERCERA
I. ADMINISTRATIVO 1. ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1.1. Desistimiento en va administrativa: requisitos para su apreciacin. Examen del "inters general", como causa legitimadora para denegar el desistimiento presentado por quin promovi el inicio del procedimiento administrativo 1.2. Imposibilidad de acudir a la revocacin de la convocatoria de un procedimiento selectivo al ser un acto de doble efecto, favorable para unos y desfavorable para otros. Debi utilizarse la va del artculo 103. 2. ADMINISTRACIONES PBLICAS 2.1. Convenio de colaboracin entre el Ministerio de Fomento y la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares. Previamente a la resolucin del mismo por incumplimiento de la Comunidad autnoma, ha de suscitarse la intervencin de la Comisin de Control y Seguimiento prevista en el mismo. 2.2. Interpretacin del artculo 65.2 en relacin con el 56.1 de la Ley de Bases de Rgimen Local. Requerimiento administrativo previo de 15 das. 3. BIENES PBLICOS 3.1. Rgimen jurdico de los bienes pblicos 3.1.1. Reversin de un bien inmueble patrimonial de una Entidad Local afectado a un uso pblico. 3.1.2. Rgimen de utilizacin del dominio pblico. Clusula de precario administrativo. Recuperacin por la Administracin Pblica. Aplicacin del rgimen de expropiacin forzosa o de responsabilidad patrimonial. 3.1.3. Enajenacin de finca Patrimonio del Estado. Procedimiento de enajenacin directa. Procedimiento administrativo complejo. 3.2. Montes 3.2.1. Ejercicio del derecho de retracto de una finca forestal por parte de la Administracin Pblica tras una sentencia del Tribunal Supremo confirmatoria del retracto en atencin a la situacin deficitaria de la finca en el momento en que se adopt la decisin administrativa. Desaparicin sobrevenida posterior de la causa de utilidad pblica que justific el retracto, debido a las mejoras realizadas por el propietario particular, lo que conlleva la anulabilidad del acto administrativo dirigido a la ejecucin de la sentencia firme anterior. 3.2.2. Montes pblicos. Descatalogacin contraria a la Ley de Montes de 1957 y a la vigente Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Implicaciones urbansticas de una descatalogacin. 3.3. Aguas continentales 3.3.1. Inscripcin en el catlogo de aguas privadas del aprovechamiento de aguas subterrneas, conforme al rgimen transitorio previsto en la anterior Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas 4. CONTRATACIN ADMINISTRATIVA 4.1. Decisin de enajenar una vivienda propiedad de la Tesorera General de la Seguridad Social y la encomienda de ello a la Sociedad Estatal de Gestin Inmobiliaria de Patrimonio, S.A. Competencia del Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo. Actos separables. 4.2. Adjudicacin de contratos de obra en los que en el sobre I del adjudicatario faltaba la documentacin relativa a la clasificacin del empresario. Omisin por la Mesa de Contratacin de la subsanacin de la omisin. La omisin de subsanacin constituye causa de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho de la adjudicacin 5. Corporaciones de derecho pblico

5.1. Competencia profesional para la suscripcin de Propuestas de Clasificacin de presas y embalses 6. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO 6.1. Telecomunicaciones 6.1.1. Servicio pblico de difusin por radio mediante gestin indirecta (concesin). Renovacin de concesiones de emisoras de radiodifusin sonora. 6.1.2. Competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones. Falta de competencia de la Generalidad de Catalua para regular cuestiones tcnicas relativas a la ordenacin de las comunicaciones por telefona mvil. 6.2. Derecho de la competencia 6.2.1. Resolucin de la Comisin Nacional de la Energa que autorizaba a Red Elctrica de Espaa SA, la constitucin de una sociedad filial, supeditada a condiciones. Funcin 14. Jurisprudencia del TJUE. 6.3. Industria y energa 6.3.1. Impugnacin de la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cnones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de ltimo recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista. Rgimen compensatorio de la Ley del Sector de Hidrocarburos. 6.3.2. Hidrocarburos. Gas natural. Peaje por la prestacin del servicio de transporte y distribucin exigible a los titulares de lneas directas conectados a plantas de regasificacin. 6.3.3. Sector Elctrico. Peajes de acceso, tarifas y primas de determinadas instalaciones de rgimen especial. Sistemas y equipos de telegestin y telemedida. Minoracin de la retribucin de las empresas distribuidoras. 7. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS 7.1. Vulneracin del principio de igualdad porque la administracin estableci diferencias carentes de justificacin objetiva en el procedimiento de revisin de oficio que inici frente a los estatutos de un colegio profesional. 7.2. Proteccin de datos de carcter personal. Anulacin de determinados preceptos del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de datos de carcter personal. 7.3. Estimacin de las pretensiones de padres de alumnos escolarizados en centros docente de Catalua para que el castellano se reintroduzca como lengua vehicular en la enseanza junto con el cataln y que el centro les dirija las comunicaciones en castellano 8. EXPROPIACIN FORZOSA 8.1. La informacin pblica de la legislacin de carreteras no sustituye a la informacin pblica exigida por la legislacin de expropiacin forzosa. Nulidad. 8.2. Plan especial delimitador del rea de reserva para la ampliacin de suelo pblico. Necesidad de identificacin de usos. No es suficiente que se pretenda destinar al Patrimonio Municipal del Suelo. Anulacin. 8.3. Producido un cambio en la clasificacin urbanstica del terreno despus de la declaracin de la necesidad de ocupacin que disminuye su valor, la valoracin ha de hacerse de acuerdo con la clasificacin urbanstica que tena el terreno en el momento en que comenz el procedimiento expropiatorio. 8.4. Interpretacin de cundo procede valorar como suelo urbanizable suelos expropiados para ejecutar un aeropuerto. Doctrina sobre la consideracin de sistema general de los sistemas de comunicacin. 9. EXTRANJERA Y ASILO 9.1. Extranjera 9.1.1. El Real Decreto 1162/2009, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgnica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, no vulnera el reparto constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas

9.1.2. Denegacin de la nacionalidad espaola. Matrimonio contrado en rgimen de poligamia. Aunque la solicitante mantenga un matrimonio mongamo, no puede tenerse por acreditada la integracin social. 9.2. Asilo 9.2.1. Reconocimiento de la condicin de refugiada y del derecho de asilo. Persecucin por motivos de gnero. Disposicin Adicional vigsimo novena de la Ley Orgnica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 9.2.2. Denegacin de asilo por extensin familiar por haberlo obtenido el peticionario tambin por extensin. 9.2.3. Denegacin del asilo en aplicacin de la clusula de exclusin del artculo 1.F) de la Convencin de Ginebra de 1951, por la comisin de crmenes contra la humanidad. 10. FUNCIN PBLICA. 10.1. Ingreso en el Cuerpo Nacional de Polica. Nulidad del establecimiento de un lmite mximo de edad para ingresar 10.2. Oferta de empleo pblico. No inclusin de las plazas cubiertas por interinos. Vulneracin del artculo 23.2 de la Constitucin 10.3. Abono de trienios a funcionarios interinos. Efectos retroactivos de acuerdo con el artculo 25.2 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico en relacin con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. 10.4. Aprobacin de la oferta de empleo pblico. Obligacin de negociacin colectiva. 10.5. Nombramiento de funcionario interino. No consideracin como mrito, de los servicios prestados como personal laboral. 10.6. Sistema de libre designacin para la provisin de puestos de trabajo. Necesidad de motivacin por parte de la Administracin. No sirve como tal justificacin la circunstancia de que se trate de un puesto con un nivel determinado. 10.7. Servicios prestados en rgimen de contratacin administrativa. Posible reconocimiento del complemento de antigedad 11. PODER JUDICIAL. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. 11.1. Uso y distribucin de plazas de aparcamiento en la Ciudad de la Justicia de Valencia. Medidas adoptadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Bienes demaniales afectos al funcionamiento de la Administracin de Justicia. Naturaleza gubernativa del Acuerdo. Inexistencia de regulacin de las condiciones de trabajo de los funcionarios. 11.2. Medida de reparto doble de asuntos a Juzgado de lo Contencioso-administrativo de nueva creacin. Suficiente motivacin y publicidad. Inexistencia de vulneracin del procedimiento legalmente establecido. 11.3. Confeccin de la lista de peritos que anualmente ha de realizarse para facilitarla a Juzgados y Tribunales. Actividad de carcter gubernativo y no jurisdiccional. Preferencia de la lista presentada por Colegios Profesionales sobre las de las Asociaciones Profesionales 11.4. Nombramiento de Magistrado de la Sala V del Tribunal Supremo. Potestad discrecional del Consejo General del Poder Judicial sometida a control jurisdiccional. Suficiente motivacin. 12. PROPIEDADES ESPECIALES 12.1. Propiedad industrial: patentes. Alcance de la revisin de la traduccin de una patente europea ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Alcance del derecho y competencia de la citada OEPM. Inexistencia de lmite de plazo para solicitar la revisin de la traduccin desde el momento en que se presenta la traduccin de la misma. 13. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 13.1. Nueva interpretacin del artculo 294 LOPJ, derivada de la STEDH 13/07/2010: interpretacin estricta, en el sentido literal de sus trminos, que implica la exclusin de los supuestos de inexistencia subjetiva. 13.2. Justificada, al menos de forma indiciaria, la existencia de un mal uso de la lex artis, corresponde a la Administracin justificar que actu como le era exigible. 13.3. Cambio de doctrina: equiparacin de los supuestos de responsabilidad patrimonial de Estado legislador fundados en infraccin del Derecho Comunitario a los derivados de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma: no necesidad de agotar la va

de recursos para poder ejercitar la accin de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en ambos casos. 13.4. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por normas declaradas inconstitucionales: interpretacin y alcance de los artculos 161.1.a) CE y 40.1 LOTC.13.5. Responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia: Inexistencia de doble instancia penal en el caso de aforados: No puede reprocharse a la Administracin de Justicia prdida de oportunidad procesal no prevista en nuestro ordenamiento jurdico.13.6. Interpretacin del artculo 9.4 de la LOPJ en los supuestos en que el perjudicado ejercite la accin directa prevista en el artculo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro: la competencia corresponde a la jurisdiccin civil. 14. TRFICO Y SEGURIDAD VIAL. 14.1. Validez del artculo 41.2 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulacin. 15. URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE 15.1. Medio ambiente 15.1.1. Reglamento de desarrollo de la Ley del Ruido 15.1.2. Costas. Caducidad del procedimiento administrativo de aprobacin del deslinde del dominio pblico martimo-terrestre. 15.1.3. Impugnacin de actos dictados en procedimientos de declaracin de impacto o de efectos ambientales. Obligacin de someter los instrumentos de planeamiento urbanstico a evaluacin ambiental estratgica. 15.1.4. Embalse de Itoiz. El derecho de informacin y acceso a los expedientes administrativos en materia de medio ambiente no incluye el de supervisar in situ la ejecucin de las obras pblicas. 15.1.5. Anulacin de proyecto de desdoblamiento de carretera autonmica que afecta a espacios naturales prioritarios, habindose omitido la preceptiva consulta previa a la Comisin Europea. 15.2. Urbanismo 15.2.1. Rgimen jurdico del silencio administrativo aplicable a los planes urbansticos. 15.2.2. Plazo de ejecucin de sentencias firmes que ordenan derribar edificaciones ilegales. 15.2.3. Anulacin de plan general de ordenacin municipal por omitirse en el procedimiento para su aprobacin el preceptivo informe sectorial de telecomunicaciones. 15.2.4. Suspensin cautelar de planes urbansticos. 15.2.5. Lmites de la potestad discrecional de planeamiento. La supresin de zonas verdes preexistentes requiere de una especial justificacin. 15.2.6. Anulacin de la ordenacin establecida en un Plan General por incurrir en desviacin de Poder 15.2.7. Los rganos jurisdiccionales no pueden sustituir a la Administracin urbanstica en el ejercicio de potestades discrecionales II. TRIBUTARIO 1. Bonificacin del 95% en la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Inexistencia de obligacin por parte del Estado de compensar a las Entidades locales afectadas por el establecimiento del referido beneficio fiscal. 2. Legitimacin en el procedimiento de revocacin tributaria [art. 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria]. 3. Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Rentas exentas. Indemnizaciones por despido o cese. Trabajadores contratados nuevamente. Presuncin iuris tantum de vinculacin del trabajador con la nueva empresa. Inexistencia de vinculacin entre la empresa originaria y la final a pesar de formar parte del mismo grupo empresarial y tener la segunda una participacin casi total en la primera. Sometimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa a la doctrina del orden jurisdiccional social respecto del

concepto de vinculacin entre empresas. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. 4. Carcter excluyente de los medios de recuperacin del Impuesto sobre el Valor Aadido soportado: compensacin y devolucin. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. 5. Procedimiento de inspeccin. Interrupcin justificada de las actuaciones inspectoras. Peticin de informacin a las Administraciones tributarias pertenecientes a otros Estados Miembros de la Unin Europea. Realizacin de actuaciones inspectoras durante el plazo de interrupcin justificada. Improcedente cmputo del plazo de interrupcin justificada.Prescripcin parcial.

III. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. Recursos contencioso-administrativos en materia de extranjera (denegacin de entrada en territorio nacional). Archivo de las actuaciones por incumplimiento de la exigencia de aportar el documento que acredite la representacin procesal a favor del procurador o del letrado 2. Alegacin por la Administracin demandada, en la contestacin, de motivos determinantes de la nulidad del acto impugnado no esgrimidos previamente en va administrativa. 3. Requisitos del escrito de preparacin del recurso de casacin 4. Inadmisin del recurso de casacin por carencia de inters casacional

SALA CUARTA
Introduccin I. DERECHO DEL TRABAJO 1. Comedores de empresa 2. Contrato de trabajo 2.1. Contrato de trabajo y figuras afines 2.2. Trabajadores autnomos dependientes 3. Contratacin temporal 3.1. Contratos para obra o servicio: prevencin y extincin de incendios 3.2. Contrato de interinidad 3.3. Regla de conversin de contratos temporales en indefinidos 4. Convenios colectivos y negociacin colectiva 4.1. Clusulas normativas u obligacionales 4.2. Vigencia del convenio. Ultraactividad 4.3. Contenido adicional del derecho a la libertad sindical 4.4. Revocacin de representante de los trabajadores 5. Huelga 5.1. Calificacin de la huelga 5.2. Desconvocatoria de huelga intermitente: Ilegalidad 6. Despidos y extinciones del contrato de trabajo 6.1. Despido disciplinario por uso incorrecto del ordenador 6.2. Despido por faltas muy graves. Prescripcin: dies a quo. 6.3. Despido procedente: crdito horario y prueba de detectives 6.4. Despido nulo por vulneracin de derechos fundamentales 6.5. Caducidad de la accin 6.6 Despido objetivo 6.6.1. Retractacin empresarial 6.6.2. Puesta a disposicin de la indemnizacin: transferencia bancaria 6.6.3. Contenido del fallo 6.7. Despido y derecho de opcin: AENA

6.8. Eficacia del finiquito 6.9. Extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador 7. Efectos econmicos del despido 7.1. Indemnizacin por despido improcedente 7.2. Depsito de las indemnizaciones del art. 56.1 ET 8. Ejecucin de sentencia firme de despido. 8.1. Concrecin de la fecha en que alcanza firmeza la sentencia ejecutoriada 8.2. Incidente de no readmisin: prescripcin 9. Excedencia y salarios de tramitacin 10. Indemnizacin de daos y perjuicios 10.1. Exclusin de las listas de contratacin. 10.2. Daos morales por situacin de IT. Indemnizacin segn baremo del automvil. 11. Modificacin sustancial de condiciones de trabajo. 11.1. Cambio de horario por modificacin de campaa. Convenio Colectivo de Contact Center. 11.2. Profesores de religin catlica: Reduccin de jornada y salario. 12. Prescripcin de la accin 12.1 Cantidad: reclamacin anterior que fue desistida. 13. Relaciones laborales especiales 13.1. Alta direccin 13.2. Relacin laboral de representantes de comercio 13.3 Personal al servicio de la Seguridad Social 14. Salario y rgimen retributivo. 14.1. Complemento de penosidad por ruido. 14.2. Horas extraordinarias: empresas de seguridad privada. Forma de clculo. 14.3. Reclamacin solidaria contra empresa contratista 14.4 Opciones sobre acciones 14.5. Reduccin salarial por disposicin legal encaminada a contener el dficit pblico. 14.6. Reposicin prestaciones consumidas por desempleo 14.7. Revisin salarial 15. Sucesin de empresas. 15.1. Reversin de un servicio pblico asistencial desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento. 16. Tiempo de trabajo. 16.1. Permiso por hospitalizacin. II. SEGURIDAD SOCIAL. 1. Accin protectora de la seguridad social 2. Incapacidad 2.1. Cuestiones generales 2.2. Incapacidad temporal 2.2.1.En el Rgimen General de la Seguridad Social 2.2.2. En el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos 2.3. Lesiones permanentes no invalidantes 2.4.-Incapacidad permanente 2.4.1.-Nivel contributivo 2.4.1.1. Reconocimiento del derecho 2.4.1.2. Incapacidad permanente parcial: no procede su reconocimiento en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos. 2.4.1.3. Incapacidad permanente total: determinacin de la profesin habitual 2.4.2.-Nivel asistencial 3. Jubilacin 3.1. Rgimen General de la Seguridad Social 3.1.1. Prejubilacin 3.1.2. Jubilacin parcial 3.1.3. Clculo de la base reguladora 3.1.4. Integracin de lagunas 3.1.5. Complemento a mnimos

3.2. Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos 3.2.1. Invitacin al pago de cuotas adeudadas 3.2.2. Das-cuota 4. Prestaciones por muerte y supervivencia 4.1. Subsidio por defuncin 4.2. Viudedad 4.2.1. En supuestos de matrimonio 4.2.2. En supuestos de separacin o divorcio: requisito de percepcin de pensin compensatoria 4.2.3. En supuestos de parejas de hecho 4.2.3.1. Acreditacin de su existencia 4.2.3.2. Falta de impedimento para contraer matrimonio 5. Desempleo 5.1. Modalidad de pago nico 5.2. Devolucin de prestaciones 5.3. Extincin 5.4. Subsidio para mayores de 52 aos 6. Recargo de prestaciones 7. Seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI) 7.1. Compatibilidad pensiones 7.2. Cotizaciones ficticias en aplicacin de lo dispuesto en la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres III. DERECHO PROCESAL LABORAL 1. Jurisdiccin y competencia por razn de la materia: 1.1. Incompetencia del orden social en lo relativo a adquisicin de la condicin de TRADE; 1.2. Incompetencia del orden social en relacin con decisiones adoptadas por la Administracin; 1.3. Incompetencia del orden social respecto de los despidos colectivos conforme a la LPL1.4. Incompetencia del orden social. Cuestiones relativas a la devolucin de la cantidad aportada por los socios-trabajadores a las empresas Cooperativas; 1.5. Competencia del orden social en reclamaciones que traen causa en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional conforme a la LPL1.6. Reducciones salariales de los empleados pblicos. 2. Actuaciones administrativas previas. 3. Cuestiones comunes del proceso: 3.1. Proposicin y prctica de prueba; 3.2. Prueba de detectives; 3.3. Vinculacin respecto de sentencias previas; 3.4. Reglas para la imposicin de la multa de temeridad; 3.5. Caducidad de la accin y ampliacin de la demanda. 4. Procesos especiales: 4.1. Acumulacin de acciones extintivas individuales; 4.2. Imposibilidad de acumular al proceso de conflicto colectivo pretensiones individuales y alcance del proceso especial4.3. Coexistencia procesal de la extincin por voluntad del trabajador y del despido colectivo; 4.4. Cuestiones varias sobre el proceso de despido --carga de la prueba de la existencia del despido, Juzgado competente para la consignacin de la indemnizacin ex art. 56.2 ET, e imposibilidad de revisar el oficio los efectos de la declaracin de nulidad del despido4.5. Proceso de tutela de la libertad sindical. Legitimacin y cuantificacin de las indemnizaciones 4.6. Legitimacin activa en los procesos de Seguridad Social.

5. Incidencia en el orden social de una sentencia firme que anula la sancin impuesta en materia de recargo. 6. Recurso de suplicacin: 6.1. Recurribilidad de las sentencias; 6.2. Absolucin en suplicacin por falta de oposicin de la otra parte a la absolucin de instancia; 6.3. No consideracin como documentos de la prueba de grabacin de imagen y sonido. 7. Recurso de casacin para unificacin de doctrina: 7.1. Alcance de la exigencia de contradiccin 7.2. Cita y fundamentacin de la infraccin legal. 8. Recurso de revisin: 8.1. Maquinacin fraudulenta; 8.2. Existencia de sentencia penal.

SALA QUINTA
I. PENAL 1. CONFORMIDAD Requisitos 2. DECLINATORIA DE JURISDICCIN Naturaleza del acto a enjuiciar. 3. DELITO CONTRA LA HACIENDA EN EL AMBITO MILITAR Solicitud de crdito presupuestario para atencin supuesta 4. DELITO DE ABANDONO DE DESTINO Inexistencia en caso de enfermedad acreditada, hallndose el acusado localizado y disponible 5. DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD Trato degradante. 6. DESLEALTAD DEL ARTCULO 117 DEL CDIGO PENAL MILITAR Doctrina 7. EMBRIAGUEZ Inferencia culposa 8. INDEMNIZACIN Criterios 9. PENA Imposibilidad de sustituir la pena de prisin por multa II. CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 1. CONSUMO DE DROGAS Exigencias del procedimiento disciplinario para su sancin 2. CONSUMO DE DROGAS Sancin de separacin del servicio 3. DERECHOS FUNDAMENTALES La presuncin de inocencia sigue en el procedimiento administrativo sancionador por faltas leves 4. IMPARCIALIDAD Derecho a recusar 5. INCOMPATIBILIDADES Actividad privada al servicio de una empresa particular 6. INCOMPATIBILIDADES Rgimen jurisdiccional. Es falta muy grave ser apoderado general de una SRL, propiedad de la esposa 7. INFRACCIN DISCIPLINARIA Guardia civil. Expresin grave desconsideracin 8. INFRACCIN DISCIPLINARIA Mal uso de armamento 9. PRESUNCIN DE INOCENCIA Inactividad del expedientado

10. PRUEBA Indefensin por no haber sido informado el expedientado de su derecho a practicar un contraanlisis 11. RGIMEN DISCIPLINARIO DE LA GUARDIA CIVIL Artculo 7.13: Haber sido condenado por cualquier otro delito, comprende los delitos imprudentes.

SALA DEL ART. 61 LOPJ


1. Auto de 5 de marzo de 2.012 por el que se acuerda aprobar el balance definitivo determinante del patrimonio susceptible de liquidacin del partido poltico ilegalizado PCTV, su ingreso en el tesoro y la adjudicacin al Patrimonio del Estado de los bienes muebles referenciado en la resolucin; as como, el archivo de la ejecucin y la libranza de determinados oficios. 2. Auto de 9 de mayo de 2.012 por el que se acuerda aprobar el balance definitivo determinante del patrimonio susceptible de liquidacin del partido poltico ilegalizado ANV, y dar a las cantidades y bienes el destino que se indica en la resolucin; as como el archivo de la ejecucin una vez realizado.

SALA PRIMERA

NDICE SISTEMTICO

1. Derecho procesal. 1.1. Exencin del Consorcio de Compensacin de Seguros de la obligacin de consignar la indemnizacin para recurrir. 1.2. Intervencin en el proceso. El tercero no es parte demandada si el demandante no dirige contra l la demanda. Improcedencia de pronunciamiento ni condenatorio ni absolutorio del tercero. 1.3. Apreciacin como causa de inadmisin y, por tanto, de desestimacin, de la utilizacin de un cauce procesal incorrecto. Proceso matrimonial en el que se intenta acceder a la casacin por la va de la vulneracin de derechos fundamentales. 1.4. Incongruencia omisiva. Necesidad de agotar previamente ante la Audiencia las posibilidades de subsanacin mediante la solicitud de complemento de la sentencia prevista en el artculo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Derecho concursal. 2.1. Calificacin del concurso. Criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable. Irregularidad en las cuentas anuales. 3. Propiedad intelectual. 3.1. Uso ilcito de unos manuales de educacin en materia informtica. Fijacin de la indemnizacin concedida: el mbito jurisdiccional se extiende a la ponderacin de todos los factores, alegados o no por las partes, que sea preciso tomar en cuenta para acomodar la decisin a las circunstancias especficas del supuesto enjuiciado. 4. Derecho de familia. 4.1. Criterio prioritario para la atribucin del uso de la vivienda familiar cuando los hijos han alcanzado la mayora de edad. 4.2. Legitimacin de los tutores del incapaz para interponer demanda de divorcio. Aplicacin de las reglas de la representacin legal. 4.3. Temporalidad de la pensin compensatoria. Criterios para revisar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelacin. 4.4. Adopcin. Necesidad del consentimiento del progenitor natural del adoptado. Principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley. 5. Sociedades. 5.1. Sociedades cooperativas. Prescripcin de la accin social de responsabilidad. Aplicacin de Ley autonmica. 6. Derecho de la competencia. 6.1. Compatibilidad de un contrato de abastecimiento de productos petrolferos en estaciones de servicio con el Derecho de la Unin Europea de defensa de la competencia. Aplicacin de la regla de minimis. 7. Derecho hipotecario y registral. 7.1. Validez de la notificacin telemtica de la calificacin registral. Inters del presentante titular de la relacin jurdico real, que es el afectado por la calificacin.

7.2. Legitimacin del Registrador para impugnar la resolucin dictada por la Direccin General de los Registros y del Notariado. Vinculacin a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del Registrador. 8. Obligaciones y contratos. 8.1. Nulidad de un contrato de compraventa de cosa comn celebrado por uno de los condminos. Alteracin de la cosa comn no consentida por todos los comuneros. 9. Propiedad industrial. 9.1. Marcas: marca constituida por un ttulo nobiliario. La distincin nobiliaria no tiene como funcin principal individualizar a la persona sino otorgar un tratamiento honorfico a favor de alguna. 10. Derecho honorfico. 10.1. Disposicin Transitoria nica, apartado 3, de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios. Incluye los procesos entablados ante el orden jurisdiccional civil. 10.2. Aplicacin retroactiva de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios, al supuesto de cesin de un ttulo nobiliario efectuada por el ltimo poseedor del ttulo con arreglo a la ley vigente en el momento de hacerse la cesin, en el que rega el principio de varona.

La crnica de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo perteneciente al ao judicial 2011-2012 contiene una recensin de las Sentencias que se han dictado tras la celebracin de plenos jurisdiccionales y que abordan cuestiones de especial importancia respecto de las que se establece una doctrina autorizada. La presente crnica, mediante un breve resumen del contenido de las citadas resoluciones, pretende dar a conocer los criterios jurisprudenciales ms novedosos de manera sinttica y precisa 1. 1. Derecho procesal. 1.1. Sobre cuestiones procesales, la STS 05-09-2011 (REIP 2432/2005), de pleno, declara que el Consorcio de Compensacin de Seguros est exento de la obligacin de consignar la indemnizacin para recurrir. Explica que la interpretacin literal, sistemtica y finalista de la norma lleva a la conclusin de que la voluntad del legislador fue excluir a las entidades que menciona la norma de la carga procesal de consignar para recurrir. Su efectividad, prosigue, no puede limitarse a los supuestos en los que el Consorcio de Compensacin de Seguros acta como fondo de garanta porque los trminos del artculo 12 LAJEIP no amparan esa interpretacin, y la circunstancia de que el Consorcio de Compensacin de Seguros est sometido a las normas de Derecho privado cuando acta como aseguradora no implica que -en el mbito procesal- no puedan tener virtualidad las disposiciones especficas de actuacin del Estado en los procesos de toda ndole. 1.2. Tambin sobre cuestiones procesales y, ms concretamente, sobre la intervencin de sujetos originariamente no demandantes o demandados, La STS 20-12-2011 (REIP 116/2008), de pleno, resuelve la cuestin de la intervencin en el proceso, a instancia de los demandados, de su aseguradora. Considera que el tercero no es parte demandada si el demandante no dirige contra l la demanda, por lo que la sentencia que recaiga no puede contener un pronunciamiento absolutorio del tercero. Por esta razn, la Sala anula el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se desestima la demanda frente al tercero que no fue demandado. Para llegar a estas conclusiones, la Sala estima que cuando, como es el caso, no existe una norma legal que imponga la llamada al proceso de un tercero, es el inters del tercero en el resultado del proceso lo que le legitima para intervenir, con independencia de que la intervencin se haya producido por la voluntad del tercero -que conociendo la existencia del litigio decide comparecer-, o porque ha sido llamado o se le ha comunicado la existencia del proceso. Acordada la intervencin por resolucin judicial debe concretarse la naturaleza de su actuacin en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse.

La Crnica de la Sala Primera ha sido elaborada por el Ilmo. Sr. D. Jaime Maldonado Ramos, Magistrado del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo, con la supervisin general del Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ros, Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Si el tercero adquiere la cualidad de parte -es decir, se amplia el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso- la sentencia deber contener pronunciamientos estimatorios de la pretensin del tercero o de absolucin o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposicin de costas. Pero el tercero cuya intervencin ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensin frente al tercero, la intervencin del tercero no supone la ampliacin del elemento pasivo del proceso. El tercero no ser parte demandada y la sentencia que se dicte no podr contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. 1.3. La STS 18/01/2012 (RCIP 622/2010), de pleno, desestima los recursos al apreciar como causa de inadmisin y, por tanto, de desestimacin, la utilizacin de un cauce procesal incorrecto. En concreto, pese a que el pleito se tramit por razn de la materia, al ser uno de los asuntos a los que la Ley reserva un tramite procesal especfico (procesos matrimoniales y de menores), la recurrente formul recurso de casacin por el cauce del ordinal 1. artculo del 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reservado exclusivamente a los supuestos de vulneracin de derechos fundamentales con excepcin de los reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin. Segn la Sala, aunque se utilizaron en la demanda argumentos referentes al derecho a no sufrir discriminacin por razn de la orientacin sexual de la actora, lo relevante es que la demanda no se formul para la tutela de ningn derecho fundamental sino para el reconocimiento de la filiacin del hijo que haba tenido la compaera sentimental de la demandante. En consecuencia, la eleccin de una va inadecuada para el acceso a la casacin comporta el rechazo del recurso de casacin y, con l, el rechazo del recurso extraordinario por infraccin procesal, que debieron haber sido inadmitidos en su da, sin que segn la Sala resulte procedente entrar a examinar el inters casacional que pudiera tener la cuestin jurdica de la legitimacin de la recurrente para reclamar la referida filiacin, cuyo examen s habra sido posible de haberse planteado la controversia correctamente por el cauce del ordinal 3. del artculo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con fundamento en la existencia de inters casacional vinculado a la aplicacin de una norma de vigencia inferior a cinco aos, que sera el art. 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Tcnicas de reproduccin asistida, modificado por la Ley 3/2007, de 15 de marzo. 1.4. En materia de incongruencia, la STS 14-03-2012 (RCEIP 66/2009), de pleno, recuerda que, para denunciar la incongruencia omisiva, es preciso agotar previamente ante la Audiencia las posibilidades de subsanacin mediante la solicitud de complemento de la sentencia prevista en el artculo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para ello, trae a colacin la doctrina de la STS 11-11-2010 que establece que ante la incongruencia por omisin, la recurrente tena la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infraccin mediante el ejercicio de la peticin de complemento de la sentencia que prev el artculo 215.2 LEC -que utiliz para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanacin.

2. Derecho concursal. 2.1. Sobre la calificacin del concurso como culpable, la STS 16/01/2012 (REIP 1613/2009), de pleno, aplica el artculo 164.2.1 de la Ley Concursal a un caso de irregularidad contable relevante. Recuerda la doctrina anterior de la Sala acerca de que la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artculo 164, la calificacin es ajena a la produccin del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artculo, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describi en esta norma unos tipos "de simple actividad. Con base en esta doctrina concluye que la distincin entre error e irregularidad en la cuentas anuales carece de significacin para la comisin del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artculo 164 de la Ley Concursal, dado que la realizacin del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significacin jurdica de su accin u omisin ni que el resultado del comportamiento sea querido por l. 3. Propiedad intelectual. 3.1. La STS 16-01-2012 (RCIP 460/2008), de pleno, confirma la condena de la sociedad mercantil demandada por uso ilcito (sin autorizacin y en perjuicio de los titulares de los derechos de explotacin) de unos manuales de educacin en materia informtica, permitiendo, previa conversin a formato HTML, el acceso indiscriminado a los mismos de cualquier usuario de la red. La sentencia analiza en el plano procesal la controversia suscitada en torno al criterio seguido por la Audiencia para fijar la indemnizacin concedida. Las recurrentes adujeron incongruencia en su fijacin, pero la Sala rechaza este defecto puntualizando que los principios de rogacin y congruencia solo impiden al rgano judicial alterar el sistema indemnizatorio pedido o rebasar la cuanta solicitada, pero no son bices para que, acreditada la realidad del dao, pueda el tribunal sealar bases o pautas distintas, que estime ms correctas para su cuantificacin. Cuando se trata de cuantificar la indemnizacin, el mbito jurisdiccional del Tribunal se extiende a la ponderacin de todos los factores, alegados o no por las partes, que sea preciso tomar en cuenta para acomodar la decisin a las circunstancias especficas del supuesto enjuiciado. Igualmente rechaza la Sala que la decisin de remitir la cuantificacin a la fase de ejecucin entrae una vulneracin procesal pues, aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil intent corregir los abusos anteriores exigiendo la cuantificacin dentro del proceso declarativo, un excesivo rigor en la aplicacin de esta exigencia, que deje sin indemnizacin a los demandantes, puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial siempre que, por causas ajenas a los justiciables, no les fuera posible la cuantificacin en el curso del proceso.

En el anlisis del fondo del asunto, la Sala descarta la vulneracin del artculo 1902 del Cdigo Civil por no ser precepto aplicable, por lo que no debe entrarse a verificar si hay dolo o culpa, recayendo la responsabilidad de las recurrentes en la titularidad y explotacin de pginas webs en las que se cometieron infracciones de los derechos de propiedad intelectual de los actores. 4. Derecho de familia. 4.1. La STS 5-9-2011 (RC 1755/2008), de pleno, dispone que, en los supuestos en los que los hijos hayan alcanzado la mayora de edad, el criterio prioritario para la atribucin del uso de la vivienda familiar ser el determinado en el prrafo 3 y no en el prrafo 1 del artculo 96 del Cdigo Civil, segn el cual no habiendo hijos podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin. 4.2. Sobre la legitimacin de los tutores del incapaz para interponer demanda de divorcio, la STS 21-9-2011 (RC 1491/2008), de pleno, declara que la representacin legal del tutor le impone el deber de ingerencia en la esfera jurdica del incapaz cuando sea necesario para obtener su proteccin, si bien no libremente, sino con las limitaciones que derivan de la naturaleza de la funcin que tiene la tutela. Por ello, el ejercicio de la accin de divorcio por parte de los tutores debe responder a las mismas reglas que rigen la representacin legal por las siguientes razones: 1. Debe aplicarse lo dispuesto en el artculo 216.1 del Cdigo Civil, que es la norma general que rige, en cualquier caso, la actuacin de los tutores, porque las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercern en beneficio del tutelado y estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. 2. El ejercicio de esta accin debe obedecer a los intereses del incapaz, por lo que debe justificarse que la actuacin se lleva a cabo en inters del incapaz. Y 3. Hay que tener en cuenta que en los procedimientos de Derecho de familia en los que son parte menores e incapaces se requiere la actuacin del Ministerio Fiscal, que deber velar por sus intereses, con lo que se garantiza que las acciones de los tutores no sean caprichosas o arbitrarias. 4.3. La STS 5-9-2011 (RC 1755/2008), de pleno se refiere a la temporalidad de la pensin compensatoria y sienta como doctrina que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelacin, ya sea en el sentido de fijar un lmite temporal a la pensin, ya en el de justificar su carcter vitalicio, deben ser respetadas en casacin siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoracin de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artculo 97 del Cdigo Civil y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensin como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisin casacional nicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en funcin de los factores concurrentes se muestra como ilgico o irracional, o cuando se asienta en parmetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.

4.4. En materia de adopcin, la STS 18-01-2012 (RCIP 1401/2008), de pleno, alude a la necesidad del consentimiento del progenitor natural del adoptado. En la demanda se pidi la nulidad de un auto del ao 1981 por el que se aprob la adopcin por unos abuelos de su nieta, con el consentimiento de su madre natural, que entonces tena 15 aos. La Sala declara la nulidad de la adopcin por falta de consentimiento de la madre, pues, aunque haba consentido la adopcin, o hizo siendo menor de edad, con lo que entr en conflicto de intereses con sus padres, sin que existiera figura legal en aquel momento que solucionara el conflicto. Segn la Sala, la resolucin del litigio pasa por la consideracin de que la adopcin realizada fue ficticia, atendiendo a las circunstancias fcticas del caso, y estaba motivada por las concepciones sociales de la poca en la que se produjo. As, concluye que la aprobacin de la Constitucin en 1978, la consagracin del principio de igualdad de los hijos ante la ley en sus artculos 14 y 39 y la progresiva aceptacin social de la maternidad fuera del matrimonio llevan a considerar que casos como el enjuiciado deban ser considerados como reminiscencias de una poca, que, en todo caso, el Derecho debe intentar solucionar. 5. Sociedades. 5.1. En materia de sociedades cooperativas y, ms concretamente, sobre la prescripcin de la accin social de responsabilidad, la STS 18-01-2012 (CAS 598/2008), de pleno, aplica el plazo establecido en el artculo 73.5 de la Ley de Cooperativas Andaluzas y no el del artculo 949 del Cdigo de Comercio, concluye la constitucionalidad de la norma autonmica y, respecto de la peticin de rendicin de cuentas vinculada a la accin de responsabilidad y sujeta al mismo plazo de prescripcin, distingue entre verdaderas pretensiones y meros presupuestos de las mismas presentados como peticiones de la demanda. 6. Derecho de la competencia. 6.1. La STS 15-02-2012 (RCIP 1560/2008), de pleno, resuelve la compatibilidad de unos contratos de abastecimiento de productos petrolferos en estaciones de servicio con el Derecho de la Unin Europea de defensa de la competencia. En el pleito se discuti si la cuota de mercado de la compaa suministradora demandada afectaba a la competencia intracomunitaria. La Sala analiza la cuestin relativa a si la regla de minimis aplicada por la sentencia recurrida excluye por s misma que los contratos de explotacin y suministro de las estaciones de servicio sean nulos por causa de su duracin, lo que hara innecesario el examen de la conformidad de estos contratos con la normativa comunitaria. La sentencia recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea aplica esta regla a los acuerdos de menor importancia que no restringen la

competencia de forma sensible y que la Comisin Europea, va Comunicacin, sita en una cuota de mercado del 5% en cualquier mercado de referencia en la Comunidad. Atendiendo a esta regla y a los datos sobre la cuota de mercado de los tres principales proveedores de carburantes en Espaa (Repsol, Cepsa y BP), la Sala concluye que los contratos litigiosos no estn incursos en la prohibicin de no competencia impuesta por las normas del Derecho europeo (actual artculo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea) por su contribucin insignificante al comercio entre los Estados miembros. Por ltimo, la sentencia hace referencia al criterio de la doble barrera, segn el cual la vulneracin de la competencia por los acuerdos podra analizarse tambin segn el Derecho espaol de defensa de la competencia. Pero como los motivos de casacin se han fundado exclusivamente en la infraccin del Derecho de la Unin y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo, ello impide que puedan examinarse, adems, con base en el Derecho espaol de defensa de la competencia, es decir, aplicando el citado criterio de la doble barrera. No obstante, la sentencia aclara que tal criterio debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 3.2 del Reglamento (CE) n 1/2003, del Consejo, relativo a la aplicacin de las normas sobre competencia previstas en los artculos 81 y 82 del Tratado, que impide que la aplicacin del Derecho nacional de la competencia pueda dar lugar a la prohibicin de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prcticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero que no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del artculo 81 del Tratado. 7. Derecho hipotecario y registral. 7.1. Sobre la validez de la notificacin telemtica de la calificacin registral, trata la STS 20-9-2011 (RC 307/2008), de pleno. Segn la Sala, es claro que los sujetos pasivos destinatarios de la notificacin de la calificacin negativa son el presentante del documento y el Notario autorizante del ttulo presentado y, en su caso, la autoridad judicial o funcionario que lo haya expedido, y a tal fin sirve cualquier medio que permita tener constancia de la recepcin por el interesado o su representante, as como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, incorporando al expediente la acreditacin de la notificacin efectuada. Prosigue incluyendo entre estos medios a los que son resultado de las nuevas tcnicas y medios electrnicos, informticos o telemticos si el interesado lo hubiere manifestado as al tiempo de la presentacin del ttulo y queda constancia fehaciente. Estas dos ltimas circunstancias solo incumben y favorecen al interesado por la calificacin, esto es, al presentante titular de la relacin jurdico real. Este presentante, segn la Sala, no es el Notario autorizante, que nada presenta y que, como ocurre con el Registrador, est obligado a disponer de sistemas telemticos para la emisin, transmisin, comunicacin y recepcin de informacin.

7.2. La STS 20-9-2011 (RC 278/2008), de pleno, resuelve la cuestin de la legitimacin del Registrador para impugnar la resolucin dictada por la Direccin General de los Registros y del Notariado. Declara esta Sentencia que la existencia de un inters legtimo suficiente como base de la legitimacin surge con carcter extraordinario de la propia norma siempre que la resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado pueda repercutir de modo efectivo y acreditado en la esfera jurdica del Registrador que la invoca, por afectar a un derecho o inters del que sea titular, el cual no se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisin del superior jerrquico respecto de actos o disposiciones cuya proteccin se le encomienda, ni con un inters particular que le impedira calificar el ttulo por incompatibilidad, segn el artculo 102 del Reglamento Hipotecario, sino con aspectos que debern concretarse en la demanda normalmente vinculados a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del Registrador relacionada con la funcin calificadora registral si la nota de calificacin hubiera sido revocada mediante resolucin expresa de la Direccin General de los Registros y el Notariado. 8. Obligaciones y contratos. 8.1. La STS 28/03/2012 (RC 1081/2007), de pleno, declara la nulidad de un contrato de compraventa de cosa comn celebrado por uno de los condminos porque provoca una alteracin de la cosa comn no consentida por todos los comuneros. Recuerda que la Sala, en algunos casos, ha entendido que la nulidad de la compraventa deriva de la carencia de objeto, el cual, en el contrato de compraventa, est integrado no solo por la cosa, sino tambin por los derechos que radican sobre ella y son objeto de transmisin. En otros casos, la nulidad se ha fundado en que la creencia comn de comprador y vendedor de que la cosa es propia de este determina la existencia de un error en el consentimiento. La ms reciente jurisprudencia, como se dijo al principio, considera que la disposicin de la cosa comn por uno de los comuneros comporta una alteracin en ella que requiere el consentimiento de los dems. 9. Propiedad industrial. 9.1. En materia de marcas, la STS 14-9-2011 (RC 1431/2007), de pleno, aborda el tema de la marca constituida por un ttulo nobiliario y dice que hay sustanciales diferencias entre los derechos sobre ambos bienes inmateriales, porque la distincin nobiliaria no tiene como funcin principal individualizar a la persona sino otorgar un tratamiento honorfico a favor de alguna. 10. Derecho honorfico. 10.1. En materia de ttulos nobiliarios, la STS 5-9-2011 (RC 1679/2007), de pleno, dispone que la disposicin transitoria nica, apartado 3, de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios, se refiere no solo a los expedientes

administrativos sobre ttulos nobiliarios y a los recursos contencioso administrativos contra las resoluciones dictadas por la Administracin, sino tambin a los procesos entablados ante el orden jurisdiccional civil. 10.2. Finalmente, tambin sobre la cuestin de la igualdad en la sucesin nobiliaria, la STS 16-01-2012 (RC 1413/2008), de pleno, dice que la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios, es aplicable con carcter retroactivo al supuesto de cesin de un ttulo nobiliario efectuada por el ltimo poseedor del ttulo con arreglo a la ley vigente en el momento de hacerse la cesin, en el que rega el principio de varona. Para ello, recuerda la sentencia la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de retroactividad. Este distingue entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que ha denominado de retroactividad autntica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurdicas actuales an no concluidas, que ha denominado de retroactividad impropia. En el primer supuesto (retroactividad autntica) la prohibicin de retroactividad operara plenamente y solo exigencias cualificadas del bien comn podran imponerse excepcionalmente a tal principio. En el segundo (retroactividad impropia) la licitud o ilicitud de la disposicin resultara de una ponderacin de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurdica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificacin del ordenamiento jurdico, as como las circunstancias concretas que concurren en el caso. Concluye que la Disposicin Transitoria nica, apartado 3, de la Ley de Igualdad, contempla una retroactividad que responde al tipo de retroactividad impropia, por cuanto incide en situaciones o relaciones jurdicas an no definitivamente consagradas o agotadas.

SALA SEGUNDA

NDICE SISTEMTICO

I.- DERECHO PROCESAL PENAL

1. Proceso Penal
1.1. Principios procesales. Non bis in idem. Acusatorio. Publicidad

1.2. Autora y ejecucin del delito: coautora, complicidad omisiva y tentativa


1.3. Concursos delictivos: supuestos varios 1.4. Competencia: Audiencia y Juzgado de lo Penal; Los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala; Conexin y Jurado; Extemporaneidad de la alegacin de incompetencia. Competencia en relacin a delitos cometidos en Alta Mar.

1.5. Prescripcin: cmputo de plazos en relacin a la reforma operada por la LO 5/2010 y prescripcin en los delitos conexos. 1.6. Prueba. Doctrina general sobre: los derechos implicados en el acceso al listado de telfonos de una agenda de telfono mvil; prueba indiciaria; declaracin del testigo menor de edad; conexin de antijuridicidad respecto a escuchas telefnicas declaradas nulas; prueba electrnica en soporte videogrfico; requisitos de la confesin para sanar la invalidez de unas intervenciones telefnicas declaradas previamente ilcitas. Cuestiones puntuales: derecho a interrogar a los testigos que incriminan al acusado; captacin del IPS de quien utiliza un programa P2P; acceso a la agenda electrnica; delito provocado; valor de las declaraciones prestadas en otro juicio; pericial psicolgica sobre un testimonio; testigo de referencia. 1.7. Derecho a los recursos. Segunda instancia. Cuestiones varias. 1.8. Ley del Tribunal del Jurado. Disolucin del Jurado. Acuerdos del Pleno de 20 de Enero y 23 de Febrero de 2010. 2 Juicio Oral 2.1 Cuestiones anteriores al juicio. Derecho a un intrprete. Demencia del acusado. Acta del juicio. 2.2 Sentencia. Costas del proceso. 2.3 Penalidad. Supuestos varios. Expulsin del territorio nacional. Medidas de seguridad. 2.4 Responsabilidad civil. Supuestos varios de responsabilidad civil subsidiaria.
II.- DERECHO PENAL SUSTANTIVO

1 Cuestiones generales 1.1. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Agravantes. Atenuantes. Eximentes. Excusa absolutoria familiar y circunstancia mixta.

1.2. Culpabilidad. Actio libera in causa. Dolo eventual. 2. Abuso sexual. 3. Agresin sexual. 4. Apropiacin indebida. 5. Blanqueo de capitales 6. Coacciones 7. Delitos contra la Administracin de Justicia 8. Delitos contra la Administracin Pblica 9. Delitos contra la Seguridad Vial 10. Delito electoral 11. Delitos societarios 12. Detencin Ilegal 13. Estafa 14. Extorsin 15. Falsedades 16. Homicidio 17. Incendio 18. Lesiones 19. Pornografa infantil 20. Prevaricacin 21. Salud pblica 22. Tenencia ilcita de armas 23. Terrorismo 24. Torturas 25. Traicin

26. Violencia familiar

En el ao judicial 2011-2012, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adems de numerosas resoluciones que han ido configurando la doctrina jurisprudencial elaborada en el pasado curso judicial, ha celebrado diversos Plenos en los que ha adoptado decisiones de gran trascendencia 1. A ttulo de ejemplo, citamos la reunin celebrada el 13 de junio de 2012 en la que se decidi, por mayora, no admitir la querella presentada contra el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial. Cabe mencionar adems, el acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunin de 25-04-2012, sobre la punibilidad de la tentativa inidnea de Homicidio (inidoneidad del medio), en relacin al uso de pistola sin municin.

ACUERDO: El artculo 16 del Cdigo Penal no excluye la punicin de la tentativa inidnea cuando los medios utilizados valorados objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado tpico.
Una vez recogidos los citados acuerdos, procede exponer ya, sin ms demora, la doctrina jurisprudencial que estimamos ms interesante, fijada en el ao judicial 2011-2012.

I.- DERECHO PROCESAL PENAL 1. Proceso Penal

Sobre aspectos relacionados con el proceso penal, recogemos, como en otros aos, una sntesis de algunas de las cuestiones ms relevantes que se han suscitado en el ao judicial a que se refiere esta Crnica.
1.1 Principios procesales. Legalidad. Acusatorio. En cuanto al principio de legalidad, la STS 12-12-2011 (Rc 11164/2011-P), resolvi una pretensin bastante original, consistente en que se complementaran los tipos penales del terrorismo con las normas de la Decisin Marco del Consejo Europeo de 13 de junio de 2002 sobre Terrorismo (2002/475/JAI) y que se subsuma, con base en ella, la conducta de los acusados en el delito de terrorismo.
La elaboracin de la Crnica de la Sala Segunda ha sido realizada por el Ilmo. Sr. D. Eduardo de URBANO CASTRILLO, Magistrado del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo, bajo la supervisin del Excmo. Sr. D. Juan SAAVEDRA RUIZ, Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
1

La sentencia, que contiene abundantes argumentos, citas de sentencias del TJUE y normas comunitarias al respecto, concluye con que tal pretensin no se ajusta a las exigencias del principio de legalidad penal, tanto por razones formales, al imponer una norma penal a travs del prembulo de una Convencin, como materiales, al crearse un supuesto tpico que no aparece especficamente determinado y previsto en el C. Penal interno.

Respecto al principio acusatorio, traemos aqu dos sentencias: SSTS 28-12-2011 (Rc 623/2010) y 20-3-12 (Rc 11814/2011-P) . En la primera, se trat el tema de que se habra vulnerado dicho principio por no ajustarse a los hechos objeto de acusacin. La respuesta al caso fue: El Tribunal no es un amanuense que escriba al dictado de la acusacin, y por tanto, con respeto a los hechos, puede efectuar la redaccin del juicio de certeza fctico al que haya llegado con su propio estilo y redaccin respetando los hechos vertebradores de la acusacin, y por tanto aadiendo detalles perifricos. (F. J. 2) Y en la segunda, se recuerda la doctrina de que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el Tribunal respete el apartado fctico de la calificacin acusatoria, que debe ser completo, con inclusin de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y especfico, en el sentido de que permita conocer con precisin cules son las acciones que se consideran delictivas. Pero estndole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurdica penal no incluidos en el acta de acusacin. b) que entre el tipo penal objeto de acusacin y el calificado por el Tribunal exista una relacin de homogeneidad en relacin con el bien jurdico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estn contenidos en el tipo delictivo de acusacin, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse. (F. J. 1) 1.2 Autora y ejecucin del delito: coautora, comisin por omisin, extraneus y tentativa Sobre temas de autora, empezamos con un par de sentencias que tratan temas de coautora. As, la STS 29-11-2011 (Rc 10504/2011-P), se ocupa de lo que la doctrina llama las desviaciones previsibles, aplicada por esta Sala al examinar la cuestin de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la vctima de un acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. 5

Sobre la base del dolo eventual, se estima la comunicabilidad a todos los partcipes del iter que recorra el pactum scaelerisiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carcter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partcipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partcipes. Del miso modo, tambin referido a la coautora, la conocida teora del dominio funcional del hecho, se examin en la STS 17-2-2012 (Rc 11125/2011-P), que se explica del siguiente modo: "cuando varios partcipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos debern responder como coautores... la coautora no es una suma de coautoras individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la accin tpica, esto es, el que realiza la accin expresada por el hecho rector del tipo, sino tambin todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho", de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautora, como realizacin conjunta del hecho, aportaciones ajenas al ncleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organizacin, sin intervenir directa y materialmente en su ejecucin. (F. J. 10). En cuanto a la responsabilidad en los casos de comisin por omisin, la STS 2-11-2011 (Rc 184/2011), revis el caso de un sargento respecto a una imputacin por torturas en la que se parte de que todos estn presentes y son conscientes de las supuestas torturas que otros compaeros infligen a los detenidos y todos ellos tienen obligacin de impedirlo y ms el jefe del grupo. El recurrente -se dice- saba la infraccin delictiva que se le atribua, cometida por omisin, y pudo haberse defendido acreditando que no tuvo conocimiento de lo que otros hacan ni se lo hubiera permitido de haberlo conocido. Defensa que no hizo de modo suficiente para obtener la absolucin.
Nos referimos, seguidamente, al tema de la participacin del extraneus, en particular en un delito de alzamiento de bienes, que se estudia en la STS 30-11-2011 (Rc 228/2011).

En la sentencia se recuerda que si el extraneus no puede ser autor en el caso de delitos especiales, s puede realizar, sin menoscabo 6

del principio de legalidad, los tipos de participacin induccin o cooperacin necesaria, que consistan en aportaciones esenciales para la conculcacin del tipo penal. Y que, de conformidad con el art.65.3 CP debe recibir una respuesta menor que el autor de aquel tipo penal a quien se dirige el mandato de la norma. Por eso, al implicar su participacin una menor antijuridicidad de la accin, al no ser el destinatario directo de tal reproche penal, el rgano de enjuiciamiento ha de pronunciarse sobre la respuesta punitiva concreta que merezca en el caso, y como no lo hizo, procedi la estimacin del recurso y la imposicin de una pena acorde a su participacin en los hechos.
Y por ltimo, en este apartado, abordamos el tema de la tentativa, en la siempre resbaladiza tarea de la distincin entre tentativa acabada e inacabada, cuestin a la que se refiere la STS 13-10-2011 (Rc 252/2011).

La sentencia, tras una abundantsima muestra de jurisprudencia, refiere que sta sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, punto de vista se dice- que debe ser modificado a la vista de la redaccin del art. 62 del Cdigo Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecucin alcanzado", que es una traslacin de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecucin, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcacin del bien jurdico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoracin de un nuevo elemento que configura la cuanta del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de mdulos objetivos de progresin de la accin, sino de intensidad de sta, de modo que el peligro acta corrigiendo lo ms o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporcin en la penalidad aplicable, siendo as, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposicin punitiva. Aplicando dicha doctrina al caso en el que aparece afirmada la inequvoca voluntad de causar la muerte del adversario, el peligro inherente a la ejecucin de dos disparos con una escopeta de caza, por su propia configuracin tcnica, se deriva del hecho notorio de que provoca una expansin incontrolada de los perdigones, multiplicando la capacidad lesiva del impacto y, con ello, el peligro que es propio del intento. Slo procede, pues, la rebaja de la pena en un grado. (F. J. 5)
1.3 Concursos delictivos: supuestos varios

Los siempre problemticos supuestos de concursos delictivos, han encontrado en el ao judicial que comentamos, diversos ejemplos que han sido resueltos con sentencias como las que a continuacin citamos.

Estafa impropia y alzamiento de bienes: STS 23-3-2012 (Rc 488/2011). En este caso, la aplicacin del concurso de leyes en la concurrencia entre doble venta y alzamiento de bienes requiere como requisito que el perjudicado por la doble venta o contrato simulado y por la situacin de insolvencia sea el mismo, que es precisamente lo que sucede en el presente caso. Y si fueran personas distintas, estaramos ante un concurso ideal del art.77 CP (F. J. 9). Exhibicionismo seguido de abuso sexual: STS 1-2-2012 (Rc 962/2011). En el caso no hay unidad natural de accin , en la medida en que esta construccin ha de descartarse en aquellos supuestos en los que se afecte a bienes personalsimos y la indemnidad sexual lo es- o existan varios sujetos pasivos el acusado hizo vctima de sus acciones a una segunda menor no identificada-. Pero puede hablarse de concurso de normas, a resolver por la regla de absorcin prevista en el art. 8.3 del CP, con arreglo al cual, el precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aqul, pues el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Falsedad en documento privado y estafa: STS 5-3-2012 (Rc 1141/2011). La solucin este caso, es la misma que en la sentencia anteriormente citada, aplicacin del art. 8.3 CP, segn el cual el precepto penal ms amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aqul. Y ello porque nos encontramos ante un documento falso que es un "documento privado", ya que el carcter finalista de este tipo falsario requiere para su comisin la intencin de "perjudicar a otro", intencionalidad que por el contrario no es exigible cuando se trata de documentos pblicos, oficiales o de comercio (vd. STS nm. 305/2011, de 12 de abril). (F. J. 3). Por ltimo, tenencia de explosivos y daos terroristas: STS 2311-2011 (Rc 11227/2011 P). En esta ocasin, la Sala entendi que los hechos no deberan ser sancionados conforme a un concurso aparente de normas, sino en atencin a las reglas propias del concurso de delitos, por lo que 8

estaramos en presencia de un concurso medial (art. 77.1 CP), en la medida en que el factum dibuja, en el caso de J Z, una conducta el acopio de explosivos- concebida como medio y, por tanto, funcionalmente subordinada a provocar la explosin del repetidor de telefona mvil.
1.4. Competencia: alcance de la reforma LO 5/2010, en relacin a procesos en trmite

La reforma del CP operada por la LO 5/2010, de 22 de junio afect a numerosos artculos cerca de 200- y , por ello incidi en numerosos delitos, cambiando las penas o introduciendo o suprimiendo subtipos, con el consiguiente efecto en materia de competencia. Pues bien, sobre este tema, citamos la STS 27-9-2011 (Rc 602/2011) que sent la doctrina de que abierto juicio oral se mantiene la del rgano ya designado para el enjuiciamiento; y STS 12-12-2011 (Rc 1423/2011) que estudi con cierto detalle la regla tempus regit factum, en relacin con la aplicacin sobrevenida de nuevas reglas de enjuiciamiento, siguiendo idntico criterio. Esta doctrina, con apoyo en diversas normas y en la propia doctrina del Tribunal Constitucional al interpretar el principio de irretroactividad del art.9.3 CE, se basa en la teora de la perpetuatio jurisdictionis, que, al menos tras el auto de apertura del juicio oral , en el procedimiento abreviado, determina formalmente el rgano declarado competente para el enjuiciamiento. Criterio idntico al que inspira el artculo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artculo 48.3 de la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado que dispone que "Aun cuando en sus conclusiones definitivas las partes calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuiciamiento del tribunal Jurado, ste continuar conociendo. Se trata, adems, como dice la precitada STS 12-12-2011, del criterio ms respetuoso con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y con el principio de seguridad jurdica.
1.5 Prescripcin: cmputo de plazos en relacin al delito objeto de condena (Acuerdo plenario de 26/10/2010).

La STS 26-4-2012 (Rc 1925/2011), estim un recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, en base al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de fecha 26 de octubre de 2010, en el que se estableca que "para la aplicacin del instituto de la prescripcin, se tendr en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido ste como el declarado como tal en la resolucin judicial que as lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarn en consideracin para determinar dicho 9

plazo aquellas calificaciones jurdicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicar cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripcin ser el correspondiente a la calificacin definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomar en consideracin el delito ms grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripcin del conjunto punitivo enjuiciado." Y ello porque la sentencia fundament su pronunciamiento en que atendi a la calificacin de la Acusacin Particular, cuando el plazo de prescripcin ha de venir referido al delito -al nico delito- por el que fue condenado el acusado ahora recurrente. Y siendo ste el tipificado en el art. 402 C.P., que sanciona con una pena de prisin de uno a tres aos, el plazo prescriptivo lo era de tres aos segn el art. 131 C.P. vigente al momento de los hechos, que es ms favorable que el actual, modificado por la L.O. 5/2010, de 22 de junio. El da a quo se sita en el que el acusado ha cometido los hechos (3 de diciembre de 2003) y el da ad quem aqul en que se dirigi el procedimiento contra el acusado: el 25 de noviembre de 2008, por lo que a esta ltima fecha el delito "efectivamente" cometido y por el que ha sido condenado el recurrente, ya estaba prescrito. (F. J. 2)
1.6 Prueba. Cuestiones generales: dispensa del derecho a declarar;

prueba anticipada; proteccin de testigos; prueba ilcita; prueba indiciaria. Clases de prueba: intervencin de las comunicaciones; testifical; ADN; Entrada y Registro. Las resoluciones en que la Sala ha tratado, de modo especfico, cuestiones relacionadas con la prueba, han sido numerossimas, como viene siendo habitual. A efectos de una mayor claridad, dividimos este apartado en dos grupos: cuestiones generales sobre prueba y tipos o clases concretas de pruebas. En cuanto al primer grupo, comenzamos con el tema de la dispensa del derecho a declarar, del que se ocup la STS 22-11-2011 (Rc 213/2011), en la que se ordena repetir el juicio, con nuevos magistrados, ante lo que se ve en el video del juicio, que la sentencia casacional califica de situacin dantesca, con las hijas del acusado, menores, llorando, ste dirigindose a ellas en su idioma, percepcin evidente de temor en stas y negativa final de las testigos a declarar.

10

Sobre la prueba anticipada, la STS 16-3-2012 (Rc 11768/2011 P), calificndolo de protocolo procesalrecuerda el contenido del art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo apartado 2, dispone que cuando, por razn del lugar de residencia de un testigo o vctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podr practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensin, el Juez de Instruccin practicar inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes. Dicha diligencia deber documentarse en soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresin de los intervinientes, y que a efectos de su valoracin como prueba en sentencia, la parte a quien interese deber instar en el juicio oral la reproduccin de la grabacin o la lectura literal de la diligencia, en los trminos del art. 730. Todo este protocolo procesal -dice la sentencia de nuestro Tribunal Supremo- se ha cumplido escrupulosamente en la sentencia recurrida, por lo que se ha valorado como prueba de cargo, permitiendo su valoracin por los jueces a quibus. En cuanto a la problemtica que genera la proteccin de testigos, establecida en la LO 19/1994, de 23 de octubre, la STS 5-102011 (Rc 264/2011), tras recordar que resulta esencial el conocimiento de la identidad de los testigos de cargo, para que el acusado, coordinadamente con su Defensa, pueda argumentar las razones de que dispusiera para cuestionar la credibilidad de tales testimonios, considera que se vulnera el derecho de defensa si tal identidad no se facilit, cuando lo solicitaron las partes , al tratarse de un derecho que recoge la citada ley. Sobre prueba ilcita, tampoco han faltado resoluciones. Y as, en la STS 28-11-2011 (Rc 404/2011), se declara la ilicitud de la declaracin de una menor contra su madre, sin ser advertida de la dispensa que le confiere el art.416 LECrim. Por su parte, la STS 12-3-2012 (Rc 10625/2011 P), examina la siempre compleja cuestin de la conexin de antijuricidad), recordando la doctrina del Tribunal Constitucional, y la propia jurisprudencia de la Sala (SSTC 81/1998, 49/1999; 94/1999; 171/1999; 136/2000; 28/2002; 167/2002; 261/2005; y 66/2009) y (SSTS 406/2010, de 11-5; 529/2010, de 24-5; 617/2010, de 22-6; 1092/2010, de 9-12; y 91/2011, de 18-2, entre otras) . Y concluye, a su vista, que en el caso, hubo prueba independiente, ya que al haber admitido el recurrente la autora de los hechos en la

11

vista del plenario, asistido de su letrado y cumplimentndose por tanto todas las garantas legales y constitucionales, se rompera, segn la jurisprudencia del Tribunal de Constitucional y de esta Sala, el nexo de antijuridicidad de las pruebas derivadas de las intervenciones telefnicas en la hiptesis de que estas llegaran a declararse ilcitas. Visto lo cual, no se precisa ya profundizar en mayor medida de lo que se ha hecho en los fundamentos precedentes sobre el tema de la ilicitud dada la intrascendencia que tendra para su condena. (F. J. 75) Tambin vale la pena, traer aqu la cuestin de la prueba indiciaria, examinada en la STS 2-2-2012 (Rc 1021/2011), en la que el recurso defendi la existencia de un suicidio en vez del homicidio declarado por un tribunal del jurado. La resolucin, nos recuerda que la prueba indiciaria se basa en una hiptesis a verificar, un elemento de eleccin consistente en la hiptesis ms aceptable que ha de escoger el Tribunal de, entre todas las hiptesis ofrecidas, y un razonamiento racional que excluya otras posibles alternativas, las cuales han de descartarse cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan dbiles que no permitan la proclamacin del hecho a probar. Y esto es lo sucedido en el caso, en que a la vista de los indicios recogidos, debidamente valorados por pericial y otras pruebas, nos encontramos con una hiptesis alternativa cuya probabilidad estadstica no se presenta como la probabilidad prevaleciente. Pasando ya, al segundo grupo de cuestiones sobre prueba, en particular, a examinar sentencias sobre clases de prueba, la primera constatacin es la proliferacin en el ao a que se refiere esta Crnica, a sentencias sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, y a su prueba conexa con l: la intervencin de las comunicaciones. De entre ellas, aconsejando su consulta directa, por su extensin y cierta complejidad, seleccionamos stas: STS 12-3-2012 (Rc 10625/2011 P) sobre SITEL; STS 27-9-2011 (Rc 182/2010) sobre las informaciones confidenciales para intervenir un telfono, las cuales necesitan corroboracin; STS 22-12-2011 (Rc 93/2011), que establece la doctrina de que no requiere autorizacin judicial la interceptacin de conversaciones radiofnicas a travs de redes de uso pblico. Sobre la prueba testifical, tambin abundantsimamente tratada en la doctrina establecida en este ao, citamos la STS 14-10-2011 (Rc 514/2011) sobre el reiterado asunto de la incomunicacin de los testigos, establecida en el art.704 LECrim. Y al respecto se recuerda que su posible infraccin no es condicin de la validez de la declaracin

12

ni, consecuentemente, impide su valoracin, pero el Tribunal deber tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En cuanto a la prueba de ADN, la interesante STS 25-10-2011 (Rc 10759/2011 P), examina el tema de los ficheros policiales, a la luz de la LO 10/2007, de 8 de octubre, de base de datos policial sobre identificadores de ADN, distinguiendo los diversos supuestos que pueden darse. Y recordando la exigencia de asistencia letrada para la obtencin de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando stos sean necesarios para la definicin de su perfil gentico. Tambin hemos seleccionado una sentencia sobre la diligencia de entrada y registro, en la que se examinaron las garantas aplicables. Se trata de la STS 2-12-2011 (Rc 11769/2011 P). En la mentada sentencia, tras un exhaustivo estudio del art.569 LECrim, se analiza el caso de un registro sin presencia de quien ya estaba detenido, a pesar de que si algo resulta de los datos de la causa es que, una vez incautada la droga y capturados los responsables del transporte, no exista ningn riesgo en la posposicin de la diligencia, ya, meramente complementaria; y porque la distancia entre el lugar de la prisin del que ahora recurre y su vivienda podra haberse salvado con facilidad en breve tiempo. Consecuencia de ello, es la declaracin de la ilegitimidad de la diligencia, que acarrear la de la incautacin del dinero, entregado luego al impugnante, y que siempre tendra que quedar sujeto a las responsabilidades econmicas que se derivaran para l la causa, que es, concluye la sentencia, lo que, en definitiva, procede.
1.7 Derecho a los recursos. Absolucin en la instancia. Revisin de los juicios de inferencia basados en pruebas personales

La STS 6-3-2012 (Rc 888/2011) afirma la imposibilidad de que en casacin se produzca una condena ex novo -segn doctrina SSTS. 998/2011, de 29 de septiembre; 1052/2011, de 5 de octubre; 1106/2011, de 20 de octubre; 1215/2011, de 15 de noviembre; 1223/2011, de 18 de noviembre- de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la conviccin sobre los hechos, dado que ello exigira la celebracin previa de una comparecencia del acusado para ser odo, eventualidad que no est prevista actualmente en la sustanciacin procesal del recurso de casacin, por lo que habra que establecer un trmite especfico para ello, alterndose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casacin. (F. J. 5)

13

Por su parte la STS 31-10-2011 (Rc 206/2011), considera improcedente rectificar supuestos errores de calificacin jurdica cuando se afecte a la culpabilidad o la inocencia, pues revocar la absolucin dictada en la primera instancia, requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el rgano judicial que conoce del recurso. Y para subsanar posibles omisiones en la declaracin de hechos probados que afectaran al delito posiblemente cometido en el presente caso- habra que valorar medios de prueba de indudable naturaleza personal y tributarios de la inmediacin en su prctica. En cuanto a la posible revisin de los juicios de inferencia de instancia, la STS 3-3-2012 (Rc 795/2011), tras recordar la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional en la materia, examina un recurso casacional en que el recurrente discrepaba de la valoracin de la prueba realizada por el rgano de instancia. En aplicacin de tal doctrina, se desestim el recuso ya que tanto el Tribunal Constitucional como el TEDH, impiden un juicio revisorio, al margen de la inmediacin, de los elementos subjetivos atinentes a la conducta del agente, y -particularmente en este caso-, vedan sustituir el criterio de la Audiencia basado en la duda entre la concurrencia de culpa consciente y el dolo eventual, construido a partir de la percepcin de pruebas personales directas.
1.8 Ley del Tribunal del Jurado. Estructura y motivacin del veredicto Las sentencias del tribunal del jurado que acceden a casacin, no son proporcionalmente demasiadas pero siempre contienen elementos de interpretacin peculiares, dada la singularidad de dicho procedimiento. Es lo sucedido, por ejemplo, con la STS 22-12-2011 (Rc 10938/2011 P), que recuerda que la especificidad de la motivacin en las sentencias del

Tribunal del Jurado, integrado por Magistrado Presidente y Jurado, deriva de la diversidad de funciones que a uno y otro confiri la ley reguladora, ejercitando la libertad de configuracin que le atribuy el artculo 125 de la Constitucin al legislador. Esa especificidad, junto con la trascendencia que al respecto tiene el sentido condenatorio o absolutorio de la sentencia y la naturaleza -indiciaria o directa- de los medios de prueba considerados y, an ms, si cabe, la referencia a la funcin que cumple la exigencia de motivacin, son los elementos a los que ha de estarse para concluir si en un caso concreto se ha dado o no el debido cumplimiento a la garanta constitucional que aqu se invoca.

14

A tal efecto contina la resolucin- se impone al Magistrado Presidente la obligacin de velar por el buen desempeo de los jurados en la emisin y redaccin del veredicto. En particular, el objeto del veredicto incluir aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamacin de probados tendra base razonable, siendo as compatibles con la presuncin constitucional de inocencia. Y la estructura del apartado histrico del objeto del veredicto, en lo que concierne al hecho principal, vara segn su afirmacin sea tributaria de prueba directa o de prueba indiciaria, pero en todo caso el hecho principal (cada uno de los hechos principales) deber reunir todos los datos de hecho sin los cuales no podra tenerse por aplicable el tipo penal imputado y no debiera recoger ningn dato cuya exclusin sea intrascendente a tales efectos. Y en el caso de que, por declararse probados por el Jurado los hechos que lo justifican, la sentencia sea de condena, el Magistrado Presidente la redactar exponiendo ahora aquellos motivos, que, antes, fueron determinantes para que su decisin fuera la de no disolver el Jurado y someterle el objeto del veredicto. No se trata pues de que el Magistrado justifique la decisin del Jurado declarando un hecho probado. Es la suya la que debe justificarse, porque, en cuanto que es la que decide que esa eventual condena respetara la garanta de presuncin de inocencia, es precisamente esa decisin, y solamente esa decisin, del Magistrado Presidente, en cuanto a la admisibilidad constitucional de la condena, la que es susceptible de someterse a control por va de recurso de apelacin fundado en el motivo del artculo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, la obligacin del Jurado de indicar los elementos de juicio considerados ha de cumplirse porque solamente as podr detectarse si el Jurado rechaz para formar su criterio aquellos medios probatorios que, en la valoracin del Magistrado Presidente, avalaban el respeto a la garanta de presuncin de inocencia. Y si los medios de prueba que diversamente asume el Jurado incurren en ilicitud. O si, excluidos los medios de prueba avalados por la valoracin del Magistrado, las dems razones que el Jurado expone revelan arbitrariedad. En todos esos casos procedera la devolucin del acta al Jurado. Y el no hacerlo da lugar a un especfico motivo de apelacin: el previsto en el artculo 846 bis c) apartado a) prrafo segundo in fine. Esa y no otra es la funcin que cumple la obligacin de motivar el veredicto por el Jurado. (F. J. 4)
2 Juicio Oral La fase de juicio oral, llamada significativamente plenario, est considerada, sin duda, como la ms importante del proceso porque en ella

15

tiene lugar la prueba y, como consecuencia de ella, los pronunciamientos del rgano de enjuiciamiento, sobre el objeto procesal sometido a su consideracin. Pues bien, sobre cuestiones relacionadas con esta fase, se han dictado tambin, diversas resoluciones, de las que entresacamos algunas de las que consideramos de mayor relevancia. 2.1 Cuestiones anteriores al juicio. Derecho de defensa

La STS 9-2-2012 (Rc 20716/2009) , dictada en el denominado (Caso Garzn), entre las diversas cuestiones novedosas que afronta, examina el respeto al derecho de defensa, en particular en momentos previos al juicio, en este caso, en las comunicaciones abogado-preso preventivo, mantenidas en un centro penitenciario. La sentencia puede considerarse paradigmtica del significado de tan trascendental derecho y su lectura directa es lo ms recomendable. Sin embargo sobre esta cuestin, seleccionamos algunos prrafos para que pueda calibrarse el nivel de razonamientos expuestos en la misma: El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sealado en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, (Caso Azko y Akcros/Comisin) que cita otras anteriores en el mismo sentido, que ... el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unin.... El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la base del principio acusatorio y de la presuncin de inocencia, requiriendo para que su desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en trminos del artculo 24.2 de la Constitucin, de un proceso con toda que el imputado conozca la acusacin y pueda defenderse adecuadamente de la misma. De esta forma, el derecho de defensa, como derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial, nuclear, en la configuracin del proceso. El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a travs de la asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del detenido en el artculo 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carcter aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artculo 24. No se encuentra entre los que el artculo 55 de la CE considera susceptibles de suspensin en casos de estado de excepcin o de sitio. En el artculo 24 aparece junto a otros derechos que, aunque distintos e independientes entre s, constituyen una batera de garantas orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un 16

proceso con garantas, a un proceso equitativo, en trminos del CEDH; en definitiva, a un proceso justo. De forma que la pretensin legtima del Estado en cuanto a la persecucin y sancin de las conductas delictivas, solo debe ser satisfecha dentro de los lmites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la bsqueda de la verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo Justicia.
2.2 Sentencia. Acumulacin. Conformidad. Costas del proceso. Sobre acumulacin de condenas, es decir el modo de ejecutar las sentencias cuando una misma persona tiene varias sentencias condenatorias, la Sala ha dictado numerossimas resoluciones aunque la mayora de las decisiones sobre este tema, se resuelven va autos de inadmisin- que tratan multitud de incidencias. A tal efecto, citamos por su inters -y con el fin de facilitar su eventual consulta- las siguientes: SSTS 24-2-2012 (Rc 11639/2011 P), 19-1-2012 (Rc 11419/2011 P), 22-12-2011 (Rc 11234/2011 P), 6-10-2011 (Rc 10668/2011 P), 10-2-2012 (Rc 11617/2011 P), 15-2-2012 (Rc 11549/2011 P) y 21-10-2011 (Rc 10827/2011 P). En cuanto a sentencias de conformidad, hemos seleccionado las SSTS 12-12-2011 (RC 10865/2011 P) y 23-3-2012 (Rc 1145/2011). La primera de ellas contiene un amplio estudio de la conformidad, considerando que no es una institucin que operase sobre el objeto del

proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trmite del juicio oral. Y la segunda, tras reiterar la doctrina expuesta en la anterior, se refiere a que son sentencias contra las que no cabe casacin, en principio, siempre que se haya respetado una doble exigencia: los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad y que se hayan plasmado en la sentencia los trminos del acuerdo entre las partes. Por ltimo, sobre costas del proceso, la STS 12-12-2011 (Rc 10852/2010 P) resume los criterios en materia de imposicin de las costas de la acusacin particular: 1) La condena en costas por delitos slo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusacin particular (art. 124 Cpenal).

17

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusacin particular o accin civil. 3) La exclusin de las costas de la acusacin particular nicamente proceder cuando su actuacin haya resultado notoriamente intil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. 5) La condena en costas no incluye las de la accin popular (SSTS 464/2007 de 30 de mayo, 717/2007 de 17 de septiembre, 750/2008 de 12 de noviembre). Ahora bien, no sera preciso interesar la condena en costas para que el tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la ley (art. 123 Cpenal), ni tampoco las de la acusacin particular en los delitos slo perseguibles a instancia de parte, por igual razn (art. 124 Cpenal). Sin embargo, si debera imperativamente mediar previa peticin cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusacin particular en los dems delitos y tambin las que pudieran imponerse a los querellantes si se alegara que han sostenido pretensiones temerarias frente al acusado. En el caso presente, se concluye, observado y escuchado el vdeo del juicio oral, unido al rollo de la Sala, en el trmite de conclusiones no hay referencia por las partes, a la cuestin de las costas. Consecuentemente si no consta que la acusacin formulase pretensin de abono de dichas costas, no es factible su condena, como con acierto declar la sentencia de instancia.

2.3

Penalidad.

Expulsin

del

territorio

nacional.

Medidas

de

seguridad. En materia de penas, sigue generando sentencias dignas de estudio, la expulsin del territorio nacional de extranjeros condenados por delitos cometidos en Espaa. Muestras de esta temtica son: las SSTS 25-1-2012 (Rc 11148/2011 P), 27-3-2012 (Rc 1182/2011), que sostienen la misma

18

doctrina, que resumimos, segn diccin literal de la primera de las citadas, del siguiente modo: Esta clase de expulsin, acordada en el curso de la ejecucin de la pena referida sta a cualquier pena privativa de libertad, cuya duracin no se especifica y que es aplicable en consecuencia a todas ellas, ha sido entendida en cuanto a su naturaleza ms bien como una medida de seguridad por razones de poltica migratoria, y que permite la expulsin para el caso de que el reo haya accedido al tercer grado penitenciario, o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. Dicha posibilidad se condiciona a que lo solicite el Ministerio Fiscal, pues el precepto comienza sealando a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, si bien en el ltimo inciso, cuando la ley regula su rechazo por el rgano judicial ejecutor de la pena de forma motivaba, tal rechazo lo ser, de nuevo, previa audiencia del Ministerio Fiscal, lo que sugiere que igualmente podra haberlo solicitado el penado, ya que, en caso contrario, esta nueva audiencia del Ministerio Fiscal carece en absoluto de sentido. Y En punto al momento procesal que pueda ser el procedente para utilizar esta sustitucin del cumplimiento de la pena por la expulsin al transcurso de las tres cuartas partes de la condena, que es nuestro caso, claramente el precepto comentado se refiere a que los jueces o tribunales pueden acordarlo en sentencia, o durante su ejecucin. (F. J. 2) En cuanto a las medidas de seguridad, la STS 1-2-2012 (Rc 11024/2011 P), aborda el siempre complicado asunto de la duracin del internamiento en centro psiquitrico, indicando que hay que prescindir de la culpabilidad, y tener en cuenta, fundamentalmente, la peligrosidad de quien resulta absuelto a pesar de haber cometido un delito. Y se concreta as: respecto al lmite temporal de la medida de internamiento en Espaa antes del CP 1995, (y) ahora bajo la vigencia de este ltimo Cdigo, hay que fijar en la sentencia (absolutoria respecto de la pena) el lmite mximo de la medida de seguridad, particularmente cuando consiste en privacin de libertad. As lo manda dicho Cdigo en su art. 101.1, que tambin nos dice el criterio para tal fijacin del lmite mximo: el tiempo que habra durado la pena privativa de libertad, pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el art. 6.2 del mismo CP 95 y conforme lo interpreta la Circular de la Fiscala General del Estado al responder a la consulta nmero 5/1997, de 24 de febrero. Esta referencia a la "pena abstractamente aplicable al hecho cometido", como literalmente se dice en ese art. 6.2, entendemos que ha de referirse a la prevista en el correspondiente artculo definidor del delito teniendo en

19

cuenta lo dispuesto en los arts. 61 a 64 a propsito del grado de ejecucin (consumacin y tentativa) y de participacin (autora y complicidad) y sin consideracin a las circunstancias agravantes o atenuantes de carcter genrico (arts. 21, 22 y 23). Y adems, habr de fijarse en la sentencia absolutoria el lmite mximo de la medida privativa de libertad, siempre con la correspondiente motivacin exigible para todo el contenido de la sentencia (art. 120.3 CE), con lo que quedarn satisfechas las exigencias propias de los principios de proporcionalidad y seguridad jurdica. (F.J.3) La STS 6-3-2012 (Rc 1511/2011), se refiere al fundamento en la imposicin de estas medidas, que se sintetiza en que el legislador penal parte de una idea: las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como delito (art. 6.1 del Cdigo penal). Esa peligrosidad demostrada por la misma, esto es, la probabilidad de que vuelva a cometer otros hechos delictivos en el futuro, origina una prognosis que se funda: a) Peligrosidad criminal: que una persona se considere potencialmente idnea para cometer acciones antisociales, o daosas. A dicho conocimiento se refiere el art. 95.1.2. del Cdigo penal cuando condiciona al Tribunal para aplicar una medida de seguridad, a que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos. b) Necesidad en el caso enjuiciado para la imposicin de tales medidas: el juez o tribunal la aplicar previos los informes que estime convenientes (art. 95, CP) y, como se advierte en los arts. 101 a 103, si fuere necesario. Y en cuanto a los fines y funcin de la medida a adoptar, ha de ponderarse, de una parte, la proteccin del propio acusado, mediante el correspondiente tratamiento mdico-teraputicoy se protege tambin a la sociedad, salvaguardndola de los riesgos que genera una persona que ya tiene acreditada una peligrosidad objetivada en el hecho enjuiciado, evitando la reiteracin de tales actos en el futuro. (F. J. 3)
2.4 Responsabilidad civil. Supuestos varios.

En relacin a la responsabilidad e civil ex delicto, pronunciamiento habitual en la casi totalidad de las sentencias penales, la tarea de seleccionar slo algunas de ellas especialmente relevantes u originales es como se comprender, tarea difcil. Sin embargo, nos atrevemos a dar cuenta de las cuatro siguientes:

20

STS 8-11-2011 (Rc 2139/2010) que aborda el tema de la responsabilidad de las compaas aseguradoras en el caso de lesiones dolosas causadas con un vehculo como instrumento criminal, recordando la normativa existente y los Plenos de la Sala al respecto, en el ltimo de los cuales, de 24-4-2007, acord: "No responder la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehculo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el dao personal o material derivado del delito. Responder la aseguradora por los daos diferentes de los propuestos directamente por el autor". STS 12-12-2011 (Rc 10852/2010 P), que trata de la responsabilidad del Estado, derivada de la produccin de lesiones a un funcionario en el interior de centro penitenciario. La sentencia considera que el Estado debe responder porque en el caso examinado se dio un fallo en materia de previsiones legales y/o reglamentarias de seguridad, por parte de alguien -no importa quin ni de qu nivel- que favoreci en trminos objetivos la realizacin de los hechos delictivos de esta causa, en concreto perjuicio del funcionario recurrente. As, el motivo tiene que estimarse, con la consecuente declaracin de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. (F. J. 2) La STS 6-10-2011 (Rc 765/2011), trata la responsabilidad subsidiaria de una entidad eclesistica, imponindola, en virtud del art.120.4 CP, dada la dependencia del autor del delito con dicha entidad (una parroquia), un cocinero que actu fuera de su condicin de cocinero de las colonias, pero que fue, justamente, tal calidad la que le permiti moverse, fuera de control, en el mbito de los menores y acceder a sus habitaciones de la forma que consta, sin que su principal lo hubiera evitado. Por ltimo, la STS 23-3-2012 (Rc 488/2011), seala la responsabilidad civil en un caso de alzamiento de bienes, descartando se trate del montante de la obligacin que el deudor quera eludir, dado que la misma no nace del delito, siendo, por el contrario lo procedente la la restauracin del orden jurdico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad del negocio jurdico otorgado, reponiendo los inmuebles objeto de la fraudulenta disposicin a la situacin jurdica preexistente y reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustrados del mismo. (F. J. 11)

21

II. DERECHO PENAL SUSTANTIVO Sobre los delitos examinados por la Sala, al resolver los distintos recursos de casacin planteados, ofrecemos una apretada sntesis de los problemas tratados en las sentencias que los han resuelto. 1 Cuestiones generales 1.1 Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Agravantes. Atenuantes. Eximentes. Excusa absolutoria familiar y circunstancia mixta.

Sobre circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, determinando una agravacin, atenuacin o exencin de la pena, seleccionamos algunas de las resoluciones que nos han parecido de mayor inters. Y as, entre las agravantes, la STS 22-2-2012 (Rc 11313/2011 P), al examinar la circunstancia de alevosa, revoca en este punto la sentencia

de instancia por no haber aplicado la doctrina reiterada de la Sala que tiene establecido que una defensa pasiva no la elimina.
En efecto, la defensa de la vctima para como consecuencia del

natural instinto de conservacin, tratar de autoprotegerse, lo que en el presente caso se concret en agarrar la pistola por el can, momento en el que dispar el portador del arma, no impide la aplicacin de la alevosa porque tal accin defensiva no supone ningn obstculo para que la accin del agresor se lleve a cabo sin riesgo para l. En tal sentido, SSTS 743/2002 de 26 de Abril. Y en el mismo sentido, SSTS 1378/2004 de 29 de Noviembre para la que la alevosa no es incompatible con la existencia de "heridas de defensa" en la vctima, como cubrirse con manos y brazos para eludir los golpes, o la STS 1472/2005 de 7 de Diciembre, y es que en tal escenario no existen posibilidades de defensa para la vctima, ni por tanto riesgo para el agresor. Y si ya de por s, a utilizacin de un arma de fuego por el agresor frente a la vctima inerme, ordinariamente debe calificarse como ataque alevoso. SSTS 815/2006 de 15 de Junio; 848/2007 de 31 de Octubre y 892/2007 de 29 de Octubre, en el caso examinado se utiliza un arma de fuego y la defensa de la vctima fue meramente pasiva e ineficaz, tendente a evitar el disparo sobre su cuerpo, sin que ello supusiese ni mnimamente un riesgo para la accin del agresor. Concurri pues alevosa, y se resuelve que se produjo un asesinato y no un mero homicidio. Sobre atenuantes, la STS 29-12-2011 (Rc 943/2011), se pronunci sobre la circunstancia de ludopata, que desde el punto de 22

vista psiquitrico, se le ha venido considerando como un trastorno de la personalidad, y ltimamente, como un trastorno mental. La sentencia expone la doctrina existente al respecto, y entrando en el caso enjuiciado, en el que los hechos que se valoran arrancan desde el ao 1999 (por lo menos, expresan los jueces a quibus), y solamente en los ltimos cuatro o cinco aos es donde se aprecia una dependencia emocional del juego, decide que es correcta la aplicacin de la ludopata como atenuante simple, ya que de los elementos que la Audiencia baraja no aparece en modo alguno que haya desaparecido la conciencia de la antijuridicidad de su conducta, sino todo lo contrario, es consciente de la trasgresin de la norma por lo que una drstica disminucin de la pena como consecuencia de su aficin si se quiere, afectacin patolgica al juego, no es tolerable desde el punto de vista de las circunstancias de todo orden concurrentes en el caso. (F. J. 2) Respecto a eximentes, en la STS 17-2-2012 (Rc 11125/2011 P), se trat sobre el trastorno lmite de la personalidad, recordando la doctrina de la Sala que si bien admite que los trastornos de la personalidad o psicopatas pueden ser considerados dentro del mbito del artculo 20.1, recuerda en relacin a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologas relevantes no dan lugar a una exencin completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuacin simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relacin entre el trastorno y el hecho cometido" (STS n 696/2004, de 27 de mayo; n 1363/2003, de 22 octubre; nm. 2167/2002, de 23 diciembre y la de 10 de junio de 2009 resolviendo recurso 11597/2008). Y como en el caso, segn la pericial de instancia, los trastornos que presenta el recurrente afectaban a cierta dificultad de contencin de impulsos, pero no incidieron el da de los hechos en modo alguno en sus capacidades intelectivas y volitivas, no se considera de aplicacin. En cuanto a la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art.23 CP, en relacin con el homicidio en una pareja homosexual, la STS 6-3-2012 (Rc 11799/2011 P), recuerda la doctrina existente sobre el art.23 CP, indicando que est fuera de toda duda que la relacin estable a que se refiere el art. 23 Cpenal incluye tanto la pareja heterosexual como la homosexual, y ello en virtud de la Ley 13/2005 de 1 de Julio de reforma del Ccivil que reconoci el matrimonio entre personas de igual sexo en clave de absoluta igualdad que el matrimonio heterosexual. Y dado que a la vista de los hechos no hay duda de que se est ante una relacin sentimental de carcter estable, no sera admisible

23

excluir la relacin estable afectiva entre dos personas del mismo sexo, cuando la razn de ser de la agravante es la misma en una pareja homosexual que heterosexual. Por ello, se aplica con carcter de agravante, en el homicidio juzgado por el jurado, que omiti tal apreciacin. Y por ltimo, sobre la excusa absolutoria , la STS 25-1-2012 (Rc 928/2011), la considera inaplicable en un delito de falsedad documental y estafa. Y ello por dos razones: a) en relacin al delito continuado de falsedad de documento mercantil, porque este ilcito penal queda extramuros de aqulla, como tiene dicho repetidamente la Sala, entre otras, en SS.T.S. de 30 de junio de 1.981, 25 de febrero de 2.005 y 24 de abril de 2.007; y b) en cuanto al delito continuado de estafa, porque el art. 268 C.P. extiende sus efectos nicamente al autor de la defraudacin cuando la vctima sea su cnyuge en los casos no exceptuados en el precepto, ascendientes o descendientes y hermanos por naturaleza o adopcin y los afines en primer grado siempre que vivan juntos. (F. J. 2)
1.2 Culpabilidad. Dolo eventual.

Las lesiones, campo frtil para el estudio de las cuestiones de culpabilidad, ofrecen buenas posibilidades para distinguir manifestaciones diversas de aqulla. As, en la STS 10-10-2011 (Rc 11002/2011 P), recuerda la doctrina existente sobre el dolo eventual, por otra parte del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable (STS de 8 de Agosto de 1998, por ej.) puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurdico tutelado (entre otras las SsTS de 15 de Mayo de 1999 o 22 de Mayo de 2008), cuando, conjugando las doctrinas clsicas de la probabilidad y del consentimiento, el autor de la accin ilcita ejecuta voluntariamente sta con plena previsibilidad de la causacin del resultado y aceptando la eventualidad del acaecimiento de ste como consecuencia de aquella (vgr. STS de 26 de Octubre de 2009). La propia generacin, voluntaria y consciente, del riesgo de la produccin de la lesin del bien jurdico justifica, para la doctrina de esta Sala insistentemente proclamada en coherencia con la dogmtica ms actual, la justicia del reproche por lo finalmente acontecido. (F.J.1) Dolo eventual que sirve, igualmente, para determinar la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en ste ltimo, aunque 24

se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su produccin ni la representacin consciente del agente ni, por ende, la aceptacin, o incluso desprecio, por la eventual causacin de semejante consecuencia. Y en la STS 23-12-2011 (Rc 127/2011), se aborda la distincin entre dolo eventual y la imprudencia consciente, recordando la doctrina expuesta en las sentencias de la Sala 890/2010, de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre, en las que se afirma lo siguiente: Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, que el dolo, segn la definicin ms clsica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es ms que una manifestacin de la modalidad ms frecuente del dolo en el que el autor persigue la realizacin de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la accin tpica que lleva a la produccin del resultado o que realiza la accin tpica, representndose la posibilidad de la produccin del resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurdico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurdicoEn el conocimiento del riesgo se encuentra implcito el conocimiento del resultado y desde luego la decisin del autor est vinculada a dicho resultado" (STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurdicamente desaprobado, no obstante acta y contina realizando la conducta que somete a la vctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causacin del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado ndice de probabilidad de que se produzca. Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del aceite de colza o del sndrome txico) ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio ms bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al 25

estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurdicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teora del consentimiento. Ms bien puede entenderse que la primaca que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habindose acreditado que un sujeto ha ejecutado una accin que genera un peligro concreto elevado para el bien jurdico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a mximas elementales de la experiencia para colegir que est asumiendo, aceptando o conformndose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta. As pues, ms que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentacin probatoria por obtenerse de una mera inferencia extrable del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la accin. Y es que resulta muy difcil que en la prctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la accin y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asuncin, conformidad y aceptacin, en lo que la doctrina ha considerado como una autntica diseccin alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingsticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.
2. Abuso sexual

En cuanto a los delitos sexuales, comenzamos con el de abuso sexual imputado a un funcionario pblico (arts. 443 y 444 CP), cuestin tratada en la STS 6-10-2011 Rc 432/2011. En la misma, se dice que lo cierto es que los hechos que se declaran probados no constituyen delito alguno de abuso sexual, atribuido a Jos Mara L. En efecto, no se evidencia en ellos el ejercicio de una superioridad de la que se haya prevalido el sujeto activo, para yacer con la ofendida. La voluntad de sta siempre fue libre y pudo acceder o no acceder a la solicitud. Y aunque por solicitar los favores sexuales el funcionario ya cometi el delito del art. 443.2 C.P., para castigar conjuntamente por el 26

delito contra la libertad sexual es preciso que ste exista (art. 444 C.P.), lo que no aparece en el caso. Que la denunciante accediera a las apetencias sexuales del acusado por una promesa incumplida, tal circunstancia no convierte la relacin sexual en delictiva. El engao operara en menores de 16 aos, como precepta el art. 183 C.P. al regular el estupro, pero no en mayores de edad como en el caso examinado.
3. Agresin sexual

Sobre el delito, de mayor gravedad, de agresin sexual, se han dictado numerosas resoluciones, de las que seleccionamos las que seguidamente se exponen. STS 4-10-2011 Rc 10433/2011 P sobre la doctrina de la unidad natural de la accin en esta clase de delitos. La doctrina de la unidad natural de accin, dice la sentencia, podra entenderse como "la concurrencia (simultnea o sucesiva) de varias acciones u omisiones que se hallan en estrecha conexin espacial y temporal, que puedan reconocerse objetivamente, y que con una vinculacin de significado, se las puede considerar como unidad de valoracin jurdica y ser juzgadas como una sola accin". Siendo los dos aspectos esenciales a considerar: la estructura de la conducta delictiva y el dolo del autor del hecho. Y as, se dice, desde el primer punto de vista la doctrina cientfica ha venido considerando a los delitos de agresin sexual como delitos integrados "por varios actos", concepto prximo al de los "tipos mixtos alternativos", en los que resulta indiferente la utilizacin de una o ms modalidades comisivas para la consecucin del resultado. Y desde el punto de vista del dolo del autor, sera suficiente la conciencia y voluntad de penetrar a la vctima por la va expresada en el Cdigo contra su voluntad. Del mismo modo, se destaca que en muchas ocasiones podremos diferenciar el agotamiento de un delito o el surgimiento o nacimiento de un dolo renovado para cometer otro. As, frente a una interaccin agresiva sexual en el contexto de una misma ocasin de entorno, ambiente, lugar y circunstancias, el lapso de tiempo que transcurre entre el primer ataque sexual y el coito consumado y agotado no permite dotar de significacin jurdica a las diversas agresiones progresivas, encadenadas, sucesivas o de iteracin inmediata, como respuesta individualizada a impulsos erticos diferentes.

27

De todo lo cual, se concluye, que nos hallamos ante un solo delito en los supuestos que analizamos. STS 29-12-2011 Rc 11247/2011/ P sobre la agravacin del carcter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidacin ejercidas. En el caso, tras exponerse la doctrina al respecto, resumida en que concurrir cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artculo 178 y 179, una violencia o intimidacin caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad aadidos (STS de 21 de enero de 1997), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillacin, degradacin o vejacin relevantes no necesarias para la ejecucin del tipo objetivo, es decir, algo ms de lo que es connatural a casi toda agresin sexual (STS de 14 de febrero de 1994), se examina el caso del recurso resuelto. Y se determina que no concurre en la accin consistente en agarrar por los brazos y sujetar a la vctima o en amenazarla con emplear la violencia fsica o con causar perjuicios a la familia, aunque sean suficientes para afirmar la existencia de actos de agresin sexual. Por ltimo, en la STS 4-10-2011 Rc 10433/2011 P, se examina el subtipo agravado po uso de arma. Y se parte de que la simple exhibicin del arma no sera suficiente para cualificar la accin, si slo se persiguen y consiguen efectos intimidatorios, pues es lo cierto que mediando para la configuracin del tipo de violacin la "intimidacin", sta puede producirse y el agente servirse de un instrumento peligroso para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, venciendo su posible resistencia. Se trata por tanto con la interpretacin restrictiva de limitar el "uso del arma o instrumento peligroso" para producir intimidacin, o por el contrario se hace un uso del arma que comporta un riesgo para la vida o la integridad corporal del ofendido por el delito. Pero en el caso, el sujeto aplic el arma a puntos vitales del cuerpo de los ofendidos por el delito, en especial el cuello, donde pinchaba insistentemente con la punta del cuchillo, aun sin producir lesin, pero es indudable que cualquier movimiento de la vctima no controlado o cualquier reaccin de los amedrentados era susceptible de originar como inmediata consecuencia una grave lesin, con virtualidad letal.

28

De ello deriva que el mentado subtipo haya sido adecuadamente aplicado.


4. Apropiacin indebida Sobre el delito previsto y penado en el art.252 CP, se han dictado diversas sentencias en el ao judicial cuya Crnica realizamos. Y de las cuales, seleccionamos las siguientes:

STS 2-4-2012 Rc 1406/2011 que condena como tal, la conducta de quien recibi las participaciones de la sociedad propietaria de la finca a travs de un ttulo que le obligaba a conservar y devolver los bienes recibidos, reconociendo expresa y documentalmente la titularidad real del perjudicado, y se apropi del activo patrimonial de la sociedad, disponiendo de l como propio, sin conocimiento ni autorizacin de su propietario, vendiendo la finca a un tercero y haciendo suyo el dinero recibido. STS 29-3-2012 Rc 907/2011 que recuerda que en el artculo 252 del Cdigo Penal se contemplan dos conductas diferentes: la apropiacin de cosas no fungibles, mencionando expresamente efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; y la distraccin de dinero o cosas fungibles. Siendo elemento comn necesario que la recepcin de lo luego apropiado o distrado se haya producido legtimamente en depsito, comisin o administracin o por otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver lo recibido. O bien que quien los recibi lo niegue. De forma que se incurre en el delito por no dar al bien del que se dispone el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tena derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto". STS 28-3-2012 Rc 959/2011 que se refiere al llamado punto sin retorno. Con tal expresin, se habla de que el delito se consuma cuando se impide de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, llegando la conducta ilcita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podra devolver la cosa sin consecuencias penales. Ese es el caso de los hechos objeto de la sentencia en que el acusado finalmente entreg el solar de la calle sobre el que se iban a edificar las viviendas, como dacin en pago al Banco. Es claro que con esta precisin la sentencia impugnada est sealando el punto sin retorno de la apropiacin, pues desde ese momento no exista posibilidad alguna de que el perjudicado pudiese recibir algn da, con ms o menos demora, las viviendas adquiridas con anterioridad a otra 29

entidad y sin que el dinero desviado, al que no se le ha dado y ya no se le puede dar el destino pactado, le fuese devuelto. STS 22-11-2011 Rc 151/2011 que se ocupa de la liquidacin de cuentas en un caso de relaciones jurdicas de cierta complejidad. Y en tal sentido, se recuera que la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurdicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y crditos, resulta imposible derivar a la jurisdiccin penal, bajo el cobijo del delito de apropiacin indebida, la resolucin del conflicto, y ello por la poderosa razn de no apreciarse la conducta lgica propia del delito de apropiacin indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la accin de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los ttulos a los que se refiere el art. 252. En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y crditos recprocos concluye la sentencia- , es que resulta imprescindible la previa y definitiva liquidacin para realizar el tipo objetivo de la apropiacin, que slo se producira cuando, tras la definitiva liquidacin el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crdito que se le ha reconocido a la parte contraria.
5. Asociacin ilcita En relacin con una asociacin concreta, la STS 28-12-2011 Rc 623/2010, aborda el estudio del art.515 n 5 CP que considera asociacin ilcita a ... las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra

personas, grupos, asociaciones, por razn de su ideologa, religin, creencias...". A tal efecto, se parte del factum e el que se recoge las siguientes afirmaciones: a) Que todos los recurrentes forman parte "... de una asociacin denominada HSE la cual no est legalmente constituida, y cuyos componentes participan de la ideologa nacional socialista creyendo en la supremaca de la raza blanca y en la discriminacin, en consecuencia, de otras personas por razn de raza, orientacin sexual, y nacionalidad y por lo que su finalidad es extender el odio y la violencia como consecuencia de la homofobia, xenofobia y antisionismo, que sienten propagando dichos sentimientos entre otras personas a travs de la realizacin de conciertos...". b) Se dice quienes ocupan puestos relevantes en dicha asociacin, y que todos los condenados recurrentes son miembros de pleno derecho 30

a excepcin de Jos Manuel Q y Fabin P que son "miembros en perspectiva", pero todos tienen una efectiva participacin en la actividad de la organizacin para la consecucin de sus fines. c) Que propagan la supremaca de la raza blanca impulsando el odio y la violencia utilizando como medios de difusin los conciertos de msica, citando al grupo O del que dos recurrentes forman parte. d) Se citan las revistas El M y E a travs de las cuales se expanden sus ideas racistas aunque tales revistas tengan una apariencia de publicaciones de contenido musical. e) Para la venta y difusin de las publicaciones y discos HSE utiliza dos apartados de correos cuyos titulares que se citan tambin son recurrentes. Del anlisis de tales datos, el control casacional concluye que se est ante una asociacin del todo semejante a la que fue objeto de la STS 372/2011 de 10 de Mayo denominada "Skin Heads Bload and Honour Espaa" que promueve el odio o la violencia, o inciten a ello. Es tan patente el "discurso del odio" que predica HSE que incluso el trmino "odio" aparece proclamado escrito en los nudillos de la mano de uno de los recurrentes en una foto, se dice, finalmente, para confirmar la sentencia recurrida y la correccin de la calificacin jurdica contenida en la misma.
6. Atentado Sobre la tutela del principio de autoridad, ahora ampliado al correcto funcionamiento de las funciones pblicas mediante el delito de atentado, la STS 2-1-2011 Rc 972/2011 realiza un profundo y amplsimo estudio, en el que tras delimitar los posible sujetos pasivos del delito, se centra en el sector sanitario, para configurar, en dicha actividad,

Y as, se parte de recordar que el sujeto pasivo del delito de atentado son las autoridades, sus agentes y los funcionarios pblicos. Entendiendo por ste, conforme al art.24 CP y la jurisprudencia que lo ha interpretado, todo aqul que, participa en funciones pblicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporacin formal a la Administracin Pblica o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo. Se trata, de ese modo, sobre todo, de proteger el ejercicio de la funcin pblica en su misin de servir a los intereses generales, sancionndose como atentado las acciones de los particulares dirigidas

31

contra quienes desempean tales funciones, al atacar su normal desenvolvimiento y perjudicar la consecucin de sus fines caractersticos. A continuacin se citan numerosos ejemplos, tratados por la jurisprudencia, que han sido considerados tales: el Presidente de una sociedad cuyas funciones consistan en la preparacin de la venta de una empresa pblica; un farmacutico titular, en cuanto siempre est en relacin con los correspondientes Organismos Pblicos del rea de salud respecto a los asegurados; un mdico de la Seguridad Social, (STS n 2361/2001, de 4 de diciembre); los miembros de la Junta de Gobierno de un Colegio de Diplomados en Enfermera; un Catedrtico de Universidad agredido por un alumno al que haba suspendido; un Mdico adscrito a un servicio como la Seguridad Social, hombre dedicado a velar por funcin tan importante, como la salud pblica; o incluso, el DirectorConservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Direccin General de Conservacin del Medio Natural. En cuanto al mbito sanitario, en particular, se seala su directa conexin con servicios y funciones esenciales para la comunidad, al tiempo que se destaca la intervencin de los poderes pblicos en orden a la satisfaccin de los intereses pblicos relacionados con la salud. Y ya entrando en el caso, se parte de que es posible cuestionarse si, a los efectos del delito de atentado, nicamente debe ser considerada funcin pblica, aquella integrada por las actividades directamente encaminadas a la proteccin de la salud pblica, excluyendo aquellas otras ms bien relacionadas con las prestaciones asistenciales a individuos concretos, que, ciertamente, podran tambin ser desempeadas dentro del mbito privado. Sin embargo, se dice, tal distincin no encuentra precedentes en la jurisprudencia anterior, como ya antes se puso de relieve, y adems, las funciones pblicas de tutela de la salud pblica, que segn la Constitucin han de realizarse a travs de las prestaciones y servicios necesarios, resultan difcilmente separables en forma suficientemente clara de aquellas otras actuaciones desarrolladas por los facultativos en el marco de la prestacin asistencial de la que obtienen, o pueden obtener, los datos que finalmente les permiten adoptar las medidas que la ley les autoriza en orden a la proteccin de la salud pblica. Cuando la Ley General de Sanidad dispone en el artculo 3.1 que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarn orientados prioritariamente a la promocin de la salud y a la prevencin de las enfermedades, se estn refiriendo, de forma congruente con lo dispuesto en el artculo 18, a finalidades pblicas que coexisten con otras finalidades relacionadas con la salud individual durante los actos en que consiste la prestacin

32

asistencial, sin que aparezcan criterios seguros que permitan diferenciar unas de otras en su ejecucin prctica. Y por otro lado, los hechos nos hablan de que cuando lleg al lugar una dotacin sanitaria de urgencias para atender a Josefa, y la acusada, tras permanecer al principio en calma, se interpuso entre los enfermeros y la herida, impidindoles que la atendieran debidamente, llegando a atacar a una de ellos, Mara Consuelo... a la que arranc un mechn de pelo, empujando al otro, Jos Victor... cuando trat de separarle. Por lo tanto la conclusin ineludible es que la acusada conoce que la actividad prestada por la dotacin sanitaria de urgencias no se trataba de una actividad privada, sino enmarcada en el funcionamiento pblico del sistema de salud, de forma que con su agresin no slo alcanzaba al particular, sino tambin a intereses pblicos consistentes en la proteccin de la correccin de la funcin pblica. Y respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de denigrar o desconocer el bien jurdico protegido, el normal funcionamiento de las prestaciones relativas al inters general que la Administracin debe ofrecer a los ciudadanos, como ya hemos sealado en motivo procedente "va nsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivacin ajena a las funciones pblicas del ofendido", entendindose que quien acomete o agrede conociendo la condicin del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizaciones que "la presencia de un animus o dolo especifico puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con accin la ofensa o menoscabo de la funcin pblica, o merced al dolo de segundo grado , tambin llamado de consecuencias necesarias, cuando, an persiguiendo aqul otras finalidades le consta la condicin de funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio queda vulnerado por causa de su proceder (STS 231/2001 de 15-2). (F. J. 6)
7. Blanqueo de capitales En cuanto al delito del art.305 CP, una de las cuestiones tradicionales es el control de las condenas basadas en prueba indiciaria.

Al efecto, la STS 29-11-2011 (Rc 2467/2010), examina el tema, recordando que el derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la conviccin judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; que en los delitos como el de blanqueo, lo usual ser contar slo con pruebas indiciarias y que desde la perspectiva probatoria, la prueba directa prcticamente ser de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actan las redes 33

clandestinas de fabricacin y distribucin de drogas as como de "lavado" del dinero procedente de aquella, por lo que la prueba indirecta ser la ms usual. Pues bien dicho lo anterior, la sentencia aborda el modo en que debe analizarse la prueba indiciaria en esta modalidad delictiva y los parmetros e indicios que deben ser considerados, trayendo al respecto, cita de jurisprudencia consolidada, indicando que los indicios ms determinantes han de consistir: a) En primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinmica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extraas a las prcticas comerciales ordinarias. b) En segundo lugar en la inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias. c) En tercer lugar, en la constatacin de algn vnculo o conexin con actividades de trfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas". Datos que en el presente caso se constataron por lo que procede declarara correcta la condena de blanqueo , ene este caso concretada en transferir el dinero procedente del trfico de drogas .
8. Cohecho La STS 14-3-2012 (Rc 1087/2011) puede considerares una sentencia general sobre el cohecho, en cuanto estudia con cierta profundidad, los elementos constitutivos del mismo.

As, se dice, el bien jurdico protegido es la recta imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica y el consiguiente prestigio de la funcin, quebrantados al dejarse llevar el funcionario por mviles ajenos a su misin pblica como lo es el hecho ilcito y, por su parte, el particular ataca el bien jurdico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los rganos del Estado. El cohecho pasivo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta la ddiva, presente ofrecimiento o promesa. En cuanto al concepto de funcionario pblico, propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, con la consecuencia de que dicho concepto es ms amplio en el orden penal, abarca e incluye a todo aqul que por disposicin inmediata de la Ley, o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de 34

funciones pblicas, art. 24.2 y 2, el factor que colorea la definicin de funcionario es precisamente, la participacin en funciones pblicas. Por ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario es el titular, o de carrera como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona est al servicio de entes pblicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporacin definitivas ni por tanto de permanencia, (SSTS 1292/2000, de 10-7; 4.12.2002, 1344/2004, de 23.12). Sobre el concepto de funcin pblica, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificacin. La jurisprudencia ha empleado un criterio de gran amplitud y en general ha entendido que son funciones pblicas las realizadas por entes pblicos, con sometimiento al Derecho Pblico y desarrolladas con la pretensin de satisfacer intereses pblicos. En relacin al ejercicio del cargo, no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita la ddiva sea el encargado del acto sobre el que acta el cohecho bastando que el mismo se vea facilitado por la accin del funcionario receptor que solicita el cohecho antes peticin pacfica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepcin para la realizacin de ese acto en el ejercicio de su cargo. (S. 504/2003, de 2-4).
Por su parte, la STS 28-2-2012 (Rc 1624/2010), se refiere a la concreta cuestin de la consumacin de este delito, recordando que el delito de

cohecho no precisa de la ejecucin del acto que se pretende que el funcionario corrupto lleve a cabo. Si efectivamente lo ejecuta, se tratar de hechos distintos que pueden ser sancionados separadamente, como expresamente prev el artculo 419, tanto en la redaccin vigente al tiempo de los hechos como en la vigente en la actualidad.
9. Delito fiscal Uno de los delitos socioeconmicos ms importante, es el delito fiscal o de defraudacin tributaria contra la Hacienda Pblica.

Frente a lo que suceda en otro tiempo, cada vez llegan ms casos a la Sala, por lo que vamos disponiendo de doctrina sobre diversas cuestiones concretas relativos a esta conducta. Al respecto, damos cuenta de la STS 19-1-2012 (Rc 568/2011) en la que se examina los criterios de imputacin en los ingresos a plazos. Y de conformidad con el artculo 88.2 del Real Decreto 2631/1982, en el caso de operaciones a plazos con precio aplazado, tanto los 35

rendimientos como los incrementos o disminuciones de patrimonio se entendern obtenidos proporcionalmente a medida que se efecten los cobros correspondientes, salvo que la sociedad decida imputarlos al momento del nacimiento del derecho Es decir, la regla general es que se entienden obtenidos a medida que se efecten los cobros, salvo que se hubiese hecho uso de la excepcin que recoge esa misma norma. Por su parte la STS 19-1-2012 (Rc 568/2011) trata del subtipo agravado de especial gravedad de la defraudacin, partiendo de que estamos ante el supuesto de especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al importe de lo defraudado. Y para su concrecin, se descarta el criterio cuantitativo determinado y previsto en los delitos contra el patrimonio ya que en ellos se parte de bases absolutamente dispares, y difieren en los bienes jurdicos que se pretende proteger. Y se opta por una consideracin jurisprudencial sobre el dato de que desde el ao 1990, la Sala han examinado las cuantas de un total de 108 cuotas, referidas a distintos impuestos, en las que se superaba los 120.000 euros y la cuanta defraudada total sumaba 56.064.694,70, es decir ms de 56 millones de euros que si se dividen por 108 nos da una media de cuota defraudada de 519.117,54. Pues bien, se concluye la agravante tiene que estar por encima de esa media, que supera el resultado de multiplicar por cuatro la cuanta exigida para que la defraudacin pueda ser constitutiva de delito. Finalmente la STS 19-1-2012 (Rc 568/2011), examina el elemento subjetivo de este delito, que equipara al nimo de defraudar pero ste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidacin del impuesto, puede darse tambin en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuacin esperada por la Administracin tributaria y la omisin es susceptible de ser tomada como expresin inveraz de que no existe el hecho imponible.
10. Delitos contra el Medio Ambiente Una vez ms la Sala ha resuelto un caso de los denominados de contaminacin acstica, recordando la importancia del bien jurdico protegido en estos delitos, su tutela constitucional en el art.45 CE y el hecho diferenciador entre la mera transgresin a las disposiciones administrativas y la comisin de un delito.

36

En efecto, la STS 2-3-2012 (Rc 823/2011), reitera que es la gravedad del riesgo producido, donde radica la clave del art.325 CP, al exigir que las

conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisin se impondr en su mitad superior". Dicha sentencia, de gran valor jurdico por la jurisprudencia y doctrina del TEDH y TC que contiene, recuerda que la sancin penal debe reservarse, para aquellas conductas que pongan el bien jurdico protegido (el medio ambiente) en una situacin de peligro grave, correspondiendo la proteccin ordinaria, tanto preventiva como sancionadora, a la actuacin y regulacin administrativa. Al respecto, se citan las SSTEDH (caso Lpez Ostra), de 9 de diciembre de 1994, en la que conoci de una demanda contra el Estado espaol por molestias causadas por una estacin depuradora de aguas y residuos slidos prxima a la vivienda de la demandante, reconoce que los olores, ruidos y humos contaminantes provocados por dicha estacin depuradora vulneraban su derecho al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artculo 8 del Tratado de Roma, de 4 de noviembre de 1950, declarando su derecho a ser reembolsada de los perjuicios morales y materiales sufridos. Y, en la misma lnea, el (caso Moreno Gomez), de 16 de abril de 2004 en la que se declara que no es necesario exigir, como hicieron las autoridades judiciales espaolas, que una persona que vive en una zona acsticamente saturada tenga que probar un hecho del que la autoridad municipal eran oficialmente consciente, y teniendo en cuenta la intensidad de los ruidos, nocturnos y superiores a los lmites autorizados y el hecho de que se produjeran a lo largo de varios aos, el Tribunal entiende que ha habido violacin de los derechos al respeto a su domicilio y a su vida privada, vulnerndose el artculo 8 del Convenio. Y por lo que hace en concreto, a las contaminaciones acsticas, se subraya las graves consecuencias que la exposicin prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad fsica y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el mbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposicin continuada a unos niveles intensos de ruido. Duracin e intensidad del ruido, so parmetros, pues, claves. En el caso, se dice los hechos que se declaran probados evidencian la trasgresin de disposiciones generales administrativas 37

protectoras del medio ambiente, en este caso por infraccin, por superar los mnimos de ruido establecidos, de la Ordenanza Medioambiental del Concello de B la, con infraccin asimismo de la Ley que protege contra la contaminacin acstica en Galicia y la Ley del Ruido. Y adems, se ha acreditado ese plus de grave perjuicio para los derechos a los que antes se ha hecho referencia tal como se han recogido en los hechos que se declaran probados. (F. J. 6)
11. Delitos contra la Administracin de Justicia Nos ocupamos ahora, de dos delitos contra la Administracin de Justicia, aunque bien diferentes. En el primer caso, de un delito de amenazas a testigos (art.464.1 CP), y en el otro, de la omisin del deber de

promover la persecucin de delitos (art. 408 CP).


Respecto al primero, la STS 2-11-2011 (Rc 192/2011), recuerda que el

delito del art. 464.1 del Cdigo Penal vigente, el delito se consuma por la realizacin de conductas funcionalmente adoptadas con la especfica finalidad de que otra persona modifique lo que tiene intencin de llevar a cabo en un procedimiento o actuacin procesal,... siempre naturalmente que la persona, cuya libertad se violenta, sea una de las incluidas en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-. En consecuencia, las expresiones que se resean en la fundamentacin, relativas al acusado indicando al testigo que tena que declarar en el juicio "que tuviera cuidado, que estaba al tanto de todo, que saba lo que estaba pasando y que no le llamaba para hablar sino para avisarle que saba lo que estaba pasando", son expresivas de una amenaza dirigida a lograr una determinada actuacin procesal en su inters. (F. J. 1) Y en cuanto al delito del art.408 CP, la STS 15-3-2012 (Rc 1315/2011), se recuerda la doctrina de que se trata de un delito de omisin pura , consistente en el quebrantamiento de un deber, para cuya comisin basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante l y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurdicos (STS 330/2006, 10 de marzo), pudiendo limitarse la omisin a no tramitar el correspondiente atestado (SSTS 846/1998, 17 de junio y 1408/1994, 9 de julio).
12. Delitos contra la Seguridad Vial Estos delitos, de infrecuente acceso a la casacin, por la escasa gravedad de sus penas, encuentra en algn caso, de resultados ms fuertes, ocasin para los pronunciamientos de la Sala.

38

As sucedi en la STS 27-12-2011 (Rc 754/2011) en la que se examin la cuestin de la existencia de conducta dolosa o inconsciente en un caso en que la conduccin del acusado, alcanzando a un vehculo que le preceda primero y colisionando frontalmente con otro, despus, al circular por una autopista en sentido contrario, origin un muerto y graves lesiones a otros usuarios de la va. La sentencia casacional, determin que el acusado asumi la alta

posibilidad de que la conduccin en sentido contrario, adems de un grave riesgo para los usuarios de los vehculos que lo hacan correctamente, pudiera concretarse en un resultado lesivo para la vida e integridad fsica de los dems usuarios de la va, como as sucedi, por lo que tena pleno conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de homicidio y graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, rechazando el Tribunal de instancia, con razonables argumentos, que el ahora recurrente condujera bajo los efectos de una crisis epilptica que determinara una conduccin automtica. Y es que aunque se trataba de una persona diagnosticada de epilepsia, no se acredit que cuando ocurrieron los hechos, condujera de forma automtica y privado totalmente de conciencia y voluntad.
13. Delitos contra los derechos de los extranjeros La problemtica de los delitos contra los derechos de los extranjeros , en un pas como el nuestro que ha conocido una inmigracin masiva en los ltimos aos, sigue generando resoluciones de inters. As, en la STS 9-3-2012 (Rc 1225/2011), se examin el caso constituido por la extensin y firma de una oferta de trabajo y su presentacin en la Subdelegacin del Gobierno pidiendo autorizacin de residencia, cuando los extranjeros destinatarios de tal oferta ya residan en Espaa, siendo dicha estancia no legalmente autorizada.

En la misma, se indica que si no resulta aceptable con valores constitucionales de un Estado de Derecho social y Democrtico diluir las fronteras entre la sancin administrativa y la penal, menos aceptable resultar interpretar un precepto penal de suerte que incluya en el mismo supuestos que ni siquiera merecen la sancin administrativa. Y como de lo que se tata en el presente delito es de respetar los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a travs de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesin de su 39

integridad mora, procede declarar atpicos los hechos probados, en cuanto de ellos no deriva la constatacin de perjuicio alguno de los ciudadanos extranjeros en cuanto a sus derechos y obligaciones. Y en la STS 14-12-2011 (Rc 925/2011), tampoco se considera delictivo el hecho de que durante el tiempo que duraban los trmites administrativos, el acusado tuviera trabajando, en sus restaurantes, a extranjeros sin permiso de trabajo y residencia, lo que, por regla general constituira una infraccin muy grave del art. 54.1 de LO 4/2000, sancionada con multa de 6001 a 60.000 euros. Por ello, nos encontramos ante una situacin irregular pues los extranjeros haban entrado como turistas por un plazo de tres meses y en tal situacin comenzaban a trabajar en los restaurantes del acusado, sin que la legalizacin estuviese acordada, sino solo en trmite, pero que no debe subsumirse, sin ms, en el tipo delictivo del art. 318 bis CP. La clave de la resolucin, de modo similar a la anterior, radica en que el art. 318 bis 1 "castiga la promocin y el favorecimiento de trfico ilegal de personas o su inmigracin clandestina, sancionando conductas que, de ordinario, van ms all de la simple infraccin de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro pas, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situacin de ilegalidad, es expuesto a un ms fcil menoscabo de sus derechos fundamentales (STS 1465/2005, de 22-11, y 1304/2005, de 19-10)". Plus de antijuricidad que no se constata en la actuacin del acusado que pagaba el avin a los trabajadores que contrataba y alojaba gratuitamente los tres primeros meses, sin que la inexistencia de permiso de trabajo y la ausencia de alta en la Seguridad Social, supongan un perjuicio, supresin o limitacin de sus derechos laborales, que ello atentara contra su dignidad humana.
14. Detencin Ilegal El denominado Caso Alakrana, secuestro de un barco atunero espaol con 36 tripulantes a bordo durante 47 das en aguas de la costa se Somalia, origin la STS 12-12-2011 (Rc 11164/2011 P), en la cual se examinaron los delitos de detencin ilegal y contra la integridad moral. El tema suscit gran inters meditico y origin una controversia jurdica nada sencilla, que se refera, entre otras cuestiones, a cmo imputar el subtipo agravado de detencin ilegal por transcurso de un tiempo excesivo (art.163.3 CP), a quienes ya estaban detenidos cuando el secuestro rebas los 15 das sealados en el mencionado artculo para considera dicha agravacin.

40

La sentencia resolvi que una vez acreditada la planificacin del

secuestro y su alargamiento en el tiempo hasta que se consiguiera el correspondiente rescate, no puede cuestionarse la participacin de los dos acusados como cooperadores necesarios en la agravacin punitiva del secuestro debido a su extensin durante 47 das, toda vez que figuraba necesariamente dentro del plan delictivo que la detencin de los tripulantes del barco pesquero se dilatara en el tiempo hasta conseguir el rescate. Por lo cual, concurre en los dos acusados el doble dolo del cooperador necesario sobre el subtipo agravado de secuestro aunque los recurrentes no intervinieran en el secuestro a partir del tercer da en que ya fueron detenidos.
15. Estafa Un ao ms, el delito de estafa sigue acaparando uno de los mayores nmeros de pronunciamientos de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo. Y entre las diversas resoluciones dictadas, consideramos resaltables las siguientes: STS 15-3-2012 (Rc 1042/2011) que trata del tema de la autotutela de la vctima, en relacin con la denominada doctrina de la victimodogmtica que desplaza la responsabilidad sobre el perjudicado en supuestos de negligencia o descuido de sta. En la sentencia, se resuelve que dejando al margen supuestos de insuficiencia

o inidoneidad del engao, en trminos objetivos y subjetivos, o de adecuacin social de la conducta imputada, la aplicacin del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilizacin de la vctima con especficas exigencias de autoproteccin, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engao pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposicin se haya efectivamente producido, consumndose el perjuicio legalmente previsto. STS 5-3-2012 (Rc 1141/2011) se estima correcta la calificacin de delito continuado de estafa, el caso de hasta 10 conductas sucesivas desplegadas en apenas cuatro meses, con idntica mecnica comisiva aunque cada una de ella , individualmente considerada, constituyera una fala en vez de un delito-, y ello al haber mediado un engao precedente que condujo al error de los sujetos pasivos afectados y a la vista de la reiteracin de idntica conducta en tan corto intervalo de tiempo y bajo similares circunstancias, lo que permite acudir a la suma del conjunto defraudado para su valoracin jurdica como delito, dentro del tipo bsico de la estafa del art. 248.1 CP, al superarse ampliamente con dicha suma la cifra de 400 euros, lmite entre el delito y la falta ex arts. 249 y 623.4 CP.

41

En la misma resolucin, se trata la modalidad agravada de cosas de primera necesidad, aplicada a la no entrega de permisos de residencia o trabajo, afirmndose su inaplicabilidad dado que, como ya se sealara en la STS 981/2001, la categora cosas de primera necesidad se encuentra referida a aqullas de las que no se puede prescindir, segn el Diccionario de la Real Academia, lo que esta Sala viene vinculando a productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas, lo que no acontece en el caso ante el que nos encontramos, por las razones sealadas. Tampoco cabe hablar aqu de cosas de reconocida utilidad social en sentido propio, puesto que el concepto tiene como referente las cosas directamente destinadas a la satisfaccin de fines colectivos. De otro lado, es cierto que el trabajo, como objeto de derecho, resulta merecedor de proteccin penal, pero tambin lo es que su proteccin en tal sentido encuentra cobijo a travs de previsiones especficas, que el Cdigo actual recoge, por ejemplo, en los arts. 311 y siguientes. (F. J. 3) Y SSTS 23-3-2012 (Rc 488/2011 y 15-2-2012 (Rc 486/2011) que tratan, respectivamente de la modalidad impropia de estafa consistente en la doble venta y la nueva regulacin de la estafa procesal. En la primera, se recuerda sus requisitos, destacando que el tipo slo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisin. Y en la segunda, se aborda el espinoso tema, en dicha modalidad de estafa, de la consumacin, afirmndose que lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la produccin de una decisin de fondo respecto de la cuestin planteada, pudiendo en los dems casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecucin y as puede hablarse de tentativa cuando el engao es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idneo.
16. Falsedades No han faltado tampoco, en el ao judicial que comentamos, numerosos pronunciamientos sobre el delito de falsedades, que han seguido enriqueciendo la amplia doctrina jurisprudencial existente sobre el mismo. As, por ejemplo, la STS 27-12-2011 (Rc 1394/2011), tras recordar el concepto amplio de documento mercantil que maneja la jurisprudencia, concluye, que a pesar de todo, la falsificacin de nminas, con las que aparentar una solvencia econmica o unos ingresos fijos, no puede ser encuadrada en el concepto de documento mercantil que para el Cdigo penal

42

es objeto de una especial proteccin frente a otras falsificaciones documentales de documentos privados. En la STS 9-12-2011 (Rc 11266/2011 P), se examina la posible retroactividad del nuevo art.399 bis in fine CP, en un caso en que el recurrente fue condenado, entre otros hechos, por elaborar tarjetas de crdito dndoles apariencia de legitimidad para su posterior introduccin en el trfico mercantil. Pues bien, segn la sentencia, dicha conducta, era entonces

subsumible en los arts. 386.1 y 387 CP, en la medida en que este ltimo precepto equiparaba al concepto de moneda las tarjetas de crdito, las de dbito y las dems tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, as como los cheques de viaje. Pero como consecuencia de las modificaciones introducidas en el texto del Cdigo Penal por Ley Orgnica nm. 5/2010, de 22 de junio, se ha eliminado del art. 387 CP este inciso, si bien no porque tal conducta falsaria haya desaparecido como tipo penal, sino porque ha venido a adquirir sustantividad propia dentro del Captulo II del Ttulo XVIII del Libro II, dedicado a las falsedades documentales.
Resultando , en definitiva, que la norma a aplicar con arreglo a la

nueva redaccin legal sera el apartado 1 del artculo 399 bis CP, pero no limitado a su primer inciso, sino incluyendo esa doble referencia de afectar a una generalidad de personas y de cometerse en el seno de una organizacin criminal particularmente dedicada a estas actividades. Y tal subsuncin conlleva que el abanico sancionador pase as a situarse en la mitad superior del previsto con carcter general para la modalidad bsica (de cuatro a ocho aos de prisin). Estaramos, pues, ante un marco punitivo inicial de entre seis y ocho aos de prisin, que por otro lado habra que graduar en su respectiva inferior en grado ante la estimacin en la instancia de la atenuante de reparacin del dao como muy cualificada (art. 66.1.2 CP), es decir, entre tres y seis aos de prisin. Ejecutadas estas operaciones individualizadoras, no hay duda de que los cinco aos de prisin impuestos al recurrente en la sentencia de conformidad resultaran asimismo imponibles en la actualidad, por lo que, de acuerdo con las pautas de taxatividad que dimanan de la Disposicin Transitoria Segunda de la Ley Orgnica 5/2010, no procede revisar su condena. Debe adems tenerse en cuenta que no estamos en presencia de una aislada falsificacin de tarjetas de crdito, sino de una accin de cuya considerable gravedad da cumplida cuenta el propio relato histrico, en donde se detallan las numerosas operaciones falsarias acometidas por los procesados mediante el uso de esas tarjetas falsas, junto con el amplio dispositivo de medios -personales y materiales- necesarios para ello, lo que denota un alto nivel de

43

antijuridicidad que lleva a estimar inoportuna una doble reduccin en grado vinculada a la atenuante muy cualificada. (F. J. 2) Sobre el nuevo precepto citado, se han sucedido las resoluciones: as SSTS 21-9-2011 (Rc 10449/2011 P), 1-2-2012 (Rc 10503/2011 P) y 2-2-2012 (Rc 11661/2011 P). Y precisamente, en la ltima de las citadas, se aborda la cuestin del subtipo agravado del art.399 bis CP de mltiples perjudicados. El texto en concreto del artculo, se refiere a una generalidad de personas En el caso de la sentencia, se trata de 78 tarjetas ya en un supuesto anterior de 45, la STS 439/2009, rechaz que se tratara de una generalidad de personas- tampoco se aplica dicho subtipo, sobre la base del siguiente razonamiento : no se concreta el nmero de titulares de tales tarjetas. Por lo cual, y al resultar factible que varias tarjetas puedan ser atribuidas a un solo titular o a distintos titulares, se desconoce el nmero aproximado de afectados por la conducta delictiva. Y como no podemos establecer presunciones contra reo,-se concluye- no se considera aplicable dicho precepto.
17. Incendio En cuanto a la cuestin del peligro o riesgo actual para las

personas a que se refiere el actual art. 351.1 CP, la STS 26-1-2012 (Rc 11591/2011 P), cuestin planteada en el recurso, la sentencia recuerda que lo que requiere el art.351 CP es que, contando con un fuego eficazmente producido y ya haciendo presa en determinados materiales combustibles, el desarrollo y el avance del mismo tenga como efecto posible la afectacin a alguna o algunas personas, cuando menos en su integridad fsica. El fuego, fa de alcanzar una entidad que le dote de patente aptitud destructiva, por su capacidad de difusin. De la que, por ejemplo, cabe decir, carecera el producido en el rellano de una escalera, en un entorno de elementos no combustibles. Pero en el caso examinado, aunque el recurrente trate de dar particular relieve al hecho de que en la parte de la puerta pudo ser sofocado por los vecinos, pues lo cierto es el mismo, entonces, ya se haba propagado -segn el plan de su autor- en el interior de la casa afectada, que result invadida por el humo, que sala a la calle en abundancia. Y se sabe que fue precisa la intervencin de los bomberos para extinguirlo, y antes la evacuacin del inmueble.

44

Adems, personas bien concretas tuvieron que ser desalojados en aplicacin de una mxima de experiencia bien contrastada que abona suficientemente el hecho de que el fuego, en el contexto de una vivienda que contiene abundantes materiales inflamables, cuenta con bien conocida capacidad de propagar sus efectos destructivos en el entorno ms inmediato, en este caso, el de las viviendas contiguas, y sobre sus moradores. Y para concluir, como en el diccionario se define el peligro como contingencia inminente de que suceda algn mal; donde inminente es lo que amenaza con carcter actual, en el caso el incendio ocasionado por el recurrente puso en esa clase de riesgo la integridad de algn nmero de personas, que objetivamente resultaron amenazadas por el fuego.
18. Lesiones Sobre el delito de lesiones se han dictado diversas resoluciones, algunas sobre casos de cierta complejidad, de las que seleccionamos dos: En la primera, STS 29-11-2001 (Rc 644/2011), se trataba de valorar las lesiones sufridas por un menor, a fin de determinar si concurra el subtipo agravado de deformidad. La sentencia, tras un aporte notable de citas jurisprudenciales sobre casos similares, examina con detalle el caso, resolvindolo con el siguiente razonamiento: la descripcin tpica del art. 150 se limita a definir como autor del

delito "al que causare a otro... la deformidad", pero no requiere que sta sea consecuencia de un delito de lesiones tpicas del art. 147 148, por lo que el tipo delictivo en cuestin goza de autonoma propia cualquiera que sea el medio empleado para causar el resultado tpico. (Por otro lado), el art. 147.1, segundo prrafo, tipifica como delito de lesiones la realizacin cuatro veces en un ao una falta de lesiones del art. 617 C.P. Y es elemental que a tenor del hecho probado, ello ha sucedido en el caso actual toda vez que, como hemos sealado con anterioridad, al menos han quedado acreditados dos actos de agresin (los azotes al nio presenciado por el hermano mayor y las quemaduras con el cuchillo calentado). Una interpretacin racional de la descripcin fctica, basada en las reglas del razonamiento lgico y de las mximas de la experiencia, justifica que el resto de las 57 cicatrices que presenta el menor han tenido necesariamente que ocasionarse en la ejecucin de otras dos o ms agresiones fsicas sobre el cuerpo del menor y de las que fue objeto segn el Hecho Probado desde septiembre de 2007 hasta

45

julio de 2008, perodo de tiempo en que "fue sometido a continuos castigos fsicos" mediante flagelacin con un cable de T.V. La estimacin del motivo provoca la casacin y anulacin de la sentencia y el dictado de otra por esta Sala en la que, aplicando lo dispuesto en el art. 173.2 ("sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o psquica" en la ejecucin de malos tratos en el mbito familiar que regula el precepto), se han de calificar los hechos como constitutivos de un delito autnomo de lesiones con deformidad menos grave del art. 150 C.P. con la agravante de parentesco que propugnaba el Fiscal, imponindose a ambos acusados la pena de cinco aos de prisin, quedando anulada la subsuncin de los hechos en el delito del art. 153.2 C.P. (F. J. 11) Y en la otra, se aborda el tema del dolo y la culpa, en una pelea que concluy con el estallido del globo ocular de una mujer que ya era ciega del otro ojo, a consecuencia del puetazo que recibi a manos de su acompaante. En efecto, la STS 23-12-2011 (Rc 127/2011) examina el caso de la valoracin del impacto de un puetazo en el rostro de una persona, en el curso de una pelea o agresin, concluyendo que en el supuesto que nos ocupa, la accin de propinar el puetazo era idnea para generar un resultado subsumible en el art. 147 del C. Penal, pero no era una accin que ex ante conllevara el riesgo tpico propio para generar las gravsimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal. Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurri, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal, en cuanto al desvalor de su accin, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atae al resultado que finalmente se produjo (prdida de la visin de un ojo). De otra parte contina la sentencia- y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidar por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situacin de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor ser el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y ms grave resultar su vulneracin. Desde esa perspectiva, tambin debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado conoca la situacin de ceguera parcial de la vctima y la posibilidad de que el riesgo se incrementara en

46

el supuesto de que el golpe propinado le alcanzara en la zona ya menoscabada de su cuerpo. As pues, procede aplicar en los trminos en que lo ha hecho la sentencia impugnada el concurso ideal de los delitos de lesiones bsicas dolosas y delito de lesiones agravadas del art. 149 del C. Penal cometidas por imprudencia (art. 77 del C. Penal).
19. Malversacin de caudales pblicos La STS 27-10-2011 /Rc 491-2011), se pronunci sobre los requisitos de este delito, recordando: 1) que solo puede ser cometido por Autoridad

o funcionario pblico, o personas asimiladas del art. 435 citado; 2) que tenga a su cargo por razn de sus funciones los caudales o efectos de que se trate; 3) que stos han de ser necesariamente de carcter pblico; 4) que la accin consista en sustraerlos o consentir que otros los sustraiga; 5) que exista en el autor el nimo de lucro exigido expresamente por el art. 432 citado; 6) que la comisin sea dolosa. Y en el caso tratado, apoderamiento de dinero procedente de la lotera, por un administrador de una oficina de loteras, respecto al cual, los hechos declarados probados mencionan literalmente "los 127.505,65 que el acusado distrajo en su propio beneficio", constituye -dice la Sala- una perfecta expresin del nimo de lucro. Tambin es de inters la resolucin, en cuanto al tema de la prueba sobre la que se dice: es doctrina tradicional que no puede obligarse a la administracin a demostrar que los fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios, pues sera casi siempre una prueba imposible (vase STS de 22 de febrero de 2.006). Tambin hemos declarado que el nimo de lucro que se recoge en el prrafo primero del precepto no exige necesariamente un enriquecimiento personal del autor. Y, en relacin con el elemento subjetivo del dolo, es reiterada la jurisprudencia que requiere nicamente un dolo genrico, que comprender el conocimiento de que el dinero o los objetos sustrados pertenecen a la Administracin y constituyen por tanto, caudales o efectos pblicos (entre otras, STS de 18 de febrero de 2010). E igualmente, apoya la condena, la propia actuacin del recurrente, tratando de justificar la sustraccin -trmino que equivale a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartndolos de su destino o desvindolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios (SS.T.S. 15-05-1999; 18-02-2003; 22-01-2004 y 24-112008)- con argumentos tan peregrinos como que: 1) 46.000 que corresponden a 230 billetes de lotera de Navidad del sorteo del ao 2008, que supuestamente jugaba anualmente la directiva del mercado central de Zaragoza, qued olvidado en la caja fuerte de la 47

administracin de loteras 54; 2) que 44.000 corresponden a deudas de lotera de cinco personas; 3) el resto dice "que se mand por Seur a sus clientes de fuera de la lotera que tienen fijada todo el ao as como parte del dinero que estaba en mi administracin" (folio 43 de las actuaciones). Porque, en definitiva, la alegacin defensiva es una simple manifestacin de parte de la que no aporta prueba alguna, y que, en el hipottico supuesto de ser cierto, ni se devolvi la lotera ni se abon a la L.A.E. antes del sorteo de Navidad. Con ello, qued consumado el delito, sin necesidad de mayores explicaciones.
20. Piratera internacional El nuevo art. 616 ter del C. Penal, introducido por la reforma efectuada por LO 5/2010, de 22 de junio, establece un nuevo delito de piratera, que dice as:

El que con violencia, intimidacin o engao, se apodere, dae o destruya una aeronave, buque u otro tipo de embarcacin o plataforma en el mar, o bien atente contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas, ser castigado como reo del delito de piratera con la pena de prisin de diez a quince aos. En todo caso, la pena prevista en este artculo se impondr sin perjuicio de las que correspondan por los delitos cometidos. Pues bien, la STS 12-12-2011 (Rc 11164/2011 P), se ha ocupado ya de su estudio en relacin con un conocido caso de piratera internacional en el mar, en el que se planteaba, por la parte recurrente que el nuevo tipo penal de piratera absorba los delitos ejecutados contra los bienes personales de las vctimas; de modo que el castigo del primero con una pena de prisin de diez a quince aos embebera o desplazara la imposicin de los 439 aos de prisin correspondientes a los delitos que fueron objeto de condena en la instancia. A esa pretensin, la Sala contest diciendo que Se trata, obviamente, de una interpretacin inasumible, toda vez que el delito de piratera entrara en concurso real con los restantes delitos contra bienes individuales de las vctimas, tal como se refleja en el segundo prrafo del nuevo precepto, cuando advierte que la pena prevista en este artculo se impondr sin perjuicio de las que correspondan por los delitos cometidos.

48

Y ello, porque en el caso de que se asumiera dicha tesis, el acusado no solo resultara penado por los delitos que ahora se cuestionan sino tambin por otro de nueva implantacin en la ltima reforma del texto punitivo. En efecto, el nuevo tipo penal de piratera es un delito contra la comunidad internacional mediante el que se protege la seguridad del trfico martimo y areo, bien jurdico supraindividual distinto de los bienes individuales que se tutelan en los tipos penales por los que han sido condenados los recurrentes en la sentencia de instancia. (F. J. 2)

21. Pornografa infantil Sobre el delito de pornografa infantil, la STS 17-11-2011 (Rc

185/2011), examina un caso en el que, una vez ms, la conducta delictiva se realiza en internet, utilizando archivos y programas informticos. Y, la condena, se basa en la concurrencia de unos indicadores externos que permiten inferir que el acusado saba perfectamente que con el uso del programa EMULE estaba facilitando la difusin de los vdeos pornogrficos que descargaba en su ordenador, dada la mecnica especfica del sistema que aplicaba. Pues una persona que tiene los conocimientos y experiencia en informtica del acusado tiene que ser sabedor de la forma en que opera el programa que aplica, los efectos que produce y las derivaciones hacia terceros. Si a ello se la aade su uso reiterado y el almacenamiento de los archivos que obtena, debe colegirse que conoca lo que ejecutaba informticamente y asuma o aceptaba las consecuencias de su conducta, esto, es la difusin del material pornogrfico a otros usuarios de la Red. Adems, resulta digna de mencin, la STS 17-11-2011 (Rc 185/2011), dictada en un caso de pornografa infantil, en el que el recurso de casacin se centr en los rastreos policiales y en el control del uso de P2P realizado por el acusado. La resolucin trata con amplitud la cuestin, que incide directamente en el secreto de las comunicaciones y contiene una amplia referencia jurisprudencial sobre el tema. Entre ellas, podemos citar: SSTS 680/2010, de 14 de julio, 247/2010, de 18 de marzo, 739/2008, de 12 de noviembre, 236/2008, de 9 de mayo y 292/2008, de 28 de mayo.
22. Prevaricacin

49

Si duda, una de las resoluciones ms importantes dictadas por la Sala en el ao judicial que examinamos, fue la STS 9-2-2012 (Rc
20716/2009), en el llamado Caso Garzn. El juicio, como se sabe, se sald con la condena del magistrado, como autor de un delito de prevaricacin judicial del artculo 446.3 y un delito

previsto en el artculo 536, ambos del Cdigo Penal. La causa de la condena, fue la ilcita intervencin de las comunicaciones entre un interno y su letrado defensor. La sentencia merece su lectura directa, tanto por el asunto en s como por las pginas que se dedican al derecho de defensa, No obstante recogemos algunos extremos que consideramos de singular inters jurdico: Se alega que en otros supuestos (de anulacin de intervenciones telefnicas, nunca) se procedi a deducir testimonio contra el juez que haba adoptado la resolucin que se anula. Sin embargo, se trata de supuestos no equiparables al aqu examinado. En aquellos casos, lo que se cuestiona es la suficiencia de la justificacin para la restriccin del derecho al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como expresiones del derecho a la intimidad, lo cual encuentra una habilitacin legal, aunque parca e insuficiente, en el artculo 579 de la LECrim. Lo que aqu se examina es una actuacin judicial que restringe profundamente el derecho de defensa, que, como se dijo, es un elemento estructural esencial del proceso justo. No se trata de la validez de un elemento de investigacin o de prueba, sino de la estructura del proceso penal del Estado de Derecho. La supresin de la defensa no afecta solo a la validez de lo actuado, sino a la misma configuracin del proceso. ha de sealarse que en la jurisprudencia de esta Sala no aparece un caso similar en el que, sin indicio alguno contra los letrados, se haya procedido por el juez instructor a escuchar y grabar las comunicaciones entre los mismos y sus defendidos en el centro penitenciario en el que stos se encuentran privados de libertad. No existe, por lo tanto, un trmino vlido de comparacin. afirma el acusado que no se intervinieron las comunicaciones de los letrados, sino las de los internos. El argumento no puede ser aceptado. Los internos en un centro penitenciario tienen derecho a realizar comunicaciones con sus letrados defensores o con los 50

expresamente llamados para asuntos penales. Mientras se encuentran privados de libertad, esta es la nica posibilidad de contacto personal con su defensa. Estas comunicaciones tienen un carcter especfico que las distingue de las dems, tanto por las personas con las que se mantienen (los abogados) como por el lugar destinado para ello, tal como se desprende del artculo 51 de la LOGP. La razn no es otra que la necesaria proteccin al derecho de defensa. As resulta de la doctrina del TC y de esta Sala, de la que ya se ha hecho mencin. No se trata, por lo tanto, de un acceso accidental al contenido de las comunicaciones mantenidas con el letrado de la defensa, producido en el marco de una intervencin de carcter general, sino de una orden judicial, concreta y especfica, directamente encaminada a intervenir esas precisas comunicaciones, que a falta de otros datos versaran sobre la forma en que sera ejercido el derecho de defensa alega el acusado que adopt la medida porque no haba otra solucin para impedir que siguieran delinquiendo. Tampoco puede ser aceptado. Ni como expresin de un error, ni como afirmacin de un estado de necesidad. En primer lugar, porque la investigacin criminal no justifica por s misma cualquier clase de actuacin, y con mayor razn si implica vulneracin de derechos fundamentales. Como se ha dicho en numerosas ocasiones, la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio. De otro lado, porque una argumentacin de esta clase, as planteada en abstracto, en tanto justifica la restriccin de derechos fundamentales sobre la base de una consideracin absolutamente inmotivada respecto de su necesidad, conduce a la desaparicin de la posibilidad de controles efectivos sobre el ejercicio del poder, lo que afectara a la misma esencia del Estado democrtico de Derecho. En este sentido no puede aceptarse como motivacin la simple suposicin de que los sospechosos continuaban cometiendo delitos. O la mera posibilidad de que lo hicieran. Y, finalmente, nada impeda, o al menos no consta, desarrollar otra clase de actuaciones, como, por ejemplo, vigilar las actividades que se continuaran ejecutando, cuya realidad, al parecer, haba sido verificada policialmente, hasta identificar a los responsables, tomando entonces las medidas pertinentes sobre los mismos y no con carcter indiscriminado, como se hizo, contra todos los letrados defensores, a los que se convirti en imputados en la causa sin razn alguna.

51

Tras estas consideraciones fcticas, se pasa al anlisis de los delitos cometidos. Ninguno de los mtodos de interpretacin del derecho usualmente admitidos que hubiera podido seguir el acusado respecto (a los preceptos aplicables, al caso) le habra conducido a concluir de forma razonada que es posible restringir sustancialmente el derecho de defensa, con los devastadores efectos que ocasiona en el ncleo de la estructura del proceso penal, en las condiciones en que lo hizo No se trata, pues, de una interpretacin errnea de la ley, sino de un acto arbitrario, por carente de razn, que desmantela la configuracin constitucional del proceso penal como un proceso justo. En la conducta del acusado, la injusticia consisti en acoger una interpretacin de la ley segn la cual poda intervenir las comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basndose solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados. Lo cual resulta inasumible desde cualquier interpretacin razonable del Derecho, al conducir directamente a la autorizacin normalizada de la intervencin de las comunicaciones entre el imputado en prisin y su letrado defensor, reduciendo as con carcter general el derecho de defensa exclusivamente con base en la gravedad del delito investigado y en los indicios existentes contra el primero, que son precisamente los que determinan su permanencia en prisin provisional. Bastara entonces para justificar la supresin de la confidencialidad en las comunicaciones del imputado con su letrado defensor con basar la prisin provisional en el apartado 2 del artculo 503 de la LECrim (evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos). Esta forma de actuar causara una destruccin generalizada del derecho de defensa, que no tiene cabida en la Constitucin. En el caso, el acusado caus con su resolucin una drstica e injustificada reduccin del derecho de defensa y dems derechos afectados anejos al mismo, o con otras palabras, como se dijo ya por el instructor, una laminacin de esos derechos, situando la concreta actuacin jurisdiccional que protagoniz, y si se admitiera siquiera como discutible, colocando a todo el proceso penal espaol, tericamente dotado de las garantas constitucionales y legales propias de un Estado de Derecho contemporneo, al nivel de sistemas polticos y procesales caractersticos de tiempos ya superados desde la consagracin y aceptacin generalizada del proceso penal liberal moderno, admitiendo prcticas que en los tiempos actuales solo se encuentran en los regmenes totalitarios en los que todo se considera vlido para obtener la

52

informacin que interesa, o se supone que interesa, al Estado, prescindiendo de las mnimas garantas efectivas para los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones vacas de contenido. Y en definitiva, por no hace ms largo este resumen de la sentencia, La resolucin es injusta, pues, en tanto que arbitrariamente restringe sustancialmente el derecho de defensa de los imputados en prisin, sin razn alguna que pudiera resultar mnimamente aceptable. Y De otro lado, existe toda una serie de datos que acreditan, sin duda alguna, que el acusado era consciente de que esas conversaciones quedaban afectadas por su decisin. As, la comunicacin policial verbal acerca de la aclaracin del significado de la referida clusula; los informes del Ministerio Fiscal, que expresamente lleg a referirse a la exclusin de las conversaciones con los letrados; los informes policiales, donde se contenan conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones intervenidas entre los letrados y sus defendidos que notoriamente afectaban al derecho de defensa; la designacin de nuevos letrados por parte de los imputados en prisin provisional, efectuada estando vigente la primera resolucin, lo que supona que se intervendran comunicaciones entre los internos y sus nuevos letrados, que eran desconocidos en la causa en el momento de dictar aquella resolucin, lo que implicaba necesariamente que no se conocan indicios contra los mismos; y, finalmente, la ausencia absoluta, que en realidad no ha sido discutida, de indicios de actividad criminal contra los letrados defensores. De todo ello se desprende, asimismo, como ya se dijo ms arriba, que el acusado no incurri en error alguno al dictar las resoluciones prevaricadoras De los elementos antes examinados se desprende que careca de razones aceptables para creer que, sin indicio alguno de actuacin delictiva de los letrados defensores, poda restringir el derecho de defensa grabando y escuchando las conversaciones mantenidas por aquellos con sus defendidos en las dependencias del centro penitenciario.
23. Salud pblica

Una vez ms, el delito que ha acaparado mayor nmero de sentencias, ha sido el delito contra la salud pblica, que debido a la reforma del CP operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, ha obligado a la Sala a interpretar los nuevos preceptos introducidos por tal reforma, en particular el nuevo art.368.2 CP y el art.369 CP.

53

Y al respecto, la mayora de las sentencias ms novedosas sobre este delito, han girado en torno al primero de los artculos citados, bautizado por la jurisprudencia y la doctrina, como subtipo atenuado por la menor entidad del hecho que permite reducir la pena en el grado inferior a la correspondiente si concurrieran dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carcter subjetivo (la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable). A ttulo de cita, para facilitar su bsqueda, incluimos las siguientes: SSTS 8-9-2011 (Rc 204/2011); 17-10-2011 (Rc 10597/2011 P); 21-102011 (Rc 225/2011); 15-2-2012 (Rc 11538/2011 P); 14-3-2012 (Rc 10817/2011 P); 22-12-2011 (Rc 10623/2011 P); 17-11-2011 (Rc 721/2011); 15-12-2011 (Rc 627/2011); 4-11-2011 (Rc 2693/2011); 2-22012 (Rc 11155/2011 P); 22-3-2012 (Rc 713/2011); 24-10-2011 (Rc 606/2011); 20-12-2011 (Rc 10832/2011 P); 27-9-2011 (Rc 447/2011); Sobre el nuevo art.369 CP., que incrimina el narcotrfico realizado por las organizaciones criminales, citamos las SSTS 12-32012 (Rc 10625/2011 P) y 20-3-2012 (Rc 11434/2011 P) que sin duda, por su amplitud, puede considerarse referentes sobre esta cuestin. Y adems de ello, destacamos la STS 27-9-2011 (Rc 10854/2010 P), sobre el trfico de precursores, esto es, toda materia que sirve de manera especfica y esencial para la fabricacin de un producto qumico determinado. Se incorpora a la molcula de droga (producto final) y entra a formar parte de la estructura molecular final de la sustancia. Los precursores son utilizados como reactivos, disolventes o catalizadores en los distintos procesos qumicos necesarios para la elaboracin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Encontrndose entre ellos: la edefrina, la ergometrina, la ergotamina, el esosafrtol, el piperonal, el safrol, el anhdrico actico, el cido antranlico, el cido fenilactico, la piperidina ,el permanganato potsico ,la acetona, el ter etlico, el tolueno, el cido sulfrico y el cido clorhdrico. Pues bien el llamado delito de trfico con precursores, introducido por L.O. 8/92 con la introduccin del art. 344 bis g en el antiguo CP 1973, est regulado en la actualidad, en el articulo 371 CP 1995 que castiga al "que fabrique, transporte, constituya , comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la convencin de Naciones Unidas, hecha en Viena el 2012-1998, como el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas y cualesquiera otros productos adicionados al mismo convenio o que se incluyan en otros futuros convenios de la misma naturaleza, ratificados por Espaa, a sabiendas de que van a utilizarse

54

en el cultivo, la produccin o la fabricacin ilcita de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas o para estos fines ", por lo que constituye realmente un acto preparatorio punible del delito del art. 368, en cuyo mbito, podran encontrar acomodo dichas actividades. Por otra parte, sigue diciendo la sentencia No estamos ante un delito de sospecha porque la mera posesin, aun no autorizada, no es suficiente para la incriminacin, es un tipo en el que la respuesta penal se adelanta al momento de la realizacin de los actos meramente preparatorios, adelantando las barreras de intervencin penal, asi como la posesin de drogas es punible cuando va acompaada del propsito de difundirlas, la posesin de los precursores solo lo es cuando se tiene conciencia de que van a ser ilcitamente utilizados en el cultivo, la produccin o fabricacin de drogas. (F. J. 38)

24. Tenencia ilcita de armas

Como se sabe, tanto el delito de tenencia ilcita de armas como el de tenencia de armas de guerra son infracciones de peligro abstracto, que no requieren para su consumacin ms que la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate. Ahora bien, se trata de delitos que entran en relacin en cuanto se produzca una situacin en la que aparezcan varias armas. Y ste es el tema que abord la STS 21-09-2011 (Rc 78/2011). En la mencionada sentencia, se recuerda que la cuestin ya se plante en alguna otra ocasin ante esta Sala que entendi que ... el depsito de armas de guerra no es una accin independiente de la tenencia de un arma que no ostente dicha calificacin. Por el contrario, la gravedad de la pena prevista para el depsito absorbe tambin el ilcito de menor gravedad de la tenencia simple de otras armas. (STS n 919/1996). Y as, en el caso examinado, se aplica la doctrina de que: Cuando se trata de depsito de armas de guerra, la ley parte de que la tenencia (fabricacin o comercializacin) de una sola arma (de cualquiera de ellas) ya constituye el delito, sin que la posesin de dos o mas armas suponga una agravacin de la conducta que d lugar a una nueva infraccin, sino, en todo caso, a una individualizacin de la pena que la site en una extensin superior. Es claro, pues, que si la tenencia de dos armas de guerra no supone la existencia de dos delitos de depsito, sino de uno solo, quedando absorbida la tenencia de la

55

segunda en la de la primera, lo mismo debe ocurrir cuando la segunda arma poseda no es un arma de guerra. Por eso, en el caso, en que al recurrente se le ocupan en distintos lugares y, segn se afirma, a su disposicin, una pistola y un fusil, para la configuracin del delito de depsito de armas, es suficiente la posesin del fusil, sin que la posesin de otra arma pueda dar lugar a un nuevo e independiente delito susceptible de sancin independiente.
25. Terrorismo

Sobre esta materia , seleccionamos la STS 12-12-2011 (Rc 11164/2011 P), en un caso en el que la acusacin se present por la va del art.572 CP, que contiene el delito de secuestro terrorista. La sentencia en cuestin, recuerda que para apreciar los tipos penales

relativos al terrorismo han de concurrir tres notas: a) Se trata de una conducta colectiva o plural de personas integradas en grupos o bandas armadas. b) Como elemento subjetivo del injusto, que es el verdadero elemento diferenciador de otras actuaciones delictivas, debe ser patente el nimo tendencial de alterar gravemente la paz pblica o subvertir el orden constitucional, sin que sea preciso ni que lo consigan ni tan siquiera que exista lesin a estos bienes, bastando el mero riesgo. c) Y como elemento objetivo se requiere que los concretos hechos delictivos se incluyan dentro de las conductas calificadas como delitos de terrorismo. Igualmente, tomando la cita de la STS 2/2009, de 2 de enero, se dice que el concepto de terrorismo en nuestra legislacin no es ni puede ser omnicomprensivo, en el sentido que cualquier acto cometido por un grupo que se califique de terrorista, constituya un delito de terrorismo. Se necesita que se cumplan los requisitos antedichos, y en particular, que concurra elemento subjetivo de atentar contra el orden poltico o intentar alterar la paz pblica entendido como normal ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de las instituciones, sino que lo pretendido era obtener un botn. Por todo ello en el caso enjuiciado, se considera que no estamos ante un delito terrorista pues no consta que los dos acusados hayan intervenido en acciones reiteradas y sistemticas encaminadas a

56

generar el terror ni tampoco se ha probado que estuvieran integrados en una organizacin de esa ndole. Y si bien es cierto -se aade- que las familias de los marinos mercantes que trabajan en la zona se hallan lgicamente afectadas, alarmadas y atemorizadas por los actos de piratera que se perpetran con cierta asiduidad en la zona del Ocano Indico en que se ejecutaron los hechos sometidos a juicio, ello no quiere decir que se haya subvertido el orden constitucional ni tampoco que se haya alterado la paz pblica en un grado que permita hablar de una conducta terrorista en la intervencin de los dos acusados en el acto de abordaje con fines meramente crematsticos o lucrativos. Otra interpretacin ms amplia, concluye la sentencia conllevara la conversin de cualquier acto de piratera en un delito de terrorismo, aunque la conducta de los autores careciera de cualquier connotacin o proyeccin poltica y tampoco tuviera el objetivo o las miras de alterar gravemente la paz social de un pas ni atacar el normal desenvolvimiento de las instituciones. (F. J. 5)
26. Usurpacin de estado civil Sobre el delito previsto y penado en el art.401 CP que se ubica en el Ttulo XVIII (De las falsedades), constituyendo por s solo el captulo IV del mencionado ttulo, la STS 14-10-2011 (Rc 10365/2011 P), examina en profundidad dicho ilcito.

Y tras indicar que la conducta tpica gira en torno al verbo "usurpar", que hay que entender como "quitar a uno lo que es suyo" o "arrogarse algo de otro", en este caso el estado civil, la configura conforme a la jurisprudencia ya existente (SSTS 635/2009 de 15-6; 934/2009, de 29-9; 12-11-2001 ;1-4-2003 y 1182/2005, de 29-11, as como SSTC 283/2006 y 181/2008 ), como arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usarlos como si fueran propios". Pero no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hace algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde.

De otro lado, constituyen elementos configuradores del delito: a) La realizacin o ejecucin de actos propios de una profesin para la que sea preciso ttulo oficial, o reconocido por disposicin legal o Convenio Internacional.

57

b) Violacin antijurdica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesin invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesin y expedicin de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia. En el caso de la sentencia precitada, lo que se imput al acusado es que ejerca con el carcter de mdico especialista en ginecologa, desempeaba plazas con tal carcter y se atribua pretendidamente dicha condicin, lo que, tras la entrada en vigor de la Ley 44/2003 exige, como condicin previa, estar en posesin del ttulo oficial de Mdico Especialista en Ginecologa y Obstetricia so pena al incurrir en infraccin de los arts. 15 y 16 del citado texto legal y de incurrir en un delito de intrusismo profesional del art. 403 C.P. Pero tal conducta, resulta impune ya que para ser constitutiva de dicho delito, se necesita, adems de la atribucin pblica de la cualidad de profesional amparada por ttulo, que se ejerzan actos propios de la cualidad profesional. De forma que si no se comete la infraccin recogida en el apartado 1 no es posible la comisin de ese subtipo agravado, y la simple asignacin personal de la cualidad profesional, sin actos propios de la misma, no configura esta tipologa, aunque podra ubicarse, en su caso, en la falta del art. 637 CP. (F. J. 11)
27. Violencia familiar La STS 14-03-2012 (Rc 822/2011), aplica el art.153 CP, delito de maltrato habitual en el mbito familiar, a pesar de tratarse de un hecho concreto. La explicacin es la siguiente: No es ocioso recordar que la STS de 27 de junio de 2003 al analizar una sentencia que condenaba al acusado por delito de violencia domstica, recurrida tambin por alegada infraccin del principio acusatorio, sealaba que en el caso que nos ocupa, nos enfrentamos ante un comportamiento delictivo que, por sus especiales circunstancias, no puede agotarse en una accin concreta y en un slo resultado causal. Se trata de examinar una historia de desencuentros, agresiones y violencia fsica y psquica, en el seno de una relacin matrimonial, que no se puede reducir a un relato sinttico, cuando lo que se persigue es una reiterada y constante actuacin agresiva, que pueda incardinarse en el tipo delictivo del artculo 153 del Cdigo Penal. El citado precepto contempla una agresin continuada, que afecta no slo a la integridad fsica sino a la dignidad y la estabilidad psquica de la persona que, en el seno de una relacin de pareja, se ve sometida, por uno de sus componentes, a una vejacin y humillacin continuada, metdica y deliberada, que tiene como objetivo conseguir una situacin de dominio, que vulnera la propia personalidad de la vctima.

58

Las acusaciones relataron, sin nimo exhaustivo, la parte esencial de la imputacin. La descripcin pormenorizada de los detalles de la conducta agresiva y humillante hubieran convertido el relato en una dramtica narracin literaria, que se habra apartado de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo artculo 650, exige, solamente, escoger los hechos que, por su contenido, sean suficientes para sustentar una calificacin delictiva (F. J. 2)

59

SALA TERCERA

NDICE SISTEMTICO I. ADMINISTRATIVO 1. ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1.1. Naturaleza jurdica de las actuaciones y omisiones entre particulares de naturaleza tributaria: no son actos administrativos. Suspensin de la ejecutividad de aqullas actuaciones. Validez y eficacia de los actos administrativos. 1.2. Derecho de acceso a archivos y registros pblicos. Concepto de ciudadano a estos efectos: no lo ostenta el Ayuntamiento demandante en las relaciones interadministrativas 1.3. Adopcin inaudita parte, en el curso de un expediente sancionador, de medidas cautelares de clausura de una actividad empresarial. 1.4. Suspensin en va administrativa de un acto administrativo sancionador. Artculos 111 y 138.3 de la LRJAP y PAC. Suspensin administrativa por silencio de la ejecucin de los actos administrativos impugnados en va administrativa (artculo 111.3 de la LRJAP y PAC). 1.5. Procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general: informe previo del Ministerio de Administraciones Pblicas. Procedimiento subvencional: memoria del rgano gestor e informe del Ministerio de Economa y Hacienda. 1.6. Potestad reglamentaria. Reglamentos ejecutivos de las leyes: rango normativo. Necesidad de que se aprueben mediante Real Decreto. Insuficiencia de la Orden Ministerial. 1.7. Potestad reglamentaria: sus lmites. Trmites en el procedimiento de elaboracin y de modificacin de una disposicin administrativa de carcter general. Audiencia pblica. 1.8. Procedimiento de elaboracin de disposiciones administrativas de carcter general. Trmites preceptivos: memoria econmica y memoria justificativa. 1.9. Notificaciones defectuosas (artculo 59 de la LRJAP y PAC). 2. ADMINISTRACIONES PBLICAS 2.1. Competencias de las Administraciones Pblicas. Concurrencia de competencia exclusiva estatal en materia de Defensa Nacional y competencia autonmica de urbanismo y ordenacin del territorio. 3. BIENES PUBLICOS 3.1. Concepto de depuracin de la situacin fsica y jurdica de los bienes de la Administracin objeto de subasta, incluye la definicin de los derechos de los ocupantes. Adjudicacin provisional de inmueble propiedad del Estado. La previa depuracin de la situacin jurdica del inmueble, no basta entenderla como efectuada con el deslinde y la inscripcin en el registro de la propiedad si hay otros documentos o hechos que prueban la improcedencia de la venta. Tambin es 2

necesaria la definicin de los derechos de terceros que pueden recaer sobre el inmueble. 3.2. La afeccin de un plan urbanstico sobre bienes pblicos de otra Administracin, vas pecuarias, no determina que deba ser aprobado por esta Administracin, sino que el plan deber ser aprobado conforme a lo que establezca la legislacin urbanstica. 3.3. Vas pecuarias. Desafectacin de vas pecuarias en tramos de suelo urbano o urbanizable sin deslinde previo para su incorporacin como bien patrimonial autonmico. De una interpretacin sistemtica de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de vas pecuarias, se desprende que es necesario el deslinde previo a la desafectacin, es decir, la previa concrecin y delimitacin fsica de los terrenos. 3.4. Aprovechamientos de montes de utilidad pblica: valor de la costumbre como fuente normativa en la regulacin de los bienes comunales y, en concreto, del aprovechamiento en montes de utilidad pblica. La norma autonmica no puede relegar el valor de la costumbre. 3.5. Impugnacin del acuerdo de recuperacin posesoria del dominio pblico martimo terrestre en un caso de instalaciones anteriores a la Ley de costas de 1988 pero sin ttulo de ocupacin con arreglo a la normativa anterior a la Ley. El rgimen de concesin previsto en la DT 1.4 de la LC, tiene como condicionante un deslinde previo anterior a la entrada en vigor de la LC1988, y slo cabe para las obras e instalaciones "legalmente construidas". 3.6. Artculo 49.3 del Reglamento de la Ley de Costas. El informe que preceptivamente debe emitir la Administracin del Estado es vinculante para la Comunidad Autnoma 4. CONTRATACIN ADMINISTRATIVA 4.1. Urbanismo. Programas de actuacin integrada. Seleccin del agente urbanizador Sometimiento a los principios de la contratacin administrativa. Incidencia de la STJCE de 26 de mayo de 2011 sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 4.2. Aplicacin de las normas de contratacin pblica a un convenio de colaboracin suscrito entre Correos y Telgrafos y el Ministerio del Interior. 4.3. Adjudicacin de concesin en exclusiva de servicio de transporte realizada al amparo de Ley autonmica. Sentencia del TJUE que condena al Reino de Espaa por incumplimiento al ser la referida Ley contraria a Reglamento comunitario. Derogacin por la Comunidad Autnoma de la Ley y posterior declaracin de oficio de la nulidad de pleno derecho de la concesin. La sentencia del TJUE no anula la Ley autonmica, que deba considerarse vlida, al no haber sido anulada por el TC y vigente hasta su derogacin, siendo igualmente vlido el acto realizado en su aplicacin. El cumplimiento de la Sentencia del TJUE obliga a poner fin a la concesin; pero por medio diferente al de la declaracin de nulidad de pleno derecho inexistente. 4.4. Resolucin de contrato de obras. Sentencia de instancia que anula la resolucin por falta de informe preceptivo ni del Consejo de Estado ni rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma. Inexistencia de esa exigencia procedimental, al haber sido el adjudicatario de la obra el que solicit la resolucin.

4.5. Nulidad de la resolucin contractual acordada por haberse omitido el informe del rgano consultivo autonmico. El control de legalidad de los actos de la Administracin parlamentaria en materia de contratacin queda sometido al dictamen o informe de los rganos consultivos del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autnomas. 4.6. Compensacin por las fugas de trfico de la autopista AP-6, generadas por la puesta en servicio de la autopista de peaje Villacastn-vila. No hay incumplimiento del contrato concesional. Compensacin improcedente. La posibilidad de construir nueva carreteras o mejorar las ya existentes, forma parte del riesgo y ventura a que est sujeta la concesin. 4.7. Adjudicacin de concurso pblico para la prestacin de los servicios de asistencia en tierra, a aeronaves, pasajeros, mercancas y correo. Valoracin de la prueba `pericial. Estimacin del recurso de casacin y declaracin del derecho de la recurrente a que se le indemnicen los perjuicios derivados de la actuacin administrativa impugnada en la cuanta que se establezca en ejecucin de sentencia. 4.8. Baja temeraria en adjudicacin de contrato de suministro. La Sala de instancia estima el recurso al apreciar que la posible existencia de la misma no impone en todo caso la exclusin del proceso de adjudicacin, al no existir la necesaria reflexin o consideracin sobre las alegaciones de la parte que afirmaban que exista una diferencia de escasos cntimos sobre la media de las ofertas, sin que supusiera un riesgo para el debido cumplimiento del contrato. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin. 4.9. Subrogacin de las obligaciones derivadas de un contrato de obras, cuando las obras son entregada al Insalud antes del traspaso de competencias a la CC.AA, est pendiente despus de l de la liquidacin y pago. En la fecha de efectividad de la transferencia el contrato no se encuentra extinguido, en lo relativo a la aprobacin y abono de la liquidacin final y proyecto modificado, por lo que debe considerarse que est en tramitacin, y en consecuencia la obligacin de abono de las obligaciones pendientes derivadas de los contratos vigentes, corresponde a la Comunidad Autnoma. 5. CORPORACIONES DE DERECHO PBLICO 5.1. Impugnacin del Real Decreto 1000/2010, sobre visado colegial obligatorio 6. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO 6.1. Ordenacin de la actividad comercial 6.1.1. Derecho Administrativo Sancionador. Sancin en materia comercial. No cabe apreciar la agravante de reincidencia en la conducta infractora cuando el factor para apreciarla es posterior a la comisin de la nueva infraccin sancionada. 6.2. Electricidad y energa. 6.2.1. Energa elctrica. Recurso directo contra una Orden Ministerial que fija peajes de acceso a las redes. Se estima el Recurso Contencioso-Administrativo ante las variaciones sufridas en la Orden ministerial recurrida durante el proceso de elaboracin, variaciones que hacan exigible la emisin de un nuevo informe. 4

El reconocimiento del dficit no respeta el mandato de la Ley del Sector Elctrico, si bien no se accede a la pretensin indemnizatoria por considerar que se haba producido una compensacin a travs de rdenes ulteriores. 6.2.2. Anulacin de la financiacin del bono social por parte de la compaa elctrica. Se trata de una medida discriminatoria y no transparente ya que carga toda la financiacin de este bono social en unas empresas concretas sin explicitar las razones de esta eleccin. 6.2.3. Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de produccin de energa elctrica en rgimen especial. La supresin de las tarifas reguladas correspondientes a instalaciones de produccin de energa elctrica en rgimen especial a partir de un determinado momento no constituye retroactividad prohibida por el ordenamiento jurdico ni supone una infraccin del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, ni vulnera los principios de igualdad ante la Ley y de no discriminacin, ni el derecho a la tutela judicial efectiva. Principios de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, de confianza legtima y de irretroactividad de la norma restrictiva de derecho individuales. 6.3. Subvenciones y ayudas pblicas 6.3.1. Modificacin del Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitacin para los aos 2011 y 2012. Poder del Gobierno para adaptar las ayudas a la crisis econmica. 7. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS 7.1. Libertad religiosa. Participacin de militares en actos religiosos solemnes. 7.2. Derecho administrativo sancionador. Principios de legalidad y tipicidad. Lmites de la remisin normativa en la tipificacin de infracciones y sanciones. 8. EXPROPIACIN FORZOSA 8.1. Reversin expropiatoria: distincin entre concesionario de la explotacin de una autopista y el beneficiario de la expropiacin. Diferencias a efectos de la percepcin del justiprecio reversional para evitar un enriquecimiento injusto. 8.2. Carencia de legitimacin del Ayuntamiento para impugnar un acuerdo de fijacin del justiprecio en donde la beneficiaria de la expropiacin es una sociedad mercantil cuyo capital pertenece ntegramente a dicho Ayuntamiento. 8.3. El expropiado no queda vinculado en su hoja de aprecio por estimaciones hechas con base en circunstancias que escapan de su control. 8.4. Retasacin: no procede frente a renuncia o a actos propios contrarios del expropiado. Interpretacin del alcance del derecho de retasacin adecuado a las previsiones de la Ley de Expropiacin forzosa y su Reglamento.

8.5. Suelo urbano sin aprovechamiento atribuido en el planeamiento. Significado y alcance del art. 29 de la ley del suelo y valoraciones de 1998. 8.6. Suelo urbanizable. Valoracin segn mtodo jusrisprudencial cuando no se justifica la existencia de valores ciertos que permitan la aplicacin del mtodo residual. 9. EXTRANJERA Y ASILO 9.1. Extranjera 9.1.1. Validez por s misma de la resolucin por la que se concede la autorizacin de residencia temporal por reagrupacin familiar y determinacin del mbito competencial de examen y cognicin del asunto por parte del agente diplomtico o consular en la tramitacin del expediente de obtencin del visado. 9.1.2. La reagrupacin de ascendientes extranjeros por espaoles nacionalizados residentes en Espaa ha pasado a quedar regulada en el R.D. 240/2007, de 16 de febrero, atendiendo a la redaccin de los preceptos de dicho Real Decreto resultante de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, recada en el recurso contencioso-administrativo n 114/2007, y a falta de una norma especfica sobre este mbito. 9.1.3. Inaplicabilidad del artculo 17.1.c) de la Ley Orgnica 4/2000 (en la redaccin previa a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgnica 2/2009, de 11 de diciembre) en el caso de una kafala marroqu constituida por los padres biolgicos del menor a favor de la ta de ste. 9.1.4. Visado de residencia no lucrativa 9.2. Asilo 9.2.1. Reconocimiento del derecho de la recurrente, y por extensin de su hija nacida en Espaa, a permanecer en Espaa por razones humanitarias, tomando en consideracin las circunstancias personales de la recurrente, no vinculadas a la causa de asilo invocada. Examen de la evolucin legal de las razones humanitarias como causa de permanencia en Espaa. 9.2.2. Necesidad de valorar informacin actualizada de la situacin existente en el pas de origen del solicitante de asilo al examinar la concurrencia de razones humanitarias que permitan autorizar la permanencia en Espaa de conformidad con el artculo 17.2 de la Ley de Asilo 5/84 y el art. 31.3 de su Reglamento de aplicacin. 10. FUNCIN PBLICA. 10.1. Pactos y Acuerdos entre Sindicatos y Administracin. Carencia de eficacia y validez antes de su ratificacin por la Administracin al incorporarlos a una disposicin general, dada la naturaleza esencialmente organizativa de las condiciones esenciales del estatuto de los funcionarios pblicos. 10.2. Medidas extraordinarias de reduccin del dficit pblico y minoracin de nminas de funcionarios. No existen razones para dudar de la constitucionalidad del RD-ley 8/2010. Las medidas previstas no

infringen el derecho negociacin colectiva ni derechos adquiridos, ni constituyen tampoco un tributo encubierto. 10.3. No es posible la rehabilitacin por silencio administrativo positivo en virtud del Estatuto Bsico del Empleado Pblico. 10.4. Extincin de la relacin estatutaria del personal al servicio de Instituciones pblicas de salud. Las necesidades asistenciales constituyen la clave para la prolongacin en el servicio activo, una vez cumplida la edad de jubilacin forzosa. 10.5. Publicidad y transparencia de los criterios de actuacin del Tribunal Calificador. 10.6. Prdida de la condicin de Guardia Civil por haber sido condenado a la pena de inhabilitacin especial. Inexistencia de indefensin por falta de audiencia previa. Obligacin de la Administracin de hacer cumplir condena penal. 11. PODER JUDICIAL. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. 11.1. Abstencin y recusacin de los miembros de las Juntas de Jueces. El deber de abstencin y el derecho a la recusacin son inseparables. Concepto de amistad ntima como causa de abstencin. 11.2.- Sancin de separacin de la carrera judicial a Magistrado. Caducidad del expediente disciplinario al resultar contraria a derecho la prolongacin del plazo acordada debido a las dificultades para obtener informacin de las diligencias penales instruidas simultneamente al expediente disciplinario. Las conversaciones telefnicas intervenidas en la instruccin de un proceso penal estn cubiertas por el derecho fundamental a la garanta del secreto de las comunicaciones. 11.3. Denegacin a Magistrada de licencia por inscripcin en Registro de parejas de hecho. La no equiparacin del matrimonio y la pareja de hecho no infringe el artculo 14 de la Constitucin espaola ni afecta al derecho a la conciliacin y a la vida personal y familiar. 11.4. Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobado el Reglamento sobre reutilizacin de sentencias y otras resoluciones judiciales. Nulidad del acuerdo por falta de competencia del Consejo para dictar el Reglamento 11.5. Retribuciones variables de Jueces y Magistrados. El Acuerdo de la Comisin Permanente del Consejo General del Poder Judicial aprobando plan de actuacin para su distribucin y criterios adicionales para su ejecucin no es un acto de mero trmite. La exclusin de dicha partida retributiva de Jueces y Magistrados que no estuvieran en servicio activo el 1 de enero de 2009 es injustificada y contraria al espritu de las retribuciones variables. 12. PROPIEDADES ESPECIALES 12.1. Propiedad industrial: Denominaciones de origen y marcas. Competencia del Estado. Alcance de la competencia de las Comunidades Autnomas en materia de denominaciones de origen. Inexistencia de prohibicin legal de uso simultneo de una misma

marca identificativa de vinos de distinta procedencia geogrfica. Exigencia de la Ley 24/2003 de la Via y del Vino de la inclusin en las etiquetas y presentacin de los vinos de elementos diferenciadores de su calificacin y procedencia a fin de evitar la confusin en los consumidores derivada de la utilizacin de una misma marca, nombre comercial o razn social en la comercializacin de vinos correspondientes a distintos niveles de proteccin o procedentes de diferentes mbitos geogrficos. 12.2. Propiedad industrial: Marcas. Pautas esenciales en la evaluacin de la compatibilidad registral de signos distintivos. Comparacin de mbitos aplicativos. No pueden tenerse en cuenta los respectivos objetos sociales de los titulares de los signos enfrentados a efectos del examen de compatibilidad registral. 13. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 13.1. Distincin entre interrupcin y suspensin de la prescripcin de la accin. 13.2. Interpretacin de la Jurisprudencia Comunitaria sobre los requisitos para determinar la Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por violacin del Derecho Comunitario. 13.3. Responsabilidad patrimonial en el mbito sanitario. Prdida de oportunidad. Determinacin del quantum indemnizatorio. 13.4. Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por la aplicacin de norma declarada inconstitucional. Cmputo del plazo para reclamar. 14. SERVICIOS PUBLICOS 14.1. Concesin del servicio pblico de transporte martimo de viajeros. Adjudicacin en rgimen de exclusividad al amparo de Ley autonmica. Sentencia del TJUE que condena al Reino de Espaa por incumplimiento, al ser la referida Ley contraria a una norma comunitaria. Modo de poner fin a una concesin adjudicada al amparo de dicha Ley. 14.2. Tarifas del servicio de agua potable. Es irrelevante la cobertura de un Decreto autonmico a los efectos de entender aprobados por silencio administrativo unos incrementos tarifarios del servicio pblico de suministro de agua. 14.3. Prestacin del servicio de seguridad privada por una empresa en una urbanizacin. No procede cuando la Administracin ha recepcionado las obras y asumido la prestacin de los servicios que le corresponden. Inviabilidad de invocar el principio de no ir contra los actos propios en mbitos donde no existe poder de disposicin de las partes. 15. URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE 15.1. Medio ambiente 15.1.1. Impugnabilidad de la declaracin de impacto ambiental en el momento en el que se recurre tambin la autorizacin ambiental integrada. 15.1.2. La Autorizacin Ambiental Integrada es una tcnica de control e intervencin administrativa de carcter reglado que no puede servir para imponer exigencias adicionales de

proteccin sin la cobertura de la legislacin sectorial aplicable. 15.1.3. Casacin en inters de ley. Autorizaciones de uso, ocupacin o realizacin de obras en la zona de servidumbre de trnsito. Artculo 49.3 del Reglamento de la Ley de Costas: Doctrina legal. 15.1.4. Aguas. Nulidad de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente por la que se establecan criterios tcnicos para la valoracin de los daos al dominio pblico hidrulico como pauta para la tipificacin de las infracciones administrativas: vulneracin del principio de reserva de Ley. 15.1.5. Aguas. mbito territorial de las demarcaciones hidrogrficas 15.2. Urbanismo. 15.2.1. Un Estudio de Detalle que hace necesario demoler parte de una edificacin realizada conforme al planeamiento general, con el pretexto de una alineacin de rasantes, incide en forma ablatoria y desproporcionada sobre el derecho de propiedad. 15.2.2. Planeamiento urbanstico. Informe de la Confederacin Hidrogrfica sobre suficiencia de recursos hdricos. Carcter preceptivo y vinculante. 15.2.3. Ius variandi. Necesidad de justificacin especial de la recalificacin, en suelo urbano consolidado, de parcela de uso residencial a dotacional destinado a Servicio de inters pblico y social a obtener por expropiacin. 15.2.4. Calificacin como espacios libres. Cuando el planeamiento urbanstico ordena y califica pormenorizadamente el suelo debe precisar el carcter pblico o privado de los terrenos para evitar la indefinicin del contenido concreto del derecho de propiedad de los mismos. 15.2.5.- Ineficacia de modificacin puntual de Normas subsidiarias de planeamiento que no fueron originariamente publicadas. 15.2.6.- El Plazo de formulacin de los Planes de Ordenacin Urbanstica no es un plazo de caducidad y su incumplimiento carece de naturaleza esencial. II. TRIBUTARIO 1. Adquisicin del 100% de las acciones de la sociedad hotelera. El valor contable del inmueble adquirido representa menos del 50% del activo de la sociedad, lo que determina la falta de tributacin de la compra a la vista de las previsiones incluidas en el artculo 108 de la Ley de Mercado de Valores. Fondo de Comercio. 2. Procedimientos tributarios: Recaudacin. Prescripcin como motivo de oposicin a la providencia de apremio. 3. Procedimientos tributarios. Rectificacin de errores materiales, aritmticos o de hecho 4. Procedimientos tributarios. Va econmico-administrativa. Retroaccin de actuaciones ordenadas por el rgano de revisin: Retroaccin improcedente. La retroaccin est prevista para reparar defectos procedimentales, no para que se corrija sustancialmente la liquidacin.

La anulacin de una liquidacin tributaria no impide, per se, practicar una nueva. 5. IVA: sujecin de las obras de urbanizacin efectuadas por juntas de compensacin propietarias. Las parcelas que se adjudican en el proyecto de compensacin a una junta propietaria constituyen pago anticipado en especie de los servicios de urbanizacin prestados a los propietarios originarios. 6. Devoluciones derivadas de la normativa reguladora del IVA: cabe recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administracin Tributaria (art. 29 LJCA). La opcin por la compensacin manifestada en la declaracin-liquidacin del ltimo perodo liquidatorio no puede rectificarse en el resumen anual. 7. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juridicos Documentados. Comprobacin de valores: valor asignado para la tasacin de las fincas hipotecadas. 8. Tasa por reserva del dominio pblico radioelctrico, ejercicio 2001. La reforma operada por las Leyes 13/2000 y 14/2000 no contraviene el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE. Constitucionalidad de la reforma. Modificacin de las condiciones financieras de los contratos de concesin 9. Ordenanza Fiscal de entrada de vehculos al Ayuntamiento de Madrid. Finalidad del Informe Tcnico-Econmico: Falta de justificacin del Informe Tcnico Econmico como criterio a tener en cuenta. Arrendamiento versus servidumbre de paso. Devolucin de los ingresos obtenidos III. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. Supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Orden contenciosoadministrativo. Acumulacin de pretensiones conexas en materia de disciplina urbanstica an cuando el conocimiento de las mismas venga atribuido a rganos distintos del orden jurisdiccional contencioso administrativo. 2. Las sentencias que resuelven cuestiones de ilegalidad se reputan a efectos de la casacin como dictadas en nica instancia. Equiparacin de las cuestiones de ilegalidad a los recursos indirectos en cuanto a que no pueden examinarse en ellas los aspectos formales relativos a la tramitacin de la disposicin general. 3. La rehabilitacin de los plazos, contemplada en el artculo 128.1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, no es aplicable a la caducidad de la instancia prevista concordadamente en los artculos 179.2 y 237 de la Ley de Enjuiciamiento civil. 4. Cuando hay legitimacin por inters legtimo es improcedente distinguir entre motivos de impugnacin amparados en una legitimacin individual y motivos fundados en accin pblica: La legitimacin por inters legtimo se proyecta sobre toda la relacin jurdico-procesal y obliga a examinar los motivos planteados sin inadmisiones parciales. 5. El cauce de subsanacin de omisiones establecido en los artculos 267 LOPJ y 215 LEC resulta idneo para complementar las sentencias cuando contengan omisiones, pero no puede ser empleado con el propsito de modificar o rectificar lo en ellas resuelto.

10

INTRODUCCIN Se recoge en esta Crnica una seleccin de resoluciones dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo a lo largo del ao judicial 2011-2012. Si ya en aos anteriores se insisti en que dada la gran cantidad de sentencias y autos dictados por la Sala, la seleccin efectuada no poda aspirar a ninguna pretensin de exhaustividad, con mayor nfasis an ha de decirse lo mismo ahora, respecto del presente ao judicial, en el que, como consecuencia del esfuerzo desarrollado por los Magistrados de la Sala con la colaboracin del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo, el nmero de asuntos resueltos se ha incrementado de forma muy significativa, hasta sobrepasar la cifra de cinco mil sentencias. 1 I. ADMINISTRATIVO 1. Acto y procedimiento administrativo 1.1. Naturaleza jurdica de las actuaciones y omisiones entre particulares de naturaleza tributaria: no son actos administrativos. Suspensin de la ejecutividad de aqullas actuaciones. Validez y eficacia de los actos administrativos. En la STS, Sec. 2, 31/10/2011, RC 3630/2009, el Tribunal Supremo considera que determinados actos o negocios jurdicos derivados de una relacin jurdico-tributaria entre particulares, adems de los efectos, el alcance y las obligaciones que las partes hayan pactado, producen otros de carcter fiscal que pertenecen a la esfera o el mbito del Derecho pblico porque vienen impuestos por la norma reguladora de cada tributo o por las generales para la aplicacin de los mismos. Esas actuaciones entre particulares, adems de constituir una manifestacin ms del deber general de contribuir consagrado en el artculo 31.1 de la Constitucin Espaola, son actuaciones que, por su trascendencia tributaria, el legislador ha reservado la resolucin de las eventuales discrepancias que surjan a los rganos de revisin de la Administracin Pblica. Sin embargo, el Alto Tribunal entiende que la circunstancia de que estas actuaciones u omisiones entre particulares con trascendencia tributaria se sometan a la previa reclamacin econmicoadministrativa no significa que sean actos o actuaciones administrativas, ni tan siquiera que se las pueda equiparar. El Tribunal Supremo recuerda que los actos de la Administracin Pblica gozan de una presuncin de validez y eficacia ex artculo 57 de la LRJAP y
La elaboracin de la Crnica de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sido realizada por D. Pedro Escribano Testaut, Da. Sandra Mara Gonzlez de Lara Mingo y D. Juan Jos Carbonero Redondo, Magistrados del Gabinete Tcnico, y por Da. Diana Fernndez Snchez, Da. Sonia Sanz Daz, Da. Africa Herrera Alonso, Da. Carmen Fernndez-Montalvo Garca, Da. Cristina Gmez del Valle, Da. Concepcin Castro Alvarez, Da. Carmen Lence Reija, D. Augusto Gonzlez Alonso, D. Miguel Angel Ruiz Lpez, D. David Martnez Borobio, D. Jos Ramn Aparicio de Lzaro, D. Alvaro Jimnez Bueso y D. Guillermo Ruiz Arnaiz, Letrados del Gabinete Tcnico, bajo la coordinacin de D. Pedro Escribano Testaut, y bajo la supervisin del Excmo. Sr. D. Jos Manuel Sieira Mguez, Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
1

11

PAC, presuncin iuris tantum que adems de obligar al que discrepa a combatirlos, determina el privilegio de autotutela declarativa de la Administracin, que no necesita de un tercero (un Tribunal de Justicia) para que sus actos innoven, modifiquen o cambien la realidad. Sus decisiones obligan de inmediato y han de ser cumplidas sin demora alguna, sin ms requisitos que el de su previa notificacin, publicacin o aprobacin superior, cuando resulten menester. No slo no requieren un previo pronunciamiento judicial para ser directamente vinculantes, sino que la Administracin que los produce puede por s sola acudir a los medios coactivos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento, sin tener que recabar una previa sentencia ejecutiva que as se lo reconozca, segn establecen los artculos 94 y ss. de la LRJAP y PAC. Tambin se recuerda que en determinados supuestos la eficacia puede quedar demorada en los trminos del citado artculo 57.2 LRJAP y PAC y la ejecutoriedad supeditada a lo que una ley disponga o sometida a la ulterior aprobacin o autorizacin, segn indica el artculo 94.1. Tambin es posible que, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y asegurar el posterior pronunciamiento sobre la legalidad del acto, sea preciso suspender la eficacia y ejecutoriedad del acto o de la actividad administrativa cuya legalidad es cuestionada con ocasin de su impugnacin. Esta ltima medida de suspensin, que opera como una cautela, constituye el contrapeso de las prerrogativas de la Administracin, a fin de asegurar la efectividad de un posible fallo o resolucin anulatoria. En consecuencia, slo tiene sentido y se justifica cuando estamos ante actos administrativos, puesto que ellos y slo ellos gozan de la presuncin de eficacia y son directa e inmediatamente ejecutivos. Por tanto, el Alto Tribunal entiende que resulta inviable hablar de suspensin de la ejecutividad de una actuacin que no goza de la misma, como ocurre en el caso de las actuaciones entre particulares, y ello porque no son ni tienen carcter ejecutivo y nunca han gozado de esa prerrogativa. La circunstancia de que la ley les anude determinadas consecuencias tributarias no convierte la repercusin o la retencin tributarias realizadas por un particular en un acto o actividad administrativa, del mismo modo que las autoliquidaciones, mxima expresin de la obligacin material y formal que tiene el obligado tributario de colaborar con la Administracin, tampoco renen tal condicin. En definitiva, las actuaciones de los sujetos pasivos carecen de la naturaleza de actos administrativos. Por todo ello, la Sala Tercera entiende que no resulta ajustado a derecho decretar la suspensin del acto de retencin tributaria realizado por un sujeto pasivo en el mecanismo interno del IVA porque tal repercusin nunca tuvo carcter ejecutivo, puesto que no se trataba de un acto o de una actividad administrativa. 1.2. Derecho de acceso a archivos y registros pblicos. Concepto de ciudadano a estos efectos: no lo ostenta el Ayuntamiento demandante en las relaciones interadministrativas

12

La STS, Sec. 5, 03/06/2011, RC 2849/2007, merece ser destacada por el estudio que hace del concepto de ciudadano a efectos del derecho de acceso a archivos y registros pblicos. El Ministerio de Medio Ambiente deneg, en la resolucin impugnada en el litigio, la solicitud formulada por el Ayuntamiento del Valle de Longuida para que sus tcnicos asesores pudieran supervisar la ejecucin de las obra (de inters general) del Embalse de Itoiz. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid anul dicha resolucin en sentencia que ahora el Tribunal Supremo revoca en casacin, desestimando el recurso contencioso-administrativo. Considera en esta ltima sentencia el Tribunal Supremo que: 1.-El Ayuntamiento demandante no ostenta la condicin de "ciudadano", reconocida en la vigente Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn como sujeto de determinados derechos. Sus relaciones con la Administracin del Estado se rigen por otras reglas inspiradas en la cooperacin y lealtad institucional. 2.- El derecho de informacin y acceso a los registros y archivos de las Administraciones Pblicas no comprende el de supervisar 'in situ' la ejecucin de una obra pblica. El Ayuntamiento recurrente poda haber solicitado los informes y documentos del expediente sobre el proceso de construccin y llenado del embalse, pero no exigir la visita de la obra. 1.3. Adopcin inaudita parte, en el curso de un expediente sancionador, de medidas cautelares de clausura de una actividad empresarial. La STS, Sec. 5, 20/03/2012, RC 1501/2008, analiza la posibilidad de adoptar inaudita parte, en el curso de un expediente sancionador, medidas cautelares de clausura de una actividad empresarial. A este respecto, dice la Sala que la adopcin de la medida provisional inaudita parte requiere una especfica motivacin que exteriorice no slo la procedencia de la medida y su justificacin desde la perspectiva de salvaguardia del inters general y la proteccin de los bienes jurdicos concernidos, sino tambin la necesidad de prescindir del trmite de audiencia por existir una situacin de inaplazable urgencia, esto es, de emergencia, que exige la adopcin inmediata e inaplazable de la medida provisional, pues, si no existe esa situacin de emergencia, lo procedente es or a la parte afectada antes de acordar una medida provisional que al fin y al cabo repercutir desfavorablemente sobre su esfera de intereses personales y patrimoniales 1.4. Suspensin en va administrativa de un acto administrativo sancionador. Artculos 111 y 138.3 de la LRJAP y PAC. Suspensin administrativa por silencio de la ejecucin de los actos administrativos impugnados en va administrativa (artculo 111.3 de la LRJAP y PAC). En esta sentencia (STS, Sec. 5, 02/12/2011, RCA 508/2010) el Tribunal Supremo parte de considerar que, conforme al artculo 138.3 de la LRJAP y PAC, las sanciones slo son ejecutivas cuando hayan puesto fin a la va administrativa, lo que significa que la Administracin no puede ejecutar una sancin recurrida en va administrativa o impugnada en sede jurisdiccional hasta que el Juez administrativo no se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada. Por supuesto, si no se solicita la medida cautelar ante el rgano

13

judicial, la sancin ser ejecutiva a pesar de esa impugnacin jurisdiccional. En definitiva, un acto administrativo sancionador no puede ejecutarse hasta que haya puesto fin a la va administrativa y no se haya interpuesto recurso contencioso-administrativo, porque si se interpone ste y se solicita la medida cautelar de suspensin, hay que esperar a que el Juez o Tribunal se pronuncien. Respecto a la interpretacin del artculo 111 de la LRJAP y PAC, el Alto Tribunal alcanza la siguiente conclusin: el artculo 111.3 regula la suspensin administrativa por silencio, de manera que se impone la suspensin cautelar en va administrativa cuando han transcurrido 30 das sin que el rgano administrativo haya decidido sobre la suspensin instada. Ese plazo no puede contarse de fecha a fecha (como si se tratara de un plazo de 1 mes), sino por das hbiles (excluyendo, por tanto, slo los domingos y festivos). El dies a quo del cmputo del plazo no es desde su presentacin en una oficia de correos (como establece con carcter general en el procedimiento administrativo el artculo 38.4 de la LRJAP y PAC), sino desde que tiene entrada en el registro del rgano competente para resolver. El dies ad quem es el del dictado de la resolucin expresa, lo que es interpretado por el Tribunal Supremo como aquel en que fue notificado el acto sin que se rebase en ningn caso el plazo de 10 das que fija el artculo 58 de la LRJAP y PAC para la prctica de la notificacin. 1.5. Procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general: informe previo del Ministerio de Administraciones Pblicas. Procedimiento subvencional: memoria del rgano gestor e informe del Ministerio de Economa y Hacienda. En la STS, Sec. 3, 14/11/2011, RCA 1/2008, el Tribunal Supremo entiende, con carcter general, que la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, requiere un informe previo del extinto Ministerio de Administraciones Pblicas (hoy, Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas) cuando la norma reglamentaria pueda afectar a la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Ahora bien, el Alto Tribunal entiende que si efectivamente el proyecto de disposicin fue conocido e informado por dicho Ministerio, es irrelevante que el mismo no haga observacin expresa alguna sobre la cuestin competencial si existe un informe de la Secretara General Tcnica que debi tener presente dicha cuestin, esto es, que dicho rgano no apreci que existiese invasin competencial alguna. En todo caso, la exigencia del artculo 24.3 de la Ley del Gobierno atiende la finalidad fundamental de que el Ministerio de Administraciones Pblicas conozca de la elaboracin de toda disposicin general que pueda afectar a la distribucin competencial al objeto de que pueda manifestar su criterio al respecto. Sobre el procedimiento subvencional, el Tribunal Supremo concluye que cuando en el expediente administrativo quedan suficientemente acreditadas las razones de inters pblico, social, econmico o humanitario para otorgar una subvencin, ya sea en la exposicin de motivos de la norma como en otros documentos e informes, se priva de relevancia a la ausencia de la memoria del

14

rgano gestor de la subvencin que exige el Reglamento de la Ley de Subvenciones. Ese defecto, a juicio del Alto Tribunal, no es determinante de la anulabilidad prevista en el artculo 63 de la LRJAP y PAC. Asimismo, el TS consagra que el hecho de no contar en un procedimiento subvencional con el informe del Ministerio de Economa y Hacienda (como sera deseable conforme al Reglamento de la Ley General de Subvenciones) no significa necesariamente que dicho departamento no participase en el procedimiento de elaboracin de la norma y que se pudo pronunciar sobre las cuestiones que la legislacin aplicable establece. Si no lo hizo as ello puede responder a que no lo considerase preciso por entender justificada la previsin de conceder las subvenciones directas de que se trata o por inadvertencia, pero en ninguno de los dos casos invalida la presencia del informe y no puede, en consecuencia, acarrear la nulidad de una disposicin reglamentaria que otorga una subvencin. 1.6. Potestad reglamentaria. Reglamentos ejecutivos de las leyes: rango normativo. Necesidad de que se aprueben mediante Real Decreto. Insuficiencia de la Orden Ministerial. La STS, Sec. 5, 04/11/2011, RC 6062/2010 contiene una detallada exposicin sobre la dogmtica de los reglamentos ejecutivos de las leyes en las materia vinculadas por la reserva de Ley, resaltando en primer lugar la necesidad de que se aprueban mediante Real Decreto. As, entiende la Sala, con apoyo en los artculos 4 y 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que en las materias vinculadas por la reserva de ley, la remisin de la Ley al reglamento no puede serlo a cualquier norma reglamentaria. La potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecucin de las leyes compete al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedando para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Ordenes Ministeriales que se limitan a fijar un ltimo escaln descendente de concrecin normativa de los aspectos ms estrictamente tcnicos y organizativos propios del sector funcional homogneo que constituye cada Ministerio (FJ 3). Considera la sala que tal diferenciacin -en cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria- entre los respectivos mbitos funcionales del Consejo de Ministros -rgano superior colegiado de direccin de la Administracin- y los Ministros no es caprichosa ni infundada, toda vez que siendo, en efecto, el desarrollo "ejecutivo" de la Ley una labor que requiere de la integracin multidisciplinar de las diferentes reas de la Administracin en un enfoque unitario, su aprobacin slo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantas en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de anlisis y decisin (FJ 3).. Sobre esta base, concluye el Tribunal Supremo que si un Real Decreto, sedicentemente ejecutivo de una Ley, realmente no contuviera una regulacin material reconocible como tal desarrollo y ejecucin, sino que se limitase a formular una nueva y sucesiva remisin a las normas reglamentarias inferiores, de manera que fueran stas las que, de hecho, incorporasen la regulacin material de desarrollo, se producira una subversin del sistema de fuentes descrito, pues por encima del slo aparente y formal desarrollo de la Ley a travs del Real Decreto, la realidad sera que ese desarrollo se habra hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a travs

15

de las Ordenes Ministeriales y/o disposiciones de autoridades y rganos inferiores segn el orden de su respectiva jerarqua, con el resultado de que para aprehender el contenido funcional del mandato legal, el destinatario de la norma se vera obligado a integrarlo no slo con la reglamentacin operada a travs del Real Decreto sino tambin y sobre todo con esas normas reglamentarias inferiores; con grave afeccin de los principios de legalidad y seguridad jurdica (FJ 3). 1.7. Potestad reglamentaria: sus lmites. Trmites en el procedimiento de elaboracin y de modificacin de una disposicin administrativa de carcter general. Audiencia pblica. El Alto Tribunal (STS, Sec. 4, 13/10/2011, RCA 304/2010), recordando jurisprudencia ya consolidada por la misma Sala, entiende que para que el ejercicio de la potestad reglamentaria sea legtimo debe realizarse dentro de unos lmites cuyo control corresponde a los Tribunales de Justicia. As, adems de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, el TS considera exigencias y lmites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensin impugnatoria: la observancia de la jerarqua normativa, tanto respecto a la Constitucin y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, ex artculo 23 Ley del Gobierno; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992); y el procedimiento de elaboracin de reglamentos, previsto en el artculo 105.1 CE y regulado en el artculo 24 de la Ley del Gobierno. En relacin con el trmite de audiencia dentro de ese procedimiento, la razn ltima de la participacin de los ciudadanos en el procedimiento de elaboracin de los reglamentos es contribuir al acierto y legalidad del texto que se aprueba, propiciando que se tengan en cuenta todos los puntos de vista desde el que la cuestin objeto de regulacin pueda ser analizada, enriqueciendo, en definitiva, la disposicin general, mediante las observaciones de los sectores, personas o entidades consultadas. Por tanto, en la elaboracin de las disposiciones reglamentarias, la observancia del procedimiento tiene un carcter formal ad solemnitatem, de modo que la omisin o defectuoso cumplimiento del mismo arrastra la nulidad de la disposicin que se dicte, segn jurisprudencia reiterada. Por tanto, el procedimiento constituye un lmite importante al ejercicio de la potestad reglamentaria. Respecto a los trmites procedimentales aplicables a las modificaciones de las disposiciones reglamentarias, el Tribunal Supremo dispone que si bien es cierto que la modificacin de una disposicin general debe, en principio, llevarse a cabo cumpliendo el mismo procedimiento que prev el artculo 24 de la Ley 50/1997, ello es exigible en el supuesto en que el trmite correspondiente sea de los que exige la ley como preceptivos, o de los que siendo de aquellos que discrecionalmente puede o no acordar la Administracin que dio la orden de proceder a la elaboracin del reglamento, se estime conveniente para garantizar el acierto y la legalidad del texto. En relacin concreta con el trmite de audiencia pblica en el 16

procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general, el Tribunal Supremo considera que la audiencia es preceptiva en el caso de asociaciones que no sean de carcter voluntario, pero no cuando se trata de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estn reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representacin a que se refiere el artculo 24 de la Ley del Gobierno. Sin embargo, hay matizaciones: aquellas asociaciones voluntarias que personndose en el procedimiento invoquen -y pertenezca a su mbito socialmente legtimo- que la disposicin por su objeto afecta a intereses directos, a cuya defensa se ordene la asociacin, podrn comparecer en el expediente y en l tener la participacin y garanta que es propia de la audiencia prevista en los artculos 105 a) CE y antiguo artculo 130.4 LPA. En el caso de autos, aunque se est ante asociaciones voluntarias que no tienen conferida por la ley la representacin de intereses generales, sin embargo los suyos se ven directamente afectados por la disposicin reglamentaria impugnada; aunque estas entidades surgen al amparo del artculo 22 CE, no puede desconocerse que - al igual que a los sindicatos el artculo 7 CE - se les atribuye una especial posicin y que la participacin en el proceso de formacin de los reglamentos es una forma cualificada de hacer los intereses que representan. En consecuencia, en el caso concreto que enjuicia en esta sentencia el Tribunal Supremo, se debi de abrir un trmite de audiencia a las asociaciones firmantes con el Consejo Superior de Deportes de un Convenio Marco de Colaboracin suscrito el 21 de marzo de 2006, cumpliendo de ese modo el compromiso contrado por la Administracin con las mismas. Y adems, el TS entiende que se debi extender ese trmite de audiencia a los interesados, bien directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la disposicin, cumpliendo as con el artculo 24 de la Ley del Gobierno. Esa audiencia pblica ha de producirse durante un plazo razonable y no inferior a 15 das hbiles, si bien ese trmite podr ser abreviado hasta el mnimo de 7 das hbiles cuando razones debidamente motivadas as lo justifiquen. En ese mismo artculo la Ley del Gobierno slo excusa la omisin de la audiencia cuando graves razones de inters pblico, que asimismo debern explicitarse, lo exijan, y obliga a quien decida la audiencia a motivar el procedimiento escogido para realizarla. En conclusin, a juicio del Tribunal Supremo, la ausencia de ese trmite de audiencia pblica constituye una causa de nulidad de pleno derecho. Adems, se concluye que si la modificacin introducida en una disposicin administrativa de carcter general es sustancial, es necesario abrir un nuevo trmite de audiencia a las asociaciones, corporaciones o entidades representativas de intereses legtimos que guarden relacin directa con el objeto de la disposicin, as como un nuevo informe de la Secretara General Tcnica o dictamen del Consejo de Estado. En caso contrario, se incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho ex artculo 62 de la LRJAP y PAC. 1.8. Procedimiento de elaboracin de disposiciones administrativas de carcter general. Trmites preceptivos: memoria econmica y memoria justificativa. En la STS, Sec. 4, 16/12/2011, RC 6507/2009, el Tribunal Supremo aborda el anlisis de los trmites necesarios en el procedimiento de 17

elaboracin de disposiciones administrativas de carcter general. As, se recuerda que tanto la memoria econmica como la justificativa pueden ser sucintas, pero deben cumplir su finalidad propia, es decir: la memoria econmica debe proporcionar al Gobierno una informacin sobre los costes que las medidas adoptadas puedan suponer a fin de que, contraponiendo stos con las ventajas que aqullas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisin se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que la aprobacin del reglamento ha de significar. La memoria justificativa pone de relieve esos aspectos positivos de la decisin y los hace patentes frente a los administrados, ofreciendo as a stos las razones de la decisin, cumpliendo una funcin anloga a la motivacin de los actos administrativos, plasmando, en relacin a los reglamentos, el principio general de transparencia establecido en el artculo 3.5 de la LRJAP y PAC. Ahora bien, el Alto Tribunal recuerda que el deber de motivacin constituye una garanta del actuar administrativo, pero que no tiene la misma plasmacin jurdica en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones generales que en el procedimiento administrativo, al engarzarse en aquel caso en los presupuestos constitucionales sobre la justificacin de la norma reglamentaria. Por lo que respecta en concreto a la memoria econmica, el Tribunal Supremo consagra que aunque no quepa exigir una ponderacin detallada y exacta de todos los costes que pueda suponer la aprobacin de la disposicin reglamentaria, al tratarse de datos que no se puedan determinar con absoluta precisin en el momento de aprobarse aqulla, al menos se requiere la elaboracin de una estimacin aproximada que tenga en cuenta las variables que puedan producirse. De hecho, el TS ha considerado aceptables memorias econmicas en las que se afirma que el reglamento en cuestin no tendra incidencia en el gasto pblico si la parte recurrente no ha acreditado que esa apreciacin era incorrecta, de donde resultara la nulidad de la disposicin si habiendo afirmado la memoria que el proyecto no tiene incidencia sobre el gasto pblico el recurrente hubiera probado lo contrario o cuando no existe memoria econmica. En todo caso, el Alto Tribunal considera esencial determinar el impacto econmico global de la aplicacin de una disposicin general cualesquiera fuere el mbito concernido, mxime cuando disposiciones de inferior rango muestran los apartados que debe comprender por lo que no se evidencia, a priori, dificultad alguna en su cumplimentacin. El TS rechaza los razonamientos estereotipados en una actuacin que puede llegar a generar consecuencias econmicas negativas, al igual que rechaza una mera remisin a la dotacin presupuestaria (ampliable) consignada en los presupuestos generales del Estado; la memoria econmica debe tener en cuenta todas las repercusiones econmicas que para el sector pblico pudiera tener la disposicin que se pretendiera aprobar. En consecuencia, el incumplimiento de las exigencias de la memoria econmica y de la justificativa da lugar a la declaracin de nulidad de pleno Derecho prevista en el artculo 62.2 de la LRJAP y PAC. 1.9. Notificaciones defectuosas (artculo 59 de la LRJAP y PAC).

18

En la STS, Sec. 2, 11/11/2011, RC 6212/2010, el Tribunal Supremo recuerda otros pronunciamientos anteriores en los que se consolid un corpus jurisprudencial respecto a las notificaciones en el procedimiento administrativo. As, se consagra que la eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia. El punto de partida de esta labor es reconocer que los actos de notificacin cumplen una funcin relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolucin, permiten al afectado adoptar las medidas que estime ms eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposicin de los recursos procedentes. Una notificacin defectuosa puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, y en este supuesto la doctrina sentada en relacin con los actos de comunicacin procesal practicados por los rganos judiciales resulta aplicable mutatis mutandis a las notificaciones de los actos y resoluciones efectuadas por la Administracin. As sucede, en particular: a) cuando el vicio en la notificacin haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso; b) cuando falte la notificacin personal del inicio de la va de apremio, aunque se haya podido impugnar la liquidacin tributaria; y c) cuando en el mbito de un procedimiento sancionador no se haya emplazado al interesado, causndole indefensin, pese a que poda ser localizado a partir de los datos que obraban en el expediente. Ahora bien, en materia de notificaciones nicamente lesiona el artculo 24 CE la llamada indefensin material y no la formal, impidiendo el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar al interesado la resolucin con el fin de poder mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurdico frente a dicha resolucin. Ello significa que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificacin, puede afirmarse que el interesado lleg a conocer el acto o resolucin por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesin alguna de las garantas constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia. En el caso de autos, la notificacin se practic en un domicilio distinto al que figuraba en el expediente administrativo (domicilio que fue indicado por el interesado a un agente de la autoridad en un momento determinado), lo que lleva a concluir que dicho procedimiento fue absolutamente contrario a derecho porque se conoca el domicilio verdadero y oficial del destinatario, lo que vicia de nulidad todo el expediente a partir del acuerdo de incoacin, no pudiendo invocar la doctrina de los actos propios en relacin con el interesado. El Alto Tribunal concluye que el procedimiento se desarroll a espaldas y sin conocimiento del interesado, que no pudo en ningn momento utilizar los medios de defensa pertinentes en el procedimiento administrativo. 2. Administraciones pblicas 2.1. Competencias de las Administraciones Pblicas. Concurrencia de competencia exclusiva estatal en materia de Defensa Nacional y competencia autonmica de urbanismo y ordenacin del territorio.

19

La STS, Sec. 5, 23/03/2012, RC 6099/2008, examina el problema de la concurrencia y eventual colisin de ttulos competenciales propios del Estado y las Comunidades Autnomas sobre el mismo espacio fsico, estableciendo unos criterios para la determinacin del ttulo competencial preferente. As, Con remisin a la doctrina jurisprudencial recogida en la precedente STS de 22 de marzo de 2011 (RC 1845/2006), recuerda la Sala que las competencias autonmicas y locales en materia de ordenacin del territorio y medio ambiente no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitucin reserva con carcter exclusivo al Estado, aunque el uso que ste haga de ellas condicione necesariamente la ordenacin del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencia exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque sean tambin exclusivas, de las Comunidades autnomas y los entes locales, pues ello equivaldra a la negacin de la misma competencia que le atribuye la Constitucin. No se puede olvidar que cuando la Constitucin atribuye al Estado una competencia exclusiva (como la aqu concernida), lo hace bajo la consideracin de que la atribucin competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un inters general superior al de las competencias autonmicas, aunque, para que el condicionamiento legtimo de las competencias autonmicas no se transforme en usurpacin ilegtima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus lmites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulacin general del entero rgimen jurdico de la ordenacin del territorio. Ciertamente, en estos casos en que el marco competencial diseado por la Constitucin determina la coexistencia de ttulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio fsico, se hace imprescindible desarrollar tcnicas de coordinacin, colaboracin y cooperacin interadministrativas, ahora bien, cuando los cauces de composicin voluntaria se revelan insuficientes, la resolucin del conflicto slo podr alcanzarse a costa de dar preferencia al titular de la competencia prevalente, que desplazar a los dems ttulos competenciales en concurrencia. Situada en esta perspectiva la Sala enfatiza la relevancia del ttulo competencial estatal relativo a la Defensa Nacional, sealando que la Defensa nacional constituye un mbito de competencia estatal (art 149.1.4 CE) que bien puede calificarse de rigurosamente exclusiva, en el sentido de que las Comunidades Autnomas no ostentan competencias de ninguna clase sobre l. Por lo dems, se trata de un sector de la actividad estatal cuya relevancia ha sido resaltada por el Tribunal Constitucional, que se ha referido en numerosas resoluciones a "los altos fines que el art. 8.1 CE asigna a las Fuerzas Armadas, esto es, garantizar la soberana e independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional" (STC 179/2004 de 21 de octubre, entre otras). Obviamente, en la medida que las actividades ligada a la Defensa tienen una indudable proyeccin o repercusin territorial, resulta obligado articular en su regulacin y desenvolvimiento las tcnicas de coordinacin, colaboracin y cooperacin interadministrativas a que acabamos de referirnos, pero siempre partiendo de la base de que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esas competencias exclusivas so pretexto de la competencia medioambiental de la Administracin autonmica. (FJ 4)

20

3. Bienes pblicos 3.1. Concepto de depuracin de la situacin fsica y jurdica de los bienes de la Administracin objeto de subasta, incluye la definicin de los derechos de los ocupantes. Adjudicacin provisional de inmueble propiedad del Estado. La previa depuracin de la situacin jurdica del inmueble, no basta entenderla como efectuada con el deslinde y la inscripcin en el registro de la propiedad si hay otros documentos o hechos que prueban la improcedencia de la venta. Tambin es necesaria la definicin de los derechos de terceros que pueden recaer sobre el inmueble. En la STS, Sec. 3, 23/11/2011 RC 1440/2009, se parte de que en la instancia se desestim el recurso contra la Orden Ministerial que declaraba improcedente, por falta de la previa depuracin fsica y jurdica del inmueble, la adjudicacin provisional en subasta de una finca patrimonial del Estado a favor del recurrente. El TS desestima el recurso de casacin e interpreta el concepto de depuracin de la situacin jurdica de una finca previsto en los artculos 136 y 138.4 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas (en relacin con el artculo 118 del Real Decreto 3588/1964). Es correcto el criterio que considera insuficiente la previa depuracin de la situacin jurdica de la finca con el deslinde e inscripcin en el Registro de la Propiedad (art.136) si existen documentos fehacientes o hechos acreditados que prueben la improcedencia de la venta (art. 138.4). La concrecin de los derechos de los ocupantes del inmueble objeto de enajenacin no puede considerarse extrao a la depuracin de su situacin jurdica por cuanto constituye un presupuesto imprescindible para ello. 3.2. La afeccin de un plan urbanstico sobre bienes pblicos de otra Administracin, vas pecuarias, no determina que deba ser aprobado por esta Administracin, sino que el plan deber ser aprobado conforme a lo que establezca la legislacin urbanstica. En la STS, Sec. 5, 29/03/2012 RC 5445/2009 se casa la sentencia de instancia que haba estimado sendos recursos contencioso-administrativos, al entender que el Ayuntamiento que haba aprobado un plan parcial era incompetente, pues afectando a vas pecuarias el municipio no tiene competencia sobre ellas, correspondiendo por ello su aprobacin definitiva a la Administracin Autonmica. El Tribunal Supremo entiende que las competencias sectoriales en materia de vas pecuarias, por lo que se refiere a su desafectacin, alteracin de trazado, etc, no cambian las competencias para la aprobacin de los instrumentos de planeamiento urbanstico. La legislacin de vas pecuarias no determina la competencia para la aprobacin de los instrumentos de ordenacin urbanstica. El Tribunal Supremo aclara que la aprobacin definitiva de un instrumento de planeamiento urbanstico, por ms que este contenga

21

determinaciones sobre el destino o uso del suelo, no comporta por s misma la alteracin del rgimen jurdico de bienes demaniales que no son de titularidad municipal. 3.3. Vas pecuarias. Desafectacin de vas pecuarias en tramos de suelo urbano o urbanizable sin deslinde previo para su incorporacin como bien patrimonial autonmico. De una interpretacin sistemtica de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de vas pecuarias, se desprende que es necesario el deslinde previo a la desafectacin, es decir, la previa concrecin y delimitacin fsica de los terrenos. En la STS, Sec.5, 26/04/2012 RC 5491/2009, el objeto del recurso en la instancia era un acuerdo autonmico de desafectacin parcial de la va pecuaria porque se haba desafectado el terreno sin que previamente se hubiera deslindado la va pecuaria, y posteriormente se incorporaba como bien patrimonial de la Comunidad Autnoma de Andaluca en el Inventario General de Bienes y Derechos. En la instancia se desestim el recurso por aplicacin de una norma autonmica que prevea que procede la desafectacin de los tramos de vas pecuarias que discurran por suelos clasificados por el planeamiento vigente como urbanos o urbanizables, que hayan adquirido las caractersticas de suelo urbano, previndose un procedimiento especfico de desafectacin que sustituye y hace innecesario el deslinde. El Tribunal Supremo casa la sentencia al entender que se vulnera la necesidad de la prctica del deslinde de las vas pecuarias previsto en la Ley 3/1995, de 23 de marzo. La Sala recuerda los perfiles del deslinde de vas pecuarias, entre los que destaca por ejemplo la necesidad del trmite de audiencia, que tambin prev el artculo 52.c) de la 33/2003, de 3 de noviembre, de la LPAP. La desafectacin del bien porque no sea adecuado para el trnsito del ganado ni sean susceptibles de usos compatibles, requiere una secuencia lgica temporal de forma tal que, el deslinde es consecuencia o requiere la previa clasificacin, y, por su parte, la desafectacin es consecuencia de un previo deslinde, siendo por todo ello preciso que con anterioridad se tramite y apruebe el deslinde del bien demanial. As se desprende de una interpretacin sistemtica del conjunto del ordenamiento jurdico, no siendo ajustado derecho obviar el paso intermedio y proceder a desafectar una va pecuaria sin antes haberse procedido a su deslinde fsico. Apoya tal afirmacin lo previsto en el artculo 54.1 de la LPAP en relacin a los terrenos sobrantes de los deslindes de inmuebles demaniales por ser innecesarios para los usos propios o compatibles con el carcter demanial, el sobrante aparece como consecuencia del mismo y previo deslinde. Los bienes desafectados deben estar previa y completamente concretados y delimitados, finalidad que se consigue con el previo deslinde, por lo que, en lgica consecuencia, solo pueden desafectarse las vas pecuarias que previamente ha sido deslindadas, como as se indica tambin alguna de la normativa sectorial de dominio pblico (Ej. art. 18.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas). La clasificacin del suelo como urbano o urbanizable opera nica y exclusivamente como causa para poder proceder a la desafectacin prevista en

22

el artculo 10 de la LVP, por entender que tal destino urbano no es uso compatible ni complementario de los previstos en los artculos 16 y 17 de la indicada Ley de Vas Pecuarias, pero, en ningn caso, hace innecesario el previo deslinde so pena de provocar, como con acierto denuncia la recurrente, un deslinde encubierto, con los efectos propios de ste pero sin observar, previamente, el procedimiento legalmente previsto. En definitiva, que la Administracin no puede proceder a desafectar una va pecuaria sin que previamente haya sido deslindada, pues, en caso contrario, la desafectacin, con ausencia procedimental y sin previa concrecin fsica, tendra el mismo efecto delimitador que el deslinde. 3.4. Aprovechamientos de montes de utilidad pblica, valor de la costumbre como fuente normativa en la regulacin de los bienes comunales y, en concreto, del aprovechamiento en montes de utilidad pblica. La norma autonmica no puede relegar el valor de la costumbre. En la STS, Sec.3, 07/06/2012 RC 1728/2009, el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina de las tambin recientes sentencia de 12/01/2012 (RC 691/2008), y de 17/02/2012 (RC 6089/2008), establece que no cabe minusvalorar el valor de la costumbre como fuente de nuestro ordenamiento. En la instancia se recurra el Plan tcnico anual de aprovechamientos de montes de utilidad pblica, el TS confirma la sentencia de la Sala de instancia que haba anulado el plan y reconocido el derecho de los vecinos de un municipio a determinados aprovechamientos de pastos en monte de otro municipio, tratndose del disfrute de pasto por ganado perteneciente a residentes en ambos municipios desde hace tiempo. De conformidad con el art.75.2 del RDL 781/1986, de 18 de abril, TRRL, y art.1.2 y 95 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL, el aprovechamiento se ajustara a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas, o a las que, cuando fuere procedente, apruebe el rgano competente de la Comunidad Autnoma. No cabe anteponer las facultades autonmicas para la ordenacin de los pastos en detrimento de la costumbre del lugar. 3.5. Impugnacin del acuerdo de recuperacin posesoria del dominio pblico martimo terrestre en un caso de instalaciones anteriores a la Ley de costas de 1988 pero sin ttulo de ocupacin con arreglo a la normativa anterior a la Ley. El rgimen de concesin previsto en la DT 1.4 de la LC, tiene como condicionante un deslinde previo anterior a la entrada en vigor de la LC1988, y slo cabe para las obras e instalaciones "legalmente construidas". En la STS, Sec. 5, 26/04/2012 RC 6151/2009, se recurran los acuerdos administrativos de recuperacin posesoria del dominio pblico martimoterrestre ocupados por las instalaciones de caseta-cocina, caseta-almacn, bar de temporada y una solera de hormign. El recurrente fundamentaba su impugnacin en la improcedencia de la recuperacin posesoria acordada

23

atendido el derecho del recurrente a que le sea otorgada una concesin demanial en virtud de lo dispuesto en la DT 4 de la Ley de Costas. La Sala de instancia entiende que el posible derecho de concesin es ajeno al acto recurrido de recuperacin posesoria que habr de ser objeto de examen posterior caso de que, conforme al dictado de dicha DT, dicho derecho de concesin sea efectivamente reclamado, cosa que el recurrente no hizo. En casacin se desestima el recurso. Se planteaba la falta de aplicacin de la DT1.4 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC) y tambin se alegaba la vulneracin del artculo 33 de la Constitucin Espaola (CE). Pero en el supuesto no haba deslinde anterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, y adems las instalaciones carecan de ttulo de ocupacin de las instalaciones con arreglo a la normativa anterior. Y es que una vez practicado el deslinde este tiene los efectos de la DT 3 del Reglamento de la Ley, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, en el que se establece que en los tramos de costa en que el dominio pblico martimoterrestre no est deslindado o lo est parcialmente a la entrada en vigor de la Ley de Costas, se proceder a la prctica del correspondiente deslinde, cuya aprobacin surtir los efectos previstos en los artculos 13 de la Ley y 28 y 29 de este Reglamento y su apartado 4 prev que las instalaciones legalmente construidas que resulten contrarias a lo previsto en la Ley de Costas, quedarn sujetas al rgimen de la DT 4.2 y DT 13 del Reglamento, all se prev una concesin que slo cabe para las obras e instalaciones "legalmente construidas", lo que aqu no concurre, como se ha dicho, al no haberse llevado a efecto las instalaciones litigiosas con la correspondiente autorizacin. Y en esos casos es procedente la demolicin, al no proceder su legalizacin, y sin indemnizacin como seala la STC n 149/1991, por ser obras realizadas al margen o con infraccin de la propia legislacin de costas vigente en el momento en que lo fueron. 3.6. Artculo 49.3 del Reglamento de la Ley de Costas. El informe que preceptivamente debe emitir la Administracin del Estado es vinculante para la Comunidad Autnoma La STS 22/02/2012, RCIL 67/2011), con estimacin del recurso de casacin en inters de la Ley, fija como doctrina legal la siguiente: En los supuestos contemplados por el artculo 49.3 del Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, las Comunidades Autonmicas slo podrn autorizar el uso, la ocupacin o la realizacin de obras en la zona de servidumbre de trnsito cuando el Servicio Perifrico de Costas del Ministerio otorgue su conformidad a esa autorizacin, la que deber recoger preceptivamente las observaciones que, a dichos efectos, haya formulado el indicado Servicio Perifrico de Costas, 4. Contratacin administrativa. 4.1. Urbanismo. Programas de actuacin integrada. Seleccin del agente urbanizador Sometimiento a los principios de la contratacin administrativa. Incidencia de la STJUE de 26 de mayo de 2011 sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

24

Las SSTS, Sec. 5, 04/04/2012, RRC 6378/2008, 6460/2008 y 6531/2008, consolidan la doctrina jurisprudencial que ha declarado que en la seleccin del Agente Urbanizador se deben respetar los principios de publicidad y libre concurrencia, recogidos en la Legislacin sobre contratos de las Administraciones Pblicas, que han incorporado al ordenamiento interno las Directivas comunitarias 93/37 y 2004/18 sobre procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos de obras y de servicios. Esta doctrina jurisprudencial se mantiene aun teniendo en cuenta la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 26 de mayo de 2011, recaida en el asunto C-306/08, sobre las Directivas 93/37/CEE y 2004/18/CE y la legislacin urbanstica de la Comunidad Autnoma Valenciana, pues, como advierte la sentencia dictada en el RC 6460/2008 (FJ 8), esta sentencia del TJUE se limita a desestimar la pretensin de la Comisin Europea frente al Reino de Espaa porque aqulla no demostr que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato pblico de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir, segn tratan de explicar las Administraciones ahora recurrentes con la tesis que mantienen en estos tres motivos de casacin, que en la adjudicacin del Programa de Actuacin Urbanstica al agente urbanizador no haya que respetar, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminacin, publicidad y transparencia, que, segn hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislacin estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanstica valenciana 16/2005, de 30 de noviembre. Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia en la recurrida, no ha definido la naturaleza jurdica de la seleccin del urbanizador en el ordenamiento urbanstico valenciano, es decir que nunca se pronunci sobre el significado jurdico de la adjudicacin de los Programas de Actuacin Urbanstica al agente urbanizador, sino que declar que, dada su finalidad, tal adjudicacin deba respetar los principios recogidos en la legislacin estatal de contratos de las Administraciones Pblicas, que haba incorporado los principios que las tan repetidas Directivas comunitarias exigen en el procedimiento de adjudicacin de los contratos pblicos de obras o de servicio. 4.2. Aplicacin de las normas de contratacin pblica a un convenio de colaboracin suscrito entre Correos y Telgrafos y el Ministerio del Interior. En la STS, Sec. 7, 20/03/2012, RCA 819/2009, la Sala aborda la cuestin de la naturaleza jurdica de un convenio de colaboracin suscrito entre la Sociedad Estatal Correos y Telgrafos SA y el Ministerio del Interior, cuyo objeto era la prestacin de servicios postales y telegrficos por parte de Correos sobre determinados productos, a favor del Ministerio. La sentencia de la instancia haba estimado el recurso contencioso administrativo interpuesto invocando, para justificar su fallo estimatorio, la doctrina contenida en la Sentencia de 18 de diciembre de 2007 dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la cuestin prejudicial C-220/06 as como los razonamientos contenidos en la Sentencia de 18 de abril de 2008 de la Seccin Tercera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

25

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto al considerar que el convenio litigioso no constituye un acto unilateral sino un acto de naturaleza contractual sobre servicios postales liberalizados y no reservados que no pueden adjudicarse al margen de las normas de adjudicacin de contratos pblicos del Derecho Comunitario. Slo sera posible la celebracin de un convenio de colaboracin cuando su objeto quedase totalmente limitado a la prestacin de servicios postales reservados en exclusiva a la Sociedad Correos y Telgrafos SA en su condicin de proveedor del servicio postal universal en Espaa. Esta conclusin se alcanza partiendo de los aspectos fcticos que sobre Correos han sido apreciados tanto por la Audiencia Nacional como por la sentencia recurrida en la presente casacin, para cumplir con las verificaciones que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea exige para que resulte procedente la aplicacin de su doctrina, esto es, que Correos, en tanto proveedor del servicio postal universal en Espaa, no realiza su parte esencial de actividad con la Administracin Pblica en general sino que presta sus servicios a un nmero indeterminado de clientes del servicio postal y, adems, el convenio tiene un contenido prestacional oneroso y bilateral del que no resulta un total desequilibrio obligacional para la Sociedad Annima Estatal de tal manera que los servicios postales que se obliga a prestar a favor del Ministerio lo sean en condiciones que se aparten significativamente de las condiciones -econmicas y de otra ndole- de sus ofertas comerciales normales. 4.3. Adjudicacin de concesin en exclusiva de servicio de transporte realizada al amparo de Ley autonmica. Sentencia del TJUE que condena al Reino de Espaa por incumplimiento al ser la referida Ley contraria a Reglamento comunitario. Derogacin por la Comunidad Autnoma de la Ley y posterior declaracin de oficio de la nulidad de pleno derecho de la concesin. La sentencia del TJUE no anula la Ley autonmica, que deba considerarse vlida, al no haber sido anulada por el TC y vigente hasta su derogacin, siendo igualmente vlido el acto realizado en su aplicacin. El cumplimiento de la Sentencia del TJUE obliga a poner fin a la concesin; pero por medio diferente al de la declaracin de nulidad de pleno derecho inexistente. En la STS, Sec. 7, 23/05/2012, RC 7113/2010, la Sala estima el recurso interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, casa y anula la sentencia que desestim el recurso contra la resolucin de 17 de julio de 2008 del Secretario General de la Consejera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes (por delegacin de su titular), por la que se declar la nulidad de pleno derecho de la concesin del servicio pblico del transporte de personas en la Ra de Vigo y entre sta a las islas Ces, adjudicado por resolucin de 5 de noviembre de 1999. En el caso examinado por el Tribunal se da la particularidad de que estamos ante la adjudicacin de una concesin en exclusiva de servicio de

26

transporte realizada al amparo de Ley 4/1999, de declaracin de servicio pblico de titularidad de la Junta de Galicia del transporte pblico martimo de viajeros en la ra de Vigo, que posteriormente una Sentencia del TJUE condena al Reino de Espaa por incumplimiento al ser la referida Ley contraria a Reglamento comunitario, en cumplimiento de la Sentencia del TJUE, la Comunidad Autnoma procede a la derogacin de la Ley4/1999 y posterior declaracin de oficio de la nulidad de pleno derecho de la concesin. La Sentencia de instancia desestim el recurso contenciosoadministrativo contra la declaracin de la nulidad de pleno derecho. El Tribunal Supremo dicta sentencia estimatoria del recurso de casacin y a su vez estima del recurso contencioso-administrativo. El Tribunal Supremo estudia, por primera vez, cual es la eficacia de la sentencia del TJUE dictada en recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisin de las Comunidades Europeas, con arreglo al artculo 226 CE, y llega a la conclusin de que no anula la Ley autonmica, que deba considerarse vlida, al no haber sido anulada por el TC y vigente hasta su derogacin, siendo igualmente vlido el acto realizado en su aplicacin. El cumplimiento de la Sentencia del TJUE obliga a poner fin a la concesin; pero por medio diferente al de la declaracin de nulidad de pleno derecho inexistente. El Tribunal declara que Al respecto la interpretacin tanto de la resolucin recurrida, como de la sentencia, del Art. 62.1.f Ley 30/1992 (f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.) no resulta aceptable. Las causas de nulidad radical deben interpretarse de manera restrictiva; y la diccin literal del aparado f) no deja dudas a que se refiere a que, en este caso el adjudicatario de la concesin, carezca de los requisitos esenciales para la adquisicin (capacidad de obrar, solvencia econmica, financiera.), interpretacin que se refuerza con la lectura del artculo 62, b) del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. El hecho de que la Ley 4/1999, fuese contraria al Derecho de la Unin Europea, no determina de por s una carencia de los requisitos esenciales para la concesin, estando sta, como estaba, cubierta por la Ley nacional, y ajustndose, como se razona en el motivo, a lo regulado en el art. 155.2 del Texto Refundido de la Ley de Contrato de las Administraciones Pblicas, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, bajo cuya vigencia se adjudic a la recurrente la concesin(FJ 7). 4.4. Resolucin de contrato de obras. Sentencia de instancia que anula la resolucin por falta de informe preceptivo ni del Consejo de Estado ni rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma. Inexistencia de esa exigencia procedimental, al haber sido el adjudicatario de la obra el que solicit la resolucin.

27

En la STS, Sec. 7, 09/01/2011, RC 1523/2009, la Sala estima el recurso interpuesto por la Administracin General del Estado, casa y anula la STSJ que estim el recurso interpuesto por la UTE actora, contra el acuerdo de la Confederacin Hidrogrfica del Norte (CHN), por el que se acordaba resolver el contrato de construccin de colector interceptor general del Ro Naln, tramo Las Caldas-Soto del Rey, saneamiento del Ro Gafo, terminacin del saneamiento de la cuenta del Ro Naln, TT. MM de Oviedo y Ribera de Arriba (Asturias); y se ordenaba la citacin al contratista para la comprobacin, medicin y liquidacin de las obras realizadas con arreglo al proyecto, y que con carcter de urgencia se iniciara la contratacin de las obras con otro empresario. El Tribunal interpreta los artculos 59.3,a) y 149 y 151 de TRLCAP y llega a la conclusin de que la Sentencia de instancia, ha confundido, al no distinguirlos correctamente, la resolucin del contrato administrativo, con los efectos que derivan de la resolucin como es la liquidacin. El Tribunal afirma que La Administracin declara la resolucin del contrato si concurre alguna de las causas prevista en el art. 111 en art. 149 del TRLCAP. El expediente para la resolucin del contrato, segn dispone el art. 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en la redaccin vigente al tiempo de dictarse la resolucin recurrida, puede iniciarse: de oficio por la Administracin, y en tal caso se deber dar audiencia por plazo de 10 das naturales al contratista, para que muestre su conformidad o disconformidad con la resolucin del contrato; o a instancia del propio contratista, como fue el caso. Es en esta fase donde puede opera la oposicin a la resolucin del contrato por parte del contratista, y en tal supuesto ser necesaria ex art. 59.3,a) del citado texto el preceptivo informe del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva. En el caso de autos la resolucin fue a instancia del propio contratista; por lo que no haba oposicin a la resolucin del contrato. En resolucin aparte, resolucin que puede ser sucesiva o simultnea (si las obras deben ser continuadas por otro contratista o por la Administracin), se determinan los efectos que derivan de su resolucin segn dispone el art. 151 de la TRLCAP. La oposicin del recurrente en la instancia vena referida a los efectos de la resolucin del contrato, siendo que la parte haba interpuesto el correspondiente recurso contra la liquidacin definitiva del contrato efectuada por la Administracin, dando lugar al Recurso Contencioso-administrativo que se segua ante la Sala de Instancia con el n 2483/2006. Procede por tanto estimar el recurso de casacin, al haber interpretado y aplicado incorrectamente la Sentencia de instancia los artculos 59.3,a) y 149 y 151 de TRLCAP (FJ 5). Al anular la sentencia de instancia, el Tribunal entra a resolver el recurso planteada en el instancia y analiza que como deben interpretarse y aplicarse las causa de resolucin del contrato previstas en art. 149 de la LCAP, cuando concurran varias causas y declara que En el contrato de autos existan dos

28

causas de resolucin, que producan efectos econmicos distintos, la paralizacin de las obras por perodo superior a ocho meses y la modificacin del proyecto inicial en un porcentaje superior al 20%. La primera causa de resolucin en el tiempo fue la paralizacin de las obras, por lo que debi de aplicarse de manera preferente la causa que se hubiera producido primero desde el punto de vista cronolgico, por lo que procede estimar la anterior alegacin (FJ 7). 4.5. Nulidad de la resolucin contractual acordada por haberse omitido el informe del rgano consultivo autonmico. El control de legalidad de los actos de la Administracin parlamentaria en materia de contratacin queda sometido al dictamen o informe de los rganos consultivos del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autnomas. En la STS, Sec. 7, 07/03/2012, RC 1146/2009, la Sala desestima el recurso interpuesto por la Cortes de Aragn y confirma al Sentencia de TSJ que anul el Acuerdo de la Mesa de las Cortes de Aragn que acord la resolucin, por incumplimiento culpable, del contrato con dicha Administracin parlamentaria para la prestacin del servicio de proteccin de personas de las Cortes de Aragn, as como la imposicin a la contratista de la prohibicin de contratar durante un plazo de cinco aos y la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios generados por ese incumplimiento en la cuanta a determinar en pieza de ejecucin cuya apertura tambin se dispona. El Tribunal distingue en la Sentencia entre la potestad legislativa y el control de la accin del Gobierno, que es el contenido esencial de la institucin parlamentaria, es muy diferente a las actuaciones de gestin de personal, administracin y gestin patrimonial dirigidas a ofrecer a esa institucin el soporte organizativo de medios personales y materiales para el desempeo de su principal funcin, y declara que no hay razones para que esa actividad materialmente administrativa tenga unos mecanismos de control de legalidad diferentes a los establecidos para los entes que formalmente constituyen las Administraciones pblicas, y en esta lnea parece orientarse el legislador estatal en esas normas que antes se han transcrito de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 2007 y del muy reciente Texto Refundido de 2011 (FJ 5). El Tribunal descarta que sea incompatible con la institucin parlamentaria la aplicacin a su "Administracin" del control de legalidad que significa someter sus decisiones al previo informe de los rganos consultivos del Gobierno del Estado o de la correspondiente Comunidad Autnoma, consideracin que se refuerza al tener en consideracin que fueron las propias Cortes de Aragn las que se sometieron al contratar al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TR/LCAP) como Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 26 de octubre. 4.6. Compensacin por las fugas de trfico de la autopista AP-6, generadas por la puesta en servicio de la autopista de peaje

29

Villacastn-vila. No hay incumplimiento del contrato concesional. Compensacin improcedente. La posibilidad de construir nueva carreteras o mejorar las ya existentes, forma parte del riesgo y ventura a que est sujeta la concesin. En la STS, Sec. 7, 19/12/2011, RCA 159/2010, la Sala desestima el recurso interpuesto por la concesionaria que a su vez haba resultado tambin concesionaria del nuevo tramo de autopista que ocult. No obstante el Tribunal Supremo afirma que la Administracin concedente no puede impedir el pacfico ejercicio de sus derechos por el concesionario y debe remover los obstculos que impidan el normal desenvolvimiento de la concesin, aade que eso no significa que no pueda promover la construccin de nuevas y distintas autopistas de peaje a partir de las ya existentes cuando no altera de ese modo el rgimen jurdico de estas ltimas. Dicho con otras palabras, la ampliacin y, en general, la mejora de las redes de comunicaciones terrestres, en este caso, a travs de la construccin de nuevas autopistas de peaje en rgimen de concesin que no se superponen a las existentes sino que desarrollan la red entra en las potestades que corresponden a la Administracin para el mejor servicio de los ciudadanos. De ah que su ejercicio, cuando se produce en la forma en que ha tenido lugar en este caso, no incida ni quede menoscabado por las obligaciones contractuales asumidas con los concesionarios anteriores, las cuales no pueden erigirse en razn para cristalizar la red existente o subordinar su ampliacin a compensaciones sin relacin con el cumplimiento por la Administracin de sus contratos sino con la novedad que implica dicha ampliacin (FJ 4). 4.7. Adjudicacin de concurso pblico para la prestacin de los servicios de asistencia en tierra, a aeronaves, pasajeros, mercancas y correo. Valoracin de la prueba `pericial. Estimacin del recurso de casacin y declaracin del derecho de la recurrente a que se le indemnicen los perjuicios derivados de la actuacin administrativa impugnada en la cuanta que se establezca en ejecucin de sentencia. En la STS, Sec. 7, 23/01/2012, RC 1429/2009, la Sala estima el primer motivo del recurso de casacin y entra a valorar la prueba pericial practicada en la instancia, para concluir que la oferta de la empresa recurrente si inclua los descuentos y que por tanto su puntuacin deba ser superior que la de la adjudicataria. El Tribunal destaca que el procedimiento establecido para resolver el concurso revesta, como es propio en estos casos, un notable nivel de complejidad. Por eso, deba ser resuelto a partir del estudio de las ofertas por los servicios tcnicos correspondientes de AENA, los cuales sin duda poseen una cualificacin adecuada a ese nivel de complejidad. Cualificacin que, visto que deben analizar, adems de otros aspectos, los de tipo econmico y financiero, no debe ser muy diferente a la de los peritos que han intervenido en el proceso y confirmado lo que desde el primer momento mantuvo la recurrente.

30

Adems el Tribunal seala que A tantos aos de distancia la nica forma de satisfacer el derecho de Mallorca Handling, S.A. es mediante la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por no habrsele adjudicado el contrato a la unin temporal de empresas de la que formaba parte. Indemnizacin cuya cuanta deber determinarse en ejecucin de esta sentencia en funcin de los perjuicios efectivos que haya sufrido. (FJ 10). 4.8. Baja temeraria en adjudicacin de contrato de suministro. La Sala de instancia estima el recurso al apreciar que la posible existencia de la misma no impone en todo caso la exclusin del proceso de adjudicacin, al no existir la necesaria reflexin o consideracin sobre las alegaciones de la parte que afirmaban que exista una diferencia de escasos cntimos en 11 artculos que superaban el 50 % de bajada sobre la media de las ofertas, en el cmputo de los 109 artculos, sin que supusiera un riesgo para el debido cumplimiento de un contrato de suministro provisto de un presupuesto total de 470.000 euros. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin. En la STS, Sec. 7, 20/03/2012, RC 2338/2011, el Tribunal estudia un supuesto en que la Administracin recurrente, el Gobierno de Canarias, convoc y desarroll un concurso, mediante procedimiento abierto en tramitacin ordinaria, para la seleccin de licitador en adjudicacin de contrato de suministro de diverso material de oficina ordinario no inventariable para el Servicio Canario de Empleo. Tras la convocatoria inicial del procedimiento se presentaron diversas proposiciones por otras tantas empresas del sector. Una vez se desarrollaron las diferentes fases del procedimiento establecido, las dos mejores ofertas presentadas (inicialmente las cuatro primeras), desde el punto de vista de las Clusulas Administrativas Particulares elaboradas al efecto, fueron calificadas como bajas temerarias. Esta calificacin se elev a definitiva, previo cumplimiento de diversos trmites, adjudicndose por parte de la Administracin el contrato de suministro a la sociedad que present la tercera mejor oferta. Posteriormente se impugnara esta resolucin por la sociedad licitadora cuya oferta estaba situada en primer lugar y haba sido calificada como propia de baja temeraria. El Tribunal estudia el concepto de baja temeraria que afirma debe ser debe "ser completado, para su aplicacin a los efectos de la adjudicacin del contrato en un concurso iniciado al efecto, con el concepto de "cumplimiento a satisfaccin de la Administracin". La plena eficacia de una declaracin que califica a una proposicin u oferta econmica como anormalmente baja no puede obviar lo establecido en los apartados 4 y 5 del ya citado art. 83 R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio. En efecto el apartado. 4 establece que el rgano de contratacin, a la vista de los informes mencionados, acordar la adjudicacin a favor de la proposicin con precio ms bajo que pueda ser cumplida a satisfaccin de la Administracin y, en su defecto, al mejor postor no incurso en temeridad, justificando su decisin ante el Comit Consultivo para los Contratos Pblicos de la Comisin de las Comunidades Europeas, si el anuncio de la licitacin hubiese sido publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Por su parte el apartado 5 permite, en la misma

31

lnea, la adjudicacin del contrato al empresario cuya proposicin hubiera estado incursa inicialmente en presuncin de temeridad, si se exigiera al mismo una garanta definitiva del 20 por 100 del importe de adjudicacin, segn lo dispuesto en el propio Texto Refundido sobre las garantas exigibles a los contratistas. Y todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 55 de la Directiva Comunitaria 2004/18/CE, sobre procedimiento de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, suministros y servicios, que no solamente conserva el requisito o trmite de conceder traslado para alegaciones a la interesada, procedimiento ya incorporado anteriormente en los arts. 27 de la Directiva 93/36/CEE, sino que erige en principio bsico del sistema, incorporado a las ms recientes actualizaciones de la normativa contractual, el necesario juicio de viabilidad por la Administracin sobre el cumplimiento de las prestaciones ofertadas por parte de la empresa a satisfaccin de aqulla como criterio definitorio y determinante de la adjudicacin" (FJ 5) El Tribunal entiende que la sentencia recurrida, llevando a cabo una completa y exhaustiva valoracin del material aportado al proceso de instancia, entendi de manera plenamente ajustada a Derecho, con aplicacin de la normativa ya citada, que la determinacin de la temeridad de la baja no poda hacerse de forma exclusivamente aritmtica, y que el Tribunal de instancia entr a valorar de forma consecuente los datos recogidos en las alegaciones que la empresa formul en trance de acreditar la viabilidad y el cumplimiento a satisfaccin de la oferta presentada, llegando a la conclusin que estas alegaciones, dada su correccin y la diferencia mnima e insignificancia en relacin al presupuesto total de la baja no haban obtenido la necesaria reflexin o consideracin por parte de la Administracin actuante, de manera que no poda entenderse que una diferencia de escasos cntimos en 11 artculos que superaban el 50 % de bajada sobre la media de las ofertas, en el cmputo de los 109 artculos supusiera un riesgo para el debido cumplimiento de un contrato de suministro provisto de un presupuesto total de 470.000 euros. 4.9. Subrogacin de las obligaciones derivadas de un contrato de obras, cuando las obras son entregada al Insalud antes del traspaso de competencias a la CC.AA, est pendiente despus de l de la liquidacin y pago. En la fecha de efectividad de la transferencia el contrato no se encuentra extinguido, en lo relativo a la aprobacin y abono de la liquidacin final y proyecto modificado, por lo que debe considerarse que est en tramitacin, y en consecuencia la obligacin de abono de las obligaciones pendientes derivadas de los contratos vigentes, corresponde a la Comunidad Autnoma. En la STS, Sec. 7, 15/3/2012, RC 2462/2009, afirma que la cuestin a decidir se resume, dado el traspaso de las funciones y servicios operado del INSALUD a la Comunidad Autnoma de La Rioja, en la determinacin de a cul de las dos Administraciones debe imputarse al pago de la cantidad que la demandante reclam en la instancia, esto es el pago del saldo de 167.323,83 correspondientes al modificado num. 1 del proyecto, liquidacin y revisin de precios del contrato de ejecucin del Hospital Comarcal de Calahorra (La Rioja)

32

ms, en su caso, el pago del inters legal de dicha cantidad incrementado en 1,5 puntos desde el 12 de junio de 2001. El Tribunal destaca el dato de que mientras la recepcin provisional de las obras se produjo antes de la transferencia, el segundo, la liquidacin final, tuvo lugar despus de ella, por lo que debemos centrar en definitiva la cuestin a resolver en cual de los dos actos debe ser el determinante a efectos de la imputacin de la responsabilidad del pago reclamado en el proceso. El Tribunal seala que Para determinar cul de las dos Administraciones es la obligada al pago, la norma aplicable es el Real Decreto 1473/2001, de 27 de diciembre, sobre traspaso a la Comunidad Autnoma de la Regin de La Rioja de las funciones y servicios del Instituto Nacional EDL2001/49794 , y ya debemos adelantar que dicho Real Decreto, as como los Reales Decretos 1471/2001 a 1480/2001, todos ellos de 27 de diciembre, sobre traspaso a distintas Comunidades Autnomas de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud no coinciden en su contenido con el de otros Reales Decretos de transferencia de una etapa anterior, que fueron las normas tomadas en consideracin por la antigua Jurisprudencia del Tribunal Supremo. (FJ6) El Tribunal seala que la clave est en que el contrato estar vigente en tanto que ambas partes no hayan cumplido sus obligaciones recprocas. La Sentencia de instancia sostiene que dado que los hechos que daban lugar a la reclamacin se haban producido antes de la subrogacin, era el Insalud el competente para resolver, pero el punto 5 del Apartado F del Real Decreto de traspaso estableca como clave para la subrogacin que el contrato est vigente. 5. Corporaciones de derecho pblico 5.1. Impugnacin del Real Decreto 1000/2010, sobre visado colegial obligatorio. La STS, Sec. 3, 31/01/2012, RCA 431/2010, reviste singular inters porque examina el nuevo marco jurdico de los visados colegiales tras la reforma operada por la Ley 25/2009, de modificacin de diversas Leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Resalta la Sala que la nueva regulacin legal del visado determina un cambio muy relevante, en varios rdenes conceptuales, respecto de la precedente, dado que: A) En primer lugar, el visado se limita a los Colegios de profesiones tcnicas nicamente "cuando se solicite por peticin expresa de los clientes" sin que en ningn caso los Colegios, por s mismos o a travs de sus previsiones estatutarias, puedan imponer la obligacin de visar los trabajos profesionales. Esta es la regla general que ha de regir la interpretacin del resto.

33

B) En segundo lugar, se habilita al Gobierno para establecer, mediante Real Decreto, cundo puede imponer el visado colegial obligatorio, a cuyo efecto fija la Ley dos criterios: a) que sea necesario por existir una relacin de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectacin a la integridad fsica y seguridad de las personas; y b) que se acredite que el visado es el medio de control ms proporcionado. C) En tercer lugar, se precisan las funciones del visado colegial, tanto de manera positiva (podr tener por objeto, al menos, comprobar la identidad y habilitacin profesional del autor del trabajo, as como la correccin e integridad formal de la documentacin de dicho trabajo profesional) como de manera negativa: el visado "en ningn caso comprender los honorarios ni las dems condiciones contractuales [...] ni tampoco comprender el control tcnico de los elementos facultativos del trabajo profesional". As pues, el visado colegial pasa a reducirse a meras constataciones de carcter formal y de ningn modo abarca los aspectos esencialmente tcnicos o facultativos de las actuaciones a l sujetas. Al visar un determinado proyecto el Colegio profesional podr constatar si su autor goza de habilitacin al efecto y si en aqul se incluyen los documentos que le han de acompaar pero mediante el visado colegial no puede controlar tcnicamente la correccin de sus elementos facultativos. 6. Derecho administrativo econmico 6.1. Ordenacin de la actividad comercial 6.1.1. Derecho Administrativo Sancionador. Sancin en materia comercial. No cabe apreciar la agravante de reincidencia en la conducta infractora cuando el factor para apreciarla es posterior a la comisin de la nueva infraccin sancionada. La STS, Sec. 3, 30/09/2011, RC 566/2009, estima parcialmente el recurso de casacin nmero 566/2009 interpuesto por una sociedad mercantil contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares con 24 de julio de 2007. La recurrente haba sido sancionada por el Consejo de Gobierno de las Islas Baleares de 7 de octubre de 2005, confirmada en reposicin el 10 de febrero de 2006, que acord imponerle una multa de seiscientos mil euros (600.000,00 ). La Seccin Tercera de la Sala Tercera estima el recurso en cuanto a la parte de la sentencia recurrida que corrobora la existencia la circunstancia agravante de reincidencia en la conducta infractora, que anula. La estimacin parcial se basa en las siguientes consideraciones (FJ 6): el factor para apreciar la reincidencia era en este caso posterior a la comisin de la nueva infraccin sancionada objeto de recurso, lo que obsta a la aplicacin del tan citado artculo 131.3, letra c, de la Ley 30/1992. En efecto, el hecho agravante al que se refiere el tribunal -y antes la Administracin autonmica- fue la sancin impuesta a la sociedad recurrente por la apertura de otro establecimiento comercial sin licencia () Es claro, pues, que cuando 34

se comete la infraccin que da lugar a la multa ahora enjuiciada (esto es, el 10 de marzo del ao 2005, fecha en que se levantan las actas correspondientes) no se haba dictado, y mucho menos con carcter "firme" en va administrativa, una resolucin sancionadora por hechos de la misma naturaleza. No concurra, pues, el presupuesto de sancin previa a los hechos que exige el artculo 131.3, letra c, de la Ley 30/1992. En reiteradas ocasiones () hemos afirmado que la agravante de reincidencia administrativa debe referirse a hechos que ya hubieran sido sancionados en otro procedimiento resuelto con anterioridad a la comisin de la nueva falta. 6.2.- Electricidad y energa. 6.2.1. Energa elctrica. Recurso directo contra una Orden Ministerial que fija peajes de acceso a las redes. Se estima el Recurso ContenciosoAdministrativo ante las variaciones sufridas en la Orden ministerial recurrida durante el proceso de elaboracin, variaciones que hacan exigible la emisin de un nuevo informe. El reconocimiento del dficit no respeta el mandato de la Ley del Sector Elctrico, si bien no se accede a la pretensin indemnizatoria por considerar que se haba producido una compensacin a travs de rdenes ulteriores. La STS, Sec. 3, 31/10/2011, RCA 321/2010, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una operadora contra la Orden ITC/1732/2010, de 28 junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones en rgimen especial. La Orden impugnada es una ms de las que, entonces con periodicidad semestral, aprobaba el citado Ministerio para fijar los peajes de acceso a las redes, orientados a cubrir los costes de las actividades reguladas del sistema elctrico. El recurso se estima tanto por razones de forma como de fondo. La estimacin por cuestiones de forma se funda en que el texto finalmente aprobado de la Orden difiere en su redaccin del propuesto inicialmente, sobre cuyo contenido versaron los diferentes informes preceptivos. Entiende la Sala que, ante el carcter sustancial de la modificacin operada, la regularidad del procedimiento de elaboracin exiga retrotraer las actuaciones al trmite de informe de la Comisin Nacional de la Energa para que pudiera ilustrar al citado Ministerio (pues esa es la finalidad de sus informes preceptivos sobre las propuestas de disposiciones generales) acerca de las implicaciones y consecuencias, jurdicas y econmicas, que para el sector elctrico comportaba el cambio sustancial que se pretenda introducir. En cuanto a las razones de fondo, entiende la Sala que la Orden recurrida no haba respetado el mandato previsto en la Disposicin Adicional Vigsima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Elctrico que exige el reconocimiento del dficit en las disposiciones de aprobacin de los peajes de acceso del perodo siguiente. Ahora bien, la Sala considera que el reconocimiento de ese dficit s se haba producido (de forma tarda) en otras rdenes, restableciendo de este modo la legalidad vulnerada, por lo que considera que las eventuales discrepancias de la recurrente con la concrecin ulterior del importe de sus derechos de cobro ha de residenciarse en los

35

correspondientes procesos contra las disposiciones o actos singulares que los establezcan. No se acoge la pretensin indemnizatoria, pues los perjuicios ocasionados por la falta de incremento, en el momento debido, de los peajes de acceso o por la no adaptacin de stos haba sido compensada mediante rdenes ITC ulteriores a travs del pago de los intereses correspondientes. 6.2.2. Anulacin de la financiacin del bono social por parte de la compaa elctrica. Se trata de una medida discriminatoria y no transparente ya que carga toda la financiacin de este bono social en unas empresas concretas sin explicitar las razones de esta eleccin. La STS, Sec. 3, 06/02/2012, RCA 419/2010, estima el recurso interpuesto por una operadora del sector elctrico contra la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de rgimen especial. De forma indirecta se haba impugnado tambin el mecanismo de financiacin del bono social regulado en el artculo 2.5 y la disposicin transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energtico y se aprueba el bono social. La sentencia rechaz la inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado quien pretenda la inadmisin de la demanda por ir dirigida contra una norma con rango de ley al ser los dos preceptos impugnados de la Orden, en realidad, una directa aplicacin de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 6/2009. La Sentencia afirma que anular sin ms los preceptos de la Orden impugnada supondra desconocer una norma con rango y fuerza de ley, cuestin ajena a la jurisdiccin contencioso administrativa. Ahora bien, entendi que s poda declarar inaplicables los preceptos del Real Decreto-Ley en el caso de considerarlos contrarios al Derecho Comunitario. El bono social, creado por el Gobierno en 2009, tena por objetivo mitigar el impacto de la subida de las tarifas elctricas (consecuencia de la eliminacin del dficit tarifario) sobre los colectivos ms vulnerables (pensionistas, parados, familias numerosas). Se configura como una proteccin adicional del derecho al suministro de electricidad y una obligacin de servicio pblico en el sentido de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. A los colectivos afectados no se les aplic las subidas de la tarifa elctrica hasta finales de 2013. El coste del bono social (diferencia entre la tarifa de ltimo recurso y la tarifa vigente a la entrada en vigor del RD-ley 6/2009, el 1 de julio de 2009) fue distribuido entre las compaas generadoras de electricidad. El elemento conflictivo y que dio pie al recurso era el sistema de financiacin del bono social compartido por las empresas titulares de instalaciones de generacin del sistema elctrico, establecindose la posibilidad de exonerar, por perodos de tiempo determinados y renovables, de tal obligacin de financiacin a empresas generadoras "cuando su volumen de negocios a escala nacional se

36

site por debajo de un umbral preestablecido por la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos". La sentencia consider que el mecanismo de financiacin del bono social supona un incumplimiento de las obligaciones fijadas en la Directiva 2003/54/CE de no arbitrariedad, transparencia y susceptibilidad de control. Consider que se trataba de una obligacin discriminatoria al cargar la financiacin del sector en unas empresas concretas sin explicitar las razones por las que deba imponerse a ese sector en general y a esas empresas en particular la prestacin patrimonial que implica la financiacin del bono social. Consider que exista una total falta de justificacin de una medida como la propuesta. Tambin consider carente de justificacin (y por tanto, discriminatoria y falta de transparencia) la imposicin de esta carga financiera a una lista nominativa de empresas al no haberse fijado dicho criterio ni especificar en virtud de qu parmetros precisos se atribuye el porcentaje de financiacin concreto a cada una de estas empresas, lo que impide controlar y verificar la correccin de tales porcentajes a la vez que supone una discriminacin respecto a las empresas designadas nominativamente. Consider que no proceda plantear una cuestin prejudicial pues el incumplimiento de las exigencias de no arbitrariedad, transparencia y susceptibilidad de control contempladas por la Directiva resultaban claras al luz de la sentencia de Tribunal Europeo de Justicia de 20 de abril de 2010 (Asunto C-265, Federutility). En consecuencia, declar inaplicables el artculo 2.5 y la disposicin transitoria segunda, ltimo prrafo, del Real Decreto-ley 6/2009 (preceptos que determinan las empresas que deban financiar el bono social), as como las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden recurrida (relativas respectivamente al mecanismo de liquidacin del bono social y las tarifas de referencia para la aplicacin del bono social) y reconoci el derecho de la recurrente a que le sean reintegradas las cantidades que hubiera abonado en concepto de financiacin del bono social. 6.2.3. Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de produccin de energa elctrica en rgimen especial. La supresin de las tarifas reguladas correspondientes a instalaciones de produccin de energa elctrica en rgimen especial a partir de un determinado momento no constituye retroactividad prohibida por el ordenamiento jurdico ni supone una infraccin del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, ni vulnera los principios de igualdad ante la Ley y de no discriminacin, ni el derecho a la tutela judicial efectiva. Principios de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, de confianza legtima y de irretroactividad de la norma restrictiva de derecho individuales.

37

En la STS, Sec. 3, 12/04/2012, RCA 40/2011, la Sala confirma la adecuacin a Derecho del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de produccin de energa elctrica en rgimen especial, desestimando el recurso interpuesto por varios titulares de instalaciones fotovoltaicas. La impugnacin se haba dirigido contra el apartado 10 del artculo 1 que afecta a la retribucin de las instalaciones fotovoltaicas productoras de energa elctrica. En concreto, la disposicin objeto de recurso modificaba lo dispuesto al respecto en el Real Decreto 661/2007 suprimiendo la tarifa regulada a partir del ao 30 que, en el RD 661/2007 no pareca estar sometida a lmite temporal alguno. La Sala desestima la alegacin relativa a que el Real Decreto haba desplegado una retroactividad prohibida por el ordenamiento jurdico (9.3 CE). A juicio de la Sala, si bien la norma puede incidir en situaciones jurdicas en curso, proyecta sus efectos hacia el futuro y no hacia el pasado por lo que carece de efecto retroactivo. En cuanto a la alegada contravencin de los principios de seguridad jurdica y confianza legtima, la Sala consider que la introduccin de la tarifa regulada es una ms entre las medidas de fomento a las inversiones en instalaciones fotovoltaicas que, por su naturaleza, no puede desligarse de otras medidas de signo anlogo (como la prioridad en el acceso, la preferencia en el despacho de energa elctrica, etc.) por lo que la apelacin a los principios de seguridad jurdica y confianza legtima ha de abordarse teniendo en cuenta el marco regulatorio jurdico-econmico aprobado por las autoridades espaolas en ese concreto sector de las energas renovables. Afirma la Sala que las titulares de instalaciones de produccin de energa elctrica en rgimen especial no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el rgimen econmico que regula la percepcin de sus retribuciones. Entiende que una medida de esta naturaleza estaba justificada por un cambio sobrevenido con respecto a las previsiones que haban motivado el Real Decreto 661/2007, pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnologa solar fotovoltaica haba sido superior en casi nueve veces al objetivo previsto en aquel Real Decreto. Considera que el principio de seguridad jurdica no constituye un argumento invalidatorio frente a cambios relevantes en las situaciones subyacentes como aqu es el caso, aadiendo que el cambio resultaba, adems, previsible, pues incluso los productores de energa elctrica que actan en libre mercado haban visto reducidas sus retribuciones globales a causa de una cada en la demanda. Tambin desestim los motivos de nulidad basados en la pretendida vulneracin de la Ley 54/1997 del Sector Elctrico, pues dicha Ley no contiene preceptos que obliguen a fijar en ms de treinta aos la tarifa regulada y del artculo 44 del Real Decreto 661/2007, por tratarse de disposiciones del mismo rango. En cuanto al resto de los motivos impugnatorios, la Sala consider que el Real Decreto 1565/2010 no es contrario al Derecho Comunitario, ni al

38

artculo 33.3 de la Constitucin, ni supone una infraccin del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, ni vulnera los principios de igualdad ante la Ley y de no discriminacin, ni el derecho a la tutela judicial efectiva. Entendi la Sala que el Real Decreto impugnado carece de naturaleza expropiatoria, toda vez que no implica la supresin de la retribucin derivada de la produccin de la energa elctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas, sino su equiparacin con el resto de los productores de electricidad que la venden en el mercado. Entendi que una medida de esta naturaleza no contraviene la Carta Europea de la Energa, en la medida en que su artculo 10 solo protege a los inversores extranjeros contra medidas exorbitantes o discriminatorias, lo que no hace aqu el caso. La Sentencia descarta la existencia de una arbitrariedad por considerar que ni siquiera la necesidad subyacente en la medida, de poner freno a ciertos errores de previsin, puede calificarse de arbitraria desde el punto de vista jurdico, considerando suficientemente justificado el cambio normativo. Desestim la alegada infraccin de los principios de igualdad ante la Ley y no discriminacin basada en una comparacin con el resto de las tecnologas de rgimen especial, por considerar que no eran homogneos los supuestos de hecho en la comparacin. Por ltimo, rechaz la existencia de una infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva motivada por el hecho de que parte del contenido de la Disposicin General recurrida haba sido modificada por el Real Decreto Ley 14/2010 o por la Ley 2/2011, pues las citadas modificaciones no haban impedido la obtencin de una Sentencia que decidiera sus pretensiones. 6.3. Subvenciones y ayudas pblicas 6.3.2. Modificacin del Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitacin para los aos 2011 y 2012. Poder del Gobierno para adaptar las ayudas a la crisis econmica. En la STS, Sec. 3, 06/02/2012, RCA 175/2011, la Sala consider que el hecho de que el Plan Estatal para la promocin de la vivienda y su rehabilitacin fuera aprobado con una vigencia cuatrienal, no impeda al Gobierno modificarlo o derogarlo, en este caso para los aos 2011 y 2012, en atencin a circunstancias econmicas sobrevenidas ulteriormente, siempre que lo hiciera mediante un instrumento normativo de rango similar al que lo aprob (Real Decreto). Los nicos lmites sustantivos oponibles al nuevo Real Decreto, no alegados por la recurrente, vendran dados por normas de rango superior. En este punto, el esfuerzo de contencin y reajuste presupuestario por las Administraciones Pblicas ante la crisis econmica, justifica medidas tales como la supresin de la ayuda estatal directa a la entrada, la reduccin de la cuanta de determinadas subvenciones a los promotores de viviendas de proteccin oficial o al arrendamiento de viviendas protegidas. Rechaza por otra parte la Sala un pretendido carcter retroactivo de la modificacin del Plan estatal, y considera justificado el mejor trato dado a las cooperativas de viviendas, en atencin a la proteccin cualificada que les impetra el propio texto constitucional.

39

7. Derechos fundamentales 7.1. Libertad religiosa. Participacin de militares en actos religiosos solemnes. La STS, Sec. 4, 12/06/2012, RCA 312/2010, desestima un recurso contencioso-administrativo promovido por una Asociacin de militares frente al RD 684/2.010 que aprueba el Reglamento de honores militares. Versando la controversia sobre la presencia de militares en actos y ceremonias solemnes de carcter religioso, declara la Sala, en primer lugar, que Lo que la Disposicin Adicional Cuarta del Real Decreto 684/2.010 regula en su nmero 1, nada tiene que ver, pese a lo que indique el ttulo de la misma, con participacin en actos religiosos de las Fuerzas Armadas. Por el contrario de lo que se trata es de un acto oficial de honores fnebres militares de los regulados en el Ttulo IV del Real Decreto, cuyo artculo 36 dispone que: "Las Fuerzas Armadas rendirn honores fnebres militares en seal de respeto y homenaje a los restos mortales de aquellas personas que se indican a continuacin: a) Las que expresamente les corresponden honores militares segn lo previsto en el Captulo II del Ttulo I y los arts. 15, 17, 19 y 20. b) Los ex Presidentes del Gobierno y otras personalidades de especial relevancia a las que por sus excepcionales servicios a Espaa as se determine por real decreto de la Presidencia del Gobierno. c) Los militares y el personal civil con una especial vinculacin con la Defensa y las Fuerzas Armadas que fallezcan en acto de servicio". Y que se cierra con el apartado 2 que dispone que: "Al organizar los actos de honras fnebres se tendr en cuenta la voluntad que hubiera expresado el fallecido o, en su caso, la que manifiesten sus familiares". Honores que segn reza el artculo 37 siguiente "se rendirn por una unidad con Bandera, banda y msica y consistir en la interpretacin del himno nacional completo, arma presentada y una descarga de fusilera. En su caso, la salva de caonazos que corresponda". Y que "cuando se realicen en la inhumacin, los honores se rendirn por un piquete". De modo que el militar que haya de formar parte de esa unidad o piquete que deba acudir a prestar esas honras fnebres no participa aunque est presente en el acto religioso que se celebre, sea del credo que sea, si el mismo se integra en el acto oficial de honras fnebres militares, si ese fue el deseo expresado por el fallecido o lo deciden sus familiares. Por ello no se vulnera el derecho del militar, de libertad religiosa y de culto que garantiza la Constitucin, artculo 16, y que el artculo 2 de la Ley Orgnica 7/1980 describe en sus distintas manifestaciones cuando representa a las Fuerzas Armadas en ese acto oficial. Y de ah tambin que la asistencia del militar al acto concreto para el que se le designe tenga la consideracin de acto de servicio como expresa la Disposicin Adicional Cuarta en su primer apartado. (FJ 4). A continuacin, examina la Sala la impugnacin del nmero 2 de la Disposicin adicional cuarta del Reglamento de Honores Militares, que dispone que: "Cuando se autoricen comisiones, escoltas o piquetes para asistir a celebraciones de carcter religioso con tradicional participacin castrense, se respetar el ejercicio del derecho a la libertad religiosa y, en consecuencia, la asistencia y participacin en los actos tendr carcter voluntario". Tambin esta inciso es considerado conforme a derecho por el Tribunal, razonando que

40

Tampoco puede estimarse la pretendida nulidad de ese segundo apartado de la Disposicin Adicional Cuarta del Real Decreto. Es cierto que la aconfesionalidad del Estado comporta la neutralidad de los Poderes pblicos en relacin con el hecho religioso; pero esa neutralidad no excluye el que esos Poderes tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantengan relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones como dispone el nmero 3 del artculo 16 de la Constitucin. Este apartado segundo contempla un supuesto distinto del anterior y por ello el tratamiento que recibe en la norma es tambin diferente. En este supuesto se autorizan por la autoridad o el mando militar competente para ello "comisiones, escoltas o piquetes para asistir a celebraciones de carcter religioso con tradicional participacin castrense". No se trata por tanto de actos oficiales propios de las Fuerzas Armadas en los que se rindan honores militares sino de la participacin de miembros de las Fuerzas Armadas en celebraciones de carcter religioso en las que tradicionalmente ha existido una participacin castrense. Celebraciones religiosas e incluso de culto que responden a las creencias religiosas de la sociedad espaola a las que se refiere el artculo 16.3 de la Constitucin, generalmente vinculadas a la Iglesia Catlica y cuya presencia segn el Reglamento, es para el militar que sea designado para asistir y participar en las mismas, como no poda ser de otro modo, voluntaria. En consecuencia ese segundo apartado de la Disposicin Adicional Cuarta del Real Decreto 684/2.010 es tambin conforme a Derecho (FJ 5). 7.2. Derecho administrativo sancionador. Principios de legalidad y tipicidad. Lmites de la remisin normativa en la tipificacin de infracciones y sanciones. La STS, Sec. 5, 04/11/2011, RC 6062/2010, tras enfatizar que la potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecucin de las leyes compete al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedando para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Ordenes Ministeriales que se limitan a fijar un ltimo escaln descendente de concrecin normativa de los aspectos ms estrictamente tcnicos y organizativos propios del sector funcional homogneo que constituye cada Ministerio, aade que no es conforme al sistema de fuentes en estas materias es que ese Reglamento del Consejo de Ministros se limite a formular una remisin prcticamente incondicionada al posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a travs de una Orden Ministerial, y concluye que esta indeseable caracterizacin de la relacin entre Ley y reglamento, que acabamos de describir, se revela especialmente rechazable si se proyecta o repercute sobre el mbito del Derecho administrativo sancionador, en el que el principio de legalidad reviste un contenido garantizador especialmente relevante, y al que es inherente el anhelo de certeza y seguridad jurdica. No resulta jurdicamente admisible que la Ley fije un contenido normativo sancionador slo a grandes rasgos, remitiendo su concrecin al reglamento de desarrollo, que ha de ser -como acabamos de razonar- un Real Decreto, y este, lejos de dar cuerpo a ese contenido en trminos reconocibles, se limite a remitirse para tal definicin y concrecin a lo que establezca una Orden Ministerial (FJ 3).

41

8. Expropiacin forzosa 8.1. Reversin expropiatoria: distincin entre concesionario de la explotacin de una autopista y el beneficiario de la expropiacin. Diferencias a efectos de la percepcin del justiprecio reversional para evitar un enriquecimiento injusto. En la STS, Sec. 6, 29/02/2012, RC 2625/2009, la Sala estima el recurso de casacin interpuesto por el Abogado del Estado sobre la base del distinto rgimen jurdico que rige las relaciones entre la Administracin expropiante y el beneficiario de la expropiacin, y entre la Administracin concesionaria y el concesionario. En el presente asunto el Tribunal de instancia estim el recurso interpuesto en cuanto al extremo relativo al destinatario o beneficiario del justiprecio por la reversin, reconociendo el derecho de la concesionaria de la autopista a ser reintegrada por la Administracin Pblica de las cantidades percibidas por ella (junto con los intereses legales correspondientes) como consecuencia de la reversin de los bienes sobrantes expropiados por la ejecucin de la autopista. Por el contrario, el Tribunal Supremo afirma que el concesionario, en fase de explotacin de la autopista, no tiene derecho a percibir el justiprecio reversional, pues de otro modo se originara un enriquecimiento injusto para el concesionario. Destaca la Sala que dicho enriquecimiento tendra lugar si fijndose el precio de la concesin en consideracin a los costes que al beneficiario supuso la ejecucin de la obra, incluidos los derivados de la expropiacin [...] el concesionario se vera enriquecido con el reintegro de lo percibido por la Administracin en virtud de la reversin, en tanto que el pago del justiprecio de los bienes expropiados, incluidos los despus revertidos, determin el importe del precio concesional (FJ 4). La Sala basa su decisin en la doctrina del enriquecimiento injusto y en la interpretacin que efecta del artculo 5, apartado 2.7, del Reglamento de la Ley de Expropiacin Forzosa, que expresamente atribuye al beneficiario de la expropiacin las obligaciones y derechos derivados de la reversin, sin que por el contrario exista previsin normativa alguna de tal naturaleza con respecto al concesionario. 8.2. Carencia de legitimacin del Ayuntamiento para impugnar un acuerdo de fijacin del justiprecio en donde la beneficiaria de la expropiacin es una sociedad mercantil cuyo capital pertenece ntegramente a dicho Ayuntamiento. En el asunto examinado por la STS, Sec. 6, 22/02/2012, RC 301/2009, se enjuicia la legalidad de la declaracin de inadmisin acordada por la Sala de instancia, que negaba legitimacin activa al Ayuntamiento concernido para impugnar los acuerdos de fijacin de justiprecio del Jurado Provincial de Expropiacin, por entender que careca de legitimacin para ser parte en el mismo al ser ajeno al justiprecio que se fijase en la actuacin expropiatoria, al existir como beneficiaria de la expropiacin una sociedad mercantil.

42

En concreto, el Ayuntamiento alegaba que se le estaba denegando en va jurisdiccional la legitimacin activa que haba sido reconocida en va administrativa, pues el jurado le haba notificado la totalidad de las resoluciones recadas en el expediente expropiatario. Alegaba, asimismo, que la doctrina del Tribunal Supremo vigente en el momento en que se recurrieron en sede administrativa las resoluciones del jurado de expropiacin provincial reconoca la legitimacin de la Administracin expropiante para la impugnacin de las resoluciones del jurado, aun cuando hubiera mediado expresa beneficiaria en la expropiacin. Pues bien, entrando a resolver el fondo del asunto el Tribunal en casacin seala en primer trmino que no pueden prosperar las alegaciones sobre la legitimacin reconocida por el jurado en va administrativa al notificarle la totalidad de las resoluciones recadas en el expediente expropiatorio, pues la notificacin a la corporacin no conlleva por s misma reconocimiento de legitimacin alguna. Por otro lado, la Sala afirma que no obsta al valor jurisprudencial de las resoluciones judiciales el hecho de que puedan haber existido vacilaciones o una evolucin en el criterio seguido sobre la legitimacin, pues la adaptacin y el ajuste en la aplicacin de la norma son consustanciales al concepto de jurisprudencia, que no constituye fuente del Derecho propiamente dicha y carece por lo tanto de la rigidez formal de los productos normativos, sino que es medio complementario para integrar el ordenamiento en el momento de su aplicacin (FJ 4). Para concluir finalmente que en el caso que nos ocupa, la mercantil beneficiaria fue constituida por el propio Ayuntamiento expropiante, que es propietario del 100% del capital social, y es sobre esta razn sobre la que se fundamenta la pretensin de la actora, argumentacin que no es suficiente para desvirtuar la reseada doctrina jurisprudencial en virtud de la cual la Administracin expropiante carece de inters directo cuando el beneficiario de la expropiacin es una sociedad mercantil a quien corresponde en exclusiva satisfacer el precio de la expropiacin, como aqu acontece. Ello es as porque la sociedad mercantil constituida por el Ayuntamiento goza de personalidad jurdica propia y se sujeta a un rgimen jurdico especfico, propio del Derecho Mercantil, completamente diferente al rgimen estatutario, procedimental y sustantivo que rige la actividad de la Administracin, sin que sta pueda utilizar tales figuras mercantiles y su especfico rgimen jurdico con una finalidad meramente instrumental en la medida en que sus resultados le son favorables y rechazar aquellas consecuencias, que siendo consustanciales a esa personalidad jurdica diferenciada, pueden llegar a resultar perjudiciales a sus intereses (FJ 5). 8.3. El expropiado no queda vinculado en su hoja de aprecio por estimaciones hechas con base en circunstancias que escapan de su control. La constante jurisprudencia sobre el valor vinculante de la hoja de aprecio queda matizada con el criterio mantenido en la STS, Sec. 6, 27/09/2011, RC 385/2008, que sostiene que el expropiado no puede quedar vinculado por estimaciones hechas con base en circunstancias y comportamientos que escapan de su control, por depender de la voluntad y diligencia de la Administracin expropiante o, en su caso, del beneficiario.

43

En el asunto enjuiciado la recurrente era arrendataria de un local de negocio en un inmueble que se vio afectado por un proyecto expropiatorio necesario para el ensanchamiento de una carretera, lo que condujo a que se la tuviera por parte expropiada, con la subsiguiente fijacin del justiprecio. En lo que se refiere a la partida indemnizatoria correspondiente a la paralizacin de la actividad por la ejecucin de las obras que motivan la expropiacin, la Sala de instancia dio por buena la estimacin del perito judicial, segn la cual la explotacin fue prcticamente nula durante diecisis meses y medio, y no solo durante treinta das, como haba entendido el Jurado de expropiacin. No obstante, la Sala de instancia seala que, sin embargo, la hoja de aprecio presentada por la recurrente en va administrativa limitaba los perjuicios por este concepto a un periodo de seis meses, por lo que el inexcusable respeto a la vinculacin de los actos propios y al principio de congruencia, comportan que si bien corresponde elevar la indemnizacin por este concepto, no pueda serlo por ms tiempo que seis meses, que es lo peticionado por la parte. A este respecto, y en contestacin a la alegacin sobre infraccin de la jurisprudencia sobre reparacin ntegra de la prdida econmica ocasionada, el Tribunal Supremo afirma que sin necesidad de examinar si la vinculacin a la hoja de aprecio rige ms all de lo que es propiamente valoracin del bien expropiado e incide tambin -tal como aqu ocurre- en indemnizaciones por perjuicios derivados de la ejecucin del proyecto que legitima la expropiacin, es lo cierto que en el presente caso no se dan las condiciones necesarias para considerar que el expropiado est vinculado a la duracin de la paralizacin temporal de su actividad expresada en su hoja de aprecio. Examinadas las actuaciones remitidas a esta Sala tal como permite el art. 88.3 LJCA, resulta que en la hoja de aprecio se estimaba que la paralizacin temporal de la actividad se prolongara durante "unos seis meses", lo que pone de manifiesto que la recurrente fue deliberadamente ambigua en este punto. Si a ello se aade que la duracin de la paralizacin temporal de la actividad no dependi de la voluntad de la recurrente sino del tiempo empleado en ejecutar las obras de ensanchamiento de la carretera de Espulgues, slo cabe concluir que la recurrente no va contra sus propios actos al pedir que este concepto indemnizatorio se calcule por el tiempo real y acreditado en que la actividad del hostal-restaurante fue prcticamente nula. El expropiado, dicho de otro modo, no puede quedar vinculado por estimaciones hechas con base en circunstancias y comportamientos -como es la duracin de las obras para las que se acuerda la expropiacin- que escapan de su control, por depender de la voluntad y diligencia de la Administracin expropiante o, en su caso, del beneficiario. Al no haberlo entendido as, la sentencia impugnada ha vulnerado efectivamente la exigencia de reparacin ntegra de la prdida ocasionada, inherente al art. 33 CE. El motivo noveno debe ser estimado, lo que conduce a la anulacin de la sentencia impugnada (FJ 3). Lo que condujo a la Sala a declarar haber lugar al recurso de casacin interpuesto y reconocer a la recurrente como indemnizacin por la paralizacin temporal de su actividad la que resulte de calcular un perodo de paralizacin de diecisis meses y medio.

44

8.4. Retasacin: no procede frente a renuncia o a actos propios contrarios del expropiado. Interpretacin del alcance del derecho de retasacin adecuado a las previsiones de la Ley de Expropiacin forzosa y su Reglamento. En la STS, Sec. 6, 26/09/2011, RC 3058/2010, se recuerda la doctrina de la Sala en torno a la figura de la retasacin, que viene constituida por la caducidad del justiprecio fijado por el jurado en razn del transcurso del plazo de dos aos establecido en el artculo 58 por la Ley de Expropiacin Forzosa y que opera al margen de su impugnacin en va judicial; esto es, el justiprecio que resulta de la revisin jurisdiccional de un justiprecio caducado sigue siendo un justiprecio caducado. Ello supone, por lo tanto, que el pago del justiprecio caducado, sea antes o despus de producida una eventual revisin jurisdiccional, no puede tomarse como extintivo de la obligacin de indemnizar que exige la Ley de Expropiacin forzosa, pues la declaracin de caducidad ex lege lo priva de la condicin de indemnizacin correspondiente prevista constitucionalmente. En relacin con la retasacin la Sala seala que la ley no exige como condicin para hacer efectiva la retasacin la renuncia al abono del justiprecio caducado, pues de otro modo el expropiado tendra una carga adicional al ver retrasada la percepcin de cantidad alguna hasta que se determine el resultado de la retasacin. Por eso la jurisprudencia establece con carcter general que la solicitud de retasacin no puede quedar enervada por el mero hecho de admitir el pago del precio fijado administrativamente. Ahora bien, la Sala indica que ello no significa que el ejercicio del derecho de retasacin no pueda resultar afectado por las circunstancias en las que se produzca la extempornea percepcin por el expropiado del justiprecio caducado, pero supone, en contra de los que se sostiene en la sentencia de instancia, examinar en cada caso la voluntad del mismo en relacin con el ejercicio de ese derecho reconocido ex lege, ejercicio del derecho de retasacin sujeto a las reglas generales de todo derecho de tal naturaleza, adems de las que especficamente establece la legislacin sectorial. (FJ 4). A lo que aade que ser el Tribunal quien deba valorar la voluntad del expropiado atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si existe una voluntad de expropiado que suponga una renuncia expresa a la retasacin, o que por hechos inequvocos del mismo haya de concluirse la voluntad del expropiado de excluir la retasacin, que no podr por lo tanto ejercitarla posteriormente. Seala el Tribunal que en casos como el presente, en los que media una sentencia firme, que adems y acogiendo una doctrina jurisprudencial favorable a la posicin del expropiado recurrente, eleva muy notablemente el justiprecio inicialmente establecido por el Jurado, la actitud del expropiado, que conocido por la sentencia el alcance de la indemnizacin que finalmente le corresponde, no ejercita el derecho de retasacin, aguardando ms de un ao la percepcin del justiprecio en ejecucin de sentencia, que recibe sin mediar manifestacin alguna durante ese tiempo ni en el acta de pago sobre la retasacin, de cuyo ejercicio prescinde durante largo tiempo, sin que se

45

invoque la existencia de razones que justifiquen la demora, no pueden sino considerarse hechos propios representativos de la aceptacin del quantum de la indemnizacin fijada en la sentencia, como satisfaccin de su derecho indemnizatorio por el sacrificio patrimonial sufrido, lo que resulta contrario y excluyente de un posterior ejercicio del derecho de retasacin, transcurridos ms de tres aos desde la sentencia y dos desde las actas de pago del justiprecio, sin ninguna causa que justifique la demora. Ello resulta conforme con una interpretacin del alcance del derecho de retasacin adecuada a las previsiones de la Ley de Expropiacin Forzosa y su Reglamento, a cuyo efecto cabe sealar: que el ejercicio del derecho de retasacin con tan considerable demora, que pudiera entenderse justificada hasta la obtencin de sentencia judicial en cuanto permite conocer el alcance final de la indemnizacin, pero que no se ha justificado en modo alguno tras tener conocimiento de la misma, no responde a la naturaleza y contenido del derecho de retasacin, pues, en primer lugar, no es congruente con el hecho de que la demora por dos aos en el pago del justiprecio determine la caducidad del mismo -por entender que pueden haberse modificado las condiciones que se tuvieron en cuenta para tal valoracin- que el expropiado demore, de manera injustificada, la peticin de retasacin por un tiempo muy superior, incluso computado desde la sentencia judicial; en segundo lugar, no puede olvidarse que la retasacin implica establecer un nuevo justiprecio, conforme a las circunstancias y elementos de valoracin concurrentes al tiempo de la solicitud, de manera que la eleccin de tal momento determina el alcance de la indemnizacin, que quedara as a la voluntad de una de las partes de la relacin expropiatoria, propiciando actitudes especulativas y el ejercicio abusivo del derecho, poco conformes con el carcter objetivo que la legislacin de expropiacin forzosa establece en cuanto al momento al que ha de referirse el justiprecio y las consecuencias de la demora en su determinacin o abono; finalmente y por esas mismas razones, como bien seala la Sala de instancia en su muy elaborada sentencia, la situacin de pendencia del justiprecio durante el largo plazo de prescripcin del derecho, a voluntad del expropiado, sin causa que lo justifique, afecta gravemente a la seguridad jurdica, alterando sustancialmente los tiempos, referencias y elementos de fijacin del justiprecio, que la legislacin de expropiacin forzosa regula como elemento esencial de la institucin, de manera que una interpretacin conforme a dicho principio y a la legislacin sectorial, exige adecuar a los mismos el ejercicio del derecho de retasacin, conforme a la finalidad y contenido del mismo, pues el plazo de prescripcin se fija por el legislador a efectos de la pervivencia del derecho -en este caso justificado sin duda por las caractersticas del procedimiento expropiatorio y sus variadas incidencias-, pero no como medio para propiciar una alteracin de su contenido por el juego del tiempo y a voluntad de su titular, con quiebra de los criterios objetivos legalmente establecidos. (FJ 4.) 8.5. Suelo urbano sin aprovechamiento atribuido en el planeamiento. Significado y alcance del art. 29 de la ley del suelo y valoraciones de 1998.

46

La STS, Sec. 6, 11/10/2011, RC 1596/2008, realiza una detallada exgesis del contenido y alcance del artculo 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998. A dicha cuestin se dedica el fundamento jurdico cuarto de la sentencia, donde se comienza por resaltar que el art. 29 LSV es de aplicacin, a efectos valorativos, siempre que una finca no tenga atribuida edificabilidad susceptible de apropiacin privada; lo que abarca no slo el supuesto de ausencia de edificabilidad, sino tambin el de edificabilidad destinada a usos no lucrativos, como son las dotaciones pblicas. Seguidamente examina la Sala el significado de la locucin "media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polgono fiscal". Advierte el Tribunal que la comprensin del art. 29 LSV exige examinar tanto la nocin de "media ponderada" como la de "aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polgono fiscal". Comenzando por sta ltima, seala esta sentencia que es claro que el mbito espacial a tener en cuenta es el polgono fiscal donde se halle la finca, por lo que cualquier utilizacin de aprovechamientos ajenos al polgono fiscal correspondiente no resulta conforme al art. 29 LSV . Dicho esto, es claro que en el inciso que se acaba de transcribir la palabra "aprovechamiento" vuelve a significar edificabilidad, como ocurra en la descripcin del supuesto de hecho, pues de lo que se trata es de tener en cuenta, a los solos efectos valorativos, las edificabilidades existentes en el polgono fiscal. Pero las edificabilidades que hay que tener en cuenta -y ste es un punto crucial- no son todas las existentes en el polgono fiscal, sino nicamente las referidas al uso predominante. En cuanto a "la media ponderada" de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polgono fiscal, entiende la Sala que se trata de un concepto matemtico cuya previsin por el art. 29 LSV responde seguramente a la necesidad de reducir a cantidades conmensurables edificabilidades que, por tener intensidades diferentes, no son automticamente comparables. Ello se logra mediante la ponderacin. As, la media ponderada de que habla el art. 29 LSV no es la simple media aritmtica, sino que en palabras del Diccionario de la Real Academia Espaola es el "resultado de multiplicar cada uno de los nmeros de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades as obtenidas, y dividir esa suma por la suma de todos los pesos". Llegado a este punto, matiza el TS que el art. 29 no es aplicable si el uso predominante en el polgono fiscal tiene carcter no lucrativo. As, el valor de las fincas situadas en un polgono fiscal cuya superficie es destinada mayoritariamente a viales o a dotaciones pblicas no puede ser calculado mediante el art. 29 LSV , incluso si en dicho polgono fiscal hay, como excepcin a la pauta general, algunos usos susceptibles de apropiacin privada. Este supuesto extremo no est contemplado por el art. 29 LSV y, as las cosas, el aprovechamiento a efectos valorativos slo puede ser hallado regresando a la mencionada jurisprudencia sobre "las fincas representativas del entorno". El entorno a tomar en consideracin ser ms o menos amplio dependiendo del grado de dificultad para determinar qu es lo representativo. Tan es as que, como ya dijo la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2005, en ausencia de un entorno adecuado cuyo aprovechamiento pueda ser razonablemente aplicado a la finca que se debe valorar, cabe tener en cuenta el aprovechamiento medio de todo el Plan General de Ordenacin Urbana: a falta de otros datos, el nico entorno representativo viene dado por todo el territorio comprendido en el planeamiento general.

47

8.6. Suelo urbanizable. Valoracin segn mtodo jusrisprudencial cuando no se justifica la existencia de valores ciertos que permitan la aplicacin del mtodo residual. La STS, Sec. 6, 30/03/2012, RC 4868/2010, encabeza un grupo de sentencias del Tribunal Supremo que resuelven sobre diversas controversias suscitadas en el proyecto expropiatorio del Eje-Aeropuerto, Acceso Norte-Sur: M-12. Con variantes, en este grupo de asuntos, concretamente en el ms completo que es sobre el que versa la presente resea, se suscitan dos cuestiones principales, a saber: en primer lugar, si los terrenos expropiados deben ser tenidos como suelo urbanizable programado o como suelo no urbanizable. En segundo lugar, en torno a la aplicabilidad del mtodo valorativo que debe aplicarse. La Sentencia de 30 de marzo de 2012 que culmina el recurso de casacin referido, confirma la decisin tomada por la Sala de instancia sobre la primera cuestin planteada, porque fracasan los motivos de casacin que se articularon por la beneficiaria de la expropiacin para combatir tal parte del fallo: ni se apreci falta de motivacin en relacin con la valoracin de la prueba, ni ilgica valoracin de la prueba, por vulneracin del rgimen regulador de valoracin de la documental pblica como prueba tasada. As pues, se mantiene la aplicabilidad al presente proyecto expropiatorio de la solucin ofrecida por esta misma seccin en la sentencia de 21 de julio de 2008, para una controversia suscitada en el proyecto expropiatorio (distinto del presente) Autopista de Peaje R-2 Madrid-Guadalajara Tramo: Eje Norte-Sur del Aeropuerto de Barajas M-5 (Enlace del Jarama). De manera especfica se dice que si bien el sistema general viario discurre sobre suelo urbanizable no programado no sectorizado, sin embargo dicho sistema se halla incluido en el Programa de Actuacin del Plan General dentro de las actuaciones previstas con la denominacin Eje Norte-Sur y Radial 2, VG-8 en el cdigo de planos. En definitiva, se mantiene la clasificacin de urbanizable programado, dado que son terrenos que forman parte del sistema general viario y se encuentran incluidos en el PGOU de Alcobendas de 1999 en un programa de actuacin. De este modo, descartada su clasificacin como no urbanizables en el sentido pretendido por la beneficiaria, no se analiza la cuestin planteada por ella relativa a la inaplicabilidad de la doctrina sobre los sistemas generales, a partir de las reformas operadas en la Ley 6/98, por, sobre todo la Ley 10/2003, si bien que se realiza una mencin tangencial, a mayor abundamiento en la sentencia, concretamente, en su fundamento de derecho sptimo in fine, remitindose a la solucin dada sobre la cuestin en otros precedentes, tales como las Sentencias relativas al Aeropuerto de Burgos. La segunda cuestin que se plante en la controversia resuelta, esto es, la relativa a la concreta valoracin de los terrenos expropiados, constituye el objeto de los dos ltimos motivos de recurso planteados por la beneficiaria. La Sala de casacin concluye apreciando incongruencia en la sentencia de instancia, por no pronunciarse sobre cuestin planteada por la recurrente en la

48

primera instancia que pidi que, para el caso de que se entendiera que se trataba de suelo urbanizable, susceptible de valoracin conforme al 27.1 de la Ley 6/98, se aplicara el mtodo objetivo, pues no existan elementos objetivos y fiables, que permitieran obtener precio cierto de mercado. La Sala aprecia los dos ltimos motivos y entra a resolver sobre el fondo de la cuestin, concluyendo, primero, en la inexistencia de elementos objetivos que permitan obtener un precio de mercado cierto y, segundo, en consecuencia, aplicando el mtodo objetivo de creacin jurisprudencial, siguiendo precedentes de la Sala tales como las sentencias de 20 de junio de 2006, 26 de octubre de 2005 y 23 de mayo de 2000. As, en el fundamento de derecho octavo de la Sentencia, prrafo cuarto se dice: la jurisprudencia de esta Sala ha establecido un mtodo inspirado en el Real Decreto 3148/1978, de 10 de diciembre, de acuerdo con las rdenes ministeriales correspondientes que establecen para cada ao y para cada rea geogrfica, los precios para Viviendas de Proteccin Oficial, al que acude cuando en aplicacin del mtodo residual, la situacin existente no permite atender a valores en venta correspondientes a la zona o rea. Tambin resulta de inters la STS, Sec. 6, 14/05/2012, RC 6994/2010, que resuelve sobre el justiprecio fijado para algunos terrenos en el expediente de expropiacin "Ensanche Sur, Sectores PP-1, PP2 y PP3 del PGOU de Alcorcn". Tres cuestiones peculiares son fijadas por la Sala en esta sentencia. En primer lugar, se concluye en la aplicabilidad del mtodo jurisprudencial de valoracin basado en precios V.P.O. cuando la Sala constate la ausencia de precios de mercado ciertos y fiables. Se rechaza que el artculo 1.Cuatro del a Ley 10/2003, que modifica el artculo 27.1 de la Ley 6/1998 imponga de manera obligatoria e ineludible, en todo caso, la aplicacin del mtodo residual dinmico en la valoracin de terrenos clasificados como urbanizables. En segundo lugar, se concluye que el momento inicial del expediente de justiprecio, determinante del momento de referencia de la valoracin, debe situarse, por tratarse de un expediente o proyecto expropiatorio llevado o seguido por el sistema de tasacin conjunta, en el momento de exposicin al pblico del proyecto expropiatorio. En este sentido se dice en el cuarto prrafo del fundamento de derecho octavo que: (), la exposicin al pblico y notificacin individual de la tasacin a los titulares de los bienes y derechos del expediente, para que en el plazo de un mes puedan formular las observaciones y reclamaciones que estimen convenientes, en particular en lo que concierne a la titularidad o valoracin de sus respectivos derechos, cumple una funcin similar, por su contenido, al requerimiento efectuado al expropiado en el expediente de justiprecio individualizado, para que formule la correspondiente hoja de aprecio, momento al que la jurisprudencia y el art. 24 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, consideran como fecha de referencia de valoracin de los bienes y derechos expropiados.

49

En tercer lugar, la Sala rechaza la tesis planteada por la Administracin expropiante, por la cual, en las expropiaciones llevadas a cabo por el sistema de tasacin conjunta, nicamente pueden plantearse controversias sobre titularidad y superficie de las fincas objeto de expropiacin, por va de impugnacin del acuerdo de la Comisin de Urbanismo del artculo 202.7 del Reglamento de Gestin Urbanstica, al ser ste susceptible de impugnacin autnoma, lo cual lleva a la parte a negar la facultad del Jurado Territorial de Expropiacin para resolver sobre tal particular cuestin y, a rechazar que la Sala de instancia pueda plantearse la cuestin por la va de impugnacin del Acuerdo del Jurado de fijacin de justiprecio. Se debe seguir aqu lo que reiteradamente tiene dicho la Sala, para supuestos de expropiacin individualizada y as, con ocasin de la impugnacin del acuerdo de fijacin del justiprecio, en cuanto pone fin a dicho procedimiento, pueden denunciarse cuantas infracciones puedan haberse producido en los actos anteriores (aunque fueran susceptibles de impugnacin autnoma). La naturaleza del acuerdo de fijacin de justiprecio por el Jurado que no se altera por el hecho de que se produzca en el procedimiento de tasacin conjunta. Es correcto, por lo tanto, tambin en supuestos de tasacin conjunta, plantear la denuncia sobre la determinacin de la superficie en la instancia y su resolucin por el Tribunal a quo, con ocasin de la impugnacin de Acuerdo del Jurado de fijacin de justiprecio. 9. EXTRANJERA Y ASILO 9.1. Extranjera 9.1.1. Validez por s misma de la resolucin por la que se concede la autorizacin de residencia temporal por reagrupacin familiar y determinacin del mbito competencial de examen y cognicin del asunto por parte del agente diplomtico o consular en la tramitacin del expediente de obtencin del visado. La STS, Sec. 3., 5/10/2011, RC 5245/2008, estima el recurso de casacin interpuesto contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestim el recurso formulado contra una resolucin del Consulado General de Espaa en Casablanca, mediante la que se le deneg a una ciudadana marroqu el visado solicitado para reagrupacin familiar con su hijo, de la misma nacionalidad, residente legal en Espaa. El Tribunal Supremo parte de la consideracin de que la resolucin por la que se concede la autorizacin de residencia temporal por reagrupacin es vlida por s misma, aunque su eficacia y consiguiente despliegue de efectos queda supeditada a la obtencin y expedicin del visado. () Por tanto, la concesin de la autorizacin de residencia por reagrupacin no es producto del ejercicio de una competencia compartida, en cuya virtud sea necesaria para su misma existencia y validez la concurrencia sucesiva de dos voluntades (la del Subdelegado del Gobierno, primero, y la del agente diplomtico o consular, despus), sino que se perfecciona por la propia resolucin que la concede, siendo la posterior expedicin del visado mero requisito de eficacia de la misma. (FJ 5). Asimismo, seala que la Sala de instancia incurre en un error al afirmar que en este primer expediente del

50

artculo 42 del R.D. 2393/2004 de 30 de diciembre, de autorizacin de residencia por reagrupacin, slo se valora la situacin y circunstancias vitales del reagrupante, pues estima el Alto Tribunal que tambin se estudian las del reagrupado, desde el momento que entre los requisitos que se exigen al reagrupante figura la necesidad de aportar "copia de la documentacin acreditativa de los vnculos familiares y, en su caso, de la edad, y la dependencia legal y econmica", pues Obvio es que si estos documentos se exigen ha de ser para algo, que slo puede ser para que la autoridad competente para conceder el permiso de reagrupacin estudie si realmente se da el presupuesto de hecho de la misma, esto es, la relacin de parentesco y la vinculacin legal y econmica entre reagrupante y reagrupado. (FJ 5) Ahora bien, puesto que el artculo 43 del R.D. 2393/2004 dispone que en el curso del expediente de visado, el reagrupado habr de aportar ante el agente diplomtico o consular "documentacin original que acredite los vnculos familiares y, en su caso, la edad y la dependencia legal o econmica", que es la misma documentacin cuya copia se present ante la Administracin interior del Estado, surge el problema planteado por la recurrente en casacin, de la eventual friccin entre lo decidido en uno y otro expediente. Es en este punto en el que el Tribunal Supremo aclara que no se puede utilizar el expediente del artculo 43 para someter a nueva valoracin los mismos elementos que ya han sido apreciados y valorados con ocasin de la decisin propia del expediente de autorizacin de residencia del art. 42. y que habindose concedido por la Administracin la autorizacin de residencia temporal por reagrupacin (art. 42), la Embajada o Consulado podr denegar el visado correlativo (art. 43) en los siguientes supuestos:1) Si el reagrupado no aporta (o no lo hace en debida forma) junto con su solicitud de visado la documentacin propia o caracterstica de este concreto expediente, que es la especficamente exigida por el artculo 43; o si esta documentacin resulta inservible o insuficiente a los efectos pretendidos de expedicin del visado. 2) Si una vez aportados los documentos originales concernientes a los vnculos familiares, la edad, y la dependencia legal y econmica, de los que en el primer expediente de autorizacin de residencia temporal nicamente se adjunt copia, se comprueba tras el correspondiente examen y cotejo que esos datos aportados en el primer expediente, a travs de simples copias, no son ciertos (esto es, que las copias presentaban algn tipo de falsedad) y que los originales no son suficientes a los efectos pretendidos (en tal caso adems de denegarse el visado, lo procedente es instar la inmediata revisin de oficio de la inicial autorizacin de residencia temporal por reagrupacin). 3) Si con ocasin de la tramitacin del expediente para la obtencin del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorizacin de residencia temporal para la reagrupacin familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegacin del visado pretendido (una vez ms, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolucin de concesin de la autorizacin de residencia temporal por reagrupacin, habr de valorarse su revisin de oficio). (FJ 5) 9.1.2. La reagrupacin de ascendientes extranjeros por espaoles nacionalizados residentes en Espaa ha pasado a quedar regulada en el R.D. 240/2007, de 16 de febrero, atendiendo a la redaccin de los

51

preceptos de dicho Real Decreto resultante de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, recada en el recurso contencioso-administrativo n 114/2007, y a falta de una norma especfica sobre este mbito. La STS, Sec. 3., 20/10/2011, RC 1470/2009, estima el recurso de casacin interpuesto contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestim el recurso formulado contra una resolucin del Consulado de Espaa en Quito que deneg a un ciudadano ecuatoriano el visado de reagrupacin familiar con su hijo nacionalizado espaol, entendiendo la sentencia de instancia que resultaba aplicable el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre y que, aunque se entendiera aplicable el art. 2-d del RD 240/2007, la consecuencia sera la misma, esto es que el recurso no podra prosperar y ello al entender la Sala a quo que no poda decirse taxativamente que el padre viviera de manera exclusiva "a cargo" del reagrupante. El Tribunal Supremo estima el recurso de casacin y, partiendo de la base de que el reagrupante es un ciudadano de origen ecuatoriano que al tiempo de solicitar la reagrupacin con su padre haba adquirido la nacionalidad espaola por residencia, y de que la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, recada en el recurso contencioso-administrativo n 114/2007, declara la nulidad del inciso "de otro Estado miembro" del artculo 2 del Real Decreto 240/2007, as como de la Disposicin Final Tercera, 2, del Real Decreto impugnado 240/2007 que introduca una Disposicin Adicional Vigsima en el Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembrerazona que desde el punto de vista del Derecho interno espaol()a falta de una norma especfica sobre este peculiar mbito (que no la hay), dicho Real Decreto ha pasado a regular tambin el caso aqu examinado, de reagrupacin de ascendientes extranjeros por espaoles nacionalizados residentes en Espaa (FJ 7). Partiendo pues, el Tribunal Supremo de la aplicabilidad a este caso de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, destaca el Alto Tribunal que de todos los requisitos exigidos en el Real Decreto 240/2007 para la reagrupacin de ascendientes, el ms relevante es el consistente en que el reagrupado se encuentre "a cargo" del reagrupante. (FD 9) teniendo en cuenta que la expresin "a cargo" empleada por el RD 240/2007 procede, como hemos visto, de la Directiva 2004/38 (FD 9), en la que el reagrupante tiene directamente conferido por el Derecho de la Unin Europea el derecho a reagrupar a sus ascendientes directos a su cargo, e incluso se requiere a los Estados miembros para que "faciliten" la entrada y la residencia de otros familiares (FD 9) por lo que ha de concluirse que: en primer trmino, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupacin se presenta ms expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningn caso con carcter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unin europea (); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurdico indeterminado "ascendientes directos a cargo del reagrupante espaol", tiene que realizarse bsicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupacin de ascendientes de espaoles, no puede el Ordenamiento interno espaol restringir la operatividad de tal concepto, "a cargo" con pretendido apoyo en un margen de disposicin normativa del que,

52

en este concreto punto, carece.(FD 9) de lo cual deduce la Sala que el familiar "a cargo" contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qu coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004.(FD 9) pero sin que quiera decirse con esto que la individualizacin de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situacin en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante espaol para hacer frente a sus necesidades bsicas (que tal es el canon de concrecin del concepto "a cargo") quede al albur de la indefinicin y la inseguridad jurdica. Tal operacin de individualizacin requerir una valoracin casustica y circunstanciada, como corresponde a la dogmtica de los conceptos jurdicos indeterminados, que siempre ser racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuacin a la Ley y al Derecho. (FD 9). 9.1.3. Inaplicabilidad del artculo 17.1.c) de la Ley Orgnica 4/2000 (en la redaccin previa a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgnica 2/2009, de 11 de diciembre) en el caso de una kafala marroqu constituida por los padres biolgicos del menor a favor de la ta de ste. En la STS, Sec. 3., 9/12/2011, RC 2917/2010, la Sala desestima el recurso de casacin interpuesto contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que a su vez desestim el recurso formulado contra una resolucin del Consulado de Espaa en Nador por la que se deneg a una menor el visado de residencia en Espaa para reagrupacin familiar con su ta, a favor de la cual los padres biolgicos de la menor haban otorgado una kafala. Tomando como punto de partida que la Ley Orgnica 4/2000 reconoce que los extranjeros residentes en Espaa tienen derecho a reagrupar con ellos a los menores de dieciocho aos [...] cuando el residente extranjero sea su representante legal" (artculo 17.1.c) en la redaccin previa a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgnica 2/2009, de 11 de diciembre), la Sala establece que los trminos "representante legal" del menor tienen una significacin precisa que, cuando se trata de un extranjero, requiere al menos que el reagrupante nacional del tercer pas ostente, de modo inequvoco, dicha representacin segn su propio derecho. (FJ5) advirtiendo a continuacin que, en una primera aproximacin al derecho marroqu, no parece identificarse o vincularse necesaria e inexorablemente la custodia del menor entregado en kafala con su "representacin legal" () menos an () cuando se trate de una kafala notarial que no requiere la intervencin judicial sino que responde al mero acuerdo, privado, en cuya virtud los padres del menor entregan a su hijo al kafil, como en este caso ocurre, ante "dos adules notarios que suscriben la presente acta. Dicha entrega () no despoja, en puridad, al padre de su condicin de representante legal del hijo.(FJ5). Asimismo, sostiene la Sala que la regulacin establecida en el derecho espaol con relacin al derecho a la reagrupacin familiar reconocido a favor de los nacionales de terceros pases debe interpretarse en los trminos ms favorables al rgimen establecido por la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre, y puesto que entre las personas que pueden considerarse, a efectos de reagrupacin familiar, "miembros de la familia" autorizados a reunirse con el reagrupante figuran tan slo en el artculo 4.1 de la Directiva 2003/86/CE los "hijos menores, incluidos los hijos adoptivos" de aqul ()lo que se impone es precisamente una interpretacin de la ley

53

nacional que no ample a supuestos como el de autos el rgimen comunitario de reagrupacin familiar.(FJ6). Finalmente, se aade la consideracin de que, incluso partiendo del principio rector favorable a la prevalencia de los intereses de la menor y admitiendo, a los meros efectos dialcticos, que sta pudiera gozar de mejores medios de vida viviendo con su ta, residente en Espaa, antes que con sus padres marroques (de quienes se afirma en el recurso que viven en Argelia), ello no implica necesariamente que tengan las autoridades espaolas la obligacin de acceder a la expedicin del visado de reagrupacin familiar solicitado, cuyas pautas normativas de aplicacin no lo autorizan. 9.1.4. Visado de residencia no lucrativa La STS, Sec. 3., 22/3/2012, RC 1260/2010, estima el recurso de casacin interpuesto contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestim el recurso interpuesto contra una Resolucin del Consulado General de Espaa en Mosc, en virtud de la cual se deneg la solicitud de visado de residencia no lucrativa que haba solicitado la recurrente, por no reunir las condiciones establecidas, si bien constaba en el expediente que el Cnsul asumi las cuatro razones dadas por la Seccin de Visados para informar en sentido desfavorable la solicitud: por falta de arraigo en Espaa; porque los solicitantes realizan actividades laborales -empresarios-; por no existir la certeza de que no vayan a realizar en Espaa actividades laborales, teniendo en cuenta su edad; y por no quedar claro por qu desean residir en Espaa ms de 180 das/ao. Tras fijar el marco normativo aplicable, seala el Alto Tribunal que no puede compartirse sin matices la afirmacin del Tribunal a quo de que la concesin de los visados de residencia no lucrativa se rige por un criterio de "discrecionalidad fuerte", afirmacin que pretende sostener la Sala a quo en la falta de exigencia de motivacin de este tipo de resoluciones, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 27.6 de la L.O. 4/2000 (en la redaccin aplicable a este litigio); precisa la Sentencia analizada que, de tal precepto, y del contexto normativo en que se inserta, no cabe extraer tan rigurosa consecuencia, y que un acto administrativo no requiera una motivacin expresa no implica necesariamente que -por tal razn- sea "fuertemente" discrecional, ocurriendo adems que en casos como el examinado, la norma atributiva de la potestad administrativa se nutre mayoritariamente no de elementos discrecionales sino reglados. Partiendo pues el Tribunal de la posibilidad de un pleno control jurisdiccional de la adecuacin a Derecho de la decisin de la Administracin (confirmada por la Sala de instancia) denegatoria del visado de residencia, procede a examinar las circunstancias del caso. Seala as, que: En primer lugar, la sentencia basa la desestimacin del recurso en unas razones que la propia Administracin haba descartado en la resolucin administrativa contra la que se interpuso el recurso contencioso-administrativo pues si la propia Administracin consular, en la resolucin contra la que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, obvi el reproche que antes haba esgrimido sobre el origen y licitud de los ingresos econmicos invocados en la peticin de visado, lo que no poda la Sala de instancia era recuperar esa misma perspectiva que la Administracin haba descartado, y basar en ella la desestimacin del recurso.() En segundo lugar, porque la denegacin del visado por el Consulado refleja una forma de actuar que no puede aceptarse

54

desde el punto de vista de la normativa aplicable () se deneg el visado nicamente sobre la base de las dudas sobre la veracidad de los motivos invocados para pedir el visado. Ahora bien, esas dudas no se sustentaron en hechos claramente acreditados sino en meras conjeturas o afirmaciones carentes de sustento real. () En tercer lugar, porque cuando se opone a la recurrente que no tiene arraigo en Espaa, se est exigiendo algo que no requiere el tipo de visado solicitado.() En cuarto lugar, porque () reprochar a la recurrente que no queda claro el propsito de por qu desea pasar ms de 180 das al ao en Espaa () implica un juicio de intenciones desprovisto de sustento, y adems supone de nuevo exigir un requisito que la norma no exige() En quinto lugar, porque en cuanto concierne al argumento de que no existe la certeza de que no vaya a realizar actividades laborales en Espaa, tal reproche se basa de nuevo en conjeturas() Por lo dems, lo que la legislacin espaola exige no es que el solicitante de este tipo de visados no realice trabajo alguno, sino que no lo realice en Espaa, que es cosa muy distinta (FJ8). Por las razones expuestas, concluye el Tribunal que las razones dadas por la Administracin, asumidas por la Sala de instancia, resultan insuficientes para justificar la denegacin del visado pretendido, por lo que estima el recurso de casacin, y de acuerdo con lo establecido en el artculo 95.2.d) LJCA, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolucin del Consulado General de Espaa en Mosc, anulndola y ordenando que el expediente prosiga su tramitacin administrativa con el objeto de obtener la autorizacin de residencia en los trminos fundamentados. 9.2. ASILO 9.2.1. Reconocimiento del derecho de la recurrente, y por extensin de su hija nacida en Espaa, a permanecer en Espaa por razones humanitarias, tomando en consideracin las circunstancias personales de la recurrente, no vinculadas a la causa de asilo invocada. Examen de la evolucin legal de las razones humanitarias como causa de permanencia en Espaa. La STS, Sec. 3., 24/2/2012, RC 2476/2011, estima el recurso de casacin interpuesto contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y aunque mantiene el mismo criterio que la Sala a quo sobre la no apreciacin de la concurrencia de causas que justifiquen la concesin del asilo solicitado, por la falta de verosimilitud y solidez del relato, sin embargo, y en atencin a las particulares circunstancias personales de la recurrente, no vinculadas a la causa de asilo invocada, reconoce el derecho de la recurrente, y por extensin de su hija nacida en Espaa, a permanecer en Espaa por razones humanitarias. Con carcter previo a la toma de esta decisin, estudia el Alto Tribunal la evolucin legal de las razones humanitarias como causa de permanencia en Espaa, sealando como desde la reforma operada por el Real Decreto 1325/2003 en el Reglamento de Asilo (aprobado por Real Decreto 203/1995), caba distinguir el apartado 3 del artculo 31 que segua disponiendo que la autorizacin de permanencia en Espaa por razones humanitarias, contemplada en el artculo 17.2 de la ley, deba entenderse referida a aquellos supuestos en que se apreciara la existencia de "motivos serios y fundados para determinar que el

55

retorno al pas de origen supondra un riesgo real para la vida o la integridad fsica del interesado", de modo que la jurisprudencia sigui vinculando la interpretacin y aplicacin del artculo 17.2 a la existencia de una situacin conflictiva en el pas de origen como factor decisivo para la autorizacin de permanencia ah prevista- del apartado 4 del citado artculo 31 -que introdujo la posibilidad de valorar una autorizacin de permanencia por razones humanitarias distintas de las previstas concordadamente en el artculo 17.2 de la Ley y en el apartado 3 del artculo 31 de su reglamento de aplicacin; razones humanitarias que ya no tenan por qu estar necesariamente vinculadas o conectadas con las causas de asilo, ni tener su origen en una situacin de conflicto, inestabilidad o riesgo en el pas de origen, y poda por ende atenderse a otras circunstancias de ndole personal o social concurrentes en el solicitante-. Posteriormente, a travs del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, se dio una nueva redaccin a los apartados 3 y 4 del artculo 31 del Reglamento de Asilo, sealndose que la posibilidad contemplada en el apartado 4 poda y deba ser valorada en el propio expediente de asilo en la medida que en el curso del mismo se evidenciara la existencia de las razones humanitarias ah recogidas y admitindose que esa autorizacin de permanencia en Espaa por razones humanitarias distintas de las contempladas en el apartado 3 no revistiera la forma de una mera autorizacin de estancia sino de autorizacin de residencia. Finalmente, la nueva Ley de Asilo de 2009 ha modificado profundamente el rgimen jurdico de estas consideraciones humanitarias en los expediente de asilo, pues introduce la figura de la proteccin subsidiaria, que aunque se define en el art. 4 con parmetros no lejanos a los del artculo 17.2 de la anterior Ley y de la jurisprudencia que lo haba aplicado, dispensa un rgimen de proteccin superior al que resultaba de ese art. 17.2, pues se asimila a la proteccin que da la concesin del asilo (arts. 5 y 36); y la misma ley de Asilo de 2009 prev, finalmente, una ltima posibilidad, en la lnea del art. 31.4 del reglamento de asilo, la recogida en su art. 46.3, cuando seala que por razones humanitarias distintas de las sealadas en el estatuto de proteccin subsidiaria, se podr autorizar la permanencia de la persona solicitante de proteccin internacional en Espaa en los trminos previstos por la normativa vigente en materia de extranjera e inmigracin. Tomando en consideracin todo lo anterior, y descendiendo al caso examinado, la Sala tiene en cuenta la existencia de un informe objetivo emitido por una Institucin como Cruz Roja Espaola, que adems de su probado carcter voluntario y de inters pblico, desarrolla su actividad bajo la proteccin del Estado Espaol a travs de su Consejo de Proteccin, acomodndose a los Principios Fundamentales recogidos en sus Estatutos, entre los que se destacan los de Imparcialidad, Neutralidad, Humanidad, Independencia, Voluntariado y Universalidad.(FJ7), informe que refleja el estado de shock de la recurrente al llegar a Espaa que sufra depresin aguda con diversas alteraciones, del sueo, del apetito y crisis de ansiedad, debidos al trauma vivido derivado de la prdida de su hija durante el trayecto en una patera, viajando a Espaa desde Marruecos y los dramticos pormenores relatados del suceso ()(FJ7), estimando que estas circunstancias, permiten a la Sala autorizar la permanencia en Espaa de la recurrente, y por extensin a su hija nacida en Espaa, por las apuntadas razones humanitarias.

56

9.2.2. Necesidad de valorar informacin actualizada de la situacin existente en el pas de origen del solicitante de asilo al examinar la concurrencia de razones humanitarias que permitan autorizar la permanencia en Espaa de conformidad con el artculo 17.2 de la Ley de Asilo 5/84 y el art. 31.3 de su Reglamento de aplicacin. La STS, Sec. 3., 21/5/2012, RC 4102/2011, desestima el recurso de casacin interpuesto por el Abogado del Estado contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que, estimando parcialmente el recurso interpuesto ante ella, otorg al demandante la autorizacin de permanencia en Espaa al amparo del artculo 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984. Sostiene el Alto Tribunal que la concesin del derecho de asilo y la obtencin del estatuto de refugiado y la autorizacin de permanencia en Espaa por razones humanitarias de aquellos a quienes se ha denegado la peticin de asilo son dos instituciones jurdicas diferenciadas (por ms que relacionadas en cuanto que referidas en sentido amplio a la problemtica del asilo), diferente caracterizacin que se pone de relieve por la diferente perspectiva de examen y valoracin de las circunstancias concurrentes que ha de emplearse en uno y otro caso. En efecto, cuando se trata de valorar la concesin del asilo y el consiguiente reconocimiento del derecho a la obtencin del estatuto de refugiado, adquiere una relevancia primordial la valoracin del relato personal de persecucin expuesto por el solicitante de asilo, () Cuando se trata de valorar la autorizacin de permanencia en Espaa por razones humanitarias al amparo del artculo 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984, no se requiere la constatacin de una persecucin individual (que en caso de acreditarse suficientemente daran lugar sin ms a la concesin del asilo), sino que cobra ms relieve el anlisis del conflicto social y del modo en que ste afecta a la persona inmersa en l, que puede ser acreditado a travs de la informacin detallada sobre la evolucin del pas de origen, que permitir aportar datos idneos para valorar la posible aplicacin de la situacin de los "conflictos o disturbios graves de carcter poltico, tnico o religioso" a que concretamente se refiere ese artculo 17.2 (en este sentido, SSTS de 8 de julio de 2011, recurso de casacin n 1587/2010, y las que en ella se citan). (FJ5). Advierte adems el Tribunal que, en el sistema de proteccin establecido en la Ley de Asilo 5/1984 y su reglamento de aplicacin aprobado por Real Decreto 203/1995 (que es el aplicable al caso examinado), se prevn dos posibilidades de examen de la concurrencia de razones humanitarias: una, la recogida en el apartado 3 del art. 31 en relacin con el art. 17.2 de la Ley, se refiere a las razones humanitarias relacionadas, vinculadas o conectadas a una situacin de riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos bsicos de la persona solicitante en su lugar de procedencia, donde se mantiene la tradicional vinculacin entre las razones humanitarias y las causas de asilo; y otra, la contemplada en el apartado 4, en que esa vinculacin con las causas de asilo ya no es determinante, como se explic con detalle en la STS, Sec. 3., 24/2/2012, RC 2476/2011. Pues bien, en el caso examinado, la Sala de instancia, aun rechazando la pretensin del all demandante de reconocimiento del derecho a la obtencin del asilo, por las debilidades e insuficiencias de su relato y su falta de acreditacin ni siquiera indiciaria, declar sin embargo su derecho a la permanencia en Espaa por razones humanitarias al amparo del artculo 17.2 de la Ley 5/1984, tomando en consideracin un reciente informe

57

del ACNUR que se aport a los autos y se someti a la consideracin de las partes como diligencia final, informe que apuntaba que la situacin sociopoltica general de Costa de Marfil haba evolucionado en sentido negativo a lo largo de los ltimos tiempos, por lo que el ACNUR solicitaba -sic- "firmemente" que se dejasen sin efecto las devoluciones al pas de origen de los solicitantes de asilo procedentes de Costa de Marfil cuyas peticiones haban sido denegadas "durante el tiempo necesario para que la seguridad y la situacin de los derechos humanos en el pas se estabilice lo suficiente como para permitir un retorno seguro". Tiene en consideracin el Alto Tribunal que Ciertamente al tiempo de la solicitud de asilo por parte del actor en la instancia, esto es, en 2007, la situacin de ese pas de origen mostraba signos favorables de estabilizacin que permitan por aquel entonces acordar la devolucin a dicho pas, habindose pronunciado en tal sentido el informe del mismo ACNUR de 2007 al que tambin se refiere la sentencia de instancia(FJ7) pero argumenta que, a la hora de resolver sobre la autorizacin de permanencia en Espaa por razones humanitarias, no debe atenderse exclusivamente a la situacin existente en el pas de origen al tiempo de la solicitud de asilo, sino que tambin ha de tomarse en consideracin la situacin realmente existente en el momento en que se dicta la resolucin judicial de instancia combatida en casacin, dado que el espritu y finalidad de la proteccin humanitaria contemplada en el artculo 17.2 de la Ley es proporcionar al solicitante de asilo un mecanismo de proteccin y salvaguardia frente al peligro que para su persona pudiera suponer su regreso al pas de origen por causa de la situacin general de conflicto o desproteccin de los derechos humanos en el mismo. Desde esta perspectiva, ese espritu y finalidad de la Ley se vera frustrado e incluso transgredido si, so pretexto de que la situacin del pas al tiempo de la solicitud era aceptable, se ignorara o dejara de lado el dato debidamente acreditado de que esa situacin ha evolucionado a peor con posterioridad, hasta el punto de desaconsejar el retorno en el momento preciso en que se resuelve sobre el recurso jurisdiccional promovido frente a la resolucin administrativa denegatoria () (FJ7),acordando finalmente la desestimacin del recurso de casacin interpuesto por el Abogado del Estado. 10. Funcin pblica 10.1. Pactos y Acuerdos entre Sindicatos y Administracin. Carencia de eficacia y validez antes de su ratificacin por la Administracin al incorporarlos a una disposicin general, dada la naturaleza esencialmente organizativa de las condiciones esenciales del estatuto de los funcionarios pblicos. La STS, Sec. 7, 16/5/2012, RC 2746/2011, ratifica la sentencia que declar conforme a Derecho el Decreto 43/2009 de Castilla y Len, de 2 de julio, por el que se regula la carrera profesional del personal estatutario de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de esta Comunidad Autnoma, toda vez que es respetuoso con el art. 38.10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico. El TS sostiene, en relacin con los efectos jurdicos de los Pactos y Acuerdos, que, en el caso de las Administraciones Publicas, su contenido solo

58

sera directamente aplicable cuando hayan sido ratificados, esto es, cuando los rganos de Gobierno, y no quienes han negociado y firmado el pacto, acuerden su ratificacin adoptando las debidas medidas normativas. Como se trata de un Acuerdo con contenido reglamentario, es evidente que si se adoptan por la misma autoridad competente para dictar la norma reglamentaria, derogan entonces aquellos reglamentos de igual o inferior rango que se le opongan. De ah que la previsin de que, a efectos formales, se requiera la modificacin o derogacin de normas reglamentarias es redundante por innecesaria. Si, por el contrario, se precisa de una Ley, especialmente la presupuestaria, el Gobierno solo se obliga a presentar un proyecto de Ley. En el presente caso, el Decreto impugnado se dicta por la Consejera de Administracin de la Junta de Castilla y Len, en ejercicio de su potestad propia, que no qued limitada por el Acuerdo alcanzado, cuya publicacin, que no ratificacin, se verific por una Resolucin del Director General de Trabajo y Prevencin de Riesgos de esa misma Junta. Para estimar la limitacin de la potestad reglamentaria de la Consejera habra que partir de que el Acuerdo haba sido ratificado posteriormente por la Administracin competente, y en consecuencia se haba transformado en una norma, siendo solo desde entonces, desde su entrada en vigor, vlido y eficaz frente a terceros como reglamento, sin perjuicio de que pudiera ser derogado por otro reglamento posterior de igual o superior rango. Finalmente, en cuanto a las consecuencias jurdicas del incumplimiento del Acuerdo por parte de la Administracin, el TS subraya que la sancin es simplemente la reanudacin, a peticin de cualquiera de las partes, de nueva negociacin, que no necesariamente ha de concluir en un acuerdo, ni tiene que respetar el contenido mnimo de lo ya pactado e incumplido unilateralmente (FJ 4). 10.2. Medidas extraordinarias de reduccin del dficit pblico y minoracin de nminas de funcionarios. No existen razones para dudar de la constitucionalidad del RD-ley 8/2010. Las medidas previstas no infringen el derecho negociacin colectiva ni derechos adquiridos, ni constituyen tampoco un tributo encubierto. La STS, Sec. 7, 2/3/2012, RCA 144/2011, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una funcionaria del Tribunal de Cuentas contra la desestimacin por parte de la Administracin del recurso interpuesto contra la nmina del mes de junio de 2010 en relacin con la reduccin de retribuciones impuesta por el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que adoptan medidas extraordinarias para reduccin del dficit pblico. El TS recuerda la doctrina constitucional que confirma la concurrencia del presupuesto de la extraordinaria y urgente necesidad exigido por el art. 86.1 CE. Asimismo excluye la infraccin del derecho a la negociacin colectiva, ya que es el convenio colectivo el que debe respetar la Ley, debiendo someterse no slo a la Ley formal, sino, ms genricamente, a las normas de mayor rango jerrquico, y no al contrario. Se descarta igualmente la infraccin del art. 134 CE, que resulta aplicable a los pactos y acuerdos previstos ahora por el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, as como del art. 31.1 CE, pues la reduccin de retribuciones de los empleados pblicos no configura un tributo encubierto, al no establecer un hecho imponible al que se anude una obligacin

59

de contribuir. Se excluye, finalmente, que el Real Decreto-ley infrinja los arts. 14 y 33 CE, descartando que recorte derechos econmicos adquiridos de los funcionarios, ya que se refiere a derechos no devengados y adems no se indican los preceptos infringidos ni los colectivos a los que se lesiona supuestamente el derecho a la no discriminacin. El TS recuerda que el Tribunal Constitucional, en varios autos (por todos, el Auto 179/2011, de 13 de diciembre, recado en la cuestin de inconstitucionalidad n 2298/2011), se ha ocupado de este Real Decreto-ley 8/2010 al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad elevadas por distintos tribunales y juzgados de los rdenes social y contencioso-administrativo. 10.3. No es posible la rehabilitacin por silencio administrativo positivo en virtud del Estatuto Bsico del Empleado Pblico. En la STS, Sec. 7, 29/2/2012, RC 238/2011, la Sala ratifica la sentencia que confirm el Acuerdo del Consejo de Ministros que desestim la solicitud de rehabilitacin en el Cuerpo de la Guardia Civil. El silencio positivo reclamado no puede ser acogido ya que, en el momento de presentarse la solicitud de rehabilitacin estaba ya en vigor el art. 68 de la Ley 7/2007, que, en relacin con esta materia de la rehabilitacin, dispone lo siguiente: Los rganos de gobierno de las Administraciones Pblicas podrn conceder, con carcter excepcional, la rehabilitacin a peticin del interesado, de quien hubiera pedido la condicin de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitacin. Si transcurrido el plazo para dictar la resolucin, no hubiera producido de forma expresa, se entender desestimada la resolucin. Este precepto ha de considerarse aplicable tanto en virtud del silencio sobre esta materia de la Ley 42/1999 como por el carcter supletorio que, segn el art. 2.5, tiene el Estatuto Bsico del Empleado Bsico en relacin con el personal de las AAPP no incluido en su mbito de aplicacin. Y, por ello, es inaplicable la jurisprudencia anterior que admiti el silencio positivo respecto de solicitudes presentadas antes de la vigencia del Estatuto. La denegacin de la rehabilitacin no merece ser anulada, est motivada y es coherente, y las circunstancias que toma en consideracin para ello no revelan una ponderacin que pueda considerarse errnea o arbitraria por excesiva. 10.4. Extincin de la relacin estatutaria del personal al servicio de Instituciones pblicas de salud. Las necesidades asistenciales constituyen la clave para la prolongacin en el servicio activo, una vez cumplida la edad de jubilacin forzosa. La STS, Sec. 7, 15/2/2012, RC 1234/2011, ratifica la sentencia que confirm la resolucin que deneg al recurrente la permanencia en servicio activo, pues, por una parte, no existe incongruencia omisiva en relacin con la concurrencia o no de las necesidades asistenciales que permiten adoptar la

60

decisin de denegacin de prrroga en servicio activo, ya que una lectura conjunta de la sentencia permite afirmar que la misma tuvo en cuenta toda la prueba practicada. Adems, siendo cierto que la motivacin exige dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusin, no lo es menos que la jurisprudencia no exige respuesta individualizada respecto a cada documento, sino que basta una respuesta globalizada. Por otro lado, si fuese aceptable que el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, establece el derecho subjetivo a la prrroga en el servicio activo hasta los 70 aos, podra tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilacin forzosa a los 65 aos en un Plan de Ordenacin de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho. Pero no constituye tal derecho, sino una mera facultad condicionada al ejercicio de una potestad de la Administracin en funcin de las necesidades de organizacin. 10.5. Publicidad y transparencia de los criterios de actuacin del Tribunal Calificador. La STS, Sec. 7, 18/1/2012, RC 1073/2009, anula una resolucin del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en la que se haca pblica la relacin de los aspirantes que haban superado el segundo ejercicio del citado proceso, por ser la misma contraria al art. 4.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administracin General del Estado. La sentencia afirma que el principio de publicidad que debe presidir el procedimiento selectivo de ingreso en la funcin pblica se ve conculcado cuando el Tribunal Calificador decide con posterioridad a la fecha de realizacin de uno de los ejercicios tanto la nota de corte determinante del no apto, como las variables ponderables al efecto de obtener dicha nota. Finalmente, el Tribunal reitera que el principio de publicidad exige que los criterios de actuacin sean precedentes a la realizacin de las pruebas. Ese principio de publicidad, en su formulacin ms genrica, aade el TS (FJ 4), est ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitucin (CE) y el principio de objetividad que para toda actuacin de la Administracin pblica dispone el artculo 103.1 del propio texto constitucional. Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuacin administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo as es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como tambin que esos criterios estn establecidos con anterioridad a su finalizacin cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantas el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de

61

objetividad) que se producira si los criterios de valoracin de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas. 10.6. Prdida de la condicin de Guardia Civil por haber sido condenado a la pena de inhabilitacin especial. Inexistencia de indefensin por falta de audiencia previa. Obligacin de la Administracin de hacer cumplir condena penal. La STS, Sec. 7, 16/1/2012, RC 3901/2010, desestima el recurso de casacin y confirma la legalidad de una resolucin del Director General de la Guardia Civil, por la que se declaraba la prdida de la condicin de Guardia Civil como consecuencia de la condena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, en aplicacin del art. 88.1.c) de la Ley 42/1999, de Rgimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. El Tribunal Supremo declara que la sentencia impugnada se ajusta a la jurisprudencia de la Sala, segn la cual las resoluciones que acuerdan la prdida de la condicin funcionarial como consecuencia de la imposicin de la pena de inhabilitacin operan automticamente, respecto de la prdida de dicha condicin, desde que se imponen, y que por carecer de carcter sancionador, no requieren, en contra de lo sostenido por el recurrente, de un previo procedimiento administrativo que incluya trmite de audiencia, toda vez que la Administracin se limita a constatar la existencia de tal sancin y a aplicar la consecuencia jurdica querida por la Ley. 11. Poder Judicial. Administracin de Justicia. 11.1. Abstencin y recusacin de los miembros de las Juntas de Jueces. El deber de abstencin y el derecho a la recusacin son inseparables. Concepto de amistad ntima como causa de abstencin. El Tribunal Supremo, en la STS, Sala 3, Sec. 7, 01/12/2011, RCA 317/2010, analiza la posible aplicacin supletoria del rgimen de abstencin y recusacin previsto en la LRJAP y PAC respecto de los rganos de gobierno de los Tribunales de Justicia. As, concluye que el rgimen de abstencin contemplado en la LRJAP y PAC rige tambin para las Juntas de Jueces "en cuanto sea de aplicacin", de conformidad con el Reglamento 1/2000, de los rganos de gobierno de los Tribunales. Es decir, la remisin que hace el reglamento a la normativa contenida en la Ley 30/1992 no es automtica sino en la medida en que dicha regulacin sea aplicable, considerando la especial naturaleza y funciones de las Juntas de Jueces respecto de cuyo funcionamiento el Reglamento 1/2000 describe un rgimen jurdico completo, pues no efecta llamamiento de aplicacin supletorio de la LRJAP y PAC. El Alto Tribunal entiende que el instituto de la recusacin est pensado para las relaciones jurdico-administrativas ad extra, es decir, aquellas que tienen como destinatario final de la resolucin de un procedimiento a un interesado al que, como garanta de imparcialidad de las autoridades y

62

funcionarios que han de intervenir en la tramitacin de aqul se le ofrece la posibilidad de apartar en quien concurra alguna de las causas que determinaran su obligacin de haberse abstenido. Sin embargo, en las relaciones ad intra todos los miembros de la Junta de Jueces se encuentran en pie de igualdad y al ser portadores del mismo inters legtimo profesional todos tienen el mismo derecho a intervenir sin ser excluidos, por lo que el Reglamento 1/2000, de los rganos de gobierno de los Tribunales, contempla la posibilidad en lo que sea de aplicacin a las Juntas de Jueces las causas de abstencin del artculo 28 LRJAP y PAC pero excluye, por omisin, el rgimen de la recusacin del artculo 29 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, esta reflexin no impide que la Sala Tercera del Tribunal Supremo entienda que el deber de abstencin y el derecho a la recusacin son inseparables porque la aplicabilidad de las causas de abstencin a los miembros de las Juntas de Jueces no tendra eficacia alguna en el caso de que el Juez en el que concurriera alguna de ellas decidiera no abstenerse, de tal forma que el derecho a la recusacin es una garanta que no puede suprimirse, precisamente para mantener la virtualidad del deber de abstencin y en aras de la efectividad del principio de imparcialidad como cualidad del rgano actuante en la esfera administrativa. Sobre el motivo de abstencin consistente en tener amistad ntima (ex artculo 28.2 c) LRJAP y PAC), el Tribunal Supremo aclara que no puede entenderse como simple amistad, no basta con cualquier relacin de conocimiento, sino que es necesario que concurran y se acrediten unas circunstancias de hecho que revelen en el mbito de la vida personal, ajeno al de la profesin, la proximidad y la estrecha vinculacin que las pautas sociales actuales exigen para apreciar ese elevado nivel de amistad que resulta necesario para merecer la calificacin de "ntima" (circunstancias como pueden ser, entre otras, la coincidencia de manera repetida o habitual en los tiempos y actividades de ocio, en celebraciones familiares, etc.). El artculo 28.2 c) LRJAP y PAC no contempla una relacin profesional ni tampoco la personal basada en razones de cortesa, sino que es preciso un grado de amistad que por alcanzar una vinculacin personal ms intensa pueda hacer dudar de la imparcialidad. 11.2. Sancin de separacin de la carrera judicial a Magistrado. Caducidad del expediente disciplinario al resultar contraria a derecho la prolongacin del plazo acordada debido a las dificultades para obtener informacin de las diligencias penales instruidas simultneamente al expediente disciplinario. Las conversaciones telefnicas intervenidas en la instruccin de un proceso penal estn cubiertas por el derecho fundamental a la garanta del secreto de las comunicaciones. En STS, Sala 3, 30-04-2012, RCA 197/2010, la Sala estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un Magistrado contra varios acuerdos del Consejo General del Poder Judicial, entre otros, el acuerdo del Pleno por el que se le impuso la sancin de separacin de la carrera judicial como autor responsable de cuatro faltas muy graves a resultas de la incoacin de un expediente disciplinario que tuvo como antecedente una causa penal.

63

La Sala aprecia la caducidad del expediente disciplinario alegada por el Magistrado recurrente por cuanto entiende que no fue adecuado a la legalidad la suspensin acordada en el seno del expediente disciplinario hasta tanto se levantara el secreto acordado de las actuaciones penales por la Instructora de las mismas. Llega a dicha conclusin tras sealar que no resulta conforme a derecho que el instructor de un expediente disciplinario pretenda obtener informacin de una causa penal en fase de instruccin para aportarla como prueba a dicho expediente por cuanto la dificultad del acceso a los datos obrantes en las diligencias penales no surge del secreto acordado por la Instructora de las mismas con base en el artculo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -al tratarse de una declaracin de secreto respecto de las partes personadas- sino del carcter secreto que tienen las diligencias sumariales hasta que se produzca la apertura del juicio oral previsto en el artculo 301 de dicha Ley. Por tanto, concluye la Sala que no pueda aceptarse que la dificultad que encontr el instructor del expediente disciplinario de acceder a contenidos de una instruccin penal en curso pueda ser considerado razn excepcional de las previstas en el artculo 425.6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial para justificar la prolongacin del plazo de caducidad del referido expediente puesto que tal dificultad no es algo extraordinario sino el efecto normal, expresamente contemplado en la legislacin vigente. 11.3. Denegacin a Magistrada de licencia por inscripcin en Registro de parejas de hecho. La no equiparacin del matrimonio y la pareja de hecho no infringe el artculo 14 de la Constitucin espaola ni afecta al derecho a la conciliacin y a la vida personal y familiar. En STS, Sala 3, 10-05-2012, RCA 836/2011, la Sala confirma (aunque con un voto particular discrepante) el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que desestim el recurso de alzada promovido por una Magistrada contra la resolucin del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria por la que se deneg su solicitud de disfrutar de una licencia de quince das tras haberse inscrito en el Registro de Parejas de Hecho al apreciar que su concesin no era posible al no existir previsin normativa al respecto. La Sala rechaza, en primer lugar, que a la cuestin controvertida le fuera de aplicacin la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya que en la razn de decidir del acuerdo impugnado no tuvo incidencia la citada Ley sino que sta se bas en que en las normas que resultaban de aplicacin (Ley Orgnica del Poder Judicial y Reglamento de la carrera judicial) no reconocan la licencia pretendida a las parejas de hecho por entender que no eran situaciones asimilables a la unin matrimonial. En relacin con la sentencia del Tribunal Constitucional invocada por la recurrente, a juicio de la Sala lo que en ella se dice es que el matrimonio y las uniones de hecho no son realidades equiparables a todos los efectos, siendo sta una idea que posteriormente se ha desarrollado por la Sala primera del Tribunal Supremo para excluir la aplicacin de la analoga a la hora de colmar las lagunas que pudieran existir acudiendo a las normas propias del matrimonio. Puesto en relacin lo anterior con la regulacin del rgimen estatutario de Jueces y Magistrados, la Sala aprecia que el Reglamento de la

64

carrera judicial reconoce efectivos derechos a las uniones de hecho en determinados mbitos de la conciliacin de la vida familiar y laboral por lo que, desde esta perspectiva, es acorde con la sentencia del Tribunal Constitucional que cita la recurrente, entre los que no se incluye la equiparacin a los efectos de la licencia solicitada y sin que sea posible acceder a la interpretacin extensiva que se pretende por no existir analoga entre el matrimonio y la pareja de hecho. Por ltimo, el hecho de que la legislacin autonmica de Cantabria reconozca este derecho no constituye argumento suficiente para anular, por contrario a derecho, el acuerdo recurrido que, como ya se expuso, se basa en la falta de previsin especfica en la Ley Orgnica y Reglamento antes referidos, estimando la Sala que dicha ausencia de regulacin no es casual ni responde a un olvido del legislador. 11.4. Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobado el Reglamento sobre reutilizacin de sentencias y otras resoluciones judiciales. Nulidad del acuerdo por falta de competencia del Consejo para dictar el Reglamento. En STS, Sala 3, Pleno, 28-10-2011, RCA 42/2011, la Sala, tras considerar que ni las sentencias invocadas por el Abogado del Estado ni la evolucin normativa de reformas de los artculos 110 y 107.10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial permiten sostener que el Consejo General del Poder Judicial tenga una potestad reglamentaria ad extra de su mbito institucional, estima el recurso promovido por distintas editoriales y por la Federacin de Editores de Espaa, al considerar que careca de potestad reglamentaria para dictar el Reglamento impugnado. Para alcanzar tal conclusin, niega, en primer lugar, que dicho Reglamento pueda encontrar su ttulo habilitante, tal y como refiere en su Prembulo y en su artculo 1, en el artculo 107.10 de la referida Ley Orgnica que le confiere competencias sobre la actividad de publicacin oficial de las sentencias y resoluciones judiciales por cuanto estima la Sala que la actividad de reutilizacin es algo diferente de la difusin como lo demuestra el hecho de que el propio Reglamento en su artculo 2.3.b), excluya del concepto de reutilizacin la citada publicacin oficial de sentencias y otras resoluciones judiciales. Y al tiempo que descarta que la regulacin reglamentaria de la reutilizacin sea desarrollo de la regulacin legal de difusin de sentencias contemplada en dicho artculo 107.10, aprecia la Sala que habr de entenderse desarrollo de la Ley 37/2007, de reutilizacin de la informacin del sector pblico, aunque se oculte en el Reglamento con la remisin a otro ttulo habilitante. Y entrando en el anlisis de dicha norma jurdica, aprecia la Sala que, mientras que su Disposicin final segunda contiene una habilitacin al Gobierno para su desarrollo reglamentario, no existe en ella una paralela habilitacin al Consejo General del Poder Judicial en lo que respecta a la

65

reutilizacin de las sentencias y dems resoluciones judiciales, sin que, por otro lado, tal habilitacin se pueda entender, tal y como propona el Abogado del Estado, comprendida en su Disposicin Adicional segunda. Por ello, concluye la Sala apreciando que el Acuerdo y, en consecuencia, el Reglamento que aprueba incurren en un vicio de nulidad de pleno derecho del artculo 62.1.b) de la Ley 30/1992, declarando, por ello, su nulidad. 11.5. Retribuciones variables de Jueces y Magistrados. El Acuerdo de la Comisin Permanente del Consejo General del Poder Judicial aprobando plan de actuacin para su distribucin y criterios adicionales para su ejecucin no es un acto de mero trmite. La exclusin de dicha partida retributiva de Jueces y Magistrados que no estuvieran en servicio activo el 1 de enero de 2009 es injustificada y contraria al espritu de las retribuciones variables. En STS, Sala 3, 05-12-2011, RCA 249/2011, la Sala estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un Juez perteneciente a la 59 promocin contra el acuerdo del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que inadmiti el recurso de alzada que interpuso contra el Acuerdo de la Comisin Permanente que resolvi, en su punto primero, asumir el contenido del Plan de Actuacin acordado entre las Asociaciones Judiciales y el Ministerio de Justicia para la distribucin de la partida destinada al abono de las retribuciones variables previstas en la ley 15/2003, de 23 de mayo, reguladora del rgimen retributivo de las Carreras Judiciales y Fiscal, as como, en su punto segundo, encomendar al Servicio de Inspeccin la elaboracin de los listados de cumplimiento de objetivos con arreglo a los trminos previstos en dicho Plan de Actuacin, para finalizar aprobando, en su punto tercero, una serie de criterios para la aplicacin de su contenido. La razn de la inadmisin del recurso de alzada por el Pleno del Consejo fue que consider que el acto de la Comisin Permanente era de mero trmite. La Sala, tras diferenciar en el acuerdo recurrido en alzada dos aspectos o regulaciones claramente diferenciadas, sostiene que mientras que el encargo que se realiza en el punto segundo al Servicio de Inspeccin s reviste la naturaleza de un mero acto de trmite, el contenido de sus puntos primero y tercero imposibilitan atribuir a dicho acto tal naturaleza, estimando que, en lo relativo a esos extremos, constituye un acto impugnable autnomamente por su naturaleza decisoria, al aprobar los criterios y las pautas que determinaran la distribucin de las retribuciones variables entre los miembros de la Carrera Judicial y siendo susceptible, por tanto, de producir un perjuicio irreparable en sus derechos e intereses legtimos, generndoles una situacin de indefensin si se les vedara la posibilidad de recurso. Y, tras realizar los anteriores razonamientos, la Sala pasa a analizar la limitacin del mbito personal de aplicacin que previ el plan de actuacin asumido por la Comisin Permanente segn el cual las partidas previstas en concepto de retribuciones variables para el ao 2009 nicamente podran ser distribuidas entre los Jueces y Magistrados que se encontraran desempeando

66

funciones jurisdiccionales el da 1 de enero. En relacin con esta cuestin, la Sala estima que asiste la razn al recurrente ya que el Consejo General del Poder Judicial no ha aportado motivacin justificativa de dicha limitacin la cual, a juicio de la Sala, resulta contraria a derecho puesto que no existe razn para que no se tome en consideracin el rendimiento de aquellos integrantes de la Carrera Judicial que hayan ido incorporndose al servicio activo durante el ao 2009, a pesar del efectivo ejercicio de funciones jurisdiccionales, siendo que, adems, dicha medida limitadora se estima contradictoria con la finalidad que tiene tal partida retributiva conforme a lo dispuesto en la Ley 15/2003. Por todo ello, la Sala estima el recurso y declara su derecho a que, con independencia de la fecha de incorporacin al servicio activo, el rendimiento real por l desarrollado en el ejercicio de la funcin jurisdiccional a contar desde el 20 de julio de 2009, sea incluido en los listados de cumplimiento de objetivos por rendimiento a fin de determinar su grado de cumplimiento as como, en su caso y con aplicacin del resto de criterios vigentes, su derecho a percibir, con arreglo a dicho rendimiento acreditado y en funcin del tramo que le corresponda, la retribucin variable en la cuanta que fuera procedente. 12. Propiedades especiales. 12.1. Propiedad industrial: Denominaciones de origen y marcas. Competencia del Estado. Alcance de la competencia de las Comunidades Autnomas en materia de denominaciones de origen. Inexistencia de prohibicin legal de uso simultneo de una misma marca identificativa de vinos de distinta procedencia geogrfica. Exigencia de la Ley 24/2003 de la Via y del Vino de la inclusin en las etiquetas y presentacin de los vinos de elementos diferenciadores de su calificacin y procedencia a fin de evitar la confusin en los consumidores derivada de la utilizacin de una misma marca, nombre comercial o razn social en la comercializacin de vinos correspondientes a distintos niveles de proteccin o procedentes de diferentes mbitos geogrficos.

La STS, Secc. 3, 05/03/2012, RC 1280/2009, es de una indudable trascendencia porque al confirmar la sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalua en el recurso contencioso-administrativo n 374/2006, viene a fijar la competencia estatal en materia de marcas, a limitar el alcance de la capacidad normativa de las Comunidades Autnomas en materia de denominaciones de origen si afectan a las marcas y porque declara que una marca concedida para vinos puede ser utilizada para singularizar los procedentes de distintas denominaciones de origen, siempre que la designacin y la presentacin de los vinos permita identificar la denominacin de origen que le corresponda de modo que no induzca a error. La Sala de instancia estim el recurso formulado por la Federacin Espaola del Vino y anul el artculo 30 de la Orden ARP/62/2006, de 16 de febrero, por la cual se aprueba el Reglamento de la Denominacin de Origen

67

Peneds. El citado precepto se redact en los siguientes trminos: los operadores que quieran utilizar sus razones sociales, nombres comerciales o marcas que hagan referencia a sus nombres comerciales o razones sociales bajo el amparo de otros VCPRD o en la designacin de cualesquiera otros vinos, diferenciarn de forma suficientemente clara sus vinos que estn protegidos por la Denominacin de Origen Peneds mediante marcas especficas que eviten en todo caso cualquier posible confusin a los consumidores. El Consejo Regulador velar por el cumplimiento de esta obligacin. El recurso de casacin entablado por la Generalidad de Catalua y el Consejo Regulador de la Denominacin de Origen Peneds fue desestimado por la Sala declarando cul es el mbito competencial del Estado y el de las Comunidades Autnomas, marcando los lmites normativos por razn de la materia que stas no pueden traspasar y poniendo de manifiesto que ni la Ley 24/2003, de la Via y del Vino, ni el Reglamento comunitario 1493/1999 por el que se establece la Organizacin Comn del Mercado Vitivincola, ni la Ley 17/2001, de Marcas, prohben que una misma marca identifique vinos de distintas procedencias geogrficas y que su titular pueda utilizarla en todo el territorio nacional. La sentencia declara en su fundamento jurdico cuarto: Coincidimos con el tribunal de instancia en que la Generalidad de Catalua se extralimit en sus competencias al exigir mediante la Orden impugnada el uso de "marcas especficas" a aquellos operadores que quisieran utilizar sus propias razones sociales, nombres comerciales o marcas identificativas de vinos producidos en otras regiones, como condicin necesaria para obtener el amparo de la Denominacin de Origen "Peneds". Ninguna de las partes, ni esta Sala, duda de la competencia autonmica para dictar normas en materia de denominaciones de origen vincolas (dentro del marco de la ordenacin bsica estatal, Ley 24/2003, y de la regulacin de la Unin Europea sobre la via y el vino) pero tal facultad debe hacerse sin inmiscuirse en la competencia propia del Estado, al que corresponde -tambin de modo indubitado- con carcter exclusivo la legislacin en materia de marcas. Afirma que slo al Estado corresponde decidir si una misma marca comercial con eficacia general en todo el territorio espaol puede amparar legtimamente vinos de una o de varias denominaciones de origen espaolas, sin que esta decisin pueda ser adoptada por cada una de las Comunidades Autnomas y, aade, no basta con invocar la defensa de los consumidores ni con apelar a otras competencias autonmicas cuando el objeto de la regulacin impugnada -en este caso la exigencia de "marcas especficas" distintas de la concedida con carcter general en virtud de la Ley 17/2001, de Marcas- corresponde sin ambages al mbito de la propiedad industrial reservado al Estado Pero la sentencia va ms all de proclamar la no existencia de prohibicin o limitacin al titular de una marca para su utilizacin para vinos de distintas procedencias, y el estudio de la hipottica infraccin del artculo 18 y 22.4 de la Ley 24/2003, de la Via y del Vino, invocada por el Consejo

68

Regulador de la Denominacin de Origen Peneds, lleva a la Sala a concluir que no slo los preceptos invocados no amparan la prohibicin de uso simultneo de una misma marca identificativa de vinos de distinta procedencia sino que esa concreta normativa lo que hace al admitir su uso, es exigir la adicin de elementos o reseas en el etiquetado y presentacin de los vinos para informar al consumidor sobre el origen geogrfico y las caractersticas del vino, trasladando a este mbito y no al de las marcas un plus de informacin detallada que s es acorde con esta materia y no con la naturaleza de un signo distintivo. Por ello, la Sala declara en su fundamento jurdico quinto: un productor de vinos puede, en principio, utilizar una misma marca comercial para identificar vinos procedentes de distintas denominaciones de origen. El artculo 18.5 de la Ley 24/2003 se limita a exigir que las etiquetas y la presentacin de los vinos permitan diferenciar su "calificacin y procedencia" y eviten en todo caso, la confusin de los consumidores. No incluye, pues, la prohibicin de uso simultneo de una misma marca identificativa de vinos de distinta procedencia geogrfica. Y, en sintona con aquel precepto, el artculo 40.1.b) de la Ley 24/2003 califica como infraccin el hecho de no introducir en las etiquetas y presentacin de los vinos los elementos diferenciadores de su calificacin y procedencia. El contenido de estos artculos y su secuencia expositiva llevan a la Sala a declarar, ms adelante, que no es, por tanto, que la Ley 24/2003 prohba per se esta ltima hiptesis (una misma marca para vinos de distinta procedencia geogrfica) sino que, admitindola, exige que se aadan elementos identificativos adicionales que informen al consumidor con claridad del origen geogrfico y las caractersticas del vino. Reitera que esos elementos exigibles a tenor de la normativa de etiquetado de los vinos permiten evitar la confusin del consumidor y declara con rotundidad: las etiquetas y presentacin de los vinos han de incluir los elementos informativos suficientes que, adems del signo distintivo propio, hagan saber "de manera sencilla y clara" su origen y sus caractersticas. Tambin estudia el Reglamento 1493/1999 del Consejo, de 17 de mayo de 1999, por el que se establece la Organizacin del Mercado Vitivincola y afirma que Ninguna de las normas de dicho reglamento relativas a la designacin, denominacin y presentacin de los productos regulados por l, as como a la proteccin de determinadas indicaciones, menciones y trminos, normas que figuran en el captulo II y en los anexos VII y VIII del Reglamento comunitario 1493/1999, prohben que una misma marca identifique vinos de distintas denominaciones de origen. Concluye, finalmente, que La opcin normativa del Legislador estatal debe ser respetada por las Comunidades Autnomas sin perjuicio de que, en el ejercicio de sus poderes normativos de desarrollo, esta ltimas aprueben los reglamentos de las denominaciones de origen para exigir y concretar los elementos diferenciadores que eviten el riesgo de confusin. Por las razones que acabamos de exponer, no es vlida la exigencia en uno de estos reglamentos, aprobados por las Comunidades Autnomas, de "marcas especficas" distintas de aquella que ya identifica, con carcter general y para todo el territorio nacional, un determinado vino.

69

12.2. Propiedad industrial: Marcas. Pautas esenciales en la evaluacin de la compatibilidad registral de signos distintivos. Comparacin de mbitos aplicativos. No pueden tenerse en cuenta los respectivos objetos sociales de los titulares de los signos enfrentados a efectos del examen de compatibilidad registral. La STS, Secc. 3, 22/05/2012, RC 3806/2011, estima el recurso de casacin formulado por la entidad recurrente por interpretacin y aplicacin indebida del artculo 6. 1 b) de la Ley 17/2001, de Marcas, por la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso nmero 1298/2008. Es de destacar que la Sala justifica que an habiendo sido formulados los cuatro primeros motivos al amparo del artculo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional, pero en los que tambin se pona de relieve el error del tribunal de instancia en el juicio de comparacin de los signos enfrentados, opta por abordar la adecuacin de la sentencia por razones de fondo, directamente, planteada por la recurrente, en su quinto motivo, al amparo del apartado d) del citado artculo 88.1 de la LJCA. La Sala de instancia estima parcialmente el recurso al demandante y concede la marca CLEM por l solicitada en clase 35 porque a pesar de la similitud fontica que s aprecia respecto de las marcas CLEMSA de la entidad oponente, considera que los objetos sociales o actividades-servicios de las empresas que utilizan ambas marcas son diferentes. La Sala, estima el recurso de casacin formulado por la entidad oponente a la concesin de la marca, y desestima el recurso contencioso administrativo que haba entablado el solicitante del signo en cuestin, confirmando la denegacin total de la marca en clases 35 y 37 del Nomencltor Internacional, dictada por la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. La Sala expresa, en sus fundamentos jurdicos quinto y sexto, el criterio correcto que ha de presidir la comparacin de signos distintivos, deslindando el mbito que s debe ser objeto de estudio y comparacin- el reivindicado en el signo solicitado, y el protegido por los signos prioritarios tal y como fueron concedidos- de otros factores que no intervienen en el examen de compatibilidad registral, y que la Sala rechaza encauzando los elementos que s han de ser comparados. Las pautas esclarecedoras de la Sala se aprecian en los siguientes consideraciones: El motivo casacional de fondo ha de ser acogido pues la Sala territorial basa su pronunciamiento en factores ajenos a los que deben utilizarse para el contraste de los signos distintivos. En concreto, acude al objeto social o a otras circunstancias subjetivas de sus titulares para apreciar la similitud o diferenciacin de los servicios que con dichos signos se trata de proteger, lo que no es jurdicamente correcto desde la perspectiva objetiva del artculo 6.1.b) de la Ley de Marcas. La Sala resalta que su uso con tal finalidad vicia la conclusin de l obtenida y puntualiza que los signos distintivos tienen su propia virtualidad objetiva, al margen de quines sean sus titulares, originarios o ulteriores, y que lo "relevante" a la hora de contrastar los productos y servicios amparados por unos u otros signos no son las circunstancias singulares de sus titulares (que, por lo dems, pueden variar sucesivamente) sino el mbito objetivo de aqullos. No es decisivo el objeto

70

social de la entidad titular de la marca ya inscrita sino los concretos productos o servicios asignados a ella, como tampoco lo es el mayor o menor mbito geogrfico en que se desenvuelva primordialmente (o de modo coyuntural) una determinada empresa cuando la proteccin de sus marcas abarca todo el territorio nacional. 13. Responsabilidad patrimonial 13.1. Distincin entre interrupcin y suspensin de la prescripcin de la accin. La STS, Sec. 4, 21/02/2012, RC 205/2010, que declara haber lugar al recurso de casacin plantado y estima en parte el recurso contenciosoadministrativo contra la denegacin de Responsabilidad patrimonial por los daos causados en el edificio propiedad de la recurrente como consecuencia de las obras de ampliacin de la lnea 1 del Metro de Madrid, clarifica la distincin entre interrupcin y suspensin de la prescripcin. La Sala, tras recordar que "la interrupcin del plazo de prescripcin de un ao hoy establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 se produce por la pendencia de una accin civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administracin, salvo que sea manifiestamente inadecuada" (as, y por citar una reciente, en la sentencia de 16 de noviembre de 2011, dictada en el recurso de casacin nm. 4522/2009) (FJ 4), considera que en el caso enjuiciado el efecto jurdico derivado de la demanda civil planteada contra la Administracin fue de interrupcin de la prescripcin, no de suspensin. Esta ltima se aplica nicamente cuando la Ley de forma expresa se refiere a ella ordenando que el plazo se reanude; no que se reinicie o comience a correr de nuevo. La distincin entre una y otra se trata en las SSTS de 10 de junio de 1985 y 13 de mayo de 2008, pero es especialmente clara en la STS de 16 de marzo de 2006, dictada por la Sala Primera, al sealar que la interrupcin de la prescripcin est recogida en el artculo 1973 del Cdigo civil y es el acto -uno de los cuales es el ejercicio de la accin ante los Tribunales- que evita la consumacin de la prescripcin y su efecto es que el derecho vuelve a tener plena eficacia y, por ello, el tiempo tiene que volver a comenzar a contarse para dar lugar, en su caso, a una nueva prescripcin... La interrupcin, pues, es acto obstativo de la prescripcin, que revigoriza el derecho subjetivo y que no slo impide el curso de la prescripcin, sino que inutiliza el tiempo transcurrido para el cmputo de sta. Por el contrario, la suspensin de la prescripcin paraliza sta, no corre el tiempo para la misma, pero no inutiliza el ya transcurrido; as, cuando desaparece la causa de suspensin, sigue -no comienza de nuevo, como en la interrupcin- el cmputo del tiempo para la prescripcin. La suspensin no est recogida, con carcter general, en Derecho espaol...". (FJ 4). 13.2. Interpretacin de la Jurisprudencia Comunitaria sobre los requisitos para determinar la Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por violacin del Derecho Comunitario. La STS, Sec. 4, 18/01/2012, RCA 588/2010, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolucin del Consejo de

71

Ministros de fecha 12 de noviembre de 2010, por la que se desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por infraccin del Derecho Comunitario, reclamada a raz de que el TJUE, en sentencia de 6 de octubre de 2009, dictada en el asunto C-562/07, declarara que nuestro Ordenamiento Jurdico espaol conculc los artculos 56 del Tratado CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo, por el distinto tratamiento tributario, hasta el 31 de diciembre de 2006, de las ganancias patrimoniales obtenidas en Espaa segn que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes. La Jurisprudencia comunitaria contenida en la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2010 (asunto C-118/08), que resuelve una cuestin prejudicial planteada por el Tribunal Supremo del Reino de Espaa, debe ser interpretada en el siguiente sentido: A) Los presupuestos de procedibilidad aplicables a los recursos en los que el objeto y elementos esenciales son similares, no deben diferir por la circunstancia de que unos se basen en la violacin del Derecho de la Unin y otros en la del Derecho interno. B) Puede ste, sin que a ello se oponga aqul, establecer un rgimen jurdico interno en el que la responsabilidad patrimonial del Estado nazca cuando se cumplan o concurran requisitos menos restrictivos que los que aquella jurisprudencia fija como necesarios para que opere ese instituto de la responsabilidad patrimonial. Y C) Pero si la obligacin de indemnizar se basa en que los daos o perjuicios han sido causados por la vulneracin del Derecho de la Unin, s son requisitos sustantivos o materiales necesarios y a la vez suficientes los que ella seala de modo reiterado, a saber: que la norma del Derecho de la Unin violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que su violacin est o sea suficientemente caracterizada; y, adems, que exista una relacin de causalidad directa entre tal violacin y el perjuicio sufrido por estos. (FJ 4). Por tanto, no puede obviarse la exigencia de que la violacin de la norma comunitaria sea de tal grado o entidad que la haga merecedora del calificativo suficientemente caracterizada. Lo contrario se opondra al principio de aplicacin uniforme del Derecho de la Unin e supondra olvidar que la constatacin del requisito de la antijuridicidad del dao depende, cuando es causado por la aplicacin de un acto o norma ilegal, del margen de apreciacin razonado y razonable reconocible a su autor al interpretar la norma violada, mayor o menor, claro es, en funcin de la naturaleza y caractersticas de sta (FJ 4). De ah, que desde esa perspectiva del margen de apreciacin en que debe descansar la imputacin de la antijuridicidad del dao, no sean necesariamente trminos iguales, en los que el margen deba ser el mismo, la Constitucin de cada Estado miembro y el Derecho de la Unin comn a todos ellos. La Sala estudia las circunstancias que el juzgador ha de valorar para determinar si la vulneracin del Derecho de la Unin por un Estado miembro es, o no, suficientemente caracterizada, sirvindose de la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 1996, dictada en los asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 (Brasserie du Pcheur SA). As, el criterio decisivo es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte, tanto de un Estado miembro, como de una Institucin comunitaria, de los

72

lmites impuestos a su facultad de apreciacin. Entre los elementos que el rgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, la Sentencia hace referencia al grado de claridad y de precisin de la norma infringida, la amplitud del margen de apreciacin que la norma vulnerada deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carcter intencional o involuntario de la infraccin cometida o del perjuicio causado, el carcter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho y la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institucin comunitaria hayan podido contribuir a la omisin, la adopcin o al mantenimiento de medidas o de prcticas nacionales contrarias al Derecho comunitario. En todo caso, una violacin del Derecho comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carcter de infraccin del comportamiento controvertido. (FJ 5, que reproduce el apartado 57 de la citada Sentencia del TJUE de 5 de marzo de 1996). 13.3. Responsabilidad patrimonial en el mbito sanitario. Prdida de oportunidad. Determinacin del quantum indemnizatorio. La STS, Sec. 4, 22/05/2012, RC 2755/2010, estima el recurso de casacin interpuesto en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, afirmando, tal y como ya reconoci la Sala en Sentencia de 19 de octubre de 2011 (Rec. 5893/2006), que la llamada "prdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuacin mdica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el dao as causado de dos elementos o sumandos de difcil concrecin, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuacin hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de ste mismo. (FJ 8). 13.4. Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por la aplicacin de norma declarada inconstitucional. Cmputo del plazo para reclamar. La STS, Sec. 4, 13/04/2012, RCA 170/2008, de fallo estimatorio, recapitula los distintos supuestos que la experiencia ha deparado, en relacin con las reclamaciones indemnizatorias surgidas de la aplicacin del gravamen complementario de la tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar, establecido por el art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional y nulo mediante STC 173/1996, de 31 de octubre, llegando a las siguientes conclusiones: a) los particulares que recurrieron en su da los actos de liquidacin tributaria, tenan un ao para ejercitar la accin administrativa de responsabilidad patrimonial a partir de la publicacin de la sentencia de inconstitucionalidad, salvo que la firmeza de los actos tributarios se hubiera producido con posterioridad, computndose en este caso el plazo anual a partir de dicha firmeza; b) los administrados que ejercitaran directamente una reclamacin de responsabilidad patrimonial tras la publicacin de la STC 173/1996, contarn con el plazo de un ao a partir de la

73

publicacin de sta para entablar tal accin; c) los contribuyentes que formularan reclamacin de devolucin de ingresos indebidos dentro del plazo previsto en su normativa reguladora, tendran el plazo de un ao para reclamar una indemnizacin por responsabilidad patrimonial a contar desde la firmeza de la desestimacin de la solicitud de devolucin (en dicho sentido, las sentencias de esta Sala de 3 de junio de 2004, de 27 de septiembre de 2005 y de 11 de diciembre de 2009), y d) finalmente, la formulacin de una solicitud de revisin de oficio posterior a la Sentencia del Tribunal Constitucional, slo interrumpira el plazo de un ao de prescripcin de la reclamacin de responsabilidad patrimonial, en caso de haber sido formalizada dentro del mismo, a computar desde la fecha de publicacin de la sentencia de inconstitucionalidad. (FJ 5). As mismo, la Sala pone de manifiesto que a la hora de apreciar la prescripcin de la accin de responsabilidad patrimonial, lo verdaderamente relevante, no es tanto formalizar la accin de responsabilidad patrimonial en s, como reaccionar en plazo ante el nacimiento de los presupuestos para su ejercicio. 14. Servicios pblicos 14.1. Concesin del servicio pblico de transporte martimo de viajeros. Adjudicacin en rgimen de exclusividad al amparo de Ley autonmica. Sentencia del TJUE que condena al Reino de Espaa por incumplimiento, al ser la referida Ley contraria a una norma comunitaria. Modo de poner fin a una concesin adjudicada al amparo de dicha Ley. En la STS, Sec. 7, 23/05/2012, RCA 7113/2010, se aborda la forma en que debe ponerse fin a un derecho concesional nacido al amparo de una ley autonmica que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea declar inaplicable por vulnerar el Reglamento (CEE) 3577/1992 del Consejo, de 7 de diciembre, por el que se aplica el principio de libre prestacin de servicios a los transportes martimos dentro de los estados miembros. Constitua incumplimiento de la normativa comunitaria la gestin de la prestacin del servicio pblico de transporte martimo de viajeros en rgimen de exclusividad a favor de un nico operador. La Sala Tercera del Tribunal Supremo no comparti las conclusiones de la de instancia que haba considerado conforme a derecho la tramitacin de un expediente de revisin de oficio para declarar la nulidad del derecho concesional considerando que el acto administrativo incurra en la causa de nulidad del artculo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Dado que entre la Ley nacional y un reglamento comunitario no existe relacin de jerarqua sino de prevalencia, el problema se reconduce a la adecuada eleccin de la norma aplicable y no a una cuestin de validez de la norma nacional. Dicho de otro modo, una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea dictada en un proceso por incumplimiento en el que se analiza el efecto de una ley nacional y se declara que incurre en incumplimiento de la normativa comunitaria, no puede equivaler a una declaracin de nulidad de la Ley nacional analizada.

74

En consecuencia, la concesin otorgada para la prestacin del servicio de transporte de viajeros es una concesin vlida y eficaz, en modo alguno afectada en origen del vicio de nulidad de pleno derecho del mencionado artculo 62.1.f) de la Ley 30/1992. El hecho de que la ley autonmica fuese contraria al Derecho de la Unin Europea no determinaba por s misma una carencia de los requisitos esenciales para la concesin, estando sta como estaba, cubierta por la Ley nacional. Es ms, la Administracin no poda dejar de aplicar la Ley autonmica, no siendo el incumplimiento de la normativa comunitaria a ella imputable sino al legislador y ello con independencia de que el acto concesional estuviera llamado a desaparecer. En definitiva, las consecuencias del incumplimiento del derecho comunitario deben ser corregidas pero no desde las bases de la nulidad de la ley y de su acto aplicativo. Cosa distinta de la nulidad de la concesin es la de que pueda producirse con posterioridad a su otorgamiento una razn sobrevenida (en este caso, la sentencia del TJUE) y que para cumplir dicha sentencia, la Comunidad Autnoma que otorg la concesin, venga obligada a eliminar las consecuencias ilcitas de la violacin del Derecho Comunitario debiendo para ello poner fin a dicha concesin pero no a travs de un expediente de revisin de oficio. 14.2. Tarifas del servicio de agua potable. Es irrelevante la cobertura de un Decreto autonmico a los efectos de entender aprobados por silencio administrativo unos incrementos tarifarios del servicio pblico de suministro de agua. En la STS, Sec. 2, 2/02/2012, RCA 4232/2009, la Sala desestima el recurso interpuesto por una empresa mixta municipal de abastecimiento y servicios y confirma la modificacin de las tarifas de suministro de agua potable aprobadas por la Consejera de Industria, Comercio e Innovacin de la Comunidad Autnoma por importe inferior al solicitado por la referida empresa mixta municipal. Pretenda la empresa recurrente en este caso, que las tarifas que deban considerarse vigentes eran las propuestas por ella, al haber sido aprobadas por silencio administrativo positivo, y no las aprobadas expresamente por la Administracin autonmica. La Sala recuerda que la excepcin del apartado segundo del artculo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn, impide la estimacin de solicitudes relativas a un servicio pblico, por lo que en este caso, en modo alguno puede admitirse que en virtud del silencio positivo, puedan obtenerse unos incrementos tarifarios de un servicio pblico esencial como es el suministro de agua, apropindose con ello la empresa mixta municipal, de potestades de la Administracin autonmica en la regulacin de precios del agua que, en ltima instancia, acabaran repercutidos en un servicio bsico municipal. Destaca la Sala que a estos efectos es irrelevante la cobertura invocada de un Decreto autonmico al no poder postularse la primaca de una norma reglamentaria que vulnera lo establecido en una norma legal (artculo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

75

14.3. Prestacin del servicio de seguridad privada por una empresa en una urbanizacin. No procede cuando la Administracin ha recepcionado las obras y asumido la prestacin de los servicios que le corresponden. Inviabilidad de invocar el principio de no ir contra los actos propios en mbitos donde no existe poder de disposicin de las partes. En la STS, Sec. 3, 29/11/2011, RCA 5128/2009, la Sala declara no haber lugar al recurso interpuesto por una cooperativa de viviendas que pretenda que se considerase conforme a derecho la formalizacin de un contrato de prestacin de servicios por vigilantes de seguridad en una urbanizacin de un municipio. La Sala de instancia haba apreciado que la autorizacin acordada por la Delegacin del Gobierno para formalizar dicho contrato deba revocarse al no cumplirse los requisitos previstos en el artculo 80.2 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, el cual fija como exigencia para autorizar el servicio de referencia, que la administracin municipal no se haya hecho cargo de la prestacin de los servicios municipales. En ese caso, la Sala de instancia consider, al margen de otros extremos, que las obras de urbanizacin ya haban sido recepcionadas por el Ayuntamiento y que la urbanizacin no tena la consideracin de aislada. La cooperativa recurrente en casacin combati la sentencia de instancia alegando, entre otras consideraciones, infraccin del principio de no ir contra sus propios actos dado que los recurrentes en la instancia haban sido miembros de la referida cooperativa en el momento en que se decidi contratar el servicio de seguridad privada. En esta Sentencia, el Tribunal Supremo recuerda la doctrina contenida en pronunciamientos anteriores sobre el axioma venire contra factum propium non valet y as, destaca que dicho principio, junto a los de buena fe y confianza legtima, aparecen recogidos en el artculo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn, y que el mismo no puede alegarse para desplazar normas de carcter imperativo ni rige en mbitos extraos al poder de disposicin de las partes. Hecha esta precisin, concluye la Sala que las circunstancias existentes en el momento en que los recurrentes pertenecan a la cooperativa de viviendas y se alcanz el acuerdo para establecer un servicio de seguridad privada son distintas a las que se producen cuando el Ayuntamiento, terminadas las obras, comienza a prestar los servicios a que vena obligado por los artculos 24 y 25 de la Ley de Bases de Rgimen Local, y que, en todo caso, no puede imputarse a la Sala de instancia la infraccin denunciada por cuanto la misma se ha limitado a hacer aplicacin de unas disposiciones legales imperativas. 15. Urbanismo y medio ambiente. 15.1. Medio ambiente

76

15.1.1. Impugnabilidad de la declaracin de impacto ambiental en el momento en el que se recurre tambin la autorizacin ambiental integrada. En la STS, Sec. 5, 13/12/2011, RC 545/2011, se plantea a la Sala, por primera vez, la susceptibilidad de impugnacin de una declaracin de impacto ambiental en el momento en el que se recurre tambin la autorizacin ambiental integrada, dictada en aplicacin de la citada Ley 16/2002, de 1 de julio , de prevencin y control integrados de la contaminacin. Tras dar cuenta de la jurisprudencia de la Sala que ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de las declaraciones de impacto medio ambiental, al considerarlas actos de trmite no susceptibles de impugnacin independiente de la decisin final del mismo, la Sentencia precisa que, en el concreto caso enjuiciado, se est ante un supuesto de perfiles muy distintos a los examinados hasta ahora, ya que: resulta decisivo el artculo 24 de la citada Ley 16/2002 que establece, en forma inequvoca, la posibilidad de impugnar las autorizaciones ambientales integradas , en este orden de jurisdiccin contencioso- administrativo. En esas circunstancias carece de sentido alguno mantener el carcter de acto de trmite simple de la declaracin de impacto ambiental y excluirla de control jurisdiccional con ocasin de la impugnacin de la autorizacin ambiental integrada. El carcter unificado y global de dichas autorizaciones integradas desde el punto vista ambiental hace obvia la pertinencia de controlar en los recursos dirigidos contra ellas tambin la declaracin de impacto ambiental que las preceda. Cualquier duda interpretativa, de existir, se debe resolver en el sentido amplio al acceso a la impugnacin que deriva del Derecho europeo y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. As se desprende del artculo 15 bis de la Directiva 96/61 /CE, aadido por el artculo 4.4 de la citada Directiva 2003/35, de 26 de mayo de 2003 (Cfr ., Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2009, en el asunto C 427/2007 Comisin c. Irlanda 15 y 82). (FJ 3) 15.1.2. La Autorizacin Ambiental Integrada es una tcnica de control e intervencin administrativa de carcter reglado que no puede servir para imponer exigencias adicionales de proteccin sin la cobertura de la legislacin sectorial aplicable. La STS, Sec. 5, 02/12/2011, RC 217/2008, delimita el objeto de la controversia suscitada en casacin precisando que lo que se plantea es si la autorizacin integrada puede fijar un umbral de proteccin ambiental superior al que traza la declaracin de impacto ambiental realizada en el procedimiento administrativo. La cuestin reviste singular inters en supuestos en los que como en el caso de autos- corresponde al rgano ambiental de la Administracin General del Estado la formulacin de la declaracin de impacto ambiental que se integra, como un informe preceptivo, en el procedimiento sustantivo que culmina con el otorgamiento de la Autorizacin Ambiental Integrada que incumbe a la administracin autonmica. Partiendo de que (FJ 6) la autorizacin ambiental como toda autorizacin es un modo de control o de intervencin administrativa sobre la actividad de los particulares, en este caso, sobre la instalacin de una central de ciclo combinado, que debe examinar, bajo el prisma que en todo caso proporciona el inters pblico, si

77

concurren o no las exigencias ambientales que permiten que se desarrolle una determinada actividad la Sala afirma la imposibilidad de que puedan introducirse en una autorizacin unos lmites ambientales no previstos por el ordenamiento jurdico, ni estatal ni autonmico, y que, por tanto, quedan al albur de la expedicin de cada autorizacin ambiental integrada concluyendo que si bien las Comunidades Autnomas pueden al amparo del artculo 149.1.23 de la CE- dictar <<normas adicionales de proteccin>>, a las establecidas por el Estado, ello no les faculta para sustituir el ejercicio de esta potestad normativa, por una suerte de condiciones adicionales de proteccin fijadas a impulso de cada acto administrativo de autorizacin. 15.1.3. Casacin en inters de ley. Autorizaciones de uso, ocupacin o realizacin de obras en la zona de servidumbre de trnsito. Artculo 49.3 del Reglamento de la Ley de Costas: Doctrina legal. En la STS, Sec. 5 22.02.2012, RCIL 67/2011 el Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casacin sostenido por el Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 26-07-2010, dictada por la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana. La Sala considera que la tesis mantenida por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida -al privar de carcter vinculante al informe que sobre las autorizaciones de uso, ocupacin o realizacin de obras en la zona de servidumbre de trnsito debe emitir la Administracin del Estado conforme a lo establecido en el artculo 49.3 del Reglamento de la Ley de Costas- es gravemente daosa para el inters general y, adems, errnea. Sobre la base de la consideracin expuesta la Sala fija la doctrina legal siguiente: En los supuestos contemplados por el artculo 49.3 del Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, las Comunidades Autonmicas slo podrn autorizar el uso, la ocupacin o la realizacin de obras en la zona de servidumbre de trnsito cuando el Servicio Perifrico de Costas del Ministerio otorgue su conformidad a esa autorizacin, la que deber recoger preceptivamente las observaciones que, a dichos efectos, haya formulado el indicado Servicio Perifrico de Costas 15.1.4. Aguas. Nulidad de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente por la que se establecan criterios tcnicos para la valoracin de los daos al dominio pblico hidrulico como pauta para la tipificacin de las infracciones administrativas: vulneracin del principio de reserva de Ley. La STS, Sec. 5, 04/11/2011, RC 6062/2010, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo sostenido contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero (BOE n 25 de 29 de enero de 2008), "por la que se establecen los criterios tcnicos para la valoracin de los daos al dominio pblico hidrulico y anlisis de vertidos de aguas residuales", declarando la nulidad, por infraccin del principio de legalidad, de esta Orden Ministerial en cuanto establece criterios para la determinacin de los daos al demanio hidrulico como pauta para la tipificacin de las infracciones administrativas en materia de aguas, pero manteniendo su validez nicamente en cuanto acta como parmetro y pauta de concrecin del deber de

78

indemnizacin de los daos ambientales que en ella se contemplan. As, en su FJ 5, advierte la Sala que la Orden en cuestin presenta una doble finalidad y una doble significacin, en la medida que opera como parmetro de tipificacin de infracciones por daos al demanio hidrulico, y a la vez como parmetro de determinacin y concrecin del deber de indemnizacin por el dao causado a los bienes que lo integran. Pues bien, el recurso es estimado desde la perspectiva de la improcedencia del cauce normativo utilizado para dar cuerpo a las infracciones administrativas en esta materia; esto es, en relacin con la faceta tipificadora de infracciones de la Orden Ministerial, pero esa nulidad no repercute sobre la otra faceta, de la cuantificacin del deber de indemnizar el dao ambiental causado, puesto que en el primer aspecto rige con todo su vigor el principio de legalidad (cuya infraccin determina la estimacin del recurso), no as en el segundo. Por eso, la declaracin de nulidad de esta Orden Ministerial no implica su expulsin total y definitiva del Ordenamiento Jurdico, sino una nulidad parcial y sectorial, toda vez que dicha Orden Ministerial mantiene su validez nicamente en cuanto acta como parmetro y pauta de concrecin del deber de indemnizacin de los daos ambientales que en dicha Orden se contemplan. 15.1.5. Aguas. mbito territorial de las demarcaciones hidrogrficas La STS, Sec. 5, 27/09/2011, RC 107/2007, estima el recurso directo promovido por la Generalitat de la Comunidad Valenciana frente al Real Decreto 125/2007, de 2 de febrero, por el que se delimita el mbito territorial de la Demarcacin Hidrogrfica del Jcar, anulando su art. 2.3. Y ello tras considerar que: 1.- Desde la entrada en vigor de la Directiva Marco del Agua, la planificacin hidrolgica se ha de realizar por demarcaciones hidrogrficas y no por cuencas. 2.- La delimitacin de la demarcacin hidrogrfica debe basarse en parmetros hidrolgicos y no administrativos. 3.- Deben integrarse en una demarcacin las cuencas intercomunitarias e intracomunitarias necesarias para posibilitar la unidad de actuacin en la planificacin y en la proteccin de las aguas en las cuencas integradas en la demarcacin. 4.- La inclusin en una demarcacin hidrogrfica de cuencas intracomunitarias, cual sucede en la Demarcacin Hidrogrfica del Segura, no es contraria al orden constitucional de distribucin de competencias. 5.- El Real Decreto impugnado carece de la necesaria motivacin, al excluir las cuencas intracomunitarias de la Comunidad Valenciana de la Demarcacin Hidrogrfica del Jcar sin justificarlo en razones hidrolgicas, ni competenciales. 15.2. Urbanismo. 15.2.1. Un Estudio de Detalle que hace necesario demoler parte de una edificacin realizada conforme al planeamiento general, con el pretexto de una alineacin de rasantes, incide en forma ablatoria y desproporcionada sobre el derecho de propiedad. La STS, Sec. 5, 12/04/2012, RC 7004/2009, precisa que no es objeto de discusin la interpretacin de la legislacin autonmica sobre los Estudios de Detalle que resulte aplicable ni su relacin jerrquica con el planeamiento general sino el alcance y contenido del derecho de propiedad urbana de la

79

parte recurrente. La Sentencia afirma que se trata de determinar si la denominada configuracin estatutaria del derecho de propiedad , que se afirma en la sentencia recurrida en casacin, permite que ese derecho fundamental resulte afectado hasta el punto de que el inmueble sea demolido parcialmente, como consecuencia del Estudio de Detalle impugnado en el proceso de instancia. (FJ 3). Despus de hacer un recordatorio de la doctrina jurisprudencial sobre la finalidad subordinada y complementaria de los Estudios de Detalle y la imposibilidad de que a travs de estos pueda colmarse un vaco de ordenacin urbanstica adoptando determinaciones originarias propias de los Planes Generales, la Sala concluye que Un Estudio de Detalle que hace necesario demoler el vallado y un garaje adosado, que forma parte de una edificacin realizada conforme al planeamiento general , con el pretexto de una alineacin de rasantes incide en forma ablatoria y desproporcionada sobre el derecho de propiedad urbana que se nos invoca, por lo que procede dar lugar al motivo. (FJ 4) 15.2.2. Planeamiento urbanstico. Informe de la Confederacin Hidrogrfica sobre suficiencia de recursos hdricos. Carcter preceptivo y vinculante. La STS, Sec. 5, 24/04/2012, RC 2263/2009, se pronuncia sobre la trascendencia jurdica de los informes emitidos en el curso del planeamiento urbanstico por las Confederaciones Hidrogrficas en relacin con la suficiencia de recursos hdricos para el desarrollo urbanstico pretendido, en el mbito de la Comunidad autnoma valenciana. Tras un detenido examen de los ttulos competenciales en juego, con abundantes citas normativas y jurisprudenciales, concluye la Sala que el informe de la Confederacin Hidrogrfica es preceptivo, en cuanto que de necesaria obtencin, hasta el punto de que su no elaboracin en plazo determina que el mismo se tenga por emitido en sentido desfavorable; y es adems vinculante, por ms que no en todos sus extremos y consideraciones (es decir, de forma omnicomprensiva), sino en lo que se refiere a la preservacin de las competencias del Estado. Aade la sentencia que el informe del organismo de cuenca no puede ser sustitudo por el de unas denominadas "entidades colaboradoras autorizadas para el suministro", que no tienen la posicin institucional ni la competencia tcnica, la objetividad, los conocimientos y la visin panormica de los intereses implicados que tienen las Confederaciones 15.2.3. Ius variandi. Necesidad de justificacin especial de la recalificacin, en suelo urbano consolidado, de parcela de uso residencial a dotacional destinado a Servicio de inters pblico y social a obtener por expropiacin. La STS, Sec. 5,19/10/2011, RC 3666/2008, de forma cohonestada con la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre el distinto nivel de exigencia en la motivacin o justificacin de la ordenacin segn las alteraciones del planeamiento se produzcan como consecuencia de una Modificacin Puntual o de una Revisin, establece que, cuando la innovacin introducida por una alteracin de planeamiento revista especial intensidad -como ocurre cuando se opera una recalificacin, en suelo urbano consolidado, de parcela de uso

80

residencial a dotacional destinado a Servicio de inters pblico y social a obtener por expropiacin mediante Actuacin Aislada- deber tambin ser objeto de una motivacin especialmente intensa. Esta conclusin se alcanza (FJ 8) mediante una interpretacin sistemtica del conjunto del ordenamiento jurdico, singularmente de las normas procedimentales que regulan la adquisicin de bienes por la Administracin. En efecto, as se desprende de la regulacin contenida en el artculo 116 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Publicas , que contempla el concurso pblico como procedimiento general para la adquisicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso, salvo los supuestos excepcionales de adquisicin directa en l contemplados y, ya en el mbito de la Administracin Local, de la regulacin contenida en los artculos 118.3 y 120 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (hoy derogados por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico ), de forma que la adquisicin directa opera a modo de excepcin. Por ello, implicando la Actuacin Aislada expropiatoria una especie de adquisicin directa, la necesaria concrecin de la causa expropiandi referida no tanto al destino como a la ubicacin concreta debe exigirse con mayor intensidad no solo desde la ptica de la garanta para el expropiado en cuanto a justificar la ausencia de arbitrariedad en la eleccin de la ubicacin, sino tambin desde el punto de vista del inters general que garantice que esa concreta finca, por las razones que vengan al caso, como puede ser su localizacin, configuracin y superficie, la existencia o no de edificaciones o instalaciones, el estado y destino de las mismas, la existencia o no de ocupantes, y, en fin, entre otros extremos, la valoracin aproximada del importe del justiprecio, etc.; circunstancias estas a travs de cuya especificacin es como mejor se satisface el inters general. 15.2.4. Calificacin como espacios libres. Cuando el planeamiento urbanstico ordena y califica pormenorizadamente el suelo debe precisar el carcter pblico o privado de los terrenos para evitar la indefinicin del contenido concreto del derecho de propiedad de los mismos. La STS, Sec. 5, 22/09/2011, RC 277/2008, razona que Cuando el planeamiento urbanstico ordena y califica pormenorizadamente el suelo -como es el caso-, concretando as el contenido del derecho de propiedad respecto de cada finca, debe especificar si se ha de destinar a un uso pblico o privado. Es decir, debe concretar, en lo que aqu importa, si la parcela preexistente de titularidad privada debe incorporarse en ejecucin del Plan al dominio pblico, para dedicarse a un uso o servicio pblico, o si, por el contrario, puede mantenerse en manos privadas. En el primer supuesto -uso pblico- el planeamiento habr tambin de establecer en su programa de actuacin un plazo o trmino concreto en el que los terrenos debern ser obtenidos por la Administracin actuante, y habr de prever en su estudio econmico-financiero el coste y modo de financiacin de la adquisicin del suelo por la Administracin (artculos 34, 58.1 y 59.1.e/ de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalua aplicable al caso por razones cronolgicas; artculo 25.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanstico aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de julio ; y sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2005 (casacin 693/2002 ) y 05 de julio de 2010 (casacin 2674/2010 ). En el segundo caso -uso privado-, bastar con que el instrumento

81

de planeamiento ordene los usos a los que se podr dedicar el terreno en cuestin (FJ 3) ya que lo contrario genera una indeterminacin sobre la vocacin pblica o privada de los terrenos as calificados que produce una gran inseguridad jurdica y una indefinicin del contenido concreto del derecho de propiedad que resulta contraria a lo dispuesto en los artculos 9.3 y 33 de la Constitucin. 15.2.5. Ineficacia de modificacin puntual de Normas subsidiarias de planeamiento que no fueron originariamente publicadas. La STS, Sec. 5, 18/11/2011, RC 5401/2008, aborda la eficacia de una modificacin puntual de Normas subsidiarias de planeamiento que no fueron originariamente publicadas. La Sentencia sintetiza la doctrina de la Sala sobre las consecuencias de la falta de publicacin formal de los Planes de urbanismo en funcin de que el instrumento no publicado sea de planeamiento general o de desarrollo: como hemos sealado en repetidas ocasiones, la falta de publicacin del instrumento de planeamiento no lo hace invlido, sino ineficaz. Ahora bien, si el plan no publicado no es nulo sino slo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (planes de sectorizacin, planes parciales, etc.), pues, al carecer stos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho (FJ 3); para concluir que en el caso concretamente enjuiciado La modificacin puntual, que regula la ordenacin correspondiente a las reas calificadas con la ordenanza residencial mixta RM, afecta a la propia norma originaria, en este caso ineficaz, pero no constituye desarrollo de la misma. Ello impide asimilar el supuesto al caso antes mencionado de los instrumentos de desarrollo carentes de cobertura normativa por la falta de publicacin del instrumento al que se encuentran subordinados. Las modificaciones del planeamiento son disposiciones de contrario imperio, del mismo rango jerrquico que la norma que modifican y a la que, por tanto no se encuentran supeditadas; estando sujetas para su aprobacin, por lo general, al mismo procedimiento que el establecido para la aprobacin de la norma originaria. Por ello, entre dos normas del mismo rango que se suceden temporalmente no cabe establecer relaciones de dependencia, sino ms bien relaciones de vigencia. As las cosas, la modificacin puntual de elementos de un Plan General o de unas Normas Subsidiarias ineficaces, por no publicadas, seguirn siendo, en tanto no se publican, tan ineficaces como el instrumento originario al que modifican, pero no nulas de pleno derecho. En este mismo sentido puede verse nuestra reciente sentencia de 27 de octubre de 2011 (casacin 5321/08) (FJ 3). 15.2.6. El Plazo de formulacin de los Planes de Ordenacin Urbanstica no es un plazo de caducidad y su incumplimiento carece de naturaleza esencial. La STS, Sec. 5, 08/03/2012, RC 2305/2008, declara haber lugar al recurso de casacin interpuesto contra sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 6 de marzo de 2008. La Sala de Sevilla estim el recurso interpuesto contra el Decreto 130/2006 del Consejo de Gobierno de 27 de junio de 2006, por el que se aprueba el Plan de Ordenacin del Territorio de la Comarca del Litoral

82

Occidental de Huelva al apreciar la concurrencia de un vicio formal de carcter esencial, consistente en la superacin por el Decreto de aprobacin definitiva del Plan Territorial del plazo de un ao fijado en el Decreto 52/1999, de 2 de marzo, que acord la incoacin del procedimiento necesario para su formulacin y aprobacin. La Sala declara haber lugar al recurso de casacin porque: La institucin de la caducidad del procedimiento administrativo ( artculos 43.4 y 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en su versin original, o artculo 44.2 tras su reforma por Ley 4/1999, de 13 de enero ) se circunscribe a los procedimientos de produccin de actos o resoluciones administrativas, no a los de aprobacin de disposiciones de carcter general ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2011 (Casacin 3214/2008 ) y de 17 de noviembre de 2010 (Casacin 1473 / 2006). Por esa razn y conforme a la legislacin sectorial de la ordenacin territorial y urbanstica, los efectos que genera la demora o inactividad de la Administracin en la tramitacin de un instrumento de ordenacin no son los de la caducidad del procedimiento, sino los del silencio administrativo positivo o negativo segn los casos. Esta conclusin se refuerza si se considera la finalidad a la que responde el referido plazo de un ao fijado en el Decreto de incoacin del expediente, que no es otra que la de apremiar a los distintos rganos responsables de la elaboracin del Plan de Ordenacin del Territorio, para que, con su rpida aprobacin, los intereses pblicos a los que da cobertura dicho Plan se vean satisfechos con prontitud. La anulacin del Plan por la mera superacin de ese plazo producira precisamente el resultado contrario al que se pretendi con la fijacin del plazo, generando un retraso an mayor en la satisfaccin de esos intereses pblicos, lo que no dejara de ser un absurdo [(Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1992 (Casacin 1018/1987) de 14 de octubre de 1996 (Apelacin 151/1991) y de 27 de marzo de 1998 Casacin 137/1995)]. (FJ 5) II. TRIBUTARIO 1. Adquisicin del 100% de las acciones de la sociedad hotelera. El valor contable del inmueble adquirido representa menos del 50% del activo de la sociedad, lo que determina la falta de tributacin de la compra a la vista de las previsiones incluidas en el artculo 108 de la Ley de Mercado de Valores. Fondo de Comercio. En la STS, Sec. 2, 17/10/2011, RC 2619/2007, la Sala desestima el recurso interpuesto por la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares y confirma la exencin tributaria de la operacin de compraventa de la totalidad de las acciones de una sociedad en funcionamiento dedicada al negocio de la hostelera, por aplicacin del artculo 108 de la Ley de Mercado de Valores que constituye el eje de controversia en la litis: Las transmisiones realizadas en el mercado secundario () cuyo activo est constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en el territorio nacional. La resolucin administrativa confirma la propuesta de liquidacin de la AEAT sobre la procedencia de exigir la tributacin por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales al representar el valor contable del inmueble ms del 50% del activo de la entidad.

83

El Tribunal de instancia valor que entre la notoria discrepancia econmica entre el valor real del inmueble y la cantidad pagada por las acciones (de 1 a 72 millones), existe un desfase econmico tan elevado como para concluir que el supuesto de hecho sobre el que se plantea la controversia no quede inserto dentro de las lindes propias del artculo citado, "[. . .] que resulta ms lgico entender que esa discrepancia tiene su base en las 9.812 plazas hoteleras adquiridas por Airtours Resort Mallorca, S.L. con la adquisicin del Hotel Don Pedro S.A.". La discusin se cifra entre la aplicacin del valor real del inmueble o el uso del valor contable del mismo, esto es, el porcentaje que el inmueble representa en el activo de la sociedad valoracin. La conclusin del Tribunal es que La sentencia recurrida, basndose en la sola circunstancia de la gran diferencia existente entre el precio declarado en la compraventa de acciones objeto de enjuiciamiento y el valor determinado por la Administracin para el nico inmueble existente en el activo de la entidad "Hotel San Pedro, S.A.", acoge lo que slo haba sido una pretensin subsidiaria de la recurrente en la instancia, esto es, que exista un fondo de comercio correspondiente a los diversos contratos de arrendamiento de establecimientos tursticos suscritos por dicha entidad (como parte arrendataria). Y que dicho fondo de comercio deba tambin integrarse en el activo a la hora de determinar el porcentaje o relacin de los inmuebles respecto del total activo A pesar de no haberse instado ni practicado por la entidad actora prueba alguna en relacin a dicho extremo ni en va administrativa ni en va jurisdiccional, la sentencia de instancia llega a la conclusin de que dicho fondo de comercio debe computarse como activo y, en consecuencia, el porcentaje del valor del inmueble sobre el total de activos (integrados de esa forma) no alcanza el 50 por ciento prevenido en el artculo 108 de la LMV (FJ 4). En el mismo sentido, el Tribunal aprecia en casacin que el valor de mercado de la sociedad era muy superior no slo a su valor neto contable en la fecha de adquisicin de las acciones por parte de Airtour Resort Mallorca S.L., sino tambin al valor contable e incluso al valor real del inmueble. Considera que el criterio jurdico ms conforme con el ordenamiento jurdico aplicable es el de valor real del inmueble adquirido, por lo que conforme al principio de prudencia y por aplicacin de criterios homogneos de valoracin, ese concepto de valor real deber aplicarse al inmueble adquirido, as como, a los valores intangibles, integrados por 26 derechos de arrendamiento sobre las 9.812 plazas hoteleras durante 15 aos que integran el activo. Lo determinante es que ese fondo de comercio debe tomarse en consideracin a efectos del cmputo previsto en el artculo 108.2.1 de la LMV y debe valorarse, al igual que el inmueble y el resto de activos de Hotel Don Pedro, por su valor real. 2. Procedimientos tributarios: Recaudacin. Prescripcin como motivo de oposicin a la providencia de apremio. En la STS, Sec. 2, 20/03/2012, RC 6119/2008, la Sala desestima el recurso interpuesto por Don Francisco Javier Rui-Wamba Martija contra la providencia de apremio que ha originado este pleito ya que considera la

84

prescripcin del derecho de la Administracin tributaria a liquidar el impuesto sobre la renta de las personas fsicas del ejercicio 1993 (primer motivo) y la nulidad de pleno derecho de la liquidacin que se le practic por dicho tributo y periodo, como consecuencia de la prescripcin del derecho a liquidar a Incydo, sociedad transparente de la que es socio, el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1992, del que trae causa la deuda aqu apremiada (segundo motivo). El debate qued reducido al examen del motivo de oposicin previsto en el art. 167. 3. a) LGT sobre la extincin total de la deuda o prescripcin del derecho a exigir el pago. La providencia de apremio es el ttulo ejecutivo cuya notificacin inicia el procedimiento de apremio sobre el patrimonio del deudor, es decir, se trata del procedimiento administrativo de recaudacin inserto en el perodo ejecutivo de recaudacin de las deudas tributarias (vanse los artculos 160.2, 161.3 y 167.1 y 2, de la Ley General Tributaria de 2003). La naturaleza ejecutiva del procedimiento de apremio no impide declarar la prescripcin del derecho de la Administracin tributaria a exigir el pago de la deuda apremiada; tampoco reconocer la prescripcin del derecho a liquidar la deuda tributaria apremiada que se declare en otro procedimiento o proceso, pero no permite dilucidar si se produjo o no la prescripcin del derecho de la Administracin tributaria a liquidar la deuda tributaria apremiada, salvo que, de no hacerlo, se genere la indefensin del obligado al pago. 3. Procedimientos tributarios. Rectificacin de errores materiales, aritmticos o de hecho. Seala la STS, Sec. 2, 30/01/2012, RC 2374/2008, que la enraizada especialidad de los procedimientos tributarios de revisin ha hecho desaparecer en el artculo 244.1 de la Ley General Tributaria de 2003, de entre los motivos que facultan para interponer el recurso extraordinario de revisin, el manifiesto error de hecho resultante de los propios documentos incorporados al expediente; sin embargo, sigue siendo un supuesto que habilita el recurso extraordinario de revisin del artculo 118.1 de la Ley 30/1992. Tal circunstancia podra hacer pensar que la rectificacin de errores materiales, aritmticos o de hecho, al amparo del artculo 220 de la Ley General Tributaria de 2003, habilita algo que no es posible en el mbito administrativo general con arreglo al artculo 105.2 de la Ley 30/1992: atacar la subsistencia del acto administrativo, como dice el fundamento jurdico tercero de la resolucin del Tribunal Econmico-Administrativo impugnada en la instancia; pero aquel artculo 220 no admite dicho resultado, porque no lo menciona expresamente, mientras que s dice que [l]a resolucin corregir el error en la cuanta o en cualquier otro elemento del acto o resolucin que se rectifica (ltimo inciso de su apartado 1), siendo as que no es posible rectificar un acto que se anula; cabra slo convalidarlo, subsanando los vicios de que adoleciera, lo que no es lo mismo (FJ 4). 4. Procedimientos tributarios. Va econmico-administrativa. Retroaccin de actuaciones ordenadas por el rgano de revisin: Retroaccin improcedente. La retroaccin est prevista para reparar defectos procedimentales, no para que se corrija sustancialmente la

85

liquidacin. La anulacin de una liquidacin tributaria no impide, per se, practicar una nueva. En la STS, Sec. 2, 26/03/2012, RC 5827/2009, se estudia si los rganos de revisin econmico-administrativa, una vez anulada una liquidacin tributaria por razones de fondo, deben limitarse a decretar esa anulacin o si, por el contrario, les es dable decidir adems que se desande y reproduzca el camino y se practique nueva liquidacin, conforme a derecho o de acuerdo con los criterios fijados en la propia resolucin anulatoria. Pues bien, concluye el Tribunal Supremo que a los Tribunales econmico-administrativos les cabe (a) resolver la cuestin de fondo, (i) declararando la nulidad del acto impugnado o (ii) anulndolo total o parcialmente, (iii) suministrando, incluso, a los rganos de gestin las bases con las que aprobar una nueva liquidacin. Pueden tambin (b) aprobar resoluciones que expulsen del mundo del derecho dicho acto porque (i) ha sido adoptado sin cumplir las garantas formales y procedimentales dispuestas en el ordenamiento jurdico o (ii) sin contar con los elementos de juicio indispensables para decidir, ordenando dar marcha atrs, retrotraer las actuaciones y reproducir el camino, ya sin los defectos o las carencias inicialmente detectadas (FJ 3). Ahora bien, advierte el Tribunal Supremo a continuacin, si optan por la retroaccin de actuaciones no pueden olvidar que en nuestro sistema jurdico tal remedio constituye un instrumento para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensin al obligado tributario reclamante, de modo que resulte menester desandar el camino para practicarlo de nuevo, reparando la lesin; se trata de subsanar defectos o vicios formales (el propio artculo 239.3 de la nueva Ley General Tributaria, en su segundo prrafo, as lo expresa con meridiana claridad). O, a lo sumo, para integrar los expedientes de comprobacin e inspeccin cuando la instruccin no haya sido completa y, por causas no exclusivamente imputables a la Administracin, no se cuente con los elementos de juicio indispensables para practicar la liquidacin; se trata de acopiar los datos de hecho indispensables para dictar una decisin ajustada a derecho, que, por la ausencia de los mismos, no se sabe si es sustancialmente correcta o no. Sobre esta base, concluye el TS que desde luego, la retroaccin de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisin, dando a la Administracin la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurdico. Es decir, cabe que, ordenada y subsanada la falla procedimental, se adopte un nuevo acto de contenido distinto a la luz del nuevo material alegatorio y fctico acopiado; precisamente, por ello, se acuerda dar marcha atrs. Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instruccin est completa, no cabe retrotraer para que la Administracin rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentacin jurdica de su decisin. Ahora bien, advierte el TS a continuacin, el hecho de que no quepa retrotraer las actuaciones cuando la liquidacin adolece de un defecto sustantivo, debiendo limitarse el pronunciamiento econmico-administrativo a anularla o, a declarar su nulidad, si se encuentra aquejado de alguno de los vicios que la determinan, no trae de suyo que le est vedado a la Administracin aprobar otra liquidacin, ganando firmeza las autoliquidaciones del sujeto pasivo, que devienen ya irrevisables. Como en cualquier otro sector del derecho administrativo, ante tal tesitura, la Administracin puede dictar, sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instruccin pertinente, un nuevo acto

86

ajustado a derecho mientras su potestad no haya prescrito. Esto es, una vez anulada una liquidacin tributaria en la va econmico-administrativa por razones de fondo, le cabe a la Administracin liquidar de nuevo si no ha decado su derecho por el transcurso del tiempo (FJ 4) 5. IVA: sujecin de las obras de urbanizacin efectuadas por juntas de compensacin propietarias. Las parcelas que se adjudican en el proyecto de compensacin a una junta propietaria constituyen pago anticipado en especie de los servicios de urbanizacin prestados a los propietarios originarios. En la STS, Sec. 2, 24/10/2011, RC 572/2009, la Sala desestima el recurso interpuesto por la Junta de Compensacin del Plan Especial de Reforma Interior de Pescadera, confirmando la resolucin del TEAC y los actos administrativos de los que traa causa, en concepto de liquidacin del IVA cuarto trimestre, de conformidad con el artculo 4 (hecho imponible del IVA en las operaciones interiores: entregas de bienes y prestaciones de servicios), 8 (concepto de entrega de bienes) y 20.Uno.21 (exenciones en operaciones interiores) de la Ley 37/1992. El Tribunal de instancia confirma la propuesta de la Inspeccin, al entender que exista una actividad sujeta por entender que la Junta presta un servicio por las obras de urbanizacin que realiza sobre las parcelas adjudicadas a los antiguos propietarios de terrenos aportados a la Junta y propiedad de los mismos a partir de la escritura de protocolizacin de dicho Proyecto, tratndose de operaciones sujetas y no exentas y suponiendo la mencionada adjudicacin de las parcelas a la Junta para hacer frente a los gastos de urbanizacin, un pago anticipado por los servicios de urbanizacin que la Junta realizar sobre las parcelas adjudicadas a los antiguos propietarios de terrenos aportados a la Junta. Sin embargo, la actora propugna en su demanda que los hechos imponibles analizados se subsumen en la exencin prevista en el apartado 21 del artculo 20.1, de la Ley del IVA, tanto en relacin con la entrega de terrenos correspondiente a la aportacin inicial a la Junta de Compensacin, como en relacin con la adjudicacin de terrenos en proporcin a sus aportaciones, todo ello sometido al cumplimiento de la legislacin urbanstica. Tambin sostiene que la reserva de parcelas por la Junta de Compensacin no afecta a dicha conclusin ya que, an incluso asumiendo que estas parcelas deban considerarse como un pago anticipado, ste slo podr ser un pago a cuenta de la entrega de las parcelas urbanizadas adjudicadas en el Proyecto que, entiende, es el nico hecho imponible sujeto a IVA (FJ 2). El Tribunal aprecia en casacin que estando la prestacin de estos servicios sujeta y no exenta del impuesto sobre el valor aadido y habindose reservado la Junta de Pescadera parcelas en la protocolizacin del proyecto de compensacin para sufragar los costes de la urbanizacin de los terrenos, el valor atribuible a las mismas constitua el importe de la contraprestacin en especie de los futuros servicios de urbanizacin que se comprometi a prestar a los propietarios; como dicha reserva se produjo antes de la realizacin del hecho imponible, se tratara de un pago anticipado en especie de los servicios

87

de urbanizacin por el que se deveng el impuesto sobre el valor aadido, en aplicacin de los artculos 79.Uno y 75.Dos de la Ley 37/1992. 6. Devoluciones derivadas de la normativa reguladora del IVA: cabe recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administracin Tributaria (art. 29 LJCA). La opcin por la compensacin manifestada en la declaracin-liquidacin del ltimo perodo liquidatorio no puede rectificarse en el resumen anual. En la STS, Sec. 2, 26/03/2012, RC 1408/2009, la Sala estima el recurso interpuesto por la Administracin General del Estado con alcance para las devoluciones solicitadas por la sociedad demandada en los meses de diciembre de 2003 y enero 2004 por IVA. El Tribunal de instancia seala que los trminos en que se plante el debate entre las partes toman el contenido del art. 29 de la Ley 29/1998, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, sosteniendo que existe inactividad administrativa por el hecho de que, presentadas las declaraciones de IVA ante la AEAT sin que esta haya practicado liquidaciones provisionales, no se ha procedido a la devolucin de las cantidades reflejadas en las declaraciones del impuesto, como impone el mandato incondicional previsto en el art. 115 de la Ley del IVA. El Abogado del Estado responde que la AEAT no tiene la obligacin ex art. 115 de la Ley 37/1992 de proceder a la devolucin del IVA soportado al sujeto pasivo; en cuanto al IVA del 2003 al no haberse solicitado la devolucin sino la compensacin del saldo a favor resultante de la declaracin-liquidacin presentada telemticamente el 15 de junio de 2004; en lo referente a la solicitud de devolucin de los tres primeros meses del ao 2004, porque el actor no estaba inscrito en el Registro de Exportadores y otros Operadores Econmicos (artculo 30.3 del Reglamento del Impuesto del Valor Aadido de 29 de diciembre de 1992 ). Sin embargo, la sentencia impugnada reconoce a la mercantil actora el derecho a la inmediata devolucin de la cuota de IVA resultante a su favor en el ejercicio 2003 que aun no le ha sido devuelta (es decir, descontando las cantidades abonadas por la Diputacin Foral de Bizkaia en su momento), as como a las cantidades resultantes de las declaraciones de enero, febrero y marzo del ao 2004, en ambos casos, con intereses de demora a contar de los seis meses de finalizar el plazo para su presentacin hasta la fecha de la orden de pago -art. 115.Tres, LIVA y concordantes forales-, sin perjuicio de la prctica de las liquidaciones provisionales o definitivas ulteriores que pudieran resultar procedentes. El Tribunal en recurso de casacin considera que se agot la va administrativa previa, ya que hubo reclamacin para que la Administracin cumpliera con la prestacin a la que estaba obligada ex lege y, si bien cuando se formul no poda dar respuesta por estar el expediente en manos de la jurisdiccin penal, cuando Spare interpuso el recurso contenciosoadministrativo el 27 de abril de 2007 haban transcurrido ms de tres meses desde la fecha del sobreseimiento, momento en el que la Administracin retom el control de las actuaciones pudiendo adoptar en su seno las decisiones pertinentes, por lo que ha de concluirse que concurrieron todos los requisitos precisos para acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa por la va del artculo 29.1 de la Ley 29/1998. En lo que respecta a las solicitudes

88

de devolucin del IVA, aprecia que se no cumplen los requisitos de tiempo y forma previstos en los artculos 115 y 116 LIVA. En lo que respecta a periodo de diciembre de 2003 porque el actor no puede reclamar a la AEAT la devolucin de la cantidad correspondiente porque no la ha pedido. El actor pidi la compensacin con la declaracin-liquidacin presentada el 15 de junio de 2004 y no la devolucin por lo tanto ninguna obligacin de devolucin pesa sobre la AEAT (FJ 3). En segundo lugar, respecto al periodo liquidatorio enero 2004, nico admitido en casacin, la aceptacin tcita por la AEAT de la solicitud de alta en el Registro de Exportadores y otros Operadores Econmicos formulada por Spare slo podra concurrir a partir del momento en que sta hubiera comenzado a realizar devoluciones por el IVA aadido que presupusieran la inscripcin de dicha mercantil en ese registro, esto es, en 2005 segn indica esa sociedad y ratifica la Sala de instancia, pero nunca antes.(FJ 4). 7. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juridicos Documentados. Comprobacin de valores: valor asignado para la tasacin de las fincas hipotecadas. La STS, Sec. 2, 07/12/2011, RCIL 71/2010, al estimar un recurso de casacin en inters de la Ley, declara como doctrina legal correcta la siguiente: Que estimando el recurso de casacin en inters de la ley interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 21 de Abril de 2010, dictada por la Seccin Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, debemos fijar como doctrina legal que "La utilizacin por la Administracin tributaria del medio de comprobacin de valores previsto en el apartado g) del art. 57.1 de la LGT ("Valor asignado para la tasacin de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislacin hipotecaria"), en la redaccin dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, no requiere ninguna carga adicional para aqulla respecto a los dems medios de comprobacin de valores , por lo que no viene obligada a justificar previamente que el valor asignado para la tasacin de las fincas hipotecadas coincide con el valor ajustado a la base imponible del impuesto, ni la existencia de algn elemento de defraudacin que deba corregirse". 8. Tasa por reserva del dominio pblico radioelctrico, ejercicio 2001. La reforma operada por las Leyes 13/2000 y 14/2000 no contraviene el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE. Constitucionalidad de la reforma. Modificacin de las condiciones financieras de los contratos de concesin En el recurso de casacin resuelto por la STS, Sec. 2, 12/04/2012, RC 5216/2006, estudia el TS la alegacin de la mercantil recurrente de que el nuevo rgimen jurdico de la tasa por reserva del dominio pblico radioelctrico creado por las Leyes 13/2000 y 14/2000 es contrario al art. 11 de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, al establecer -a juicio de la recurrente- un tributo tecnolgicamente regresivo que viene a gravar desproporcionadamente las tecnologas ms innovadoras, y con importes muy inferiores las tecnologas ms antiguas y ms estabilizadas en el mercado. Habindose planteado sobre esta cuestin una cuestin prejudicial

89

ante el TJUE, y a la vista de lo resuelto por este Tribunal, concluye el Tribunal Supremo que no se ha producido la contravencin del Ordenamiento comunitario denunciada por la parte recurrente. Aade la Sala, con remisin a lo declarado por el Tribunal Constitucional acerca de la cuestin, que la medida adoptada por el legislador y cuestionada por el rgano judicial (el incremento de la cuanta de la tasa conforme al valor del mercado radioelctrico del ao 2001 como consecuencia de la aplicacin del nuevo coeficiente "C5") podr ser criticable desde un punto de vista tcnico o econmico, pero en modo alguno merece reproche desde el punto de vista constitucional, en su contraste con el principio de interdiccin de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), pues, ni la media adoptada establece una discriminacin arbitraria ni tampoco carece de una finalidad razonable. Tambin con remisin a la doctrina del tribunal Constitucional, seala esta sentencia del Tribunal Supremo que si la cuanta de la tasa es fruto de la concesin administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio pblico hace una entidad privada con nimo de lucro, desde el plano de la estricta constitucionalidad ningn reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente poda reportar al titular de la concesin. A continuacin, se rechazan las alegaciones de la recurrente sobre la pretendida vulneracin del principio de reserva de ley en materia tributaria, en lo que respecta a la fecha de devengo de la tasa por reserva del dominio radioelctrico. Finalmente, se desestiman las alegaciones de la recurrente sobre la contravencin del art. 163.2 de de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Publicas, relativo a la modificacin del equilibrio econmico financiero de los contratos administrativos, pues, a juicio de la Sala, la compaa recurrente aduce su derecho a una compensacin, pero no justifica que, como consecuencia del incremento de la tasa, se le haya producido el desequilibrio econmico denunciado. 9. Ordenanza Fiscal de entrada de vehculos al Ayuntamiento de Madrid. Finalidad del Informe Tcnico-Econmico: Falta de justificacin del Informe Tcnico Econmico como criterio a tener en cuenta. Arrendamiento versus servidumbre de paso. Devolucin de los ingresos obtenidos La STS, Sec. 2, 07/03/2012, RC 4941/2009, se pronuncia sobre la controvertida legalidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2005, por el que se aprueba la Modificacin de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilizacin Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Pblico Local, aplicable a partir del 1 de enero de 2006, y publicada en el BOCM de 27 de diciembre de 2005, en lo referente al Epgrafe b) Paso de vehculos, artculo 11. Recuerda el Tribunal Supremo que la cuantificacin de la tasa es una materia que escapa a la discrecionalidad administrativa, y cuya determinacin se hace girar en funcin de la utilidad o aprovechamiento a obtener, por lo que resulta evidente que los factores y parmetros a tener en cuenta y valorar sern aquellos vinculados a dicha utilidad o aprovechamiento. Ciertamente, advierte el Tribunal Supremo, las circunstancias singulares de cada municipio puede dificultar el respeto al principio de equivalencia, pero en todo caso ha de apurarse la necesidad ineludible de huir de la arbitrariedad y de evitar la indefensin de los

90

contribuyentes, que son frecuentemente la parte dbil e indefensa de la relacin jurdico-tributaria. Sobre esta base, el Tribunal Supremo comparte las apreciaciones de la Sala de instancia sobre la falta de justificacin de los elementos y magnitudes tenidas en cuenta a efecto de cuantificar la tasa. Se plantea a continuacin el TS si la declaracin de nulidad de pleno derecho debe dar lugar a la devolucin de las cantidades pagadas en concepto de la tasa cuestionada., cuestin que es resuelta con remisin a la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia III. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. Supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Orden contencioso-administrativo. Acumulacin de pretensiones conexas en materia de disciplina urbanstica an cuando el conocimiento de las mismas venga atribuido a rganos distintos del orden jurisdiccional contencioso administrativo. La STS, Sec. 5, 09/03/2012, RC 3088/2008, aborda la posibilidad de acumular en una misma impugnacin jurisdiccional dos pretensiones (referidas a la sucesiva inactividad el Ayuntamiento y de la Comunidad autnoma en relacin con una denuncia urbanstica) cuyo enjuiciamiento corresponde ratione materiae, a tenor de la Ley 29/1998, a rganos jurisdiccionales distintos; y, consiguientemente, estudia si cabe suscitar en casacin una cuestin (la relativa a la inactividad municipal) cuyo enjuiciamiento est encomendado, en la arquitectura competencial de la Ley de la Jurisdiccin, a los Juzgados de este Orden Jurisdiccional, habida cuenta que el recurso de casacin nicamente procede contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas y por la Audiencia Nacional en nica instancia, y no en apelacin (articulo 86.1 de la Ley de reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). El Tribunal Supremo declara ajustada a derecho la acumulacin considerando que aunque la LEC no la permite en un mismo proceso respecto de pretensiones cuyo conocimiento viene atribuido a rganos distintos de la jurisdiccin contencioso administrativa (Juzgado y T.S.J.); y, aunque en la Sala 3 del TS existen antecedentes en uno y otro sentido, tal acumulacin resulta procedente en la medida en que la aplicacin supletoria de la LEC debe efectuarse sin menoscabo de los principios propios del Orden Contencioso Administrativo, y de la especificidad de la materia que constituye su mbito de enjuiciamiento, el Derecho Pblico, dada la estrecha relacin existente entre ambas inactividades y la inequvoca lnea de continuidad que exige su contemplacin conjunta, pues no puede analizarse la inactividad imputada a la Administracin autonmica si no se pone en relacin dialctica con la inactividad previamente imputada al Ayuntamiento, por lo que resultara contrario a la lgica y la razn, y al necesario mantenimiento de la continencia de la causa, fraccionar lo que constituye realmente un fenmeno unitario (FJ 1). 2. Las sentencias que resuelven cuestiones de ilegalidad se reputan a efectos de la casacin como dictadas en nica instancia. Equiparacin de las cuestiones de ilegalidad a los recursos indirectos en cuanto a

91

que no pueden examinarse en ellas los aspectos formales relativos a la tramitacin de la disposicin general. La STS, 5, 22/03/2012, RC 6214/2008, estudia la recurribilidad casacional de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que resuelven cuestiones de ilegalidad. Concluye el Tribunal Supremo que dichas sentencias son recurribles en casacin, por las siguientes razones (FJ 2): Si la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia, al conocer de un recurso de apelacin, declara nula la disposicin general en que se funda el acto impugnado (artculo 27.2), contra esa sentencia, en grado de apelacin, no cabe recurso de casacin, porque el artculo 86.1 slo lo admite respecto de las sentencias dictadas por dichas Salas en nica instancia. Ahora bien, las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores o la Audiencia Nacional que resuelven la cuestin de ilegalidad planteada por un Juzgado no estn vedadas a la casacin, porque no se trata de sentencias dictadas en grado de apelacin. As lo seala la sentencia de la Seccin 2 de esta Sala de 20 de septiembre de 2007 (casacin 2160/02), que admite expresamente la recurribilidad en casacin de las sentencias dictadas por las Salas resolviendo cuestiones de ilegalidad, porque deben entenderse como dictadas en nica instancia, tal como exige el artculo. 86.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdiccin. Esta misma sentencia puntualiza que las cuestiones de ilegalidad han de versar sobre el contenido sustantivo de la normativa reglamentaria cuestionada y no sobre aspectos formales o procedimentales de la misma: no apreciamos razones para que con ocasin de la sentencia resolutoria de la cuestin de ilegalidad, que no deja de ser una prolongacin de la vertiente de impugnacin indirecta del recurso contencioso-administrativo del que trae causa, puedan examinarse defectos relativos al procedimiento de elaboracin de la norma que el Juez que conoci del recurso principal no debi acoger como razn determinante de la nulidad o anulacin del acto de aplicacin. El artculo 27.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdiccin, al delimitar el mbito aplicativo de la cuestin de ilegalidad lo refiere a aquellos casos en que se hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposicin general aplicada, como un remedio tcnico tendente a reforzar la seguridad jurdica, segn explica la Exposicin de Motivos, lo que significa que solo los aspectos sustantivos de la norma pueden ser cuestionados y no la eventual vulneracin de los procedimientos de elaboracin (FJ 3) 3. La rehabilitacin de los plazos, contemplada en el artculo 128.1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, no es aplicable a la caducidad de la instancia prevista concordadamente en los artculos 179.2 y 237 de la Ley de Enjuiciamiento civil. La STS, Sec. 5, 14/03/2012, RC 2192/2011, seala (FJ 3) que con una interpretacin sistemtica y finalista del referido precepto (artculo 128.1 de la Ley Jurisdiccional), la caducidad contemplada en el artculo 237.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil carece de la naturaleza de los trmites a que alude el antecitado artculo 128.1 de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, ya que el abandono de la instancia derivado de la paralizacin,

92

imputable exclusivamente a la parte por no haber solicitado la continuacin del proceso, no constituye un trmite, para el que la norma prev un plazo, sino un abandono del proceso por no existir actividad, imputable exclusivamente a quien trata de rehabilitar un plazo, que no es susceptible de ello, pues, repetimos, no existe trmite alguno susceptible de ser rehabilitado sino una dejacin en la instancia por haber estado paralizado el proceso por ms de dos aos desde que se advirti al interesado que as sucedera, por lo que consideramos acertada la tesis de la Sala a quo al negarse a aplicar lo dispuesto en el tan citado artculo 128.1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y, por consiguiente, este primer motivo de casacin debe ser tambin desestimado. 4. Cuando hay legitimacin por inters legtimo es improcedente distinguir entre motivos de impugnacin amparados en una legitimacin individual y motivos fundados en accin pblica: La legitimacin por inters legtimo se proyecta sobre toda la relacin jurdico-procesal y obliga a examinar los motivos planteados sin inadmisiones parciales. La STS, Sec. 5, 21/03/2012, RC 5651/2008, tras recapitular la doctrina jurisprudencial sobre la legitimacin para interponer el recurso contenciosoadministrativo, matiza que la posicin legitimadora de la parte recurrente se proyecta sobre la relacin jurdico-procesal que debe ser considerada como una e indivisible. Por ello, cuando se esgrime una diversidad de motivos para justificar el inters legitimador basta acreditar uno slo para que quede superado el obstculo de la inadmisibilidad, tras lo que se debe entrar en el examen total de la cuestin de fondo planteada. As pues, cuando existe legitimacin por inters legtimo no cabe distinguir entre motivos de impugnacin amparados en una legitimacin individual y motivos fundados en la accin pblica. En tal supuesto puede la recurrente articular los motivos que tenga por conveniente para combatir la conformidad a Derecho de la instalacin en litigio y la sentencia debe entrar en el examen del fondo de todos los motivos esgrimidos. 5. El cauce de subsanacin de omisiones establecido en los artculos 267 LOPJ y 215 LEC resulta idneo para complementar las sentencias cuando contengan omisiones, pero no puede ser empleado con el propsito de modificar o rectificar lo en ellas resuelto. La STS. Sec. 5, 25/04/2012, RC 4025/2008, seala que el cauce de subsanacin de omisiones establecido en los tan artculos 267 LOPJ y 215 LEC resulta idneo para complementar las sentencias cuando contengan omisiones, pero no puede ser empleado con el propsito de modificar o rectificar lo en ellas resuelto, tal y como se advierte explcitamente en el apartado 6 del art. 267 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y en el apartado 3 del art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil. No es, pues, afirma el Tribunal Supremo, un cauce impugnatorio de las sentencias con una funcionalidad prctica similar a la que es propia del recurso de reposicin contra las providencias y autos, sino un cauce procesal de integracin de las sentencias pero no de reconsideracin de lo que en ellas se ha acordado. Precisamente

93

porque no cabe a travs de este incidente ni modificar el fallo ni rectificarlo, cuando las partes consideran que la sentencia no ha resuelto sobre lo que deba, o que lo ha hecho de forma deficiente por inmotivada, y entienden que esa omisin reviste trascendencia sobre el contenido y alcance del fallo, no les resulta exigible promover el incidente del art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil con carcter previo a la interposicin del recurso de casacin (en el sentido requerido por el artculo 88.2 en relacin con el 93.2.b, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998) porque este trmite procesal no tiene naturaleza de recurso ni reviste operatividad como cauce de impugnacin de la resolucin de la Sala. Al contrario, si as acaece, esto es, si las partes consideran que las omisiones de la Sala tienen trascendencia tal que podran determinar una reconsideracin del sentido y alcance del fallo, lo que han de hacer es preparar e interponer recurso de casacin al amparo del artculo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional contra la sentencia que reputan inmotivada o incongruente (FJ 1).

94

SALA CUARTA

NDICE SISTEMTICO I. DERECHO DEL TRABAJO 1. Comedores de empresa 2. Contrato de trabajo 2.1. Contrato de trabajo y figuras afines 2.2. Trabajadores autnomos dependientes 3. Contratacin temporal 3.1. Contratos para obra o servicio: prevencin y extincin de incendios 3.2. Contrato de interinidad 3.3. Regla de conversin de contratos temporales en indefinidos 4. Convenios colectivos y negociacin colectiva 4.1. Clusulas normativas u obligacionales 4.2. Vigencia del convenio. Ultraactividad 4.3. Contenido adicional del derecho a la libertad sindical 4.4. Revocacin de representante de los trabajadores 5. Huelga 5.1. Calificacin de la huelga 5.2. Desconvocatoria de huelga intermitente: Ilegalidad 6. Despidos y extinciones del contrato de trabajo 6.1. Despido disciplinario por uso incorrecto del ordenador 6.2. Despido por faltas muy graves. Prescripcin: dies a quo. 6.3. Despido procedente: crdito horario y prueba de detectives 6.4. Despido nulo por vulneracin de derechos fundamentales 6.5. Caducidad de la accin 6.6 Despido objetivo 6.6.1. Retractacin empresarial 6.6.2. Puesta a disposicin de la indemnizacin: transferencia bancaria 6.6.3. Contenido del fallo 6.7. Despido y derecho de opcin: AENA 6.8. Eficacia del finiquito 6.9. Extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador 7. Efectos econmicos del despido 7.1. Indemnizacin por despido improcedente 7.2. Depsito de las indemnizaciones del art. 56.1 ET 8. Ejecucin de sentencia firme de despido. 8.1. Concrecin de la fecha en que alcanza firmeza la sentencia ejecutoriada 8.2. Incidente de no readmisin: prescripcin 9. Excedencia y salarios de tramitacin 10. Indemnizacin de daos y perjuicios 10.1. Exclusin de las listas de contratacin. 10.2. Daos morales por situacin de IT. Indemnizacin segn baremo del automvil. 11. Modificacin sustancial de condiciones de trabajo. 11.1. Cambio de horario por modificacin de campaa. Convenio Colectivo de Contact Center. 11.2. Profesores de religin catlica: Reduccin de jornada y salario. 12. Prescripcin de la accin 12.1 Cantidad: reclamacin anterior que fue desistida. 13. Relaciones laborales especiales 2

13.1. Alta direccin 13.2. Relacin laboral de representantes de comercio 13.3 Personal al servicio de la Seguridad Social 14. Salario y rgimen retributivo. 14.1. Complemento de penosidad por ruido. 14.2. Horas extraordinarias: empresas de seguridad privada. Forma de clculo. 14.3. Reclamacin solidaria contra empresa contratista 14.4 Opciones sobre acciones 14.5. Reduccin salarial por disposicin legal encaminada a contener el dficit pblico. 14.6. Reposicin prestaciones consumidas por desempleo 14.7. Revisin salarial 15. Sucesin de empresas. 15.1. Reversin de un servicio pblico asistencial desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento. 16. Tiempo de trabajo. 16.1. Permiso por hospitalizacin. II. SEGURIDAD SOCIAL. 1. Accin protectora de la seguridad social 2. Incapacidad 2.1. Cuestiones generales 2.2. Incapacidad temporal 2.2.1.En el Rgimen General de la Seguridad Social 2.2.2. En el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos 2.3. Lesiones permanentes no invalidantes 2.4.-Incapacidad permanente 2.4.1.-Nivel contributivo 2.4.1.1. Reconocimiento del derecho 2.4.1.2. Incapacidad permanente parcial: no procede su reconocimiento en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos. 2.4.1.3. Incapacidad permanente total: determinacin de la profesin habitual 2.4.2.-Nivel asistencial 3. Jubilacin 3.1. Rgimen General de la Seguridad Social 3.1.1. Prejubilacin 3.1.2. Jubilacin parcial 3.1.3. Clculo de la base reguladora 3.1.4. Integracin de lagunas 3.1.5. Complemento a mnimos 3.2. Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos 3.2.1. Invitacin al pago de cuotas adeudadas 3.2.2. Das-cuota 4. Prestaciones por muerte y supervivencia

4.1. Subsidio por defuncin 4.2. Viudedad 4.2.1. En supuestos de matrimonio 4.2.2. En supuestos de separacin o divorcio: requisito de percepcin de pensin compensatoria 4.2.3. En supuestos de parejas de hecho 4.2.3.1. Acreditacin de su existencia 4.2.3.2. Falta de impedimento para contraer matrimonio 5. Desempleo 5.1. Modalidad de pago nico 5.2. Devolucin de prestaciones 5.3. Extincin 5.4. Subsidio para mayores de 52 aos 6. Recargo de prestaciones 7. Seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI) 7.1. Compatibilidad pensiones 7.2. Cotizaciones ficticias en aplicacin de lo dispuesto en la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres III. DERECHO PROCESAL LABORAL 1. Jurisdiccin y competencia por razn de la materia: 1.1. Incompetencia del orden social en lo relativo a adquisicin de la condicin de TRADE; 1.2. Incompetencia del orden social en relacin con decisiones adoptadas por la Administracin; 1.3. Incompetencia del orden social respecto de los despidos colectivos conforme a la LPL1.4. Incompetencia del orden social. Cuestiones relativas a la devolucin de la cantidad aportada por los socios-trabajadores a las empresas Cooperativas; 1.5. Competencia del orden social en reclamaciones que traen causa en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional conforme a la LPL1.6. Reducciones salariales de los empleados pblicos. 2. Actuaciones administrativas previas. 3. Cuestiones comunes del proceso: 3.1. Proposicin y prctica de prueba; 3.2. Prueba de detectives; 3.3. Vinculacin respecto de sentencias previas; 3.4. Reglas para la imposicin de la multa de temeridad; 3.5. Caducidad de la accin y ampliacin de la demanda. 4. Procesos especiales: 4.1. Acumulacin de acciones extintivas individuales; 4.2. Imposibilidad de acumular al proceso de conflicto colectivo pretensiones individuales y alcance del proceso especial4.3. Coexistencia procesal de la extincin por voluntad del trabajador y del despido colectivo; 4.4. Cuestiones varias sobre el proceso de despido --carga de la prueba de la existencia del despido, Juzgado competente para la

consignacin de la indemnizacin ex art. 56.2 ET, e imposibilidad de revisar el oficio los efectos de la declaracin de nulidad del despido4.5. Proceso de tutela de la libertad sindical. Legitimacin y cuantificacin de las indemnizaciones 4.6. Legitimacin activa en los procesos de Seguridad Social. 5. Incidencia en el orden social de una sentencia firme que anula la sancin impuesta en materia de recargo. 6. Recurso de suplicacin: 6.1. Recurribilidad de las sentencias; 6.2. Absolucin en suplicacin por falta de oposicin de la otra parte a la absolucin de instancia; 6.3. No consideracin como documentos de la prueba de grabacin de imagen y sonido. 7. Recurso de casacin para unificacin de doctrina: 7.1. Alcance de la exigencia de contradiccin 7.2. Cita y fundamentacin de la infraccin legal. 8. Recurso de revisin: 8.1. Maquinacin fraudulenta; 8.2. Existencia de sentencia penal.

La presente Crnica de la Jurisprudencia de la Sala IV, correspondiente al ao judicial 2011-2012, comprende la actividad jurisdiccional de este periodo, que se ha caracterizado por la resolucin de un nmero importante de sentencias dictadas en casacin ordinaria, as como por la resolucin de relevantes cuestiones en casacin unificadora. 1 No debe olvidarse que la finalidad de la presente crnica es proporcionar una visin panormica de esa labor desarrollada por el Tribunal Supremo en el mbito del ordenamiento laboral, de ah que no se trate de un recuento exhaustivo y s de una seleccin de aquellos pronunciamientos ms relevantes, bien por la materia que abordan, bien porque rectifican el criterio anterior mantenido por la Sala. En todo caso, no est de ms sealar que el dinamismo que siempre ha caracterizado a este sector del ordenamiento jurdico que es el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social ha dado lugar a una variedad y riqueza de cuestiones litigiosas que es difcil reconducir a una exposicin concisa. En el concreto terreno del Derecho del Trabajo, y en materia de negociacin colectiva y libertad sindical, con independencia de algunos aspectos novedosos, los temas que predominan son los habituales, normalmente vinculados a la interpretacin de concretos pactos colectivos respecto a cuestiones diversas, y otros ms especiales como el mbito de aplicacin de los convenios, o la sucesin de convenios colectivos, o la vigencia y ultraactividad de los convenios o la distincin ente clusulas normativas y obligacionales. Por lo que se refiere al contrato de trabajo, son de destacar las sentencias que abordan las fronteras de la relacin laboral, en particular sobre la figura del trabajador autnomo econmicamente dependiente (TRADE), o aqullas otras que ha afrontado la utilizacin de nuevas tecnologas para el control del trabajador. Son de destacar tambin la sentencia que ha perfilado la retractacin empresarial en particular en los despidos objetivos, o la sentencia que, abandonando doctrina tradicional de la Sala, ha fijado el derecho a los salarios de tramitacin del excedente voluntario despedido, o las que han abordado las frmulas de cuantificacin de las indemnizaciones por daos y perjuicios, o finalmente la numerosas sentencia dictadas en materia de horas extras en el sector de la seguridad privada. En materia de Seguridad Social, en el presente ao judicial, el anlisis de cuestiones pertenecientes al mbito de la Seguridad Social ha tenido un menor protagonismo que en aos anteriores. As, en un amplio nmero de sentencias se ha reiterado doctrina tradicional sobre aspectos como reintegro
1

La Crnica de la Sala Cuarta ha sido realizada por los letrados del Gabinete Tcnico de Tribunal Supremo D Dolores Redondo Valden, D Mara Silva Goti, D Paz Menndez Sebastin, y D Yolanda Cano Galn bajo la coordinacin de los Magistrados del Gabinete Tcnico del Tribunal, Ilmos. Sres. D. Juan Manuel San Cristbal Villanueva y D. Manuel Fernndez-Lomana y Garca, y bajo la supervisin del Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero, Presidente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

de gastos mdicos, determinacin de la contingencia en supuestos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, compatibilidad de prestaciones, etc. Sin embargo, destacan, por numerosas, las sentencias que han tenido que resolver cuestiones relativas a dos grandes bloques de materias: prestaciones por muerte y supervivencia, y en especial derecho a percibir pensin de viudedad al amparo de las exigencias legales incorporadas por la 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, y Ley 26/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de Estado para el ao 2010; y desempleo en su vertiente del subsidio para mayores de 52 aos. Ello sin embargo, no obsta para que la Sala IV haya tenido que pronunciarse sobre otras muchas cuestiones, como el no reconocimiento de quienes han cotizado al RETA en situacin de incapacidad permanente parcial, devolucin de prestaciones de jubilacin parcial cuando no se ha cumplido con las exigencias previstas en la normativa que desde una perspectiva laboral regula el contrato de relevo, o cmo y cundo debe acudirse a la invitacin al pago de cuotas en el RETA, y los efectos que esto tiene respecto de las posibles prestaciones a percibir Por lo que se refiere al Derecho Procesal laboral la Sala ha tenido ocasin de pronunciarse sobre temticas de particular inters, que van desde cuestiones competenciales, relativas, por ejemplo, a la problemtica sobre la adquisicin de la condicin de TRADE, o a la potencial lesin de la libertad sindical con conductas omisivas de la Administracin, pasando por la determinacin de las competencias que corresponden al orden social conforme a la normativa precedente en materia de despidos colectivos o de reclamaciones que traen causa en una contingencia profesional, o por la competencia para decidir sobre devolucin de la cantidad aportada por los socios-trabajadores a las empresas Cooperativas. Igualmente se ha pronunciado la Sala sobre otras cuestiones como el efecto de cosa juzgada o sobre la imposicin de multa de temeridad. De otra parte, se repasa y actualiza doctrina en materias como la acumulacin de acciones, y se resuelven cuestiones atinentes al proceso de despido, como la carga de la prueba de su existencia o el Juzgado competente para la consignacin de la indemnizacin ex art. 56.2 ET, o a la legitimacin en el proceso de tutela de la libertad sindical (y la cuantificacin de la indemnizacin por daos) y en el de Seguridad Social. Tambin se pronuncia la Sala sobre otras problemticas de inters, tales como la incidencia en el orden social de sentencia firme del orden contencioso-administrativo anulatoria de la sancin impuesta en materia de recargo, o la posibilidad de admitir la prueba de detectives para controlar el uso que un representante de los trabajadores hace del crdito horario. Y, por ltimo, se facilitan nuevos y clsicos parmetros para la correcta configuracin del recurso de suplicacin -resolviendo por ejemplo sobre la consideracin de las grabaciones de imagen y sonido como prueba a efectos revisorios-, del recurso de casacin unificadora, y del recurso de revisin.

I. DERECHO DEL TRABAJO. 1. Comedores de empresa. La STS 26-12-2011 (Rc 1490/11) declara que existe obligacin empresarial de habilitar para los trabajadores un local-comedor que les permita efectuar sus comidas a cubierto de los riesgos del tiempo, y provisto de las correspondientes mesas, asientos y agua, pues a pesar de la existencia de la interrupcin horaria para tal menester, dadas las circunstancias concurrentes, en particular los desplazamientos, implican un tiempo sustancial respecto de las dos horas que los trabajadores disponen para el almuerzo. Con carcter previo se estima que continua vigente la normativa sobre comedores de empresa integrada por el Decreto de 8-junio-1938 y por su norma de desarrollo, la Orden Ministerial de 30-junio-1938. La aplicacin de dicha legislacin, implica que la empresa no se exonera de su obligacin de habilitar un local-comedor por el hecho de que exista una parada o descanso de dos horas si resulta que, a tenor de las circunstancias existentes -aislamiento del centro de trabajo u otras- los trabajadores no pueden emplear sustancialmente tal periodo temporal en la realizacin de su almuerzo o comida. Y ello porque la finalidad de la normativa citada es que el trabajador disponga de dichas dos horas como mnimo para la comida y que otras actividades necesarias para poder llegar a realizar tal comida no le resten un tiempo relevante con tal fin. 2. Contrato de trabajo 2.1. Contrato de trabajo y figuras afines El trazado de las fronteras entre los distintos regmenes jurdicos aplicables a las diversas formas de prestacin de servicios ha afectado, sobre todo, en el perodo de referencia, al mbito administrativo, a propsito del contrato concertado por el Ministerio de Defensa con unos trabajadores en cuya prestacin de servicios concurren las notas definidoras bsicas del contrato de trabajo: ajenidad y dependencia, no obstante, calificarse su contrato como contrato administrativo de consultora y asistencia, al amparo del RDL 2/2000, de 16 de junio y, el siguiente, calificado como de servicios, al haber desaparecido la figura de consultora y asistencia en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, que sustituy al mencionado Texto Refundido. Las SSTS 21-07-2011 (Rc 2883/10), 22-12-2011 (Rc 3796/10), declaran el carcter laboral de esta relacin, abundando en las razones de las limitadas posibilidades que la Administracin tiene para contratar en rgimen administrativo la prestacin personal de servicios, mxime al haber desaparecido la figura del contrato para la realizacin de trabajos especficos y concretos y no habituales, modalidad que planteaba mayores problemas de delimitacin respecto del contrato laboral por obra o servicio de duracin determinada. En consecuencia, los contratos celebrados fueron desde el principio laborales, al tratarse de profesionales que se insertaron en el mbito organizativo de la Administracin contratante. Junto con la contratacin administrativa, tambin el contrato de arrendamiento de servicios es otra de las figuras contractuales ms prximas

al contrato de trabajo en todos los sentidos. La STS 03-05-2011 (Rc 2228/10) seala que la diferencia entre ambas figuras contractuales ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes en la relacin que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la misma, con independencia de la denominacin que los interesados hubieren dado a su contrato. Y en el caso se rechaza el carcter laboral de la prestacin de servicios de una maquilladora para Televisin Espaola S.A., al quebrar el carcter personalsimo de la relacin, no disfrutar de vacaciones retribuidas, ni requerir de permisos o licencias por parte de la empresa, ni recibir otra instruccin que la de designar a las personas que haban de ser maquilladas para su intervencin en los programas que se transmitiran, viniendo la retribucin establecida en funcin de las sesiones de maquillaje realizadas. Reitera la STS 21-06-2011 (Rc 2355/10) la dificultad que existe a la hora de discernir cuando nos hallamos en presencia de un contrato de agencia y cuando ante una relacin laboral al tratarse de figuras jurdicas con intensas analogas. En el caso, la actora y la entidad aseguradora pese a suscribir un documento denominado contrato de agente afecto, del contenido de la prestacin infiere la sentencia la inexistencia de una actividad de mediacin de seguros y s de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripcin de algn producto en el crculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos. Por otro lado, las condiciones en las que se prest efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena ex ET art. 1.1, de ah que concluya declarando el carcter laboral y no mercantil de la relacin. 2.2. Trabajadores autnomos dependientes Numerosas sentencias en el periodo acotado por la presente crnica analizan el rgimen jurdico aplicable a los trabajadores autnomos que, no habiendo comunicado su condicin de TRADE a su cliente principal, y no habiendo formalizado el correspondiente contrato con los mismos, reclaman la aplicacin del rgimen previsto para esta figura en el LETA. Se trata, en general, de trabajadores, transportistas, que vienen desarrollando su actividad en condiciones similares, coincidentes con las fijadas en la LETA art. 11, si bien, en ninguno de los supuestos se comunic por parte del actor a la empresa que concurran las circunstancias para ser TRADE. As, entre otras, en las SSTS 11-07-2011 (Rc 3956/10), 12-07-2011 (Rc 3258/10 y 3706/10), 24-11-2011 (Rc 1007/11), 17-01-2012 (Rc 400/11) y 04-04-2012 (Rc 1481/11) se afirma que en estos casos el vnculo entre el actor y la empresa cliente no puede ser calificado como vnculo propio del trabajo autnomo dependiente, pues la conversin en TRADE debe hacerse en la forma y los plazos previstos en las transitorias de la L 20/2007 y el RD 197/2009, siendo el conocimiento por el cliente de la condicin de trabajador autnomo econmicamente dependiente requisito esencial para la existencia del contrato. 3. Contratacin temporal

3.1. Contratos para obra o servicio: contratacin sucesiva para prevencin y extincin de incendios En el perodo de referencia, las SSTS 22-09-2011 (Rc 12/11), 27-09-2011 (Rc 3985/10 y 4095/10), 12-03-2012 (Rc 2152/11) y 24-04-2012 (Rc 2260/2011) analizan la legalidad de la contratacin temporal llevada a cabo por parte de la Empresa Pblica de Servicios Galegos, S.A. (SEAGA), que suscribe con los actores sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinados, en los que se hace constar, como causa encomienda: dispositivo de prevencin, vigilancia y defensa contra incendios ao 2007 y encomienda de gestin para el servicio de brigadas de prevencin, vigilancia y defensa contra incendios forestales para el ao 2008, respectivamente, siendo extinguidos los contratos como consecuencia de la finalizacin de los trabajos propios de sus categoras especialidades dentro de la obra para la que fueron contratados. A la vista de ello, la Sala concluye estimando el recurso de los trabajadores demandantes, en la lnea obrante en SSTS 19-01-2010 (Rc 1526/09), 03-02-2010 (Rc 1719/09), 2503-2010 ( Rc 862/09), 23-11-2010 ( Rc 1104/10), en relacin con los trabajos de extincin de incendios, vigilancia y deteccin de incendios forestales de los montes de la Comunidad de Madrid, al ser una actividad excluida de la temporalidad al tratarse de una necesidad sometida a una reiteracin temporal con fuertes notas de homogeneidad. Y ello no obstante referirse a una empresa pblica que opera bajo la forma de sociedad annima, al tratarse de una empresa creada por la Administracin Autonmica. 3.2. Contrato de interinidad En la STS 03-11-2011 (Rc 666/11) se considera lcito el cese de un trabajadora interina por vacante hasta que la plaza sea provista reglamentariamente o cuando sea suprimida por la amortizacin derivada de razones presupuestarias, tcnicas y organizativas, y la relacin se extingue cuando su plaza fue cubierta por atribucin a un trabajador por movilidad funcional obligatoria al amparo de lo dispuesto en el art. 15.5 del VI Convenio Colectivo nico del personal laboral de la Generalitat de Catalunya. De conformidad con dicha norma convencional la Sala, como hemos dicho, considera vlido el cese por la obligacin que impone a la empresa de reincorporar o recolocar a un trabajador fijo, lo que lleva consigo, de modo necesario, que aqulla haya de acudir a las plazas que se encuentran vacantes. La Sala se remite a la doctrina unificada contenida en las SSTS 26-72006 (Rc 3160/05), 28-11-2005 (Rc 3102/05) y 30-10-2007 (Rc 3848/06), y considera que el inters de la trabajadora interina debe ceder ante el derecho de esos trabajadores fijos destinados, con carcter provisional y por motivos de salud, a puestos de trabajo ocupados por trabajadores interinos por vacante. Por lo tanto, no cabe exigir que la nica va de cobertura de la vacante, para admitir la extincin del contrato de interinidad, sea la superacin de las pruebas especficas de cobertura inicial de la misma. A propsito de un contrato de interinidad por sustitucin en el mbito de una Administracin Autonmica se pronuncia la SSTS 22-12-2011 (Rc 734/11), dirimindose si se convierte en indefinido el contrato de tal naturaleza para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de su puesto de trabajo, cuando

10

el sustituto continu prestando servicios una vez incorporado el titular sustituido, optando la sentencia por una respuesta positiva. Reincorporada la trabajadora sustituida, por mor de lo dispuesto en art. 4.2.b) y art. 8.1-c) del RD 2720/1998 debi extinguirse el contrato de trabajo, como no fue as, pues el contrato de trabajo pervivi unos meses ms, este periodo de tiempo dej de estar amparado en alguna modalidad contractual temporal prevista en el art. 15.1 ET, lo cual significa que la relacin laboral con la Administracin demandada se ha convertido en indefinida, de conformidad con el art. 49.1.c). ET. Finalmente, recuerda la sentencia que los criterios de mayor flexibilidad fijados, entre otras, en la STS 20-06-2000 (Rc 4282/99), no son de aplicacin al caso, al hallarnos en presencia de un contrato de interinidad por sustitucin no vacante-. Pero, con toda probabilidad, el pronunciamiento de mayor trascendencia en este apartado es el obrante en la STS, de Sala General, de 27-02-2012 (Rc 3264/10), en el que se aborda una extincin contractual acordada por la Administracin por alegada amortizacin de las plazas y cese de los trabajadores que venan ocupndolas interinamente, aportndose de la doctrina obrante en las SSTS 14-04-2011 (Rc 3450/10), 03-05-2011 (Rc 3293/10). En el caso, los actores prestaban sus servicios para la Comunidad Autnoma de Madrid Instituto Madrileo del Deporte, el Esparcimiento y la Recreacin IMDER-, como socorristas, fijos discontinuos, mediante contratos de interinidad vinculados a la oferta pblica de empleo, al amparo del arts. 15.1.c) ET y art. 4 RD 2720/1998, solindose producir los llamamientos entre el da 20 de abril y el 16 de cada ao. El 13 de mayo de 2009 se comunica a los demandantes la extincin de sus contratos laborales por alegada amortizacin de las vacantes que venan ocupando acordada por Orden de 30 de abril de 2009 del Consejo de Economa y Hacienda de la Comunidad de Madrid. El da anterior se haba adjudicado por parte de la Administracin demandada a una empresa privada la prestacin de la actividad de socorrismo <<previsto por la legislacin vigente>> durante la temporada de apertura pblica de piscinas en el verano de 2009 en las instalaciones deportivas del IMDER, entre las que se encontraban aqullas plazas en las que haban venido prestando servicios los demandantes. Tanto la sentencia de instancia como la dictada en suplicacin calificaron los despidos como improcedentes con sustento en que la amortizacin de las plazas sealadas haba tenido lugar porque la Administracin encarg ese cometido a una empresa privada, por haberse actuado en fraude de ley, destacando que no hay amortizacin sino desplazamiento de la actividad a otra empresa. Y este criterio se comparte por el TS en la sentencia anotada, pues, en el caso, la amortizacin es seguida de una externalizacin, y manteniendo la demandada la gestin de las piscinas debe tener socorristas, por lo que, pese a la externalizacin del servicio de socorrismo, la necesidad de empleo subsiste y no cabe amortizar plazas que son necesarias, pues slo se pueden suprimir los empleos innecesarios. En definitiva, no ha existido una amortizacin de plazas real, sino ficticia, porque la necesidad de contratar personal que cubra las plazas amortizadas subsiste, ya que contina la actividad, aunque se haya externalizado, procedimiento de amortizacin y externalizacin en el que la Administracin Pblica ha obrado en fraude de ley con el fin de burlar los

11

derechos de los trabajadores afectados, cuyos derechos deben respetarse, lo que lleva a considerar nula la amortizacin controvertida por ficticia y a confirmar el fallo combatido. Esta sentencia cuenta con dos Votos particulares a cuya lectura nos remitimos y en los que se discrepa de la valoracin jurdica de los hechos efectuada en la sentencia de la mayora. 3.3. Regla de conversin de contratos temporales en indefinidos Sobre la interpretacin del art. 15.5 ET en la redaccin dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, y que restringe la conversin en indefinida a la concatenacin de contratos temporales en los que el trabajador hubiese desempeado el mismo puesto de trabajo, se pronuncian las SSTS 24-052011 (Rc 2524/10), 13-09-2011 (Rc 3335/10), en las que se reitera doctrina anterior y se afirma el carcter indefinido de la relacin laboral al concurrir los requisitos que el ET exige para adquirir tal condicin, a saber, prestacin de servicios en el mismo puesto de trabajo y en virtud de contratos temporales en un plazo superior a 24 meses y en perodo de cmputo de 30. A anloga solucin se llega en la STS 22-06-2011 (Rc 4556/10), si bien el inters de esta sentencia radica en que aclara lo que ha de entenderse como "mismo puesto de trabajo", sealando que en el caso concurre igualmente dicho requisito toda vez que la trabajadora ha prestado servicios en el mismo puesto de trabajo, tanto en su aspecto locativo, porque se desarrollaba en el mismo lugar, como en su aspecto funcional, porque siempre ha realizado labores propias de una titulada superior, en virtud de varios contratos temporales, los dos ltimos vigente ya la Ley 43/2006, en los trminos previstos en el art. 15.5 ET, de ah que aqulla debe adquirir la condicin de indefinida. Solucin negativa alcanzan sin embargo las SSTS 25-05-2011 (Rc 1907/10), 19-07-2011 (Rc 1961/10), y 08-02-2012 (Rc 2839/11), pues aun cuando consta que los trabajadores ostentaron la misma categora, las obras han sido diferentes y su localizacin tambin. Seala asimismo la Sala que la legislacin posterior a la Ley 35/2010 y antes el RD 10/2010, ampli la transformacin a los supuestos en los que el trabajador ocupe el mismo u otro puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, aadindose asimismo que las previsiones contenidas en el citado precepto legal son tambin de aplicacin cuando se produzca en supuestos de sucesin o subrogacin empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Y el art. 5 del RDL 10/2011 (en la redaccin dada por el RDL 3/2012), contempla una moratoria en la aplicacin. 4. Convenios colectivos y negociacin colectiva 4. 1. Clusulas normativas u obligacionales. La STS 28-9-2011 (Rc 25/11), se pronuncia sobre una demanda de conflicto colectivo, en la que se solicita se declare la nulidad de la decisin del Principado de eliminar los fondos de accin social de sus empleados convocando, en consecuencia, las ayudas de accin social contempladas en el

12

artculo 59 del Convenio Colectivo de Personal Laboral de Administracin del Principado de Asturias. Con carcter previo la sentencia debe decidir si el citado precepto tiene carcter normativo en cuyo caso gozar del efecto de ultraactividad-, o es de naturaleza obligacional y ha dejado de tener efecto, al haber finalizado el Convenio el perodo de vigencia pactado. Tras recordar la jurisprudencia sobre la materia, la sentencia concluye con el carcter normativo del precepto analizado que crea un fondo de accin social, lo dota y crea una Comisin para gestionarlo y en consecuencia se estima prorrogado pese a haber expirado la vigencia del convenio. Aade que tampoco existe vulneracin del artculo 38.10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Bsico del Empleado Pblico (EBEP) que si bien permite la desvinculacin de lo pactado por causas excepcionales derivadas de la situacin econmica, estima que dicho precepto no resulta de aplicacin al personal laboral de las Administraciones, por lo que el art 38.10 EBEP no es idneo para dejar sin efecto el sealado precepto convencional. 4.2. Vigencia del convenio. Ultraactividad La STS 24-4-2012 (Rc 141/11) declara en relacin con la interrelacin entre un convenio colectivo estatal y un convenio colectivo autonmico, que las partes negociadoras de un convenio colectivo tienen capacidad para, entre sus clusulas licitas, establecer los trminos en los que, en su caso, quede o no vigente el contenido normativo del propio convenio una vez concluida la duracin pactada (Arts 86.1 y 3 ET). Esto es, el rgimen de ultraactividad en relacin con la eficacia de la prohibicin de concurrencia de convenios es disponible en la negociacin colectiva y, adems, la prohibicin de afectacin de un convenio durante su vigencia, ex art. 84 ET, ha de relacionarse con la posibilidad de cambio de la unidad de negociacin que ampara el art. 83.1 ET. Y esto es lo acontecido en el caso analizado, pues en el convenio colectivo autonmico se establece un rgimen especial de ultraactividad diferente del regulado con carcter general en el art. 86.3 ET. Asimismo, se estima que durante la situacin de ultraactividad se mantiene como norma base el convenio colectivo de mbito autonmico. Y ello porque el convenio autonmico contiene normas especficas sobre el rgimen de ultraactividad, que impermeabilizan la unidad de negociacin frente a posibles convenios colectivos de mbito estatal posteriores y, en concreto, respecto del V Convenio Marco estatal de servicios de atencin a las personas dependientes y desarrollo de la promocin de la autonoma personal. Esto unido a que ambas partes denunciaron oportunamente la vigencia del citado Convenio autonmico y que el abandono de la negociacin, tras mltiples sesiones e intentos mediadores, no se ha debido a maniobras torticeras para evitar el acuerdo, obliga a entender inaplicable globalmente el citado Convenio colectivo estatal 4.3. Contenido adicional del derecho a la libertad sindical. La STS 15-2-2012 (Rc 67/11), estima la demanda y declara la vulneracin del derecho a la libertad sindical y en la que se trata de determinar si la disponibilidad de un local -ex art. 8.2 c) LOLS- implica el derecho de la seccin sindical a una prestacin de obligado cumplimiento para el empresario. La Sala IV declara que este derecho, en empresa de ms de 250 trabajadores,

13

es un derecho incondicionado. Se trata de una facultad instrumental del ejercicio mismo de la libertad sindical, en tanto que permite la reunin de la seccin sindical y tambin la organizacin de la misma, por lo que implica la correlativa obligacin de la empresa de puesta a disposicin del uso del local y que ste resulte adecuado para la funcin que se le atribuye. Adems, constituye un derecho real de uso, que delimita las facultades posesorias del empresario y que debe ejecutarse in natura. Asimismo, aunque la ley no limita el derecho en atencin al volumen de la plantilla, si lo condiciona de modo indeterminado a la posibilidad real, de forma que se establece la imperatividad de la dotacin de local, salvo que resulte del todo imposible. Por otra parte, en ningn caso el derecho de la seccin sindical vendra condicionado por el del comit de empresa, como tampoco lo estara por el ejercicio efectivo del derecho por parte de ste. Por lo que se refiere a la indemnizacin y ante la falta de alegacin y concrecin de daos materiales, se estima, a fin de considerar los perjuicios de ndole inmaterial, que es posible la utilizacin referencial de las cuantas de la LISOS, y cuya utilidad como elemento de delimitacin de la pretensin indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006. Por el contrario, la STS 20-5-2011 (Rc 169/10) desestima la demanda de vulneracin del derecho a la libertad sindical, y en la que se solicitaba, en aplicacin del art 8 LOLS, el facilitar al sindicato una direccin de correo electrnico en la red interna de la empresa as como a facilitarle la utilizacin de un local adecuado para desarrollar sus actividades. Se rechaza la demanda al considerar que el sindicato demandante no ostenta la condicin de sindicato ms representativo, que pretende por irradiacin de la mayor representatividad que se le reconoci a la Confederacin. No puede admitirse que por la mera adhesin posterior a la Confederacin se pase a ostentar, a ttulo particular, unos derechos que nicamente le corresponden como partcipe de la Confederacin en la que se integra. Otra interpretacin supondra, hacer de peor condicin a "otros sindicatos que, aun con mayor mbito de implantacin en la empresa, al no estar unidos a otros, carecen del carcter de mayor representatividad". Esto es, los derechos reconocidos en el art. 8.2 LOLS se habrn de disfrutar a travs de las Secciones Sindicales de las Confederaciones y no acumularse para cada uno de los Sindicatos que las constituyen. 4.4. Revocacin de representante de los trabajadores. La STS 27-12-2011 (Rc 1253/11), estima que la revocacin de los representantes de los trabajadores ha de efectuarse, en la pertinente asamblea, nicamente por los trabajadores pertenecientes al mismo colegio electoral que el representante cuya revocacin se pretende y no por la totalidad de la plantilla. Tal conclusin se alcanza atendiendo a las siguientes circunstancias: 1) Conforme a una interpretacin literal del art 67.3 ET que dispone que antes de la conclusin de su mandato solamente podrn ser revocados los miembros del Comit de Empresa "por decisin de los trabajadores que los hayan elegido" y, los trabajadores que los han elegido son los pertenecientes a su colegio electoral, ex ET art 71.1. 2) Acudiendo al canon teleolgico de interpretacin resulta que la distribucin de electores y elegibles en dos colegios obedece a la finalidad de mantener una proporcionalidad entre

14

los electores y los que puedan resultar elegidos de tal manera que resulten representados los trabajadores pertenecientes a las distintas categoras profesionales. 3) Adems, el contexto normativo refuerza la anterior interpretacin. 5. Huelga 5.1. Calificacin de la huelga. La STS 5-6-2011 (Rc 158/10) declara que no es ilegal la huelga cuando la misma se dirige contra un proceso negociador abierto y llevado a cabo por una llamada Comisin de Seguimiento que tiene funciones negociadoras y de cuya composicin se excluye a los Sindicatos entre ellos al convocante de la huelga que no haba suscrito el acuerdo que haba creado aqulla. Esto es, la composicin restringida cerrada de la Comisin de Seguimiento, de un lado afectaba al legtimo derecho del sindicato a negociar en el seno de ella y de otro justifica la legalidad de la huelga convocada, puesto que la misma no se plante contra un Convenio Colectivo vigente y concluso, sino con el legtimo propsito de incidir en unas negociaciones abiertas [las llevadas a cabo por la Comisin de Seguimiento] y de las que de manera indebida se haba excluido a los Sindicatos que no haban suscrito un determinado Acuerdo. Por tanto, la exclusin de un Sindicato de una determinada Comisin Negociadora supone un atentado al derecho de libertad sindical, cuando la decisin es contraria a la Ley o claramente arbitraria e injustificada y la no suscripcin de un Convenio Colectivo no puede suponer para el Sindicato disidente quedar al margen, durante la vigencia del mismo, en la negociacin de cuestiones nuevas no conectadas directamente con dicho Acuerdo. 5.2. Desconvocatoria de huelga intermitente: Ilegalidad. Por su parte, la STS 11-10-2011 (Rc 200/10) califica de ilegal, por abusiva, la desconvocatoria de una huelga intermitente, porque la misma tena como fin el que quedaran sin efecto los servicios mnimos establecidos, lo que agravara las consecuencias daosos de la huelga convocada ms de lo previsto. La secuencia de los hechos acredita que la suspensin o desconvocatoria parcial, se efecta de forma sorpresiva; se hace slo para dos horas, y coincide con otros paros convocados dentro y fuera de la empresa. Dado que los servicios mnimos estaban ya fijados para todo el mes, y que la desconvocatoria se puso en conocimiento de la empleadora pocas horas antes, sta no pudo pedir la fijacin de servicios mnimos para ese da, lo que provoc diversas disfunciones. Este proceder caus importantes trastornos (cancelaciones, suspensiones y retrasos en salidas de trenes) que eran fcilmente previsibles. La actuacin se ha calificado como fraudulenta, al tener por fin, exclusivamente, sorprender a la empresa con la suspensin de la huelga de dos horas de un da, sin que la misma tuviese tiempo de organizar su actividad normal o la prestacin de otros servicios mnimos. 6. Despidos y extinciones del contrato de trabajo 6.1. Despido disciplinario por uso incorrecto del ordenador

15

La Sala IV del TS ya tuvo ocasin de plantearse la cuestin relativa a la utilizacin por los trabajadores, para fines particulares, de los ordenadores puestos a disposicin de la plantilla como tiles de trabajo SSTS 26-09-2007 (Rc 966/06), 08-03-2011 (Rc 1826/10)-, y en las que se haba mantenido que para llevar a cabo el control del uso del ordenador la empresa tena que establecer con carcter previo las reglas de uso de los mismos, con aplicacin de prohibiciones absolutas o parciales de utilizacin para fines personales; siendo necesario, adems, informar a los trabajadores que va a existir un control sobre el uso correcto de tales medios y las medidas que a tal fin se van a adoptar. En la STS, de Sala General, 06-10-2011 (Rc 4053/10), se aborda nuevamente un despido disciplinario por uso incorrecto del ordenador, pero, a diferencia de los supuestos precedentes, se aborda abiertamente el tema de la licitud o ilicitud de la prueba consistente en el examen de los contenidos que revela el programa espa y la alegacin de que se han incumplido las garantas del art. 18 ET. En el caso que comentamos, la empresa entreg a todos los trabajadores una carta que la actora recibi y firm en la que se comunicaba que quedaba terminantemente prohibido el uso de medios de la empresa (ordenadores, mviles, internet, etc) para fines propios tanto dentro como fuera del horario de trabajo. La empresa procede a instalar un sistema pasivo poco agresivo que no permita acceder a los archivos del ordenador que estn protegidos por contraseas de cada uno de los usuarios, y en la visualizacin del proceso de monitorizacin del ordenador de la demandante, se constatan visitas a internet y las pantallas capturadas por el sistema instalado. La sentencia admite la facultad de control por parte del empresario y la licitud de una prohibicin absoluta del uso del ordenador para fines personales, sosteniendo que si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales no habr tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque al no existir una situacin de tolerancia del uso personal tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilcito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que adems se abstenga de controlarlo. Y sentada la validez de prohibicin tan terminante, que lleva implcita la advertencia sobre la posible instalacin de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informtico, puesto a su disposicin. La sentencia que cuenta con un Voto Particular, efecta otra serie de consideraciones sobre el hecho de que la doctrina aqu recogida no contradice la obrante en las sentencias anteriores de la Sala anteriormente sealadas. 6.2. Despido por faltas muy graves. Prescripcin: dies a quo. La STS 19-09-2011 (Rc 4572/10), interpreta de nuevo el mandato que hoy contiene el art. 60.2 ET, a propsito de la determinacin del dies a quo para el cmputo de la prescripcin de las faltas muy graves que estable el precepto estatutario. En el caso, se trata de un trabajador que ocupaba un puesto directivo en una sucursal bancaria, funciones de las que se prevali en beneficio propio, mediante operaciones bancarias que ocult gracias al puesto

16

directivo ocupado. La sentencia dictada constituye un inestimable compendio de la doctrina jurisprudencial recada en supuestos de despido de empleados de banca, y afirma que el actor cometi una falta continuada de deslealtad cuya ocultacin no finaliz al cesar en el puesto de trabajo, sino cuando se produjo la denuncia del tercero perjudicado y, ms concretamente, cuando, concluye la auditoria, iniciada a raz de la denuncia, porque es cuando la empresa tiene conocimiento real y cierto de los hechos. Por lo tanto, la prescripcin corta o de 60 das se computa a partir del da en que la empresa tiene conocimiento cabal y exacto de los hechos, esto es cuando finaliza la auditoria. La larga o de seis meses se computa desde que la empresa tiene noticia de la posible comisin de los hechos, hasta entonces ocultos, por la denuncia de un tercero supuestamente perjudicado. 6.3. Despido procedente: crdito horario y prueba de detectives A propsito de la admisibilidad de la prueba de detectives se pronuncia la STS 13-03-2012 (Rc 1498/11). En el caso, el trabajador, representante de los trabajadores, es despedido por motivos disciplinarios imputndosele uso indebido del crdito horario, extremo acreditado tras encargar la empresa una investigacin de a qu destinaba su tiempo el trabajador durante sus ausencias a un detective, concluyndose que haba realizado actividades en un negocio particular conectado con la actividad de la empresa. El TS recuerda la reiterada doctrina jurisprudencial que mantiene que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempear sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular en los trminos que seala la STS 29-09-1989, que proscribe tal tipo de vigilancia, en tanto que supone una traba o limitacin a su derecho delibre libertad o libre ejercicio del cargo. Ahora bien, en el supuesto examinado, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, la sentencia concluye que ninguna vigilancia singular se llevo a cabo; slo una vigilancia ordinaria para constatar que el trabajador, dueo de un negocio similar al del empresa solo cuando reciba un pedido, solicitaba el crdito sindical para poder atenderlo. Por lo tanto, slo en el contexto concreto sealado puede entenderse vlida la vigilancia del trabajador, prueba admisible mientras sea proporcionada y no atente a los derechos fundamentales del representante de los trabajadores. 6.4. Despido nulo por vulneracin de derechos fundamentales La STS 16-04-12 (Rc 1467/11), versa sobre la posibilidad de que, en la sentencia que declara nulo un despido por acoso laboral, el rgano jurisdiccional -de oficio- atribuya a la trabajadora demandada el derecho a optar entre la readmisin o la indemnizacin sustitutoria. La sentencia dictada en la instancia entendi que atendiendo a las circunstancias del caso, era preciso sustituir la obligacin natural de restitucin en el puesto de trabajo -en lnea con lo que prev la LPL art. 284 cuando la readmisin es imposible por cierre de la empresa- por la extincin del contrato de trabajo, fijando la indemnizacin prevista en el art. 284 que se remite a su vez a la LPL art. 279. Sin embargo la Sala IV declara que eta solucin no es correcta, pues un accin de despido declarado nulo por responder a una situacin de acoso laboral, debe aplicar estrictamente los efectos de readmisin inmediata que la ley anuda a tal

17

declaracin -art. 55.6 ET y art. 113 LPL- sin que en el momento del fallo, el Juez de oficio, pueda variar el efecto que la ley establece para la declaracin de despido nulo. 6.5. Caducidad de la accin Las SSTS 07-10-2011 (Rc 530/11), 28-11-2011 (Rc 846/11), abordan de nuevo las consecuencias que necesariamente se derivan del error de la Administracin en la fijacin del cmputo de plazo de caducidad en la resolucin administrativa, concluyendo que dicho error en ningn caso puede perjudicar al actor, siguiendo al efecto la doctrina del TCo -TCo 193 y 194/1994 y 214/2002-. 6.6. Despido objetivo 6.6.1. Retractacin empresarial La STS 08-11-2011 (Rc 767/11) reitera y extiende a los despidos objetivos la doctrina unificada respecto a la ineficacia de la retractacin en los despidos disciplinarios, obrante, entre otras, en las SSTS 12-02-2007 (Rc 99/06) y 30-03-2010 (Rc 2660/09), de tal suerte que comunicada al trabajador carta de despido durante la tramitacin de la reclamacin por despido anterior por causa equiparable, no se restablece el contrato ya extinguido por el primer despido y el trabajador dispone de accin para impugnarlo. 6.6.2. Puesta a disposicin de la indemnizacin: transferencia bancaria En la STS 05-12-2011 (Rc 1667/11) se declara la validez como medio de pago, de una transferencia bancaria efectuada el da antes del cese, a los efectos de considerar cumplido el requisito exigido por el art. 53.1.b) ET. 6.6.3. Contenido del fallo La cuestin que se plantea en la STS 07-02-2012 (Rc 649/11), es la relativa a determinar si la sentencia que declara la procedencia de la extincin contractual determinada por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo ex art. 52.c) ET, debe incluir o no pronunciamiento alguno sobre la indemnizacin y preaviso excluidos en la comunicacin de cese con el alegato de falta de liquidez. El TS da a tal cuestin una respuesta positiva, pues de una lectura coordinada del art. 53.1.b) y art. 53.5.a) ET, se infiere que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extincin, el trabajador tendr derecho a la indemnizacin prevista (), consolidndola de haberla percibido, con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaracin de consolidacin habr de ser sustituida por la condena de su abono. Por lo tanto, la sentencia que declare la procedencia de la extincin por la concurrencia de la causa legal, ha de pronunciarse sobre la condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por cese; y resarcimiento por el preaviso incumplido) no satisfechos, sin que se incurra en indebida acumulacin de

18

acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas. Tambin sobre el alcance del fallo de una sentencia que declara la procedencia y no la nulidad del despido objetivo y las exigencias formales del despido, se pronuncia la STS 13-03-2012 (Rc 743/11). En el caso, la empresa adujo en la comunicacin escrita del despido que no poda poner a disposicin del trabajador la indemnizacin all cuantificada, por falta de liquidez suficiente. El despido se calific como procedente, no obstante apreciarse una diferencia entre la indemnizacin reconocida en la carta de despido y la fijada por la sentencia. La Sala recuerda los requisitos formales del despido por causas objetivas, sealando que la cuestin de las diferencias en la indemnizacin incide sobre la comunicacin escrita, y no en los restantes puesta a disposicin de la indemnizacin y preaviso--, de ah que considere intrascendente el error en la cuantificacin inicial en los supuestos de falta de puesta a disposicin dispensable por falta de liquidez, porque se trata de una obligacin inexistente. 6.7. Despido y derecho de opcin: AENA Cabe recordar a este respecto que, frente a la inequvoca previsin del ET art. 56.1 (el empresario... podr optar) y de la LPL art. 110 (se condenar al empresario ... a eleccin de aqul), la negociacin colectiva puede atribuir al trabajador esta opcin. Y esto es lo que sucede en el Convenio aplicable en el asunto que decide la STS 03-10-2011 (Rc 4649/10), con ocasin del V Convenio Colectivo de la Entidad Pblica Empresarial Aeropuertos Espaoles y navegacin Area (BOE 16-1-2010) cuyo nm. 102, primer prrafo dispone que en los casos de resolucin del contrato de trabajo de un trabajador de Aena por causas de despido, si la jurisdiccin social declarase la improcedencia o nulidad de la medida extintiva, la opcin entre la readmisin en el mismo puesto de trabajo y la indemnizacin alternativa corresponder siempre al trabajador, que deber ejercitarla dentro de un plazo de cinco das hbiles (...). En el caso, se trata de un trabajador temporal de AENA, a la que se condena a soportar las consecuencias de la declaracin de improcedencia del despido, sin motivacin disciplinaria real, al tratarse de la extincin de un contrato temporal de interinidad vlidamente celebrado pero carente de cobertura legal, dirimindose, como hemos dicho, a quin corresponde ejercitar la opcin entre readmisin o indemnizacin. La Sala declara que la opcin corresponde a AENA. Se funda esta decisin en que el precepto arriba transcrito se encuentra ubicado en el Captulo -el XIII- del Convenio que regula el Cdigo de conducta y rgimen disciplinario, lo que pone claramente de relieve la intencin de los negociadores colectivos, y de ah que esa localizacin sistemtica, era la de otorgar la opcin a los trabajadores nicamente en el caso de que, por habrseles imputado la comisin de alguna falta muy grave merecedora del despido, tal como prev el art. 97.1.c) del propio Convenio, resultara aplicable el rgimen disciplinario al que alude todo el captulo.

19

6.8. Eficacia del finiquito Recuerda STS 23-12-201 (Rc 931/11) la doctrina previa en la que, como norma general, se viene reconociendo eficacia liberatoria a los finiquitos, como manifestacin libre de la voluntad de las partes y en funcin del contenido de esa declaracin de voluntad. Por lo tanto, el valor liberatorio del finiquito, slo comprende los conceptos salariales indicados en l y no otros, de ah que en el caso, como slo se habla de conceptos salariales, la renuncia general no comprende el derecho a reclamar por despido. 6.9. Extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador La STS 05-03-2012 (Rc 1311/11) aborda la extincin del contrato por voluntad del trabajador ex ET art. 50.1.b), girando el debate sobre la determinacin de si los diferentes retrasos en el pago de salarios en que incurri la empresa son o no constitutivos de un incumplimiento contractual grave que justifique el xito de la accin. Recuerda al efecto, que tras la STS 22-12-2008 (Rc 294/2008), la jurisprudencia sigue la lnea objetiva en la valoracin de la culpa lo que la lleva a concluir que la culpabilidad del moroso no es requisito necesario para acordar la extincin contractual, lo que exige en el caso despejar si el incumpliendo empresarial es grave y trascendente, siendo la respuesta negativa. En el caso, las demoras en el pago durante siete meses, consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes, lo que no puede calificarse de relevantes y graves en una situacin econmica como la actual en la que existen fuertes restricciones crediticias. 7. Efectos econmicos del despido 7.1. Indemnizacin por despido improcedente La STS 11-10-2011 (Rc 4622/10) afirma que la indemnizacin que tasa legalmente el art. 56.1.a) ET debe reconocerse de forma automtica siempre que el empresario opte por la rescisin indemnizada del contrato y sin necesidad de que el trabajado despedido la reclame. Esta solucin viene avalada por los arts. 103 a 114 LPL que regulan el proceso por despido, ya que en ninguno de ellos se establece que en la demanda deba concretar el trabajador la indemnizacin que reclama. En conclusin, la sentencia por despido improcedente, aunque nada se haya dicho en el suplico de la demanda, debe concretar la indemnizacin a pagar por el patrono si opta por la rescisin indemnizada del contrato, concrecin que debe efectuar con arreglo a las normas legales o convencionales. 7.2. Depsito de las indemnizaciones del art. 56.1 ET En las SSTS 30-06-2011 (Rc. 4336/10), 06-02-2012 (Rc 4067/10), 2203-2012 (Rc 1242/11) se suscita la validez a efectos de evitar la obligacin de pagar salarios de tramitacin por un despido reconocido como improcedente, el depsito de la indemnizacin a que se refiere el art. 56.2 ET en el Juzgado de la localidad en la que tiene su domicilio la empresa en un supuesto en que el trabajador presenta posteriormente demanda por despido en el lugar de su

20

domicilio, que era adems de una de las localidades en que prestaba servicios. El TS, reiterando doctrina anterior, afirma que el art. 10.1 LPL establece dos fueros alternativos para conocer de las demandas por despido, a eleccin del demandante, (el lugar de la prestacin de los servicios o el del domicilio del demandado) y por ello el depsito efectuado en cualquiera de esos lugares, debe tener la eficacia que le otorga el art. 56.2 ET. A esta conclusin conduce asimismo el RD 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depsitos y consignaciones en metlico, que tampoco aclara la cuestin, siendo necesario acudir a la LPL. 8. Ejecucin de sentencia firme de despido 8.2. Concrecin de la fecha en que alcanza firmeza la sentencia ejecutoriada La STS 5-7-2011, (Rc 2603/10), declara que el parmetro de medicin para determinar el momento en el que se produce la firmeza de la sentencia a los efectos del dies a quo para el cmputo del plazo de tres meses, establecido en el art 277.2 LPL, para la ejecucin de las sentencias firmes declarando el despido improcedente, se halla en el plazo de recurribilidad de la resolucin. Transcurrido el mismo y, por tanto, siendo imposible para las partes atacar ya la resolucin en cuestin, la misma deviene firme y a dicha firmeza se anuda el efecto de cosa juzgada formal. Por tanto, la firmeza se produce por ministerio de la ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el plazo sin interponerlos, con independencia de cundo sea declarada la firmeza y cuando sea notificada. Por tanto, no cabe demorar el inicio del cmputo del plazo para instar la ejecucin a la fecha de la providencia o auto que declare la firmeza de la sentencia, ni, en menor medida, a la de notificacin de esta interlocutoria. 8.3. Incidente de no readmisin: prescripcin De notable trascendencia es el pronunciamiento obrante en STS 24-012012 (Rc 1413/11), en el que se hubo de determinar si la solicitud de ejecucin de la sentencia de despido improcedente presentada ms all de los tres meses que se establecen en el art 277 LPL para instar el incidente de no readmisin, supone la prescripcin de cualquier cantidad referida a la sentencia de despido -incluidos los salarios de tramitacin contenidos en la propia sentencia- o, por el contrario, los efectos prescriptivos se han de proyectar nicamente sobre los que se refieran al propio incidente de no readmisin, aplicndose la prescripcin de un ao a que se refiere LPL art. 241 para la ejecucin de la sentencia de despido en lo que se refiere a tales salarios de tramitacin fijados en la sentencia de despido. La sentencia entiende que solo a la obligacin de hacer obrante en la sentencia de despido si se entiende incumplida, se aplica el plazo de prescripcin de 3 meses previsto en la LPL, pero los salarios de tramitacin correspondientes al despido, esto es, los contenidos en el fallo de la sentencia y que comprenden los habidos desde la fecha del despido hasta los de la notificacin de la sentencia, constituyen una cantidad concreta, susceptible de ejecucin independiente, por lo que habr de estarse con carcter general a lo que dispone la LPL art. 241, es decir, un ao. Por lo tanto, instado el incidente de

21

no readmisin ms all de los tres meses previsto en la LPL art. 277.2, la accin ejecutiva se entiende prescrita, pero la ejecucin de la deuda dineraria de salarios de tramitacin que se contiene en la sentencia en la que se condena al pago de los mismos como consecuencia de la declaracin de improcedencia del despido, prescribe al ao, tal y como dispone LPL art. 241. 9. Excedencia y salarios de tramitacin En STS, sala general 19-12-2011 (Rc 218/11), se modifica la doctrina obrante, entre otras, en STS 26-06-1998 (Rc 3044/97), 14-10-2005 (Rc 4006/04), 12-07-2010 (Rc 3282/09), 03-05-2011 (Rc. 3453/10). La cuestin debatida viene referida a determinar si la declaracin judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situacin de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tcita, empresarial al reingreso conlleva o no el abono de salarios de tramitacin desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicacin de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido, cuestin a la que la sentencia da una respuesta positiva. Se funda esta decisin en que la situacin del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debera haberse cumplido la obligacin de readmitir es anloga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con la obligacin indemnizatoria de perjuicios en ambos casos (bajo la forma de salarios de tramitacin o de indemnizacin compensatoria). En consecuencia, la declaracin judicial de improcedencia de despido de trabajador en situacin de excedencia voluntaria conlleva el pago de salarios de tramitacin desde la fecha en que se fije como la del despido. 10. Indemnizacin de daos y perjuicios 10.1. Exclusin de las listas de contratacin. La STS 28-11-2011 (Rc 18/11), declara que el importe de la indemnizacin de daos y perjuicios por la vulneracin de la garanta de indemnidad de unos trabajadores temporales que fueron excluidos de las listas de contratacin por haber formulado una reclamacin previa de despido, ha de ser la cantidad correspondiente al salario dejado de percibir durante el tiempo en que no estuvieron contratados, sin que proceda detraer las cantidades percibidas durante dicho periodo en concepto de prestacin por desempleo. Y ello porque los trabajadores que percibieron la prestacin o el subsidio de desempleo lo cobraron a causa de una conducta de la empresa que no estuvo ajustada a derecho, ya que durante el tiempo al que las aludidas percepciones por desempleo se refieren aqullos debieron haber estado trabajando, de tal manera que, al privrseles de la ocupacin durante ese tiempo, se han visto obligados a solicitar una prestacin que de otra forma no habran tenido que pedir, y han consumido tiempo de tal prestacin. 10.2. Daos morales por situacin de IT. Indemnizacin segn baremo del automvil. En la STS 27-12-2011 (Rc 1136/1), se debate cual es la cuanta en la que pueden ser indemnizados, durante los perodos en los que permaneci en

22

incapacidad temporal (IT), los daos y perjuicios morales causados al trabajador que padece la vulneracin de derechos fundamentales y la misma ha sido la razn de aquella incapacidad, sin que tal relacin causal, sea ahora objeto de discusin. Dado que el trabajador durante la IT no tuvo ingreso hospitalario alguno, y que no se discute la aplicacin del baremo de circulacin (Resolucin de 31-1-2010 de la Direccin General de Seguros: BOE 5-2-2010) para el computo de la indemnizacin, la cuestin se circunscribe a si los das de IT se consideran, a esos efectos indemnizatorios por dao moral, como impeditivos o no impeditivos, siendo as que la situacin de IT determin la imposibilidad real y efectiva de desarrollar la actividad profesional propia y habitual. La Sala IV, aplica la solucin dada a los daos morales derivados de accidentes de trabajo, al entender que no existen elementos de cambio en la doctrina establecida. Cuantifica el resarcimiento del dao moral correspondiente a los das de IT durante los que el actor, an sin ingreso hospitalario, permaneci real y efectivamente incapacitado para su ocupacin habitual, no con la cantidad fijada para los das no impeditivos, sino con la suma establecida en el Baremo para los das impeditivos sin estancia hospitalaria. 11. Modificacin sustancial de condiciones de trabajo 11.1. Cambio de horario por modificacin de campaa. Convenio Colectivo de Contact Center. Las SSTS 3-11-2011 (Rc 534/11), 8-11-2011 (Rc 885/11, 3865/10), 9-122011, (Rc 944/11), estiman, en interpretacin del Convenio Colectivo de Contac Center art 21, que las modificaciones horarias efectuadas como consecuencia de destinar a los trabajadores a las labores de otra campaa [cambio de campaa] y la consiguiente merma econmica en el abono de determinados pluses tienen encaje en dicho precepto. Por tanto, no se trata de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que deben adoptarse con los tramites previstos en el ET art 41. El convenio analizado contempla el cambio de horario, en una misma campaa siempre que se produzca dentro del turno y con la misma banda horaria, y que la empresa cumpla con los requisitos de preaviso e informacin a la representacin legal de los trabajadores. Acudiendo a las reglas de interpretacin del Cdigo Civil arts. 1282 y ss, se estima que el cambio de campaa no puede quedar al margen de esa posibilidad, pues pudiera darse el caso que tal cambio viniera motivado por la finalizacin de la misma o la prdida del cliente, debiendo, lgicamente, destinarse al trabajador al servicio de una nueva campaa con la consiguiente acomodacin horaria dentro de su turno. En consecuencia, tratndose de una variacin permitida por la propia norma convencional, el cambio de horario por modificacin de campaa, en el sector del Contac Center, comprendida en las bandas horarias previstas en el convenio, no es modificacin sustancial de condiciones, aunque ello comporte una minoracin en los complementos. 11.2. Profesores de religin catlica: Reduccin de jornada y salario. En el periodo al que abarca esta crnica se ha dado respuesta a una cuestin que ha suscitado una importante conflictividad cual es la relativa a las

23

demandas del colectivo de profesores de religin catlica en centros pblicos, que sufrieron una reduccin de la jornada y del salario. Las SSTS 19-7- 2011 (Rc 116/10 y 135/10), dictadas en casacin ordinaria en procedimiento de conflicto colectivo y las de 9-12-2011, (Rc 2997/10), 21-12-2011,( Rc 3429/09), 23-12-2011, (Rc 259/11) entre otras, en procesos individuales de modificacin sustancial de condiciones de trabajo, estiman que la reduccin unilateral efectuada por la Administracin demandada de la jornada y proporcionalmente el salario, no se trata de una modificacin sustancial de condiciones de trabajo, ni se ha de aplicar el art. 41 ET. Al efecto se recuerda que la relacin laboral de los profesores de religin catlica, sin alcanzar a constituir una relacin especial del ET art 2.1.j), se configura de modo objetivamente especial como un contrato temporal al margen de los supuestos que autoriza el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores. Partiendo de la Disposicin Adicional Tercera de la LO 2/2006, resulta que las Administraciones competentes determinan la duracin de la jornada de los profesores de religin a la vista de las necesidades de cada centro cuando se inicia el curso escolar. Ello supone que la fijacin de la jornada se puede efectuar sin acudir a las normas del art. 41 del ET, puesto que se trata del cumplimiento de una caracterstica de este tipo de contratos, cual es la variabilidad de la jornada en atencin a las necesidades de los centros y de la especificidad de la disciplina impartida, que, es de oferta obligatoria para los centros escolares pero de carcter voluntaria para los alumnos, lo que implica que ese tipo peculiar de cambios y modificaciones se pueda producir por razn de la propia planificacin educativa. Por tanto, las modificaciones anuales de jornada y horario, en funcin de la cambiante demanda de esa asignatura voluntaria para los alumnos no estn sometidas al rgimen jurdico del ET. 12. Prescripcin de la accin 12.1. Cantidad: reclamacin anterior que fue desistida. La STS 27-12-2011 (Rc 1113/11), declara que la prescripcin de la accin en reclamacin de cantidad se interrumpe por una reclamacin previa en va administrativa o una papeleta de conciliacin -una reclamacin extrajudicial en suma- en peticin de idnticos conceptos retributivos que, despus de interpuesta la accin judicial fue desistida, siendo irrelevante que el desistimiento se realice o no con expresa reserva de acciones o incluso que se deba a la incomparecencia del actor al acto de la vista oral. Dicha interrupcin permanece y sigue surtiendo efectos durante el tiempo en que la accin est sub iudic y se inicia de nuevo el cmputo de la prescripcin, en lneas generales, tras el desistimiento. Al efecto, recordando doctrina propia se seala que la prescripcin de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales y por cualquier reclamacin extrajudicial del acreedor (CC art. 1973) cuando exista identidad sustancial tanto en el aspecto objetivo como subjetivo y que la formulacin de la papeleta de conciliacin y la reclamacin previa, interrumpe la prescripcin desde el momento de su presentacin. Por otra parte, ese efecto interruptivo, cuando la interpelacin extrajudicial haya sido seguida de la oportuna demanda antes de que transcurra el plazo prescriptivo de la accin, se mantiene durante todo el tiempo en que la pretensin est pendiente de resolucin judicial; y el plazo de la prescripcin extintiva previsto

24

en el ET art. 59 inicia de nuevo su cmputo una vez transcurra un ao desde que se formul la interpelacin extrajudicial o desde que, si sta es adecuadamente seguida por la reclamacin judicial, la pretensin resultara desistida por el demandante, ya sea de forma expresa o tcitamente, sin que, haya lmite a las plurales y sucesivas interrupciones. 12.2. Cantidades devengadas durante la tramitacin de un procedimiento de despido. Por otra parte, la STS 20-10-2010 (Rc 252/11) estima que no posee virtualidad interruptiva de la prescripcin de las posibles cantidades devengadas la tramitacin de un litigio anterior, en el que se ejercita una accin por despido pero que incluye la reclamacin acerca de la categora y el salario, por discrepancia entre las partes acerca de los que sirvieron de base para establecer la indemnizacin satisfecha por la empresa. De la aplicacin del art 59 ET y del art 1973 CC resulta como "dies a quo" las fechas sucesivas de devengo de las diferentes mensualidades objeto de reclamacin. Esto es, el "dies a quo" no debe computarse a la fecha de firmeza de la sentencia dictada en el proceso de despido pues la reclamacin salarial era independiente del resultado del proceso por despido y de su calificacin. En consecuencia, el inicio de otro proceso ni poda actuar como causa de interrupcin, ni creaba ninguna situacin de litispendencia respecto al segundo, porque entre los mismos no concurren las identidades legalmente exigidas y no hay una deuda declarada o concretada por sentencia firme, sino que la obligacin preexista a la alegada sentencia y tena su propia causa. Esto es, estaba abierta la va para la reclamacin judicial o extrajudicial desde la fecha en la que finaliz la relacin laboral, se mantiene la declaracin de caducidad de la accin para reclamar diferencias salariales. 13. Relaciones laborales especiales 13.1. Alta direccin De notable complejidad es el problema que resuelve la STS 27-09-2011 (Rc 4146/10), relativa a determinar si el despido de un trabajador que ostenta la cualidad de personal de direccin por parte de la empresa sucesora, comporta la indemnizacin prevista en el RD 1382/1985 art. 11.2 (veinte das de salario en metlico por ao de servicio y hasta un mximo de doce mensualidades) o la misma ha de ser la pactada por la empresa sucedida por absorcin (60 das por ao trabajado, con un mnimo de 36 mensualidades) o, en otras palabras, si el efecto subrogatorio del ET art. 44 es de imposible aplicacin a los altos cargos, al menos que se pacte expresamente, a la vista de que el RD 1382/1985 art. 10.3 nicamente regula la sucesin empresarial en un solo aspecto, el de atribuir al directivo la facultad de extinguir el contrato con la indemnizacin pactada, pero slo concurriendo determinadas circunstancias y en el corto plazo de tres meses desde la sucesin de empresa. Y la sentencia tras una profusa tarea argumental da a tal cuestin una respuesta positiva, porque si el directivo puede durante los tres meses siguientes a la sucesin extinguir su contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas por la norma, resulta

25

totalmente arbitrario pretender que si no es ejercida esa facultad por el trabajador su contrato pasa a regirse por las normas del RD 1328/85 y no por las del contrato, careciendo de sentido que la novacin subjetiva en la persona del empleador sea seguida por la novacin objetiva del contrato. En consecuencia, el despido improcedente del trabajador subrogado conlleva la indemnizacin pactada y no la legal. 13.2. Relacin laboral de representantes de comercio De inters es la cuestin que despeja la STS 03-10-2011 (Rc 3823/10) relativa a determinar si el contrato temporal de los representantes de comercio, se rige por el RD 1435/1985 art. 3, o por el ET art. 15 y RD 2720/1998. En materia de duracin de los contratos de los representantes de comercio, la relacin laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aqullas se rige de acuerdo con la habilitacin de la L 8/1980 disp.adic.2, por el RD 1438/85 cuyo art. 3.1 establece que la duracin del contrato en esta relacin laboral especial ser la que se prevea en ste; slo si no se fija una duracin determinada, se entender que el contrato se pacta por tiempo indefinido. No rige, por tanto, para la relacin de los representantes de comercio la limitacin causal del art. 15.1 ET, ni el fraude a que se refiere el nmero 3 de este artculo puede relacionarse con alguna de las causas tpicas de la temporalidad que all se establecen, limitando la autonoma de la voluntad en este campo. La nica limitacin aplicable es que el vnculo laboral no exceda de tres aos, previndose que si el contrato se concierta por un plazo inferior al mximo establecido podrn prorrogarse antes de su trmino por acuerdo entre las partes. 13.3. Personal al servicio de la Seguridad Social El problema debatido en la STS 14-02-2012, (Rc 4431/10) consiste en determinar si la relacin de un Director Gerente de un Hospital Psiquitrico constituye una relacin laboral comn o una relacin laboral especial de alta Direccin, optando la sentencia ahora examinada por esta ltima solucin. Se funda esta decisin en el hecho de que aunque en el momento de la contratacin como personal de alta direccin existiese un vaco legal para autorizar tal calificacin de acuerdo con el RD 1384/1985, debe entenderse aplicable el rgimen del personal de alta direccin, al menos a partir de la entrada en vigor de la L 7/2007 de 12 de abril sobre el EBEP (art. 13.4), que somete a la relacin especial de alta direccin al personal directivo que tenga la condicin de personal laboral, por aplicacin de la llamada retroactividad dbil. Consecuentemente su cese unilateral por la empresa no es despido sino desistimiento. 14. Salario y rgimen retributivo. 14.1. Complemento de penosidad por ruido. Especial relevancia presenta la STS 30-11-2011 (Rc 2743/10), dictada en Sala General, con voto particular, seguida por la de 28-3-2012 (Rc

26

3204/11), en las que la cuestin que se suscita consiste en determinar cmo ha de establecerse la existencia de penosidad en relacin con el nivel de ruido a efectos del abono del complemento de esta clase regulado en las normas convencionales de aplicacin, y los posible efectos en la doctrina de la Sala IV de la sentencia de 19 de mayo de 2011 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea en los asuntos C-256/10 y C.261/10. Esta doctrina tiene dicho que la penosidad por ruido slo puede afirmarse existente cuando el ruido que llega al odo del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de proteccin y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad y 2) de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1299/2006, debe considerarse excepcionalmente penoso todo nivel de ruido que sea igual o superior a 80 decibelios, en cuanto nivel susceptible de producir una enfermedad profesional, pero tambin para ello ha de tenerse en cuenta la proteccin auditiva. Esta jurisprudencia se estima que no precisa ser modificada ni alterada por lo resuelto en la citada sentencia de 19/5/2011 del TJCE y ello porque en el caso de autos, y a diferencia de lo acontecido en aquella, no se est discutiendo si la empresa cumpli o no con las exigencias de prevencin para evitar el ruido a las que se refiere la Directiva y el TJUE sostiene que hay que aplicar. Esto es, la sentencia dictada por el TJCE no solo no resolvi la cuestin ahora planteada sino que de forma expresa mantuvo que por el solo hecho de estar sujeto un trabajador a un determinado nivel de ruido no tiene derecho a percibir un complemento salarial por ello, sin perjuicio de las posibles acciones que quepa actuar para evitar que el ruido se produzca, y que son las adecuadas para evitarlo,.. 14.2. Horas extraordinarias: empresas de seguridad privada. Forma de clculo. Tambin presentan un notable inters las SSTS 7-2-2012 (Rc 2395/11); 29-2-2012 (Rc 941/11 y 2663/11), 1-3-2012 (Rc 1881/11 y 4478/10); 2-3-2012 (Rc 4477/10, 4480/10 y 1190/11), 20-3-2012 (Rc 3221/11), 22-3-2012 (Rec 3395/11), 4/4/2012 (Rc 2107/11), 30-4-2012 ( Rc 3819/11, 2723/11 y 3677/11), 16-5-2012 (Rc 3687/11) y 17-5-2012 (Rc 3513/11) entre otras, que versan sobre el modo de clculo de las indiscutidas horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, vigilantes de seguridad en empresas en las que resulta de aplicacin el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008. Solicitan los demandantes, mediante el ejercicio de una accin de reclamacin de cantidad, que se les abonen las diferencias en las horas extraordinarias consecuencia de incluir en las mismas los complementos salariales entre los que se incluyen conceptos tales como los de "plus de peligrosidad, plus de escolta, plus de radioscopia, plus festivos, o plus de trabajo nocturno-, que vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en las circunstancias y condiciones que el propio precepto establece. Pues bien, se concreta y clarifica la doctrina de la Sala IV contenida en las STS de 21-2- 2007, Rc. 33/2006 y 10-11-2009, Rc 42/2008, en las que se declar la nulidad del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad art 42, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del punto que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mnimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Los

27

complementos reclamados vienen calificados en el Convenio como complementos de puesto de trabajo, de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, y solo procedern en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se sealan, pero no es aceptable, que se soliciten cuando no se preste el trabajo en tales situaciones particulares. Esto es, la hora extraordinaria tendr exactamente la misma retribucin que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que sta, por lo que para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias, hay que realizar las que solicita en las circunstancias que postula (escolta, radioscopia, festivo, tc.) y que el Convenio contempla. Dado que la empresa no ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuanta con la que deban haberse valorado las mismas, y no existiendo pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el clculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, se estima parcialmente la demanda, con condena a la empresa a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecucin de sentencia. 14.3. Reclamacin solidaria contra la empresa contratista. Es de destacar la STS 5-12-2011 (Rc 4197/10), en la que se plantea una reclamacin salarial solidaria contra la empresa contratista del servicio de atencin a personas mayores en centros de da del Ayuntamiento de Santurce (Bizkaia) y contra ste, por va del ET art 42.2. El problema consiste en determinar si dicho servicio contratado por el Ayuntamiento se corresponde con la expresin legal de "propia actividad", a la que el art 42.1 y 2 ET vincula la responsabilidad solidaria del empresario principal por determinadas obligaciones salariales cuando contrate o subcontrate con otros la realizacin de obras o servicios correspondientes a "la propia actividad" de aqullos. Resulta que el servicio de atencin social es competencia del Ayuntamiento y que la Ley Vasca de Servicios Sociales 5/1996 que ha sido derogada por la Ley 12/2.008, de Servicios Sociales en el Pas Vasco, organiza el sistema, desde la consideracin de los servicios sociales contemplados en la Ley como una verdadera red articulada de atencin al ciudadano que necesite esos servicios, asumiendo la responsabilidad pblica de su ejecucin, estructurada en diversos niveles. Desde esa perspectiva la norma concepta los Centros de Da entre los de atencin secundaria. Se estima que lo que determina si el servicio contratado es realmente "propia actividad" es que se trate de una materia socialmente sensible, prxima a la ciudadana y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pblica". Pues bien, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte del ncleo de las competencias caractersticas de la Administracin Municipal. Adems, aunque las mismas no le fueran exigibles al Ayuntamiento desde la mera literalidad de la norma, los Servicios Sociales de atencin a personas mayores en Centros de Da constituyen lo que el Estatuto de los Trabajadores denomina "propia actividad" desde el momento en que el Ayuntamiento asumi esa particular funcin social, ntimamente vinculada con lo que constituye la esencia de la actuacin de la administracin local para con sus ciudadanos. En consecuencia se acuerda la condena solidaria del Ayuntamiento demandado.

28

14.4. Opciones sobre acciones Los problemas ocasionados por las ms comnmente conocidas como stock options no van a dejar de suscitarse. En el perodo del que aqu se da cuenta, la STS 03-05-2012 (Rc 2204/11) ha vuelto a analizar el problema de si el trabajador tiene derecho a materializar el plan de opcin para la adquisicin de acciones de la empresa, cuando ces en la misma por despido reconocido como improcedente, y la fecha de ejercitar esa posibilidad de compra se perfecciona dos aos y casi cinco meses despus de cese, existiendo una clusula en el referido plan con arreglo a la que no conservan el derecho los empleados que, entre otros supuestos, hubieren visto extinguido su contrato de trabajo en la empresa. La Sala tiene declarado que no es posible dar un tratamiento nico y una respuesta general a los planes de opciones sobre acciones desde un punto de vista jurdico laboral, por cuanto que las caractersticas de los mismos pueden ser muy distintas, de ah que resulte necesario examinar encada caso concreto el plan o planes objeto de litigio. As las cosas, y atendiendo a las concretas circunstancias del caso, la sentencia llega a la conviccin de que el trabajador careca del derecho a materializar la opcin concedida en su da, porque el despido se produce solo unos meses despus de la firma de la opcin de compra de accin. o, lo que es lo mismo, casi dos aos y medio antes del momento de ejercicio posible de la opcin, razn por la que desaparece la voluntad empresarial de impedir el ejercicio del derecho del trabajador, resultando aplicable la clusula del plan que exclua el derecho pretendido por el actor, al ajustarse plenamente a lo pactado. En definitiva, en este particular supuesto, la situacin de despido improcedente, excluye la existencia del derecho a ejercer la opcin de compra de acciones de la compaa, lo que justifica que se alcance solucin diversa a la contemplada en las SSTS 24-10-2001 (Rc 4851/00 y 3295/00). 14.5. Reduccin salarial por disposicin legal encaminada a contener el dficit pblico. Una cuestin de especial relevancia y trascendencia prctica ha sido la planteada por diversos sindicatos y en el mbito de distintas comunidades autnomas, a travs de demandas de conflicto colectivo, con el fin de que se declarasen nulos los actos de Gobierno de las CCAA, por los que se haba acordado reducir en el 5% el salario de los empleados pblicos con relacin laboral, as como el de los empleados de sus entidades autnomas y entes de derecho pblico. Reduccin que se ha efectuado en virtud de los Decretos Leyes Autonmicos que transponen al mbito de la Comunidad Autnoma lo dispuesto en el R.D. Ley 8/2010, de 25 de mayo, a nivel nacional y encaminada a contener el dficit pblico. Se declara, siguiendo el criterio sentado por el TC en Pleno, en su auto 85/2011, de 7 de junio, que ha resuelto las cuestiones ahora planteadas inadmitiendo las pretensiones de inconstitucionalidad, la inexistencia de vulneracin del derecho de igualdad ni de la libertad sindical. Las demandas se desestiman en base a las siguientes

29

razones: En primer lugar, no existe infraccin del art. 86-1 CE, motivo en el que se denunciaba la inexistencia de extraordinaria y urgente necesidad en el dictado del RD Ley 8/2010, pues ha quedado acreditado la urgencia de las medidas, debidas a una situacin de crisis econmica-financiera cuya realidad a nivel mundial es notoria. Tampoco existe infraccin del art 14 CE porque el decreto autonmico impugnado no discrimina entre los empleados de la Comunidad, ni lo puede hacer respecto a otro colectivo que no dependen de esa Comunidad. Asimismo, se rechaza la infraccin de los artculos 81-1 y 281 CE que establecen el principio de jerarqua normativa y el derecho a la negociacin colectiva como incardinado en el derecho a la libertad sindical. Y ello porque los salarios reducidos no se fijaron por la negociacin colectiva, ni son el fruto de ella, sino de la ley que anualmente los regula y que puede ser cambiada por otra ley posterior. Adems, es el Convenio Colectivo el que debe someterse a las leyes y normas de mayor rango jerrquico y no al revs, porque as lo impone el principio de jerarqua normativa. Y por lo que se refiere a la fuerza vinculante de los convenios colectivos se seala que lo acordado en el convenio colectivo puede ser modificado por una Ley posterior, que puede especialmente disponer una reduccin salarial. Por otra parte se deniega la pretensin de plantear, ante el Tribunal Constitucional, cuestin de constitucionalidad. Se han pronunciado en esta materia las SSTS 19-12-2011 (Rc 64/11), 10-2-2012 (Rc 107/11) y 18-4-2012 (Rc 192/11) procedentes del Pas Vasco; 14-3-2012 (Rc 112/11) y 24-2-2012 (Rc 60/11) procedente de Galicia; 30-4-12 (Rc 187/11): de la Comunidad Valenciana y 30-4-2012 (Rc 180/12), procedente de Andaluca 14.6. Reposicin prestaciones consumidas por desempleo Las SSTS 30-6-2011 (Rc 3136/10 y 3536/10), 5-7-2011 (Rc 3247/10) y 28-11-2011 (Rc 4742/10), tienen por objeto la interpretacin que deba darse a lo convenido en el ERE aprobado en virtud de Acuerdo sobre ingresos garantizados y, ms concretamente, a la obligacin empresarial de reponer las prestaciones por desempleo consumidas durante las suspensiones contractuales acordadas en los expedientes de regulacin de empleo pactados en la empresa Poliseda S.L. Se estima que la interpretacin de la clusula controvertida efectuada por el rgano a quo se ajusta a la literalidad de la misma y a la intencin de los contratantes, principales normas hermenuticas ex Codigo Civil art 1281. La literalidad de esos acuerdos muestra que la intencin de las partes fue que las suspensiones contractuales no afectaran a la duracin de las prestaciones por desempleo que se pudieran reconocer en el futuro, caso de que en un nuevo ERE se acordara la extincin de los contratos entonces suspendidos, no siendo su objeto mejorar la indemnizacin a cobrar por los afectados. Por tanto, la obligacin empresarial de reponer las prestaciones por desempleo consumidas en anteriores expedientes slo es exigible en el caso de trabajadores en situacin de desempleo que no cobran la prestacin durante ms tiempo porque la consumieron en anteriores expedientes de suspensin de empleo. 14.7. Revisin salarial

30

En el periodo que abarca esta crnica la Sala IV consolida la doctrina a propsito de la revisin salarial y la posibilidad de reducir lo percibido por IPC en funcin de un IPC real. Para que se produjera el efecto de revisin a la baja, es preciso que as se hubiera establecido de manera clara y expresa en el pacto en virtud del cual se acordaba la revisin. En el mbito de la negociacin colectiva exista en nuestro mercado laboral una larga, reiterada y uniforme prctica de convenir en la aplicacin del IPC previsto, con revisin al alza de acuerdo con el que acabara siendo el IPC real al final del ao. Nunca se pact revisin a la baja, porque nunca, desde que se implant la negociacin colectiva, la inflacin real a fin de ao haba sido inferior a la prevista. Cambiar ese uso general y sin excepciones aceptado por los componentes de las mesas negociadoras, exige que as se establezca de manera expresa. En aplicacin de la anterior doctrina, se pronuncian las SSTS 5-12-2011 (Rc 486/11), TS 2212-2011 (Rc 565/11) y 21-2-2012 (Rc 855/11), entre otras, en relacin con diferentes previsiones convencionales. 15. Sucesin de empresas. 15.1. Reversin de un servicio pblico asistencial desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento. Especial relevancia presenta la STS 30-5-2011 (Rc 2192/10), que declara que la reversin de un servicio pblico desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestin a travs de empresa municipal, no excluye la aplicacin del ET art. 44, si va acompaada de transmisin de medios materiales. Y si la sociedad municipal adjudicataria cede sin ttulo- el servicio a empresa privada, responde solidariamente de las deudas anteriores, aunque no haya llegado a gestionar directamente aquel servicio que le haba sido adjudicado, por concurrir fraude en su cesin. La doctrina general que afirma que la extincin de la contrata y asuncin con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por s misma, un supuesto de subrogacin empresarial, resulta inaplicable cuando la empresa que vena llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aqulla y realizarla por s misma, pero hacindose cargo del personal de la empresa contratista, o cuando, la transmisin vaya referida a cualquier entidad econmica que mantenga su identidad despus de la transmisin o traspaso, entendiendo por tal un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad econmica, ya fuere esencial o accesoria. En el caso se estima que el Acuerdo adoptado por el Ayuntamiento, resolviendo que el servicio habra de ser llevado de forma directa por la Corporacin a travs de la empresa municipal, con todos los medios materiales que en su da haban sido incautados a la anterior adjudicataria y que al personal de la empresa concesionaria caducada le sera de aplicacin la legislacin vigente, configura la transmisin de empresa, al tratarse del traspaso en los trminos anteriormente indicados. Se descarta que se trate de una simple reversin de medios puesto que los bienes no son una propiedad municipal originaria, al haber sido previamente incautados y su utilizacin pas sin solucin de continuidad a las nuevas concesionarias. Adems, la estimacin de la responsabilidad solidaria, se sustenta, tambin, en razones de derecho

31

administrativo que son examinadas con carcter prejudicial. Y sobre la base de esta actuacin, defraudatoria de intereses pblicos y privados, por quien eludi el ejercicio de la cualidad empresarial que vlidamente se le haba adjudicado, se declara la responsabilidad solidaria de la empresa municipal, originariamente adjudicataria. En el mismo sentido se pronuncia la STS 19-12012 (Rc 917/11). 16. Tiempo de trabajo. 16.1. Permiso por hospitalizacin. La STS 5-3-2012 (Rc 57/11), en interpretacin del Convenio Colectivo de CEPSA y del art 37.3 b ET, estima que el permiso por hospitalizacin de parientes, cuya duracin segn lo previsto en el convenio es de 2/3 das en funcin del grado de parentesco, no se extingue con la posible alta hospitalaria, aunque si cuando la misma concurra con el alta mdica. Resulta que si bien el accidente y la enfermedad han de tener la suficiente entidad como para poder ser calificadas de graves, en principio, la hospitalizacin no parece necesitar tal cualidad. Siendo un principio general de derecho que donde la norma no distingue no debe distinguir el intrprete, y puesto que la normativa de aplicacin slo habla de hospitalizacin, sin diferenciar entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito concluye que basta con la hospitalizacin para que se genere el derecho a la licencia cuestionada, sin que sea precisa la enfermedad ms o menos grave. Adems, se concede la licencia sin necesidad de hospitalizacin, cuando por intervencin quirrgica se precise reposo domiciliario. Una interpretacin finalstica lleva a considerar que la solucin est en la necesidad de atencin y cuidados del paciente, por lo que el permiso por hospitalizacin de pariente ha de ser concedido, cuando concurran el resto de los elementos que configuran tal derecho, con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado. Por tanto, el simple parte de alta hospitalaria no conlleva de forma automtica la extincin o finalizacin del permiso. II. SEGURIDAD SOCIAL 1. Accin protectora de la seguridad social En relacin con el marco de accin protectora del Sistema de Seguridad Social, durante este ao judicial se ha determinado que no pueden beneficiarse de la gratuidad -o exencin de abono- de prestaciones por especialidades farmacuticas, las personas con discapacidad -en el supuesto enjuiciado menores de edad con discapacidad superior al 33% y que aparecen como beneficiarios en la cartilla de la Seguridad Social de sus padres- que figuran como beneficiarios del sistema de Seguridad Social en condicin de familiares del asegurado que no son pensionistas, y ello por cuanto en la STS 17-05-2011 (Rec. 833/2010) se interpreta el art. 12.1 de la Ley 13/1982, y el reglamento que la desarrolla -RD 383/1984- en el sentido de que dicho beneficio est reconocido para quienes no estn incluidos en el campo de aplicacin del sistema de Seguridad Social, y los menores estn incluidos al figurar como beneficiarios de la asistencia sanitaria y farmacutica de sus progenitores.

32

2. Incapacidad 2.1. Cuestiones generales Ante la situacin de quien solicit incapacidad permanente absoluta en el RGSS y le fue denegada por no hallarse al corriente en el pago de cotizaciones en la Seguridad Social durante un periodo en que estuvo de alta en el RETA hasta que no efectuara las mismas, siendo invitado al pago, si bien tena cotizaciones suficientes en el RGSS para causar derecho a la pensin de incapacidad permanente solicitada en dicho rgimen, por STS 26-07-2011 (Rec. 2088/2010), se otorga el derecho en el RGSS, por considerar la Sala IV del Tribunal Supremo que las prestaciones se causan en el rgimen en que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestacin siempre que rena todos los requisitos necesarios para causarla, acudindose al cmputo de otras cotizaciones en regmenes distintos cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia e incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la prestacin en cuyo caso se exige estar al corriente de pago, y como el trabajador no precisa del cmputo recproco de prestaciones al reunir todos los requisitos para causar el derecho en el RGSS, hay que reconocer el derecho a la incapacidad permanente absoluta en dicho Rgimen. 2.2. Incapacidad temporal La Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido que resolver numerosas cuestiones relativas a la percepcin de la prestacin por incapacidad temporal, y ello coordinando unos pronunciamientos con otros, para una aplicacin integradora de la normativa aplicable 2.2.1. En el Rgimen General de la Seguridad Social En STS 19-07-2011 (Rec. 2868/2010), se reconoce el derecho a la prestacin de incapacidad temporal -que se abonaba por la Mutua por derivarse de contingencia profesional- a quien ve extinguido su contrato de trabajo estando en situacin de IT y posteriormente entra en prisin en cumplimiento de condena firme, y ello por cuanto entiende la Sala IV que se cumplen todos los requisitos para seguir percibiendo sta segn el art. 128 LGSS: 1) Estar impedido para el trabajo, por cuanto los internos en establecimientos penitenciaros que se encuentren cumpliendo condena tienen el derecho y el deber de trabajar por cuenta ajena o mediante relacin laboral de carcter especial del RD 782/2001, de 6 de julio-, si bien no pueden hacerlo precisamente por estar enfermos, y 2) Recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social, y ello por cuanto la misma se presta por la Administracin Penitenciaria que es una Administracin Pblica, teniendo control la Seguridad Social de la situacin de IT, duracin y extincin. En SSTS 30-01-2012 (Rec. 111/2011), y 07-02-2012 (Rec. 1456/2011) la Sala IV del Tribunal Supremo otorga el derecho a percibir prestaciones de incapacidad temporal derivada de enfermedad comn por una determinada

33

patologa, a los trabajadores que habiendo sido dados de alta por la Inspeccin mdica, son dados de baja nuevamente por una enfermedad comn por patologa distinta por los Servicios Mdicos correspondientes, ya que no es preciso que la baja se expida nuevamente por la Inspeccin Mdica a diferencia de si la nueva baja fuera por la misma patologa por la que fue dado de alta, en cuyo caso s tendra que expedir la nueva baja la Inspeccin Mdica. Argumenta la Sala IV que la Orden de 21-03-1974 (que determina que en los supuestos de incapacidad temporal en los que el asegurado es dado de alta por la Inspeccin Mdica, es sta nicamente quien pueden cursar nueva baja mdica), formaba parte del sistema de control de situaciones de incapacidad temporal prevista en el art. 17 Orden 13-10-1967, precepto derogado expresamente por la Disposicin Derogatoria nica de la Orden 1906-1997, que desarrolla el RD 575/1997, de 1 de abril, sin que sin embargo se haya derogado expresamente la Orden de 21-03-1974 que tiene que ser aplicada teniendo en cuenta la normativa promulgada posteriormente y que incide en la cuestin, en particular, la Disposicin Adicional Primera RD 1117/1998, de 5 de junio, que completando lo dispuesto en el RD 575/1997, de 18 de abril, determina que habiendo sido de alta el beneficiario por los servicios mdicos adscritos al INSS, si se inicia nueva baja por el mismo proceso patolgico que origin el alta, sta slo puede ser expedida por la Inspeccin Sanitaria del correspondiente Servicio Pblico de Salud, y a sensu contrario determina que si la nueva baja deriva de proceso patolgico distinto no tiene que ser expedida por la Inspeccin Sanitaria. Adems, procede abonar el subsidio por incapacidad temporal entre la fecha de la resolucin de la Entidad Gestora en la que se declar agotada la duracin mxima de la percepcin del subsidio y se declar el alta mdica (2702-2008) y la de la incorporacin del beneficiario a la empresa (07-03-2008, da siguiente a la notificacin de la resolucin). As se ha establecido en STS 1801-2012 (Rec. 715/2011), en la que la Sala IV seala que la demora en la notificacin del alta por la Entidad Gestora no puede perjudicar a la parte actora, de forma que procede abonar la IT hasta el momento de notificacin de la resolucin administrativa por ser cuando debe el beneficiario reincorporarse al puesto de trabajo. Justifica esta decisin la Sala IV del Tribunal Supremo en que: 1.-El art. 131.2 LGSS establece la obligacin de pago del subsidio mientras el beneficiario se encuentre en situacin de incapacidad temporal; 2.El art. 131 bis 3 LGSS prev la prrroga de la IT hasta la calificacin de la IP; 3.-Cuando se ha agotado el periodo de duracin mxima y se declara el alta, el art. 128.1 LGSS prev que el INSS es el competente para optar entre la prrroga de la IT, la calificacin como incapacitado permanente o el alta mdica por curacin; 4.- El art. 128.1 a) LGSS segn modificacin incorporada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, otorga, en los supuestos de alta mdica, un plazo de cuatro das al interesado para mostrar su disconformidad ante la Inspeccin mdica, adquiriendo el alta mdica plenos efectos si en el plazo de 7 das se confirma por la Inspeccin la decisin del INSS o transcurren 11 das sin pronunciamiento alguno, debiendo iniciarse dichos plazos desde la fecha en que se notifica la resolucin, entendindose prorrogada la IT durante este tiempo la IT; y 5.- No puede entenderse que los efectos del alta mdica queden fijados en la fecha de la resolucin por cuanto todava cabe impugnacin. Aade la Sala por ltimo la Sala IV, que adems el art. 131 bis 3 LGSS prev la

34

prrroga de la IT hasta la calificacin de la IP, lo que obliga a abonar el subsidio de IT hasta el momento de la notificacin de la resolucin administrativa, por ser el momento en que debe reincorporarse a su puesto de trabajo. Por otro lado ante el supuesto de trabajador que inici situacin de incapacidad temporal e inco expediente de invalidez permanente que concluy en el sentido de que no estaba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, emitiendo el SERMAS partes de incapacidad con posterioridad, solicitando el trabajador el pago de la incapacidad temporal no a la Mutua -que haba suspendido la prestacin- sino al INSS, en STS 21-072011 (Rec. 3692/2010), reiterando lo establecido en STS 22-11-2005 (Rec. 4415/2004), y por lo tanto creando jurisprudencia, la Sala reconoce el derecho a percibir la incapacidad temporal por entender que la prestacin de IT se extingue por las causas que prev el art. 131 bis LGSS, es decir, cuando se produce el alta mdica con propuesta de incapacidad permanente o cuando se ha agotado la duracin mxima, pero no cuando se deniega la incapacidad permanente sin haber concurrido alguna de las circunstancias anteriores. 2.2.2. En el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos La STS 27-02-2012 (Rec. 1563/2011), rechaza la posibilidad de que se incrementen voluntariamente las bases de cotizacin realizadas en el RETA mientras se est en proceso de IT, con la finalidad de que esa nuevas y superiores bases sean tenidas en cuenta para calcular la base reguladora de la prestacin por incapacidad permanente que sigue a dicha incapacidad temporal, y en atencin a ello, sin embargo, reconoce el derecho de quien estando en el RETA, incrementa dicha base de cotizacin antes de iniciar la IT. Argumenta la Sala IV que: 1.-La base reguladora de la incapacidad permanente, se integra en funcin de las cotizaciones efectuadas en un periodo de tiempo, cotizaciones que son elegidas por trabajadores autnomos afiliados al RETA; 2.-Si bien en el Rgimen General de la Seguridad Social la base reguladora de la incapacidad temporal se determina por la base de cotizacin inmediatamente anterior a la baja, no siendo susceptible de modificacin durante todo el proceso que dure dicha incapacidad temporal, no existe base legal alguna que impida que los trabajadores afiliados al RETA puedan modificar su base de cotizacin durante dicho periodo, es decir, en el RETA se pueden novar las cotizaciones en todo momento; 3.- Como consecuencia de ello, pueden surgir estrategias para en atencin a la cotizacin efectuada, incrementar prestaciones futuras, lo que ira en contra del principio contributivo que informa el sistema de Seguridad Social y garantiza su viabilidad y eficacia; 4.-En atencin a dicho principio, el mantenimiento de la base de cotizacin durante la incapacidad temporal prevista para el Rgimen General de la Seguridad Social en el art. 6 Orden TAS/76/2008 y Orden TIN/41/2009, debe aplicarse analgicamente en el RETA por cuanto se cumplen con las exigencias del art. 41 CC de que exista laguna legal, semejanza e identidad de razn; 6.-Dicha analoga slo sirve para las prestaciones futuras conexas con la IT: incapacidad permanente, muerte y supervivencia generadas por la misma patologa y surgidas a continuacin de stas, de forma que si se solicita la modificacin voluntaria de la base de

35

cotizacin antes de iniciarse la IT, sta surte efectos en las prestaciones futuras (no as cuando se solicita estando en situacin de IT), excepto cuando se pueda probar por la entidad gestora (puesto que no se puede presumir), la existencia de fraude. 2.3. Lesiones permanentes no invalidantes La Sala IV, en STS 13-07-2011 (Rec. 2994/2010), otorga el derecho a quien teniendo reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermedad comn, solicita el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional, por cuanto entiende la Sala IV que si bien en supuestos de accidente de trabajo el hecho causante debe determinarse en la fecha del acontecimiento daoso que motiv la declaracin de incapacidad, en el supuesto de enfermedad profesional no puede establecerse una fecha inicial, rigiendo la presuncin de alta pleno derecho con arreglo al art. 125.3 LGSS, an cuando las consecuencias de la actividad laboral, no se puedan apreciar hasta transcurrido un tiempo entre la finalizacin de la actividad y la concrecin de las secuelas. 2.4. Incapacidad permanente 2.4.1. Nivel contributivo 2.4.1.1. Reconocimiento del derecho Procede reconocer el derecho a una prestacin de incapacidad permanente a quien desde una situacin de alta en el Rgimen General de la Seguridad Social en el que acredita el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para causar derecho a dicha prestacin, sin embargo tiene periodos de descubierto en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos, y ello por cuanto as se ha fallado en STS 24-01-2012 (Rec. 895/2011), en la que la Sala considera que no es de aplicacin en este supuesto la exigencia prevista en DA 39 GSS de hallarse al corriente en el pago de cuotas, por cuanto no es necesario para el reconocimiento de la prestacin el cmputo recproco de cotizaciones (en el RGSS y en el RETA), ni han de tenerse en cuenta periodos en que no se cotiz al RETA. 2.4.1.2. Incapacidad permanente parcial: no procede su reconocimiento en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos. Siguiendo lo establecido en STS 28-02-2007 (Rec. 3219/2005), en STS 23-12-2011 (Rec. 1018/2011), la Sala IV vuelve a incidir en que no cabe el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial por contingencias comunes en el RETA, ya que dicha situacin no se contempla en los arts. 27.1 a) y 36.1 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y 56.1 a) y 74.1 OM 24-09-1970, sin que ello haya sido modificado por la DA 34 LGSS aadida por el art. 40.4 Ley 53/2002, de 30 de diciembre, ni por los arts. 4 y ss RD 1273/2003, de 10 de octubre, adems de que el art. 137 LGSS (segn redaccin dada por Ley 24/1997, de 15 de julio), que incluye la incapacidad permanente parcial, no est

36

incluido en la DA 8.1 LGSS, que establece los preceptos que sern de aplicacin en todos los regmenes de Seguridad Social 2.4.1.3. Incapacidad permanente total: determinacin de la profesin habitual Siguiendo lo establecido en las SSTS 12-02-203 (Rec. 861/2002), 28-022005 (Rec. 159/2004), 27-04-2005 (Rec. 998/2004, 10-06-2008 (Rec. 256/2007, 23-02-2006 (Rec. 5135/2004 y 25-03-2009 (Rec. 3402/2007), en relacin con policas locales, en STS 10-10-2011 (Rec. 4611/2010), se considera que por profesin habitual a efectos del reconocimiento en situacin de incapacidad permanente total para la profesin habitual de bombero al servicio de la Generalidad de Catalua, deben considerarse todas las funciones de dicha profesin, es decir, tanto las correspondientes a la primera actividad, como las de las segunda actividad que son las desempeadas por el actor tras el reconocimiento en situacin de IPT, de forma que persistiendo las lesiones por las que fue declarado en tal situacin, si bien puede ejercer funciones de segunda actividad, deber mantenerse el reconocimiento en situacin de IPT -el INSS que inicialmente haba reconocido al actor en IPT atendiendo a las funciones ejercidas en segunda actividad, revisa dicha incapacidad y le reconoce en situacin de incapacidad permanente parcial-. Entiende la Sala IV, que la profesin habitual no se define en funcin de un concreto puesto de trabajo, sino en atencin a la delimitacin formal del grupo profesional, es decir, deben tenerse en cuenta a efectos de calificacin de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la profesin. Adems, seala la Sala IV que la profesin habitual a tener en cuenta a efectos de reconocimiento en situacin de incapacidad permanente total es aqulla que se ejerce ms prolongadamente en el tiempo, pudiendo ser sta de naturaleza poltica o poltico-representativa (alcalde, concejal, etc.), as se determin en STS 15-03-2011 (Rec. 1048/2010), y se reitera en STS 26-032012 (Rec. 2322/2011) 2.4.2. Nivel asistencial En STS 15-06-2011 (Rec. 921/2010), la Sala IV, ante la pretensin de reconocimiento de una pensin de invalidez no contributiva que fue denegada por no cumplir el requisito de carencia de rentas o ingresos suficientes previsto en el art. 144 LGSS, por computarse entre los ingresos de la unidad econmica de convivencia los correspondientes al marido de la solicitante, del que estaba separado de hecho, con lo que se superaba el lmite de acumulacin de recursos de la referida unidad econmica de convivencia, la Sala IV admite que la denegacin es ajustada a derecho. Argumenta la Sala IV que la interdependencia econmica se presume cuando el solicitante de la prestacin y su cnyuge, aunque no convivan de forma real y efectiva, sigan participando en una comunidad de bienes como es la sociedad de gananciales y siguen conservando el derecho a los alimentos, lo que ocurre cuando los cnyuges estn separados de hecho y no han regularizado jurdicamente su situacin, aunque no tengan una efectiva comunicacin de ganancias 3. Jubilacin

37

3.1.-Rgimen General de la Seguridad Social No son pocas las ocasiones en las que ha tenido que pronunciarse la Sala IV (Social) del Tribunal Supremo en relacin con aspectos derivados de la salida del trabajador del mercado de trabajo por jubilacin, y ello tanto en relacin con los requisitos exigidos para acceder a cada uno de los supuestos, como en materia de clculo de las prestaciones o reintegro de las mismas si se han percibido indebidamente. 3.1.1.-Prejubilacin En STS 21-12-2011 (Rec. 3709/2010), y ante el supuesto de prejubilacin de un trabajador del BBVA, la Sala IV del Tribunal Supremo falla en el sentido de que debe aplicarse el porcentaje de reduccin previsto para supuestos de jubilacin anticipada del 6% por cada ao o fraccin que falte para cumplir los 65 aos prevista en el art. 161 bis 2. 4 LGSS y no el del 8%, cuando: 1) el trabajador se prejubila constando en el acuerdo de prejubilacin que el contrato quedar suspendido, no evidenciando dicha suspensin, la voluntad de temporalidad; 2) la empresa abona una cantidad que, en cmputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestacin por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuanta que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Socialy 3) se establece la obligacin del trabajador de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social. La razn es que dicha suspensin tiene ms bien encaje en un supuesto de extincin del art. 49.1 a) ET, sin que puedan ser exigibles los requisitos del art. 161 bis 2 b) y d) LGSS. 3.1.2. Jubilacin parcial Los aspectos relativos al acceso a la jubilacin parcial han tenido un mayor protagonismo en la labor jurisdiccional de la Sala IV del Tribunal Supremo durante el presente ao judicial. As, cuando se concierta un contrato de relevo con una trabajadora, transformndose el contrato de temporal en indefinido, solicitando la relevista la reduccin de jornada por guarda legal, en STS 23-06-2011 (Rec. 3884/2010) la Sala IV del Tribunal Supremo determina que no procede reintegrar por la empresa el importe de la prestacin percibida por el jubilado parcial durante el periodo de tiempo en que la trabajadora relevista prest servicios con jornada reducida por guarda legal, y ello por cuanto las suspensiones o reducciones de jornada no pueden considerarse equivalentes a la extincin del contrato a que refiere la Disposicin Adicional segunda cuatro del RD 1131/2002, de 31 de octubre, ya que el contrato de relevo permanece idntico en su naturaleza -indefinido a tiempo completo aunque externamente se comporte como un contrato a tiempo parcial- y no se he producido una vacante que desvirtuara la finalidad de dicho contrato de relevo. Por otra parte, en materia de clculo de la base reguladora de una pensin de jubilacin y ante la cuestin de si la excedencia del trabajador

38

relevista coincidente con la jubilacin parcial afecta al beneficio del incremento al 100% de la cuanta de las bases de cotizacin prevista en el art. 18.2 RD 1131/2002, de 31 de octubre durante todo el tiempo de disfrute del periodo de jubilacin parcial (incluido el periodo de excedencia voluntaria del trabajador relevista en que no ha habido cotizaciones), o no procede en aplicacin del art. 18.4 de dicha norma por no haberse simultaneado la jubilacin parcial con un contrato de relevo, la Sala IV del TS, fall en STS 15-07-2010 (Rec. 2784/09), a favor de la primera de las opciones (que se aplique el beneficio a todo el periodo de jubilacin parcial), por cuanto en atencin al principio de suficiencia financiera de la Seguridad Social, y dado que el empresario ha procedido al abono de la pensin de jubilacin parcial (prevista para los supuestos de cese), no procede penalizar al trabajador jubilado parcialmente. Aade la Sala que la exigencia prevista en el art. 18 RD 1131/2002, de 31 de octubre, de que para que se pueda disfrutar de dicho incremento es condicin necesaria que la jubilacin parcial se hubiese simultaneado con un contrato de relevo, no puede interpretarse en el sentido de que se haga recaer en el jubilado parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario. Pues bien, siguiendo dicha doctrina, por STS 18-01-2012 (Rec. 1264/2011), la Sala IV crea jurisprudencia cuando determina, igualmente, que una vez reconocida la pensin de jubilacin parcial, las posibles irregularidades en la contratacin del relevista no deben afectar a los derechos del jubilado. Por STS 06-10-2011 (Rec. 4410/2010), cuya doctrina se reitera en SSTS 26-12-2011 (Rec. 4268/2010) y STS 26-12-2011 (Rec. 4268/2010) se deniega el derecho a la jubilacin parcial al trabajador que concert un contrato a tiempo parcial, suscribiendo la empresa un contrato de relevo con un trabajador que haba prestado servicios con un contrato por tiempo indefinido en los 24 meses anteriores a la contratacin, y ello por cuanto considera la Sala que no existe un derecho automtico e incondicional a la jubilacin parcial cuando se concierta un contrato a tiempo parcial con el trabajador que pretende jubilarse parcialmente, de forma que si la empresa comete fraude o irregularidades en la contratacin del relevista, se podr impedir la concesin de la jubilacin parcial, sin perjuicio de que el trabajador pueda formular contra la empresa demanda por los perjuicios que le haya podido ocasionar la imposibilidad de acceso a la jubilacin parcial. Y siguiendo dicha doctrina, en la STS 10-10-2011 (Rec. 4320/2010), se deniega el derecho a que el jubilado parcial percibiera la pensin en atencin a una mayor base reguladora, por cuanto no habindose simultaneado la prestacin de jubilacin parcial con un contrato de relevo, no cabe aplicar el beneficio previsto en el art. 18.4 RD 1131/2002, de 31 de octubre, consistente en incrementar las bases de cotizacin correspondientes al periodo de trabajo a tiempo parcial hasta el 100% de la cuanta que le correspondera de no haber pasado a la situacin de jubilacin parcial. Si bien en STS 13-04-2010 (Rec. 2590/2009), se resolvi cmo deba interpretarse el apartado 1 de la Disposicin Adicional segunda del RD 1131/2002, en relacin con el cese por despido del trabajador relevista sin contratar a un nuevo relevista, en la STS 06-10-2011 (Rec. 4582/2010), se interpreta el apartado 2 de dicha Disposicin Adicional segunda RD 1131/2002, como consecuencia de la cuestin planteada relativa a si existe la obligacin de la empresa de concertar un contrato de relevo con un segundo relevista cuando

39

el contrato del jubilado parcial se ha extinguido por despido procedente sin readmisin y ya se haba concertado por la empresa un primer contrato de relevo a tiempo completo. La Sala IV del Tribunal Supremo resuelve en el sentido de que no existe dicha obligacin, y por lo tanto no puede obligarse al empresario a abonar el importe de la pensin de jubilacin parcial devengado desde el momento de la extincin del contrato de trabajo hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilacin ordinaria o anticipada, por cuanto se haba contratado a un relevista a jornada completa. Aade la Sala IV, que una vez que se ha establecido dicha interpretacin teleolgica del apartado 2, el apartado 3 slo ser aplicable cuando exista obligacin de contratar a un nuevo relevista, lo que no es el caso. Creando jurisprudencia al reiterar lo dispuesto en STS 06-10-2011 (Rec. 4410/2010), en la STS 10-10-2011 (Rec. 4320/2010) se deniega el derecho a que el jubilado parcial percibiera la pensin en atencin a una mayor base reguladora, por cuanto no habindose simultaneado la prestacin de jubilacin parcial con un contrato de relevo, no cabe aplicar el beneficio previsto en el art. 18.4 RD 1131/2002, de 31 de octubre, consistente en incrementar las bases de cotizacin correspondientes al periodo de trabajo a tiempo parcial hasta el 100% de la cuanta que le correspondera de no haber pasado a la situacin de jubilacin parcial. Por otra parte, ante la cuestin de si es posible acceder a la jubilacin parcial a partir de los 61 aos (o 60 en caso de antiguos mutualistas), cuando se cumplen todos los requisitos exigidos por el art. 166.2 LGSS incluido el haber celebrado un contrato de relevo- no ocupando el relevista un puesto de trabajo igual o similar al del jubilado parcial, pero siendo su base de cotizacin igual o superior al 65% de la base por la que vena cotizando el jubilado parcial, la Sala IV del Tribunal Supremo, en STS 23-11-2011 (Rec. 3988/2010), falla en el sentido de que procede acceder a dicha jubilacin parcial, y ello por cuanto el legislador ha pretendido dos objetivos al regular la jubilacin parcial: 1.-El primero coherente con la poltica de empleo y consistente en que la jubilacin anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la prdida de puestos de trabajo; y 2.-El segundo, que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados, lo que se poda conseguir, a partir de la reforma incorporada por la Ley 40/2007, por dos vas: a.-Una va indirecta, consistente en que se realizara un trabajo igual o similar, y b.-Una va directa consistente en que existiera correspondencia de cotizacin si bien parcial- de al menos el 65%, pudiendo cumplirse este segundo objetivo por esta va directa. Es preciso aadir, que de este modo la Sala est dando una solucin coherente con la reforma operada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que no es de aplicacin al caso, y que elimina la va indirecta al desterrar del art. 166.2 LGSS toda referencia a trabajo igual o similar o a los requerimientos especficos que impidan esa igualdad o similitud, exigiendo nicamente correspondencia en las bases de cotizacin de al menos el 65%. Por ltimo, e igualmente en relacin con la jubilacin parcial, en STS 2911-2011 (Rec. 841/2011) la Sala IV del Tribunal Supremo falla en el sentido de que procede que la empresa reintegre el importe de la prestacin de jubilacin parcial, cuando el relevista cesa por despido improcedente, cesando a

40

continuacin el jubilado parcialmente por despido no impugnado, sin contratar la empresa a ningn relevista. Y ello por cuanto si bien la empresa puede extinguir el contrato del trabajador jubilado anticipadamente, tambin tiene la obligacin de conservar el contrato del relevista o contratar uno nuevo por cese del anterior hasta que el jubilado parcial deje de percibir prestaciones por jubilacin anticipada. Argumenta la Sala que los trminos de la Disposicin Adicional Segunda apartado 1, RD 1131/2002, de 31 de octubre, son claros, en el supuesto despido procedente, cese voluntario o despido no impugnado supuestos todos ellos de cese- el empresario deber sustituirlo por otro trabajador. 3.1.3. Clculo de la base reguladora Siguiendo lo establecido en STS 04-12-2010 (Rec. 121/2010), con la STS 26-09-2011 (Rec. 733/2010), se crea jurisprudencia en relacin a que cabe incrementar la base reguladora de la pensin de jubilacin reconocida, y no se puede imputar responsabilidad en el pago de la prestacin a la empresa Autoridad Portuaria de Bilbao- cuando el trabajador fue encuadrado en el RGSS y no en el Rgimen Especial de Trabajadores del Mar por causa imputable al Instituto Social de la Marina que rechaz en diversas ocasiones la posibilidad de encuadramiento en dicho rgimen 3.1.4. Integracin de lagunas En STS 18-10-2011 (Rec. 4444/2010), se resuelve que las lagunas de cotizacin, cuando stas se sitan a continuacin de un periodo en que el sujeto haba trabajador a tiempo parcial, se tienen que integrar con las bases de cotizacin mnimas correspondientes a la fecha de dicha laguna sin reduccin proporcional alguna -aplicando la regla general y no la especial de contratados a tiempo parcial segn la cual la base se minora en atencin a las horas realmente trabajadas contemplada en la DA 7 b) LGSS y art. 7.2 RD 1131/2002, de 31 de octubre-, por cuanto el trabajador ha prestado servicios a lo largo de su continuada vida laboral a tiempo completo, y slo de forma espordica lo ha hecho a tiempo parcial

3.1.5. Complemento a mnimos Adems, ante la cuestin de si una pensin concedida por la Seguridad Social de un pas extranjero Andorra- con aplicacin exclusiva de su legislacin, es decir, sin cmputo de cotizaciones espaolas ni aplicacin del convenio bilateral de Seguridad Social, concurrente con una pensin de jubilacin concedida de acuerdo con el Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social con una prorrata temporis a cargo de la Seguridad Espaola del 36,68%, computa a los efectos de reducir el complemento a mnimos por residencia, la STS 03-11-2011 (Rec. 4615/2010), resuelve en el sentido de que la pensin percibida con cargo a la Seguridad Social andorrana es computable slo como rendimiento de trabajo y no como pensin concurrente para la aplicacin del complemento a mnimos por residencia del art. 14.3 RD 1611/2005, de 30 de diciembre sobre revalorizacin de pensiones del sistema de Seguridad Social, y

41

ello por cuanto es de aplicacin el art. 14.4 y no el art. 14.3 de dicha norma, sin que su importe se sume al de la pensin nacional a efectos del reconocimiento del complemento por residencia. 3.2. Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos 3.2.1. Invitacin al pago de cuotas adeudadas Siguiendo lo establecido en la STS 15-11-2006, en la que se determin que la prescripcin de cuotas con posterioridad al hecho causante no afecta a su exigibilidad para determinar si el causante estaba al corriente de pago, careciendo de relevancia que la prescripcin se produjera despus, y lo establecido en la STS 25-09-2003, en la que se deneg la pensin de viudedad a quien en el momento del fallecimiento adeudaba cuotas que estaban prescritas cuando se formul la segunda solicitud de pensin de viudedad, en STS 18-07-2011 (Rec. 2979/2010) se deniega la pensin de jubilacin a quien en el momento de solicitar por primera vez sta adeudaba cuotas, que prescribieron en el momento de solicitar por segunda vez dicha pensin, y ello por cuanto entiende la Sala IV del Tribunal Supremo que la invitacin al pago de las cuotas adeudadas previsto en el art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, no queda perjudicado por una eventual prescripcin posterior de las cuotas debidas, de forma que para causar derecho a la pensin habr que abonar las cuotas debidas y no prescritas en el momento del hecho causante, sin que el transcurso del tiempo pueda exonerar del cumplimiento de dicho requisito pues bastara con retrasar el pago para eliminar la exigencia legal de regularizacin, es decir, bastara con esperar a que las cuotas estuvieran prescritas para solicitar y obtener la pensin. 3.2.2.-Das-cuota En relacin con una trabajadora que solicita prestacin en el RGSS habiendo cotizado sucesivamente en dicho RGSS y en el RETA, logrando el periodo de carencia por la suma de cotizaciones en ambos regmenes, pero sin reunir en ninguno de ellos aisladamente el periodo de carencia exigido para acceder a la pensin de jubilacin, discutindose si para determinar el periodo cotizado en cada uno de los regmenes se han de tener en cuenta los dascuota, en SSTS 21-09-2006 (Rec. 3506/2005), 24-01-1995 (Rec. 735/1994) y 04-07-1995 (Rec. 959/1994), se resolvi en el sentido de que no podan computarse los das-cuota en el RGSS, ya que a efectos de determinar el cmputo de aos cotizados solo se pueden tener en cuenta los das naturales o reales de cotizacin. Pues bien, en la STS 17-10-2011 (Rec. 4610/2010), se llega a la misma conclusin respecto del RETA, por cuanto en dicho rgimen no cabe el cmputo de das-cuota por no existir gratificaciones extraordinarias ni cotizarse por las mismas, por lo que es imposible computarlas. En obiter dicta seala la Sala IV que an admitindose dialcticamente que pudieran computarse los das-cuota, stos no pueden tenerse en cuenta en el RETA para fijar los das cotizados en dicho rgimen. 4. Prestaciones por muerte y supervivencia

42

4.1. Subsidio por defuncin La STS 25-11-2011 (Rec. 634/2011), concreta que el subsidio de defuncin con cargo al Fondo Especial constituido en el INSS para hacerse cargo de determinadas prestaciones complementarias causadas por antiguos integrantes de la Mutualidad de Previsin del extinguido Instituto Nacional de Previsin y de la Mutualidad de Previsin de funcionarios del Mutualismo Laboral, debe calcularse sobre la base de cotizacin correspondiente al 01-071986 sin incluir el incremento de 2/12 (dos doceavas) partes como consecuencia de la prorrata correspondiente a pagas extraordinarias. La argumentacin dada por la Sala IV del Tribunal Supremo, es que la Disposicin Transitoria de la Ley 21/986, de 23 de diciembre, dispona que se garantizaran por parte de la Administracin de la Seguridad Social a travs del Fondo Especial- las prestaciones previstas en los Reglamentos de las correspondientes Mutualidades, remisin al Reglamento de la Mutualidad correspondiente- que tambin realiza art. 4 del RD 126/1988, de 22 de febrero, por lo que debe estarse a la normativa aplicable en la Mutualidad de Funcionarios del Mutualismo laboral, en particular, al art. 22.1 de su Reglamento aprobado por Resolucin de la Subsecretara de la Seguridad de 01-04-1977, que es claro al determinar que para las prestaciones cuya cuanta venga determinada en funcin de una base reguladora, sta quedar constituida por la base mensual de cotizacin a la Mutualidad que elija el interesado entre las comprendidas dentro de los ltimos siete aos, con exclusin de las bases correspondientes a las pagas extraordinarias y a retribuciones de periodos anteriores que hubieran estado incluidas en el mes elegido. 4.2. Viudedad Como consecuencia de las modificaciones incorporadas en el rgimen de la prestacin de viudedad por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, y Ley 26/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de Estado para el ao 2010, el tratamiento de dicha cuestin ha tenido un notable protagonismo durante el ao judicial 2011, y ello fundamentalmente desde la perspectiva del derecho al acceso a la prestacin de viudedad, respecto de la que la Sala IV del Tribunal Supremo ha perfilado los requisitos exigibles. 4.2.1. En supuestos de matrimonio En el supuesto de fallecimiento del cnyuge de la solicitante de la pensin viudedad, acontecido por enfermedad comn antes del transcurso de un ao desde que se celebr el matrimonio, en STS 21-06-2011 (Rec. 2781/2010), la Sala IV del Tribunal Supremo falla en el sentido de que tiene derecho a la pensin de viudedad y no a la prestacin temporal de viudedad contemplada en el art. 174 bis LGSS, cuando acredite convivencia con el causante superior a los dos aos -sumado el tiempo de matrimonio al de la situacin anterior de pareja de hecho- sin que sea necesario acreditar la existencia de pareja de hecho, y ello por cuanto se accede a la pensin desde el matrimonio (art. 174.1 LGSS) y no desde un supuesto de convivencia more

43

uxorio (art. 174.3 LGSS), de ah que no sea exigible la documentacin de la existencia de pareja de hecho sino slo de la convivencia, que se acredita por empadronamiento o por cualquier otro medio admitido en derecho. Por otra parte, en STS 21-09-2011 (Rec. 3971/2010), no se reconoce a la actora la pensin de viudedad derivada de accidente de trabajo -por lo que el abono correspondera a la Mutua y no al INSS- como consecuencia del fallecimiento de su marido por una enfermedad distinta a aquella por la que fue declarado en situacin de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional -hipoacusia-. Entiende la Sala IV del Tribunal Supremo que debe probarse que la causa del fallecimiento pudo ser por la misma dolencia determinante de la incapacidad, ya que no rige la presuncin de que la muerte trae causa de contingencia profesional como as sucede en los casos de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez -art. 172.2 LGSS- y ello por cuanto es de aplicacin preeminente el art. 172.2 LGSS frente a la Orden de 9 de mayo de 1962, norma que en relacin con las concretas prestaciones de muerte y supervivencia est implcitamente derogada por otra posterior Orden de 13 de febrero de 1967-. Las razones esgrimidas por la Sala IV es que en virtud del principio de jerarqua normativa, no puede aplicarse dicha norma Orden de 9 de mayo de 1962, que implcitamente se deroga por la aprobacin de la Orden de 13 de febrero de 1967- con preferencia respecto de la vigente LGSS, cuyo art.174.2 limita la presuncin de laboralidad de la contingencia a quienes hayan sido declarados en situacin de IPA y GI, sin mencionar a la IPT. Y en idntico sentido se pronuncia la STS 14-02-2012 (Rec. 2159/2011), creando jurisprudencia, respecto del causante declarado en situacin de incapacidad permanente total por eczema de contacto al cemento, falleciendo por insuficiencia respiratoria por neoplasia pulmonar con metstasis. 4.2.2. En supuestos de separacin o divorcio: Requisito de percepcin de pensin compensatoria En SSTS 18-01-2012 (Rec. 1609/2011), 08/02/2012 (Rec. 2439/2011), y 15-02-2012 (Rec. 4262/2010), se sigue lo establecido en SSTS 21-12-2010 (Rec. 1245/10) 26-01-2011 (Rc. 4587/09) y 13-07-2011 (Rec. 3040/2010) y se reconoce el derecho a la pensin de viudedad en aplicacin de lo establecido en la disposicin transitoria 18 LGSS [incorporada por la Disposicin final 3.3 Ley 26/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2010 con vigencia a partir del 01-01-2010] que excluye de la obligacin de que la solicitante de la pensin de viudedad (divorciada) sea acreedora de pensin compensatoria que se extinga con el fallecimiento en supuestos de separacin o divorcio anteriores al 0-01-2008, a quien cumple todos los requisitos para acceder a la pensin de viudedad excepto que en la sentencia de divorcio se fijara pensin compensatoria, aun cuando en el momento de dictarse la sentencia de instancia dicha norma no haba entrado en vigor. Por otra parte, en SSTS 14-02-2012 (Rec. 1114/2011), 21-02-2012 (Rec. 2095/2011), 21-03-2012 (Rec. 2441/2011) y 17-04-2011 (Rec. 1520/2011), -siguiendo la jurisprudencia en relacin a la aplicacin de lo establecido en la DT 18 LGSS incorporada por la DF 3 Ley 26/2009, de 23 de diciembre- en supuestos en que no es de aplicacin la DT 18 LGSS por haber

44

transcurrido ms de 10 aos entre la separacin del matrimonio y el fallecimiento del causante, la Sala IV del Tribunal Supremo deniega el derecho a la pensin de viudedad a quien estando separada de su cnyuge no percibe pensin compensatoria, y ello acogiendo el informe del Ministerio Fiscal en el que se sealaba que el tenor literal de la Ley es contundente al exigir para el percibo de la pensin de viudedad que el/la beneficiario/a sea perceptor/a de pensin compensatoria que se extinga con el fallecimiento del causante, ya que el legislador podra haberla condicionado a que fueran perceptores de pensin alimenticia, o cualquier otro supuesto. 4.2.3. En supuestos de parejas de hecho 4.2.3.1. Acreditacin de su existencia En SSTS 03-05-2011 (Rec. 2170/2010), 15-06-2011 (Rec. 3447/2010) y 04-10-2011 (Rec. 4105/2010) -que siguen lo ya establecido en SSTS (Rec.3715/2009), 03-05-2011 (Rec. 2170/2010), 15-06-2011 (Rec. 3447/2010), 04-10-2011 (Rec. 4105/2010), y 23-01-2012 (Rec. 1929/2011), entre otras- la Sala IV del Tribunal Supremo falla en el sentido de que la acreditacin de la existencia de la pareja de hecho exigida en el art. 174.3 LGSS a efectos del derecho a la pensin de viudedad, no constando inscripcin en el registro de parejas de hecho de la comunidad autnoma, no puede realizarse a travs del libro de familia, ya que ste no es un documento pblico que acredite la existencia de la pareja de hecho, sino que slo sirve para acreditar el matrimonio (lo que no ocurra en el supuesto enjuiciado), o la filiacin (ya que se expide a nombre de los dos progenitores cuando existe descendencia). Aclara la Sala IV que una cosa es la acreditacin de la convivencia estable e ininterrumpida durante cinco aos, que puede realizarse por el empadronamiento o por cualquier otro medio de prueba con especial poder de conviccin, y otra cosa distinta la publicidad de la convivencia more uxorio, es decir, la acreditacin de la existencia de pareja de hecho con una antelacin mnima de dos aos antes del fallecimiento, en cuyo caso se exige la inscripcin en los registros especficos existentes en las Comunidades Autnomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o la constancia de su constitucin en documento pblico, no sirviendo en este ltimo supuesto como documento pblico acreditativo el libro de familia. Siguiendo dicha reiterada jurisprudencia: 1. En STS 26-01-2012 (Rec. 2093/2011) se deniega la pensin de viudedad por no acreditarse la existencia de pareja de hecho mediante inscripcin en el registro o documento pblico, a quien pretende acreditar su existencia por el padrn municipal y el nacimiento de una hija en comn. 2. En STS 12-03-2012 (Rec. 2385/2011), a quien intenta acreditar su existencia por certificado del Ayuntamiento, y 3. En STS 04-10-2011 (Rec. 4105/2010) por la escritura de compra del piso y declaracin de la renta.

45

Pues bien, la Sala IV perfila la jurisprudencia anterior en relacin a que los requisitos previstos en el art. 174.3 LGSS de existencia de pareja de hecho, y convivencia estable y notoria son distintos, debiendo acreditarse de manera diferente, de forma que la existencia de la pareja de hecho slo puede acreditarse mediante inscripcin en el registro especfico de parejas de hecho o documento pblico, mientras que la convivencia puede acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, en STS 22-12-2011 (Rec. 886/2011), en la que la Sala IV considera que si para acreditar la existencia de pareja de hecho slo sirve la inscripcin o el documento pblico iguales requisitos debe exigirse para acreditar que dicha pareja existe con una antelacin mnima de 2 aos. 4.2.3.2. Falta de impedimento para contraer matrimonio En la SSTS 14-07-2011 (Rec. 3857/2010), 21-07-2011 (Rec. 2773/2010), 26-07-2011 (Rec. 2921/2010), 09-11-2011 (Rec. 796/2011), 13-032012 (Rec. 4620/2010), STS 21-07-2011 (Rec. 2773/2010), 26-07-2011 (Rec. 2921/2010), y STS 09-11-2011 (Rec. 796/2011) la Sala resuelve que tiene derecho a la pensin de viudedad por el fallecimiento de su pareja de hecho acontecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, quien cumple con los requisitos previstos en su Disposicin Adicional tercera -solicitud en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de la norma, haber tenido hijos comunes, que el causante reuniera los requisitos de alta y cotizacin exigidos por el art. 174.1 LGSS y que la beneficiaria no tenga reconocido derecho a pensin contributiva de la Seguridad Social-. La entidad gestora haba denegado la prestacin por considerar que no se cumpla el requisito exigido en el apartado b) de dicha Disposicin Adicional tercera -convivencia ininterrumpida con el causante en los trminos establecidos en el art. 174.3 LGSS durante los 6 aos anteriores al fallecimiento- en relacin con lo dispuesto en el art. 174.3 LGSS al que remite, y que considera pareja de hecho a quienes no hallndose impedidos para contraer matrimonio no tengan vnculo matrimonial con otra persona, y ello por cuanto el fallecido se divorci de su anterior matrimonio tan slo cuatro aos de fallecer, por lo que a juicio de la entidad gestora no poda reconocerse la pensin de viudedad por cuanto dicho requisito no tener vnculo matrimonial con otra persona previsto en el art. 174.3 LGSS- deba exigirse durante todo el tiempo de acreditacin de la convivencia -6 aos por mor de la Disposicin Adicional Tercera Ley 40/2007-. La Sala IV rechaza dicha argumentacin por considera que los dos requisitos: el de no tener impedimento para contraer matrimonio, y el que denomina antibigamia, es decir, no tener vnculo matrimonial con otra persona, deben cumplirse en el momento en que se pretenda constituir la pareja de hecho, siendo ste el momento inmediatamente anterior al fallecimiento por ser el ltimo en el que tal constitucin de la pareja de hecho pudo haberse producido, sin que de la norma se deduzca que deba exigirse durante los 6 aos de acreditacin de convivencia como pareja de hecho. Dicha doctrina se reitera en STS 13-03-2012 (Rec. 4620/2010) que a su vez sigue lo ya dispuesto en SSTS 21-07-2011 (Rec. 2773/2010), 26-072011 (Rec. 2921/2010) y 09-11-2011 (Rec. 796/2011- en la que ante la

46

cuestin de si el requisito de haber convivido interrumpidamente los 5 aos anteriores al hecho causante previsto en el art.174.3 LGSS precisa adems que durante ese tiempo los convivientes hubieran podido contraer matrimonio por no tener vnculo matrimonial con otra persona, o basta con que dicho impedimento no exista en el momento del hecho causante, se falla en el sentido de que basta con que no exista dicho impedimento en el momento del fallecimiento sin que adems deba de acreditarse durante los 5 aos (174.3 LGSS) o 6 aos (por mor de la Disposicin Adicional Tercera Ley 40/2007) exigidos de convivencia. 5. Desempleo 5.1. Modalidad de pago nico Con cita de abundante jurisprudencia en relacin con la prestacin por desempleo en su modalidad de pago nico, por STS 27-09-2011 (Rec. 4293/2010), se reconoce el derecho de la actora a la misma cuando la solicitud es posterior a la fecha de inicio de la actividad como trabajadora autnoma, y ello a pesar de que haban transcurrido dos aos desde el inicio de la actividad hasta que se solicita la prestacin en su modalidad de pago nico -como consecuencia de que la prestacin se reconoci por sentencia- solicitando la prestacin dos meses despus de que se notificara la sentencia por la que se reconoci el derecho a la prestacin de desempleo. Entiende la Sala IV del Tribunal Supremo que es irrelevante que el alta en el RETA y el inicio de la actividad se hubiese producido con antelacin a la solicitud, pues hay que interpretar de forma flexible los arts. 1.1 y 3.1 RD 1044/1985, de 19 de junio, cuando se cumple con la finalidad de la norma, que es que los trabajadores desempleados dejen de serlo, pudiendo solicitar por lo tanto la prestacin en su modalidad de pago nico con posterioridad al inicio de la actividad como trabajadora autnoma. Por otro lado, por STS 29-09-2011 (Rec. 4213/2010), se reconoce el derecho a solicitar y que le sea concedida la subvencin de la cuota de Seguridad Social con posterioridad al inicio de su actividad como trabajador autnomo, a quien le fuera reconocida la prestacin de desempleo en su modalidad de pago nico, y ello por cuanto entiende la Sala IV que antes de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, la subvencin de cuotas era automtica cuando se obtena la capitalizacin de la prestacin por desempleo- limitando dicha norma la capitalizacin a la necesaria para cubrir determinados gastos e inversiones para acceder al autoempleo-, sin embargo, con posterioridad a la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, la subvencin de cuotas a la Seguridad Social se condiciona a que no se hubiera agotado el importe de la prestacin capitalizada, por lo que no puede exigirse que se soliciten simultneamente la capitalizacin de la prestacin y la subvencin de las cuotas pues la segunda depender de que no se haya agotado la primera- pudiendo realizarse por lo tanto la solicitud de la subvencin con posterioridad al inicio de la actividad laboral y de la capitalizacin de la prestacin. Es interesante lo que la sentencia contempla en obiter dicta en relacin a lo que considera prestacin principal capitalizacin de la prestacin- que se justifica por las inversiones y gastos de instalacin para poder desarrollar la actividad como trabajador autnomo y la

47

complementaria -subvencin de cotizaciones- que depende de que se haya conseguido establecer como trabajador autnomo y pague sus cuotas, entiende la Sala IV que ambas no son ms que partes integrantes de la prestacin contributiva de desempleo, por lo que nunca la suma de lo percibido por ambos conceptos podr superar el total de la prestacin por desempleo causada. 5.2. Devolucin de prestaciones Ante un supuesto del apartado b) del art. 209.5 LGSS, y en relacin a quien corresponde devolver lo percibido por desempleo cuando el trabajador fue despedido improcedente, se abonaron salarios de tramitacin y la empresa opta por la readmisin, si a la empresa o al trabajador, la Sala IV, siguiendo la jurisprudencia anteriormente mencionada en relacin con el art. 209.5 a) LGSS (supuestos de despidos improcedentes en los que se opta por la indemnizacin en los que corresponde al trabajador devolver las prestaciones coincidentes con los salarios de tramitacin ya que le corresponde a l comunicar dicha situacin al SPEE), declara en STS 14-02-2012 (Rec. 765/2011), que corresponde la devolucin a la empresa y no al trabajador cuando las prestaciones percibidas por el trabajador no superen el importe de los salarios de tramitacin. Por otra parte, en STS 27-09-2011 (Rec. 4499/2010), la Sala IV del Tribunal Supremo considera que procede devolver ntegramente las prestaciones por desempleo percibidas por quien cumpla con todos los requisitos para causar derecho a la prestacin contributiva de jubilacin y no a las referidas a la diferencia entre lo percibido por prestacin por desempleo y las que hubiera correspondido por pensin de jubilacin, y ello por cuanto ha quedado sin efecto toda la jurisprudencia flexibilizadora anterior a la entrada en vigor de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, que aadi un nuevo prrafo tercero al art. 45 LGSS obligando al reintegro de las prestaciones indebidas con independencia de la causa que origin la percepcin indebida, incluidos los supuestos de revisin de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora-, por siendo la nueva normativa clara cuando cierra el paso a cualquier excepcin de equidad. 5.3. Extincin Es causa de extincin de la prestacin por desempleo la permanencia en el extranjero ms de 15 das naturales dentro del ao natural -art. 213 g) LGSS- sin haber comunicado ni obtenido autorizacin por parte de la entidad gestora, por motivos de enfermedad del padre -que resida en Bolivia-, habiendo permanecido un mes despus del fallecimiento en dicho pas. As lo ha afirmado la STS 22-11-2011 (Rec. 4065/2010), en la que, en aplicacin de lo establecido en el art. 231.1 LGSS -anterior a la reforma incorporada por el art. 16 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre- en conjuncin con lo dispuesto en el art. 213 g) LGSS, y art.6.3 RD 625/1985, de 2 de abril en redaccin dada por el RD 200/2006, de 17 de febrero, seala que la prestacin por desempleo puede quedar: 1.-Suspendida cuando se traslada la residencia al extranjero para la bsqueda o realizacin de trabajo de perfeccionamiento profesional o

48

cooperacin internacional, siempre que sea por un periodo inferior a 12 meses; 2.-Mantenida, cuando se sale al extranjero por tiempo no superior a 15 das naturales por una sola vez; y 3.-Extinguida, en supuestos de salida al extranjero por tiempo superior a 15 das que no cumpla con los requisitos enunciados en el punto 1. Dicha doctrina se reitera y completa con lo establecido en STS 17-012012 (Rec. 2446/2011), en la que la Sala IV del Tribunal Supremo considera: 1.-Que la regulacin del derecho a la prestacin por desempleo contemplada en el art. 213.1 g) LGSS y art. 6.3 RD 625/1985, es clara, admitiendo la extincin de la prestacin cuando se reside en el extranjero ms de 15 das sin que concurra alguno de los requisitos que permiten la suspensin y no la extincin de la prestacin (bsqueda o realizacin de trabajo, perfeccionamiento profesional, cooperacin internacional o aplicacin de norma de coordinacin internacional que establezca un efecto distinto), 2.-Dicha claridad impide la aplicacin analgica de lo establecido en el art. 31 de la Ley Orgnica de Extranjera, ya que no existe ningn vaco de regulacin al contemplarse claramente en el art. 6.3 RD 625/1985, que a efectos de la prestacin por desempleo la residencia en el extranjero es la estancia en ste superior a 15 das; 3.-Dicha regulacin cumple con una finalidad de control de la situacin de desempleo que slo es posible si se reside en territorio nacional o existen normas internacionales de cooperacin en el supuesto de que se resida fuera; y 3.-La regulacin reglamentaria se ajusta a la nocin comn de residencia (lugar en que la persona se encuentra sin que exteriorice voluntad de constituir un domicilio). 5.4. Subsidio para mayores de 52 aos La Sala IV, en STS 22-12-2011 (Rec. 192/2011), -que se reitera en SSTS 07-02-2012 (Rec. 1781/2011), y 13-02-2012 (Rec. 1231/2011)- aplica la jurisprudencia sobre el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 aos a quienes han completado una carrera de seguro en un pas de la UE o asimilado y regresan posteriormente a Espaa, para denegar el reconocimiento de dicho derecho a quien habiendo cotizado en Alemania, suscribe convenio especial de la Seguridad Social para emigrantes retornados. La elaborada argumentacin de la Sala IV para denegar la prestacin, se construye sobre los siguientes extremos: 1) Si el emigrante retornado procede de un pas de la UE o asimilado, la normativa a aplicar es la comunitaria por cuanto as lo dispone la DA 33 LGSS aadida por Ley 45/2002, de 12 de diciembre; 2) Dicha normativa comunitaria es el Reglamento 1408/1971, cuyo art. 67.3 determina que la cotizacin efectuada en un pas de la UE distinto de aqul en que se solicita la prestacin no sirve a efectos de cumplimiento de las exigencias para el percibo de prestaciones del pas en que se solicitan, es decir, en supuestos de emigrantes retornados a Espaa, las cotizaciones efectuadas en Alemania no sirven a efectos del cumplimiento de la exigencia de cotizacin prevista en la legislacin espaola (art. 215.3 LGSS); 3) siguiendo la doctrina de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin europea de 20-02-1997 (Asunto Martnez Losada y otros), 25-02-1999 (Asunto Ferreiro Alvite), y 04-03-2002 (Asunto Marie-Jose Verwayen), para obtener una prestacin de desempleo hay que cumplir con el considerado como

49

requisito comunitario (cotizacin en el lugar en que se solicita la prestacin), y adems con los requisitos nacionales que se exijan para acceder a la prestacin, no cumplindose dicho requisito comunitario cuando no constan cotizaciones a desempleo en el lugar en que se solicita la prestacin (Espaa) cuando stas son exigidas por la legislacin espaola para acceder al subsidio para mayores de 52 aos. En dicho sentido, las SSTS 24-01-2012 (Rec. 1054/2011), y 16-03-2012 (Rec. 1213/2011) siguen la doctrina de las SSTS 22-12-2011 (Rec. 192/2011), 07-02-2012 (Rec. 1781/2011), y 13-02-2012 (Rec. 1231/2011) -relativas a supuestos de cotizacin en un estado miembro de la UE- y en los supuestos en que la cotizacin no se produce en un estado miembro de la UE sino en Suiza, se deniega el derecho al subsidio para mayores de 52 aos a quien suscribe en Espaa convenio especial de la Seguridad Social para emigrantes retornados, ya que igualmente las cotizaciones efectuadas a travs del convenio especial prevista en los arts. 1, 15 y 16 Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, no incluyen las correspondientes al desempleo exigidas por la normativa espaola para reconocer el derecho al subsidio. Por otro lado, aplicando analgicamente la doctrina de la STS (Pleno), de 17-07-2007 (Rec. 3650/2005), en STS 16-09-2011 (Rec. 58/2011) se reconoce el derecho al subsidio para mayores de 52 aos solicitado por quien haba cotizado en Francia, pas que le reconoci una mejora de hijos a justificar por ser madre de familia, percibiendo en Espaa subsidio para emigrantes retornados, cotizando posteriormente durante un corto espacio de tiempo -2 meses- en el RGSS espaol, y ello por cuanto entiende la Sala IV, en contra de la argumentacin del INSS que sostena que no reuna el periodo genrico ni especfico para acceder a pensin contributiva de jubilacin ni tener 6 aos cotizados a desempleo a lo largo de su vida laboral, que dicha cotizacin ficticia y no real en Francia tiene que ser tenida en cuenta por cuanto en dicho pas se reconoce con efecto de mejorar o posibilitar la pensin de jubilacin. Ante la situacin de un trabajador que en el marco de un ERE se acoge a un proceso de prejubilacin en virtud del cual se le reconoce el derecho a una indemnizacin por despido y el abono de una cantidad destinada a pagar las cuotas del convenio especial con la Seguridad Social exigido por el art. 51.5 ET en relacin con la DA 31 LGSS que se percibe en pagos mensuales y no como cantidad a tanto alzado, la Sala IV, en STS 07-03-2012 (Rec. 4391/2010), reconoce que se debe percibir el subsidio asistencial para mayores de 52 aos por no superar la renta computable el 75% del salario mnimo interprofesional, si descontando la suma de los importes de la indemnizacin por despido abonada mensualmente y de las cuotas tambin abonadas mensualmente para el pago del convenio especial, a las rentas mensuales percibidas por el trabajador, dicha renta mensual no supera el 75%. Aade la Sala que si hasta una determinada fecha y realizando dichos descuentos, las rentas mensuales no superaban dicho porcentaje, deba percibirse el subsidio hasta el momento en que se superara el mismo. 6. Recargo de prestaciones

50

Por STS (Pleno), de 30-06-2010 (Rec. 4123/2008), se estableci que puesto que el empresario es deudor de seguridad, para enervar su posible responsabilidad en relacin con riesgos profesionales tiene que acreditar haber agotado toda diligencia exigible para evitar dicho riesgo. Pues bien, constatndose que exista normativa en relacin con la exposicin de los trabajadores a riesgos especficos, particularmente amianto, si bien la empresa incumpli dicha normativa de prevencin de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en el que el trabajador prestaba servicios sometido a dicho riesgo, la Sala IV del Tribunal Supremo, en STS 18-05-2011 (Rec. 2621/2010), falla en el sentido de que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad -el centro de trabajo careca de dispositivos de precaucin reglamentarios, no se haban observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad- y el fallecimiento del trabajo por enfermedad profesional por exposicin a amianto durante largos aos, por lo que procede imponer a la empresa el recargo de prestaciones. Acogiendo dicha doctrina, la STS 16-01-2012 (Rec. 4142/2010), en relacin con un trabajador que prest servicios en la dcada de los setenta del siglo pasado expuesto a amianto, considera que procede imponer dicho recargo (en este supuesto a la empresa Alstom Transporte S.A.), cuando se constata que el fallecimiento del trabajador se produjo como consecuencia de su exposicin al amianto y la empresa no adopt medidas de seguridad contempladas en normativa ya existente desde la dcada de los sesenta del siglo pasado, no pudiendo imponerse la carga de probar las circunstancias del riesgo ni la manera en que se llevaba a cabo a actividad, a la viuda. Aade la Sala que basta con que se constante la existencia de la enfermedad profesional y la ausencia de prueba de que se adoptasen medidas especiales de seguridad, para que quepa la imposicin del recargo de prestaciones. Por idnticas razones, en STS 24-01-2012 (Rec. 813/2011), se impone el recargo de prestaciones a la empresa Uralita S.A. por no haberse probado que se adoptasen medidas especiales de seguridad. Atendiendo a lo establecido en STC 21/2011, de 14 de marzo, que mantiene el principio general de que una sentencia firme del orden contencioso-administrativo vincula al orden jurisdiccional social, de forma que slo podrn existir pronunciamientos distintos si en la ulterior sentencia se motivan suficientemente las razones por las que se ha llegado a una solucin diferenciada, la Sala IV, en STS 13-03-2012 (Rec. 3779/2010), seala que es posible que exista una sentencia del orden social que imponga el recargo de prestaciones an cuando exista una sentencia del orden contenciosoadministrativo que anula la sancin impuesta a la empresa por la autoridad laboral por infraccin de las medidas de seguridad, cuando en la sentencia del orden social se han motivado ms que suficientemente las razones por las que se adopta una solucin diferente. Por ltimo, seala la Sala IV del Tribunal Supremo, que procede imponer solidariamente a la empresa principal y a la contratista el recargo de

51

prestaciones por el accidente de trabajo sufrido por un trabajador que conduca una carretilla no disponiendo de permiso de conduccin, por cuanto dedicndose ambas empresas a la misma actividad, la empresa principal debe asumir unos deberes de prevencin con alcance anlogo a los deberes que se imponen a la empleadora directa del trabajador en aplicacin del art. 24 LPRL y 11.1 c) RD 1627/1991, y ello porque as lo ha determinado la Sala IV en STS 20-03-2012 (Rec. 1470/2011). 7. Seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI) 7.1. Compatibilidad pensiones El art. 1 de la Orden de 10 de agosto de 1957 estableca que las pensiones de vejez, invalidez y viudedad del Seguro de Vejez e Invalidez (SOVI), son incompatibles entre s. Por su parte la Disposicin Transitoria 7 LGSS, determinaba que quienes tuvieran cubierto el periodo de cotizacin en el mismo, conservarn el derecho a causar prestaciones de dicho seguro siempre que no tuvieran derecho a ninguna pensin del sistema de Seguridad Social. La Ley 9/2005 de 6 de junio, incorpor modificaciones en la Disposicin Transitoria 7 LGSS, en particular, contempl con excepcin de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios. La Sala IV en STS 18-072011 (Rec. 3970/2010), resuelve que dicha modificacin afecta a quienes habiendo obtenido una pensin de viudedad de los actuales regmenes de Seguridad Social podrn causar derecho a una pensin SOVI compatibilizando ambas -con los lmites en cuanto a su cuanta previstos en dicha Disposicin Transitoria 7 segn modificacin incorporada por la Ley 9/2005- lo que no ampara, segn la Sala IV, es que dicha modificacin permita que se compatibilicen dos pensiones del SOVI -en el supuesto enjuiciado una pensin de viudedad y de jubilacin SOVI-. 7.2. Cotizaciones ficticias en aplicacin de lo dispuesto en la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Las SSTS 21-12-2009 (Rec. 201/2009), y 21-12-2009 (Rec. 426/2009), dictadas en Pleno por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo doctrina que posteriormente se sigui por las SSTS 18-02-2010 (Rec. 2217/2009), 02-032010 (Rc 945/09); 26-03-2010 (Rc 2783/09) y 19-01-2010 (Rc 2035/09)determinaron que los 112 das de bonificacin establecidos en la Disposicin Adicional 44 de LGSS -incluida por la disposicin adicional 18, epgrafe 23 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres-, sirven para completar el periodo mnimo de carencia que se exiga en el SOVI para adquirir el derecho a pensin, y ello por cuanto con la entrada en vigor de la Ley Orgnica, se debe seguir un criterio interpretativo que permita la consecucin de su objetivo bsico -conseguir la igualdad efectiva combatiendo el efecto negativo del embarazo y la maternidad-, de forma que no habindose podido cotizar como consecuencia precisamente de la maternidad, debe aplicarse la Ley Orgnica a las prestaciones que se causen a partir de su entrada en vigor, e independientemente de la legislacin por la que se rijan.

52

Pues bien, dicha doctrina, referida a hijos habidos antes del 01-01-1967, se completa con la STS 12-12-2011 (Rec. 589/2011), cuya doctrina se reitera en SSTS 14-12-2011 (Rec. 1640/2011), 23-01-2012 (Rec. 1722/2011), 14-122011 (Rec. 1640/2011), y 23-01-2012 (Rec. 1722/2011) en el sentido de que dicho beneficio -112 das de cotizaciones ficticias previstas en la Disposicin Adicional 44 LGSS- no puede aplicarse respecto de quien solicita una pensin del SOVI y pretende que se computen las cotizaciones ficticias por el nacimiento de sus hijos con posterioridad al 01-01-1967, y ello por cuanto en este supuesto a diferencia de los anteriores -en que los hijos nacieron antes del 01-01-1967- no poda completarse el periodo de cotizacin SOVI por inexistente- cuando nacieron los hijos, si bien s podran ser efectivas en el RGSS. III. DERECHO PROCESAL LABORAL 1.Jurisdiccin y competencia por razn de la materia 1.1. Incompetencia del orden social en lo relativo a adquisicin de la condicin de TRADE Aunque se aluda a estas sentencias en el apartado correspondiente, tambin conviene llamar la atencin sobre ellas respecto de la cuestin de competencia que resuelven. En particular, nos referimos las SSTS 11-7-2011 (Rc 3956/2010), 6-10-2011 (Rc 3992/2010), 12-7-2011 (Rcs 3258/2010 y 3706/2910), 6-10-2011 (Rc 3992/2010), 24-11-2011 (Rc 1007/2011), 28-112011 (Rc 4281/2010), 28-11-11 (Rc 857/2011), 17-1-12 (Rc 400/2011), 4-42012 (Rc 1481/2011). En todas ellas, por las circunstancias concurrentes, la Sala llega a la conclusin de que no hay contrato de trabajo autnomo econmicamente dependiente, por lo que tampoco corresponde al orden social conocer de la reclamacin correspondiente. No hay que olvidar, como recuerda esta jurisprudencia que a los contratos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de la Ley 20/2007 se les aplica el rgimen previsto en la misma disposicin transitoria 1.3 y disposicin transitoria 2.2 del Real Decreto 197/2009-, pero para los contratos suscritos con anterioridad se mantiene el rgimen anterior -civil o mercantil puros sin incorporacin de las garantas sociales- durante los plazos que especficamente se establecen en las disposiciones mencionadas, salvo que se produzca su adaptacin a la Ley, momento a partir del cual se aplicarn los preceptos de sta, lo que suceder tambin cuando hayan transcurrido los plazos, siempre que se renan las exigencias del art. 11 Ley 20/2007 y se cumpla la exigencia del art. 12.2 Ley 20/2007. Y esta aplicacin normativa determina, como es lgico, la competencia de los tribunales del orden social. Las cuestiones concretas planteadas en estas sentencias son diversas, as, a mero ttulo de ejemplo, la primera de ellas se refera a la impugnacin de un cese instada por un trabajador autnomo que desde el ao 2000 prestaba servicios para una empresa en la situacin de dependencia econmica exigida por la Ley, pero respecto del cual no se haba producido la adaptacin contractual en los trminos previstos en la disposicin transitoria 3 de la Ley 20/2007, no habiendo acontecido tampoco la comunicacin a la empresa

53

cliente de la situacin de dependencia en la prestacin del servicios. La segunda STS 6-10-2011 (Rc 3992/2010), por su parte, declara la incompetencia del orden social para el conocimiento de la reclamacin de indemnizacin por extincin contractual, porque si bien si se haba producido la comunicacin antes indicada a la empresa cliente, tanto sta como el cese se haban producido con anterioridad a la vigencia del Reglamento de desarrollo de la Ley 20/2007. 1.2. Incompetencia del orden social en relacin con decisiones adoptadas por la Administracin La STS 6-10-2011 (Rc 21/2011) reitera doctrina de la Sala sobre la incompetencia del orden social cuando estn en juego procedimientos relativos a la negociacin colectiva en los que se pactan mecanismos de representacin sindical que afectan al colectivo de funcionarios y personal laboral de las Administraciones Pblicas. En particular, en este caso el sindicato alegaba que se haba lesionado su libertad sindical con la decisin del INSS de no convocarle a las reuniones de la Comisin Provincial de Formacin, que afectaba tanto al personal laboral como al funcionario, y que era un rgano tcnico delegado de la Mesa Delegada de la Seguridad Social de la que no formaba parte el sindicato accionante. Como advierte la sentencia, es doctrina de esta Sala que la negociacin colectiva en la Funcin Pblica, incluida la composicin de las mesas de negociacin, queda excluida de la jurisdiccin social, aunque no se impugne el acuerdo o pacto concreto -TS 21-2-08 (Rc 137/06), 6-10-01 (Rc 49/01) y 28-1-04 (Rc 51/03) y ATS, Sala de Conflictos de Competencia 10-7-06 (Conflicto n 3/06)-. Por su parte, la STS 11-10-2011 (Rc 102/2011) se declara incompetente para conocer de la pretensin del sindicato demandante de que se declare la existencia de lesin de la libertad sindical por la falta de publicacin de la anual Orden de la Consejera de Educacin de la Comunidad de Madrid, que hasta ese momento haba venido fijando las subvenciones para las entidades sin finalidad de lucro que haban suscrito convenios con la Administracin en el mbito de formacin del profesorado -entre otros el sindicato reclamante-. Para llegar a una conclusin al respecto, la Sala comienza por analizar la naturaleza jurdica del derecho supuestamente infringido, llegando a la conviccin de que la formacin subvencionada puede integrarse en el contenido del derecho de libertad sindical, pero aclarando, a rengln seguido, que ello no significa que pueda atribuirse competencia al orden social, pues si bien hubiera sido deseable que el legislador hubiese posibilitado que el orden jurisdiccional social conociera de todo tipo de lesiones al derecho de libertad sindical (TS 32-09 Rc 101/06), no ha sido sta la opcin elegida, habiendo quedado fuera del radio de accin de la jurisdiccin social las pretensiones que versen sobre impugnacin de los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral [salvo tras la DF Decimoquinta de la Ley 22/2003 aquellas cuyo conocimiento y decisin est reservado por la Ley Concursal a la jurisdiccin exclusiva y excluyente del juez del concurso]. Y en este caso la pretensin ejercitada, formalmente dirigida a la proteccin del derecho fundamental de libertad sindical, en el fondo no supona sino la impugnacin de actos [u omisin de ellos], dictados [o debidos dictar] en

54

aplicacin de la normativa reguladora de las subvenciones en materia de formacin educativa. Conclusin a la que no obsta el argumento sindical de que no solicita unas subvenciones que, parece ser no fueron presupuestadas, por lo que mal se puede impugnar un acto de aplicacin de una norma de la Administracin inexistente sino que concreta que se ha vulnerado su accin y actividad sindical con el comportamiento antisindical de la Administracin respecto a los medios instrumentales. Y ello porque, como entiende la sentencia, se trata de un mero juego de palabras, porque si bien formalmente no se impugnaba decisin administrativa alguna, lo cierto es que se combatan las consecuencias de la misma, y stas son absolutamente inescindibles del instrumento de la pretendida lesin: las disposiciones generales y actos administrativos que las materializan y que a la postre son las combatidas. 1.3. Incompetencia del orden social respecto de los despidos colectivos conforme a la LPLEn la crnica del ao anterior aludimos a una serie de sentencias en las que la Sala se haba declarado competente para conocer de la demanda por despido presentada por unos trabajadores afectados por el ERE -STS 7-2-2011 (Recs 815/2010, 840/2010, 1191/2010, 818/2010), y 14-2-2011 (Rc 1191/2010)-. Pero, como ya se dijo entonces, esta atribucin competencial era excepcional, y traa su causa en que la pretensin de la demanda se basaba en la existencia de una cesin ilegal de trabajadores entre la empresa formal de los actores -IPELSA- y la efectiva destinataria de los servicios -Diputacin Provincial de Len- sobre la que no se haba pronunciado la autoridad laboral. Pues bien, la STS 9-2-2012 (Rc 874/2011), para el mismo supuesto, insiste en esta excepcionalidad para concluir con una declaracin de incompetencia porque no corresponde con carcter general a este orden de la jurisdiccin pronunciarse en estos casos sobre la identidad del empresario, cuestin que ha de plantearse en el procedimiento administrativo de autorizacin del despido colectivo, y que ha de resolverse en la resolucin del mismo acordada por la autoridad laboral. Como advierte la Sala, en este caso, al contrario que en los precedentes, la responsabilidad laboral de la Diputacin de Len no se impuso por la existencia de una sucesin de empresa o de una cesin ilegal, sino que la Sala de suplicacin atribuy directamente a la Diputacin de Len "la condicin de empleadora", en aplicacin de la jurisprudencia del grupo de empresas. Y, al resolver de esta manera, se adentra en una cuestin resuelta en sentido distinto por la autoridad laboral en el procedimiento de despido colectivo, que al autorizar la extincin de los contratos valor expresamente la condicin de la persona autorizada para despedir. 1.4. Incompetencia del orden social. Cuestiones relativas a la devolucin de la cantidad aportada por los socios-trabajadores a las empresas Cooperativas Cabe plantearse si corresponde al orden social el conocimiento de los pleitos relativos a la devolucin de la cantidad aportada por los sociostrabajadores a las empresas cooperativas. A esta cuestin da respuesta de

55

forma negativa la STS 21-11-2011 (Rc 4419/2010). Como advierte la sentencia, a efectos competenciales hay que distinguir la doble condicin que el trabajador tiene en la Cooperativa, que genera una relacin societaria y al mismo tiempo una relacin de servicios -TS 20-11-06 (Rc 4176/05)-. Y en estos casos el litigio no trae causa en la prestacin de trabajo o en sus efectos, sino en la mera condicin de socio del trabajador, por lo que corresponde al orden civil su conocimiento. En efecto, las cuestiones relativas al reintegro y reembolso del capital social no se suscitan por la condicin de trabajador del asociado, ni guardan relacin alguna con la prestacin de trabajo, que constituye el fundamento de la atribucin de competencia al orden jurisdiccional social, sino que atienden a los aspectos societarios de la relacin, que son los que priman a la hora de determinar la naturaleza jurdica del vnculo existente entre el socio trabajador y la Cooperativa. Argumento al que se aade el que la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social, atribuye competencia a este orden para las cuestiones litigiosas que se promuevan c) Entre las cooperativas de trabajado asociado, y sus socios trabajadores, exclusivamente por la prestacin de sus servicios; y aunque esta norma no era aplicable por razones temporales al caso de autos, s puede influenciar el pronunciamiento de la Sala. 1.5. Competencia del orden social en reclamaciones que traen causa en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional -conforme a la LPLLa produccin de una contingencia profesin genera, o puede generar, multitud de responsabilidades, no siendo siempre sencillo delimitar la competencia del orden social para su conocimiento. Esta es la cuestin que se plantea en la STS 21-9-2011 (Rc 3821/2010) y en la STS 13-10-2011 (Rc 4302/2010). En la primera se discute la competencia del orden social porque la trabajadora accidentada plantea su reclamacin indemnizatoria frente a la entidad empleadora (Renfe), y tambin frente al conductor involucrado en el evento daoso. Pues bien, pese a la posible responsabilidad extracontractual demandada la Sala se declara competente, en primer lugar, con base en la imposibilidad de dividir la causa de pedir en los procesos con una pluralidad de litisconsortes, y, en segundo lugar, por el alcance del deber de seguridad del empresario respecto de los trabajadores a su servicio, extensible a toda la esfera de influencia del contrato de trabajo. En otras palabras, la responsabilidad contractual del empresario ha de ser enjuiciada en todo caso por el orden social, sin que a ello sea obstculo el que pueda acompaarla una responsabilidad extracontractual del tercero, que queda englobada e inmersa en la extensa y compleja materia de la prevencin de riesgos laborales en el trabajo (TS 22-6-2005). Argumentos a los que suma el hecho de que la regulacin laboral de los litisconsortes pasivos -el art. 2 a) LPL- no excluye a las acciones que unos trabajadores puedan dirigir contra otros con base y a causa de sus respectivos contratos de trabajo [TS 30-1-08 (Rc 2543/08)]. La segunda de las sentencias sealadas, de STS 13-10-2011 (Rc 4302/2010), atribuye igualmente al orden social la competencia de la reclamacin de indemnizacin por daos promovida por la viuda e hijos de un trabajador de la empresa URALITA, fallecido por enfermedad profesional. En suplicacin se haba declarado de oficio la incompetencia del orden social con

56

base en una sentencia de 2006 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la que se atribuye a los causahabientes la condicin de perjudicados por responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 y 1903 C.C. La Sala IV del TS en esta sentencia, y en consonancia con lo mantenido en la anteriormente comentada, destaca que la competencia del orden social en materia de accidente de trabajo va ms all del reconocimiento de las prestaciones y del recargo por falta de medidas de seguridad [TS 1-12-03 (Rc 239/03)], porque el empleador asume la obligacin en el contrato de "garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" y esta obligacin debe implicar que la no observancia de las normas de seguridad constituye un incumplimiento del contrato de trabajo, parmetro esencial para determinar y delimitar la competencia del orden jurisdiccional laboral (LOPJ art. 9.2 y LPL art. 2). Atribucin de competencia que, por lo dems, casa a la perfeccin con la ms reciente jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo [TS 5-1-08 (Rc 4633/00), 15-1-08 (Rc 2374/00)], y con la novedosa asignacin competencial llevada a cabo por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, que concentra en el orden social de la jurisdiccin la competencia para enjuiciar todas las cuestiones relativas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 1.6. Reducciones salariales de los empleados pblicos Las SSTS 14-10-2011 (Rc 192/2010), 5-12-2011 (Rc 65/2011), 19-122011 (Rc 64/2011), 22-12-2011 (Rc 41/2011), 31-1-2012 (Rc 184/2010), 18-42012 (Rc 192/2011), 30-4-2012 (Rc 180/2011), mantienen que corresponde al orden social el conocimiento de las demandas en las que se reclama el mantenimiento de las cantidades salariales previstas en el Convenio Colectivo, frente a la reduccin del 5% efectuada con base en la normativa estatal que previ la reduccin salarial a los empleados pblicos por la coyuntura econmica. Adems, en estas sentencias se recuerda que la formulacin de la cuestin de inconstitucionalidad por la Sala de instancia no es un derecho de los accionantes a cuya estimacin est obligado el rgano judicial cuando se lo pida una parte, sino una potestad de dicho rgano. Por ello, no resulta controlable jurisdiccionalmente, por va de recurso de casacin, la negativa al planteamiento de la misma. 2. Actuaciones administrativas previas Cabe preguntarse qu efecto debe atribuirse a las actuaciones administrativas no comprendidas entre las que dan lugar a reclamacin previa, en particular desde la perspectiva de la caducidad de la accin. La cuestin se resuelve en la STS 29-11-2011 (Rc 1463/2011) a propsito de la accin del art. 145.1 LPL, manteniendo la Sala que en la medida en que resulta innecesaria la apertura de un expediente previo en estos casos, el despliegue del mismo y su correspondiente notificacin no puede producir efectos -favorables o desfavorables-, al no crear una va previa, de modo que slo la sentencia que, en su caso, ponga fin a la va judicial puede crear una situacin jurdica trascendente a los intereses del beneficiario. La consecuencia lgica es que la

57

apertura de dicho expediente no puede producir efecto alguno en el plazo de caducidad correspondiente. 3. Cuestiones comunes del proceso 3.1. Proposicin y prctica de prueba Se discute en el recurso que resuelve la STS 20-7-2011 (Rc 848/2010) si puede considerarse una renuncia a la prctica de la prueba -de interrogatorio sobre la realizacin de horas extraordinarias- la falta de reiteracin de su proposicin una vez concluida la fase de alegaciones, cuando haba sido solicitada con anterioridad al acto del juicio. La Sala comienza recordando que el derecho a la tutela judicial efectiva slo faculta para exigir la recepcin y prctica de las que pruebas pertinentes, y que las pruebas deben proponerse en el momento procesal oportuno, para concluir que la exigencia de la proposicin previa se considere cumplida cuando: a) la prueba de interrogatorio de parte se est practicando a instancia de la otra parte y se trata de que las dems partes puedan hacer uso de la facultad el art. 306 LECv, y b) lo que se pretenda acreditar a travs del medio de prueba denegado tena plena relevancia en el pleito. 3.2. Pruebas de detectives La STS 13-3-2012 (Rc 1498/2011) se pronuncia sobre la admisibilidad de la prueba de detectives para el control del objeto de dedicacin del crdito horario un representante de los trabajadores, recordando, en primer trmino, la doctrina de la Sala sobre el derecho de los representantes a desempear sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular, debiendo presumirse el correcto uso del crdito horario, lo que obliga a una interpretacin estricta de la facultad disciplinaria del empresario, que slo podr alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crdito horario sea manifiesto y habitual. Dicho esto la sentencia considera que la aceptacin en el caso de autos de la prueba de detectives es conforme a derecho, por darse la singularidad de que la contratacin de los detectives para vigilar al trabajador no se produjo por solicitar ste el crdito horario, sino porque la comercial haba constatado que el trabajador, dueo de un negocio similar al del empresario, slo solicitaba el crdito sindical cuando reciba un pedido de uno de sus cliente, sospechando que dicho crdito se empleaba, precisamente, para la atencin del pedido. En otras palabras, la empresa ya conoca el indebido uso y slo necesitaba acreditarlo, por lo que entiende la sentencia que slo en el contexto del supuesto concreto puede entenderse la vigilancia del trabajador. Se trata, pues, no de una doctrina general, aplicable a todos los casos de control del crdito horario, sino de un pronunciamiento excepcional, en atencin a las particulares circunstancias concurrentes en el caso de autos. 3.3 Vinculacin respecto de sentencias previas Como se sabe, el efecto positivo de la cosa juzgada supone una especial vinculacin entre dos sentencias, de tal modo que lo decidido por la

58

resolucin dictada con carcter firme en el primer proceso vincula la decisin que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera acta como elemento condicionante de carcter lgico o prejudicial en la segunda. Siempre, como es lgico, que concurra identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexin entre los pronunciamientos. Requisitos que considera la Sala concurrentes en el caso de la STS 2-11-2011 (Rc 85/2011), en el que el trabajador reclamaba al abono de las diferencias por el trabajo de categora superior, correspondientes a cierto periodo, existiendo sentencia previa sobre un periodo diferente. Como destaca la sentencia, las partes del proceso son las mismas y no han cambiado las funciones ejercitadas, siendo la nica diferencia los periodos reclamados, divergencia irrelevante a estos efectos, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad. 3.4. Reglas para la imposicin de la multa de temeridad Aunque referida a la cuantificacin de la indemnizacin en los supuestos de lesin de derechos fundamentales, la STS 15-2-2012 (Rc 67/2011) merece tambin una mencin especial en cuanto a la doctrina que contiene a propsito de la imposicin de multas de temeridad. En el caso dicha multa se haba impuesto al sindicato demandante por sostener que haba sido objeto de una lesin del derecho de libertad sindical sin efectuar actuacin probatoria sobre el trato desigual que alegaba respecto del resto de secciones sindicales. Pues bien, la sentencia, tras recordar que la ley atribuye a los tribunales de instancia la posibilidad de imponer la multa a los litigantes que hubiera obrado de mala fe o con notoria temeridad (art. 97.3 LPL), y advertir que tal posibilidad tiene un innegable margen de discrecionalidad, pero que su imposicin requiere indefectiblemente del ejercicio de pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia [TS 4-10-01 (Rc 4477/00) y 27-6-05 (Rc 168/04)]; llega a la conviccin de que no proceda en el caso de autos. 3.5. Caducidad de la accin y ampliacin de la demanda La STS 6-3-2012 (Rc 1870/2011) -con voto particular- considera no caducada la accin de despido pese a procederse a la ampliacin de la demanda fuera del plazo de veinte das, porque en este caso la demanda inicialmente se haba presentado slo contra quien apareca formalmente como empleador y haba efectuado la extincin, y la ampliacin de la misma frente al tercero que poda ser el verdadero empresario superado el plazo indicado se haba producido sin acreditar que el trabajador conociese en el momento del despido, siquiera de forma mnima pero suficiente para justificar su pretensin, los vnculos reales o las ilegalidades jurdicas de las relaciones entre las partes. Supuesto no comparable al de TS 15-11-06 (Rc 2764/05), en la que se haba llegado a la solucin contraria porque constaba que el despedido tena datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra la otra empresa. 4. Procesos especiales 4.1. Acumulacin de acciones extintivas individuales

59

La STS 9-5-2011 (Rc 4280/2010) admite la posibilidad de ejercitar la accin de tutela de un derecho fundamental por la modalidad procesal especfica de la LPL -alegando acoso moral- despus de haberse tramitado, tambin por acoso, un proceso de extincin de la relacin laboral a instancias del trabajador que finaliz con acuerdo en conciliacin preprocesal de reconocimiento de la indemnizacin del art. 50 ET pero con reserva por parte de la trabajadora de acciones de tutela de derechos fundamentales. Como seala la sentencia, aunque por razones de economa procesal se permita legalmente el ejercicio conjunto de ambas acciones, ello no significa que tengan que ejercitarse ambas inexcusablemente por la va del proceso de extincin -TS 3-4-97 (Rc 3455/96), 11-3-04 (Rc 3994/02), 25-11-04 (Rc 6139/03)-. Dndose en este caso una ausencia de transaccin respecto de la concreta accin de tutela del derecho fundamental por la sealada reserva de acciones. Lo mismo acontece cuando se trata del ejercicio de la accin de tutela indemnizatoria de los derechos fundamentales y de un despido. Como se advierte en la STS 13-6-2011 (Rc 2590/2010), la decisin empresarial extintiva no ejerce fuerza atractiva sobre las restantes manifestaciones de la conducta hostigadora, hasta el punto de vincular la denuncia de sta a un necesario proceso por despido y someterla igualmente al plazo de caducidad previsto para esta modalidad procesal. La acumulacin de acciones queda en manos del actor en estos casos, pues el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente -prdida del empleo en el despido con derecho a la indemnizacin legalmente tasada, y dao moral producido por la conculcacin del derecho fundamental en la extincin del art. 50 ET, con derecho a la indemnizacin prevista en el CC-. Adems la frmula legal del art. 182 LPL se tramitarn inexcusablemente- slo ordena la modalidad procesal cuando se pretenda la nulidad de un despido por lesin de un derecho fundamental, sin que pueda entenderse en el sentido de que mediando despido la indemnizacin atribuible a la lesin del derecho fundamental necesariamente haya de pretenderse en el proceso por despido. En la otra cara de la moneda, la STS 27-2-2012 (Rc 2211/2011) admite que se reconozca una indemnizacin ex artculo 50 ET cuando la accin se acumula a la de despido, habiendo quedado acreditado que concurren las causas para la extincin a instancias del trabajador con anterioridad a las conductas sancionadas procedentemente con el despido. Como recuerda la sentencia la acumulacin de ambas acciones (art. 32 LPL) permite evitar que el trabajador eluda a travs del ejercicio de la accin resolutoria las consecuencias de un despido que prev inminente y que el empresario enerve la posible accin resolutoria mediante un despido rpido -TS 23-12-96 (Rc 2205/96), 25-1-07 (Rc 2851/05), 10-7-07 (Rc 604/06)-. Y en cuanto al orden en que deben conocerse ambas acciones, la cuestin depende de que las dos acciones respondan a la misma causa o, por el contrario, sean independientes, en el bien entendido que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se impute a ste en la carta de despido. En el primer caso deben solventarse ambas cuestiones, sin excluir las garantas procesales establecidas para el proceso de despido (art. 106.1 LPL), dando repuesta en primer lugar a la

60

accin que se considere que est en la base de la situacin del conflicto -TS 23-12-96 (Rc 2205/96)-. En el segundo caso es posible el anlisis autnomo de una y otra conducta y la fijacin del orden a seguir en la respuesta, pero dando prioridad al anlisis y resolucin de la accin que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma -TS 27-11-08 (Rc 3399/07)-, si bien su xito no impedir el examen, y decisin, en su caso, de la otra accin tambin TS 10-7-07 (Rc 604/2006)-. Doctrina que permite a la Sala concluir en el caso de autos con el reconocimiento de indemnizacin indicado, pues cuando se produjeron los hechos justificantes del despido ya existan los incumplimientos empresariales que permitan al trabajador instar la resolucin indemnizada, y este derecho no desaparece por la circunstancia de que se produzca un despido posterior. 4.2. Imposibilidad de acumular al proceso de conflicto colectivo pretensiones individuales -y alcance del proceso especial-. Es doctrina consolidada de la Sala -por todas, TS 6-3-98 (Rc 1535/97), 31-10-00 (Rc 4547/99)-, que se recuerda ahora en STS 11-10-2011 (Rc 200/2010), que no resulta posible acumular al proceso de conflicto colectivo pretensiones individuales. Imposibilidad que se mantiene en esta sentencia respecto de la pretensin de inters colectivo y general de declarar ilegal la desconvocatoria de una huelga y la de vocacin individual de que se condene a determinado sindicato y a ciertas personas por los daos y perjuicios causados como consecuencia de la conducta ilegal descrita. Como advierte la sentencia, una cosa es calificar la legalidad o ilegalidad de una huelga, tras la que se esconde un inters general de todos los trabajadores llamados a ella o que la secundaron, y otra distinta la reparacin del dao causado con la misma, que se produce a personas fsicas o jurdicas determinadas, y respecto de la que no se puede predicar la concurrencia de un inters general, lo que impide su incardinacin en el proceso de conflicto colectivo, conforme al art. 151.1 LPL. No en vano, el fallo de la sentencia que resuelve un conflicto colectivo es declarativo y no constituye "un ttulo suficiente" para la satisfaccin del derecho reconocido, sino que constituye una "actio rei indicatae" para el planteamiento de las correspondientes demandas individuales encaminadas a la satisfaccin de derechos concretos -doctrina que tambin se recuerda en STS 15-3-2011 (Rc 142/2010)-. Argumentos a los que se suma la regla del art. 27.1 LPL que prohbe la acumulacin de acciones cuando el Tribunal ante el que se ejercitan no es competente para tramitar y resolver todas, lo que aconteca en este caso, pues la Audiencia Nacional, que haba conocido del conflicto colectivo, no era competente (art. 8 LPL) para conocer de la pretensin individual de resarcimiento de daos causados en el ejercicio del derecho de huelga [TS 2712-06 (Rc 64/05)]. As las cosas, cuando, como en el caso de autos, la demanda acumula ambas pretensiones y se plantea por el cauce procesal del conflicto colectivo, hay que entender que por economa procesal debe conocerse exclusivamente de la pretensin principal de la demanda -ilegalidad de la desconvocatoria-, dejando imprejuzgada la subsidiaria de reparacin de daos.

61

En otro orden de cosas, la STS 18-4-2012 (Rc 116/2011) considera que debe encauzarse por este procedimiento especial la pretensin de cumplimiento de disposiciones de convenio colectivo relativas a la actualizacin de tablas salariales y sobre la procedencia o no de revisar un determinado complemento salarial llamado plus de equiparacin. Como mantiene la sentencia, la negativa al pago de los conceptos salariales en litigio puede ser impugnada por esta va cuando, como ocurre en el caso, al menos respecto del plus litigioso tal negativa se sostiene con argumentos jurdicos. 4.3. Coexistencia procesal de la extincin por voluntad del trabajador y del despido colectivo Las SSTS 13-4-2011 (Rcs 471/2010 y 2149/2010), 11-7-2011 (Rc 3334/2010) descartan la posibilidad de ejercitar la accin de extincin del contrato por impago de salarios ex art.50.1.b) ET, cuando en el momento en que se dicta la sentencia de instancia el contrato ha sido extinguido en virtud de un auto del Juzgado de lo Mercantil que, en el marco de un procedimiento concursal, declara con carcter colectivo la extincin de los contratos (imposibilidad a la que ya se aluda en TS 26-10-10, con voto particular). No en vano, para el ejercicio de la accin individual sealada es preciso que el contrato est vivo al dictarse la sentencia y la resolucin de efectos colectivos tiene carcter constitutivo y en ella se declara extinguida la relacin en la fecha que indica. 4.4. Cuestiones varias sobre el proceso de despido -carga de la prueba de la existencia del despido, Juzgado competente para la consignacin de la indemnizacin ex art. 56.2 ET, e imposibilidad de revisar el oficio los efectos de la declaracin de nulidad del despido-. La legislacin laboral no aclara sobre qu parte pesa la carga de probar la existencia de un despido cuando el trabajador afirma su existencia y el empresario la niega. Pero, como advierte la STS 19-12-2011 (Rc 882/2011), debe jugar tambin en este caso la regla general de que la carga pese sobre quien alega la existencia del despido -art. 217.2 LECv-, sin que pueda moderarse dicha carga por una mayor facilidad probatoria para el empresario, porque el trabajador puede dirigirse al empleador, dejando constancia de ello, requirindole para que le admita al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituira un hecho negativo. En otro orden de cosas, la STS 6-2-2012 (Rc 4067/2010) recuerda la doctrina de la Sala sobre el juzgado competente para recibir la consignacin de la indemnizacin por despido, a efectos de limitar el pago de los salarios de tramitacin -SSTS 4-11-2008 y 30-6-2011 (Rcs 3932/07 y 4336/10)-. Como seala esta sentencia debe aplicarse el art. 10.1 LPL -por el silencio del art. 56.2 ET-, que alude a dos fueros alternativos para conocer de la demanda lugar de prestacin de los servicios y domicilio del demandado-, siendo, por tanto, vlido y liberador de los salarios de trmite el depsito efectuado en cualquiera de esos dos lugares. Conclusin que resulta coherente con la ausencia de concrecin en el RD 467/2006, de 21 de abril, regulador de los

62

depsitos y consignaciones judiciales en metlico, de efectos o valores, que en esta materia remite simplemente al Juzgado de lo Social territorialmente competente, sin aclarar cul es ste cuando son distintos los lugares del domicilio de la empresa y el de la prestacin de los servicios. Esta doctrina se reitera en STS 22-3-2012 (Rc 1242/2011). Por ltimo, la STS 16-4-2012 (Rc 1467/2011) rechaza la posibilidad de que el juez de oficio vare los efectos de la declaracin de despido nulo, dando opcin al trabajador para extinguir el contrato con las indemnizaciones correspondientes. Como advierte la sentencia la proteccin del derecho fundamental cercenado no ha de conllevar siempre la extincin del contrato, pues depender de las condiciones en que se produzca la readmisin, siendo el trabajador quien debe valorarlas, sin que pueda aceptarse que el juez en el momento del fallo, vari de oficio el efecto que la ley establece para la declaracin de despido nulo. Debe ser el trabajador, quien tras valorar los trminos de la readmisin solicite, en su caso, en ejecucin de sentencia la indemnizacin correspondiente. Conclusin a la que contribuye la nueva LRJS, que prev de modo expreso (art. 286) que en los casos en los que resulte imposible la readmisin del trabajador se le d la posibilidad de optar por la extincin indemnizada, pero a su solicitud y en el trmite de ejecucin de sentencia. 4.5. Proceso de tutela de la libertad sindical. Legitimacin y cuantificacin de las indemnizaciones Como se sabe, la libertad sindical no ampara la actuacin de los rganos unitarios (TC 118/1983, 98/1985 y 165/1986). Ahora bien, esta doctrina consolidada no ha impedido que la Sala en STS 30-6-2011 (Rc 3511/2010) reconozca legitimacin para el proceso de tutela de la libertad sindical a un miembro sindical de un comit de empresa, que a ttulo individual haba impugnado ciertas decisiones empresariales que obstaculizaban el uso del crdito horario. El argumento para tal reconocimiento se centra, a entender de la Sala, en el hecho de que la restriccin en cuanto al derecho fundamental se refiere a la vertiente colectiva de la libertad sindical, sin alcanzar a la posibilidad de ejercicio del derecho en la vertiente individual a travs de personas fsicas (STC 134/1994). De modo que como en el caso de autos se impugnaba una negativa empresarial dirigida a la demandante de manera individual negndole la posibilidad de disfrute del crdito horario sindical, puede entenderse que se cercena el art. 28.1 CE en orden al ejercicio de la accin sindical. Como destaca la sentencia, en la demanda no se instaba el reconocimiento del derecho al desempeo de la labores de representacin de los trabajadores del art. 68. e) ET, sino que se fundaba en la propia LOLS, lo que permita la posibilidad de encauzar la demanda por el proceso especial de tutela de la libertad sindical. Doctrina que en el mismo sentido se recoge en STS 30-6-2011 (Rc 2933/2010). Por su parte, es sobradamente conocido que el derecho a indemnizacin por lesin de un derecho fundamental no resulta automticamente de la acreditacin de la lesin, siendo imprescindible que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la

63

indemnizacin que reclama, de la justificacin de su procedencia -dando las razones que avalen y respaldan su pretensin-, acreditando al menos indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena [por todas, TS 24-6-09 (Rc 3412/08)]. Ahora bien, una vez cubiertas las exigencias descritas pasa a la parte demandada la carga de acreditar los elementos que justifiquen la denegacin de la indemnizacin [TS 19-7-10 (Rc 540/2009)]. sta es la doctrina mantenida hasta el momento, no obstante, la STS 152-2012 (Rc 67/2011) -a propsito del de libertad sindical por la falta de puesta a disposicin de un local ex art. 8.2 c) LOLS- da un paso ms, al entender que como no se haban alegado y concretado los daos materiales resultantes de la lesin, la cuestin queda limitada a los perjuicios inmateriales derivados de la propia lesin del derecho fundamental, para cuya cuantificacin resulta oportuno, y aqu est lo interesante de la sentencia, acudir a parmetros prestados del rgimen jurdico de otras instituciones, como los elementos para la cuantificacin de las sanciones de la LISOS (empleo aceptado por la STC 247/2006). Aplicacin que no se llevar acabo de forma sistemtica y directa, sino mediante el uso racional de algunas de sus cifras, atendiendo a la gravedad de la vulneracin del derecho fundamental. 4.6. Legitimacin activa en los procesos de Seguridad Social La Sala ha tenido ocasin de aclara, en varias ocasiones, que la legitimacin para impugnar decisiones del INSS sobre declaraciones de incapacidad permanente no se limita a los beneficiarios de la prestacin o a sus causahabientes, sino que la empresa o la Mutua pueden tener algn inters que justifique el ejercicio de acciones judiciales. As, la STS 4-4-2011 (Rc 556/2010) reconoce a la empresa legitimacin activa para solicitar la revisin hacia un grado inferior de la incapacidad permanente reconocida por el INSS. Y ello pese a que en este caso la empresa ya haba impugnado sin xito otra resolucin de la entidad gestora que la declaraba responsable en el accidente determinante de la incapacidad, con imposicin en abstracto del recargo de prestaciones. La ausencia de responsabilidad empresarial por defectos en el alta o en la cotizacin, y el que no se discuta la imposicin de un recargo, no empecen para tal atribucin de legitimacin porque resulta claro el legtimo y efectivo inters empresarial en un pleito que incide directamente en su patrimonio, pues el reconocimiento de la prestacin genera una obligacin de pago para la comercial, que al reclamar un grado inferior persigue una condena de menor cuanta, sin que el nuevo pleito pueda, eso s, pronunciarse nuevamente sobre el recargo ya fijado en el anterior proceso. En la otra cara de la moneda, la STS 10-5-2011 (Rc 2739/2010) niega a la Mutua condenada a abonar el capital coste de la pensin legitimacin activa para impugnar la resolucin del INSS que reconoce una pensin de incapacidad permanente por enfermedad profesional, porque la asuncin del coste por la va de la opcin abierta por la disposicin adicional 1 de la Orden de 27-12-2005 no se ajusta a la legalidad vigente y no puede alterar la configuracin de la relacin de proteccin. Reconocer legitimacin a la entidad colaboradora, acarreara un perjuicio injustificado al beneficiario de la prestacin, al permitir la apertura de un frente artificial de litigiosidad en esta

64

materia. Adems, con ello no se ocasiona indefensin a la Mutua porque el reconocimiento de la pensin no crea de forma automtica la obligacin de abonar el capital coste; obligacin que tendr que ser declarada por el organismo gestor competente y que podr ser impugnada por la Mutua alegando la ilegalidad de la opcin. Y la STS 15-12-2011 (Rc 812/2009) descarta la posibilidad de que las Mutuas puedan reclamar directamente por va judicial el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas por incapacidad temporal derivada de enfermedad comn. No puede reconocrseles legitimacin activa a estos efectos porque la competencia para exigir el reintegro de dichas cantidades corresponde nicamente a la TGSS en virtud del RD 1993/1995, de 7-12 art. 84. Para llegar a esta conclusin recuerda la Sala, en primer trmino, que los reintegros de prestaciones indebidas constituyen un recurso del sistema de la Seguridad Social segn el art. 1.1.m) del RD 1415/04, y la competencia exclusiva para la gestin de la recaudacin de dichos recursos corresponde a la TGSS (art. 2.1 RD 1415/2004). De otro lado, el art. 84 del RD 1993/1995, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboracin de las Mutuas (en la redaccin aplicable al caso, pues ha sido reformado por RD 1622/2011), prev que las Mutuas comunicarn a la TGSS sus acuerdos y las resoluciones judiciales por los que se declare la existencia de cantidades indebidamente percibidas para que por aqulla se proceda a exigir su reintegro con arreglo a las normas establecidas en el RD 1637/1995 --Reglamento general de recaudacin--, que, a su vez, dispone que cuando no sea posible la aplicacin del procedimiento especial de reintegro por descuento, la TGSS recaudar de los sujetos responsables el importe de las prestaciones indebidas. As las cosas, hay que entender que existe un procedimiento especfico que atribuye a la TGSS, con carcter exclusivo, la competencia para exigir al deudor el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas (previa comunicacin por la Mutua correspondiente del acuerdo o resolucin judicial que declara su existencia). Una vez obtenido el ingreso, la Tesorera proceder a transferirlo a la Mutua, momento en el cual segn la nueva redaccin dada al art. 84 del Reglamento de colaboracin de las Mutuas-- se imputarn a su presupuestos de gastos, como minoracin de las obligaciones del ejercicio corriente. 5. Incidencia en el orden social de una sentencia firme que anula la sancin impuesta en materia de recargo Se pronuncia la STS 13-3-2012 (Rc 3779/2010) sobre la incidencia que una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, anulatoria de la sancin impuesta a la empresa por infraccin de medidas de seguridad, puede tener en la sentencia del orden social en la que se resuelva sobre el recargo de prestaciones ex LGSS art. 123 por infraccin de medidas de seguridad. No hay que olvidar, en este sentido, que el art. 42.5 LISOS dispone que La declaracin de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infraccin a la normativa de prevencin de riesgos laborales, vincular al orden social de la jurisdiccin, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestacin econmica del sistema de Seguridad Social. Se trata, por tanto, de decidir si la sentencia firme del orden contencioso-administrativo debe aplicarse

65

de forma automtica y vinculante en el orden social o, si por el contrario, puede la Sala social separarse de ella razonndolo suficientemente. Para llegar a una conclusin al respecto la sentencia recuerda la doctrina constitucional, contenida entre otras en la TC 21/2011, 14-3, que consiste bsicamente en el respeto del principio general de vinculacin de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social, pero posibilitando la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivacin suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusin contradictoria. Pues bien, la sentencia ahora glosada advierte que la Sala asume, como no poda ser de otro modo, esa doctrina, y resuelve para el caso concreto que la sentencia recurrida, aunque contiene un pronunciamiento distinto al del orden contencioso-administrativo, exterioriza una motivacin detallada y suficientemente que le permite llegar a conclusin diversa sobre la procedencia del recargo. 6. Recurso de suplicacin 6.1. Recurribilidad de las sentencias La STS 13-12-2011 (Rc 702/2011) abre la puerta al recuso de suplicacin a las pretensiones sobre complementos a mnimos cuando el importe concreto de lo reclamado no alcanza el umbral legal -ya se haba mantenido as en TS 2-4-07 (Rc 5355/05)-. Como recuerda la sentencia la naturaleza y finalidad esencial de los complementos a mnimos es garantizar al beneficiario de la pensin unos ingresos suficientes, por lo que pueden considerarse prestaciones de naturaleza complementaria con autonoma propia, que exigen el cumplimiento de unos especficos requisitos y que se presentan como un derecho segregado (art. 50 LGSS), y el art. 189.1.c) LPL declara expresamente la recurribilidad de los procesos que versen sobre el reconocimiento o denegacin del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social con independencia de su cuanta. Adems, la Sala tambin ha dado acceso al recurso al reconocimiento del incremento del 20% en la pensin de incapacidad permanente total por presentar una relativa autonoma (TS 22-5-95 (Rc 2559/94 y 4-5-04 (Rc 982/03); al complemento equivalente al 50% de la pensin en gran invalidez, a las lesiones permanentes no invalidantes denegadas en va administrativa (TS 10-10-07 (Rc 2280/06), y a la pretensin de otra indemnizacin con fundamento en apartado distinto del baremo (TS 6-4-09 (Rc 154/08). Argumentos a los que se suma el principio pro actione, que impone la interpretacin de las normas procesales ms favorables al acceso al recurso. Por su parte, la STS 24-4-2012 (Rc 3090/2011) recuerda la doctrina de la Sala sobre la recurribilidad de las cuestiones de conciliacin que no tienen perfecto encaje en el art. 138.bis, que tiene por objeto, como se sabe, la concrecin horaria y la determinacin del perodo de disfrute en los casos de reduccin de jornada. La Sala ya haba dicho que deba estarse a los trminos de lo solicitado en la demanda, de manera que si lo pedido era la declaracin del derecho del trabajador a disfrutar de un nuevo horario de trabajo en un

66

supuesto de no reduccin de jornada, la pretensin, al no considerarse incluida en el art. 37.6 ET, tena acceso a suplicacin -TS 13-6-08 Rec 897/07, 18-6-08 Rec 1625/07-. Regla que aplica la Sala en esta sentencia a un supuesto en el que se deniega a la actora, trabajadora que ya tena reconocida la reduccin de jornada por cuidado de hijo, su pretensin de cambiar de turno tambin por razones de conciliacin familiar. 6.2. Absolucin en suplicacin por falta de oposicin de la otra parte a la absolucin de instancia La Sala ya haba tenido ocasin de mantener que no es bice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolucin en la sentencia de instancia de dicha empresa -TS 12-3-96 (Rc 945/95), 6-2-97 (Rc 1886/96), 13-10-99 (Rc 3001/98), 20-12-99 (Rc 5049/98) y 24-3-03 (Rc 3516/01)-. Doctrina de la que se sirve la STS 14-3-2012 (Rc 2922/2011) para declarar la incongruencia de la sentencia de suplicacin que absuelve a la empresa no recurrente, simplemente porque fue absuelta en la instancia sin que el trabajador demandante impugnase ese pronunciamiento, y ello pese a que en instancia se haba declarado indefinida la relacin del trabajador pero no se haba condenando a la sealada comercial por considerar que se haba producido una sucesin empresarial, que determinaba la responsabilidad de la segunda empresa. Segn la sentencia comentada, la resolucin atacada es incongruente en la medida en que su fallo absolutorio de la segunda empresa se cimenta en la inexistencia de sucesin empresarial, sin variar la consideracin de instancia sobre el carcter indefinido de la relacin, lo que hubiese obligado a condenar a la primera empresa por las consecuencias del despido improcedente, sin que su absolucin pueda sustentarse en el ya indicado argumento de no impugnacin por el trabajador de la absolucin de instancia. En todo caso, la Sala en lugar de anular actuaciones por incongruencia opta, por economa procesal, por directamente condenar a la primera comercial por despido improcedente. 6.3. No consideracin como documentos de la prueba de grabacin de imagen y sonido El art. 191 b) LPL permite, como se sabe, fundamentar en una prueba documental la revisin de hechos probados. Ahora bien, la norma no aclara si en tal concepto puede considerarse incluida una grabacin de imagen y sonido. La cuestin ha sido resuelta en la STS 16-6-2011 (Rc 3983/2010) negando tal posibilidad. Como se advierte en la sentencia, la LPL admite de forma expresa este medio de prueba (art. 90), pero no prev regulacin al respecto, lo que obliga a aplicar supletoriamente la LECv, que da un tratamiento autnomo a los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, diferencindolos de la prueba documental, tanto en su regulacin, como en su diferente valor probatorio, y en otras muchas cuestiones. Adems, en el proceso laboral la forma de prctica de una y otra prueba es diferente de la documental hay que dar traslado a las partes en el acto del juicio, mientras que la prctica de la prueba de medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en ltimo lugar, una vez se han practicado todas las pruebas--.

67

Argumentos que excluyen la consideracin de estas pruebas como documentos a efectos del recurso de suplicacin y a los que se suma el propio carcter extraordinario del recurso de suplicacin, que obliga a interpretar restrictivamente la referencia legal -para la revisin de hechos- a la prueba documental. 7. Recurso de casacin para unificacin de doctrina 7.1. Alcance de la exigencia de contradiccin Es doctrina ya consolidada de la Sala que nicamente en caso de ausencia manifiesta de jurisdiccin e incompetencia funcional, puede prescindirse de la contradiccin generalmente requerida en el recurso de casacin unificadora. Y ello porque la contradiccin es un requisito esencial y la verdadera ratio essendi del recurso y cumple una funcin nomofilctica de depuracin del ordenamiento en su aplicacin por jueces y tribunales. Pues bien, esta doctrina es llevada a sus mximas consecuencias en la STS 1-62011 (Rc 3069/2006), en la que, con amplio voto particular, se hace primar la exigencia de contradiccin incluso frente al efecto de cosa juzgada que en los procesos individuales produce una sentencia firme de conflicto colectivo (art. 158.1 LPL). Este efecto, segn sostiene la sentencia, conlleva la suspensin de los procesos individuales pendientes de tramitacin, pero cuando los procesos individuales ya se han resuelto en instancia y en suplicacin, la presentacin de un recurso de casacin unificadora no obstar para el anlisis de la contradiccin -la cuestin ha quedado zanjada con la nueva LRJS en sentido contrario-. En realidad esta doctrina no es ms que otra manifestacin de la interpretacin estricta de la exigencia de contradiccin por la que ha venido optando la Sala, que ha llevado incluso a sostener que aunque dos sentencias contemplen la misma realidad, no puede apreciarse contradiccin cuando la proyeccin de esa realidad en el proceso sea diferente. Y ello porque en esa discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar la segunda a efectos de contradiccin, pues sta resulta de la comparacin no de los hechos en s mismos, sino de los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias -doctrina contenida en TS 30-10-07 (Rc 1766/06), 10-5-05 (Rc 6082/03), que se rememora ahora en STS 15-9-2011 (Rc 2816/2010)-. Precisamente por esta dificultad a la hora de apreciar la contradiccin, hay determinadas materias que se consideran impropias de este recurso, porque en ellas la valoracin individualizada de las circunstancias de hecho resulta determinante. As acontece especialmente con la valoracin de las causas de despido disciplinario. No en vano, como se advierte en STS 14-72011 (Rc 3060/2010), este singular instrumento procesal no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empricos de valoracin de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderacin adquieren la mxima significacin en el orden decisorio y por ello se resisten a la tarea de unificacin doctrinal y al establecimiento de criterios generales de interpretacin -recordando TS 19-1-11 (Rc 1207/10)-.

68

Ahora bien, tambin ha aclarado la Sala que cuando se trata de litigios complejos no es preciso que concurra contradiccin respecto de todas las cuestiones planteadas, sino que es suficiente con que la identidad acontezca respecto de uno de los temas a debate, siempre que pueda tener trascendencia en orden a la revisin del fallo STS 3-10-2011 (Rc 3823/2010). Por lo dems, la descrita interpretacin estricta de la exigencia de contradiccin, no ha impedido que en el periodo correspondiente a esta crnica la Sala haya admitido la existencia de la misma en algunas materias que tradicionalmente han tenido muy complicado el acceso a casacin, tales como el reintegro de gastos mdicos -STS 13-12-2011 (Rc 4114/2010), 30-1-2012 (Rc 4753/2010), 31-1-2012 (rc 45/2011)- o el recargo de prestaciones -STS 185-2011 (Rc 2621/2010), 16-1-2012 (Rc 4142/2010) y 24-1-2012 (Rc 813/2011), 30-1-2012 (Rc 1607/2011), 1-2-2012 (Rc 1655/2011), 14-2-2012 (Rc 2082/2011), 26-4-2012 (Rc 3631/2011), que resuelven sobre la carga probatoria para la imposicin del recargo de prestaciones o para el reconocimiento de indemnizaciones por daos, en caso de exposicin al amianto, cuando consta la existencia de la enfermedad profesional, del dao causado y la ausencia de prueba de que se adoptasen medidas especiales de seguridad-. 7.2. Cita y fundamentacin de la infraccin legal En relacin con este punto merece particular alusin la STS 3-4-2012 (Rc 3363/2010) en la que se considera descuidada la exigencia legal de cita y fundamentacin de la infraccin legal por referirse la parte recurrente al art. 24 CE cuando en realidad lo que atacaba era que el juzgado hubiese recurrido a la citacin por edictos cuando ya se haba practicado sin xito la citacin de la empresa en el domicilio que constaba en el Registro Mercantil. Como mantiene la sentencia, la atribucin de una garanta que excede del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva -el contraamparo: SSTC 21/2000 y 298/2006-, no puede constituir vulneracin alguna del derecho a la tutela judicial. Hubiese resultado necesario que el recurrente invocase una norma de la legalidad ordinaria que prohibiese otorgar la tutela dispensada, que tampoco puede ser el art. 59 LPL que, simplemente, condiciona el recurso a la citacin por edictos a que se hayan agotado los otros medios razonables. 8. Recurso de revisin 8.1. Maquinacin fraudulenta Como sostienen las TS 15-7-11 (Rc rev 32/09) y 29-11-11 (Rc rev 8/10) no puede considerarse maquinacin fraudulenta el hecho de que el trabajador seale como domicilio de la empresa el que se hace constar en toda la documentacin relativa a la relacin laboral, y que figura en el registro mercantil, por mucho que las citaciones resulten fallidas. No en vano, la maquinacin fraudulenta supone un artificio que de modo artero conduce al error, por lo que la causa de la vigente art. 510.4 LECv requiere la concurrencia de un elemento subjetivo -que la maquinacin haya sido realizada personalmente o con auxilio de un tercero por la parte que ha obtenido un

69

pronunciamiento favorable-, incumbiendo a la parte actora la carga de la prueba acerca de la veracidad de los hechos que alega como integrantes de la maquinacin fraudulenta. Y ello, como se advierte en la segunda sentencia, aunque el trabajador tuviera conocimiento de que la notificacin o citacin resultaba fallida, la Ley no le impone ninguna obligacin al respecto puesto que no era la parte la encargada de practicar tales citaciones y tampoco poda sealar otro domicilio distinto ya que en ningn momento fue requerido para ello, ni se puede asegurar que tuviese conocimiento de otro domicilio de la empresa. Por lo dems, como se advierte en la STS 5-12-2011 (Rc rev 17/2010), en la medida en que esta causa de revisin solo cabe respecto de conductas pensadas y dirigidas a ganar injustamente la sentencia cuya rescisin se pretende, nicamente pueden merecer tal consideracin las conductas previas al momento en que se dicta la sentencia atacada, no las posteriores por muy reprobables que resulten. 8.2. Existencia de sentencia penal Como se sabe el art. 86.3 LPL dispone que si cualquier cuestin prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedar abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la va del recurso de revisin regulado en la Ley Enjuiciamiento Civil. Pues bien, como aclara la STS 27-92011 (Rc rev 12/2011) esta regla no puede ser objeto de una aplicacin extensiva. De manera que para que esta causa de revisin funcione no basta con que la sentencia de los rganos judiciales laborales presente divergencias fcticas con una sentencia del orden jurisdiccional penal, sino que adems ha de ser absolutoria, por la inexistencia del hecho o la no participacin en l del sujeto interesado. Aunque las conclusiones fcticas de esas dos sentencias sean claramente divergentes, si no concurren sendos requisitos no podr aplicarse el art. 86.3 LPL. Imposibilidad que considera la Sala concurrente en el caso de autos, pues la sentencia penal de apelacin no negaba la existencia del hecho que haba provocado la resolucin del contrato consistente en una agresin--, sino que absolva al trabajador por considerar que la actuacin penada haba venido precedida de una accin previa del agredido, hacindola calificable de legtima defensa.

70

SALA QUINTA

INDICE SISTEMTICO

I. PENAL 1. CONFORMIDAD Requisitos 2. DECLINATORIA DE JURISDICCIN Naturaleza del acto a enjuiciar. 3. DELITO CONTRA LA HACIENDA EN EL AMBITO MILITAR Solicitud de crdito presupuestario para atencin supuesta 4. DELITO DE ABANDONO DE DESTINO Inexistencia en caso de enfermedad acreditada, hallndose el acusado localizado y disponible 5. DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD Trato degradante. 6. DESLEALTAD DEL ARTCULO 117 DEL CDIGO PENAL MILITAR Doctrina 7. EMBRIAGUEZ Inferencia culposa 8. INDEMNIZACIN Criterios 9. PENA Imposibilidad de sustituir la pena de prisin por multa II. CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 1. CONSUMO DE DROGAS Exigencias del procedimiento disciplinario para su sancin 2. CONSUMO DE DROGAS Sancin de separacin del servicio 3. DERECHOS FUNDAMENTALES La presuncin de inocencia sigue en el procedimiento administrativo sancionador por faltas leves 4. IMPARCIALIDAD Derecho a recusar 5. INCOMPATIBILIDADES Actividad privada al servicio de una empresa particular 6. INCOMPATIBILIDADES Rgimen jurisdiccional. Es falta muy grave ser apoderado general de una SRL, propiedad de la esposa 7. INFRACCIN DISCIPLINARIA Guardia civil. Expresin grave desconsideracin 8. INFRACCIN DISCIPLINARIA Mal uso de armamento 9. PRESUNCIN DE INOCENCIA Inactividad del expedientado 10. PRUEBA Indefensin por no haber sido informado el expedientado de su derecho a practicar un contraanlisis 2

11. RGIMEN DISCIPLINARIO DE LA GUARDIA CIVIL Artculo 7.13: Haber sido condenado por cualquier otro delito, comprende los delitos imprudentes.

I. PENAL 1. CONFORMIDAD. Requisitos En la STS. 14/09/2011 (Rc. 101/36/2011), se resuelve Recurso de Casacin interpuesto por un Soldado a quien se conden en situacin de conformidad como autor de un delito de Abandono de destino. El recurrente denunci vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin (art. 24.1 CE.), sobre la base de que no fue adecuadamente informado de las consecuencias de su conformidad, y dicha omisin le indujo a error en su aceptacin de los hechos y a prestar su consentimiento viciado con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, y ello referido al efectivo cumplimiento de la pena de prisin impuesta por contar el acusado con antecedentes penales no cancelados. La Sala considera que la vulneracin del derecho constitucional debe referirse al proceso con todas las garantas y a ser informado de la acusacin en trminos precisos y comprensibles, sin padecer indefensin constitucionalmente proscrita (art. 24.2 CE.), lo que no altera el planteamiento del Recurso porque lo relevante a este objeto son los hechos que se denuncian antes que la calificacin que merezca la eventual trasgresin jurdica. Al estimarse el Recurso y acordar la nulidad de la Sentencia de instancia, con retroaccin de actuaciones al inicio del juicio oral; la Sala efecta las siguientes declaraciones de inters: 1. La admisibilidad de los recursos frente a las Sentencias de conformidad depende de la observancia de los requisitos materiales y formales legalmente necesarios para su validez, as como que al dictarse dicha resolucin se hayan respetado los trminos del acuerdo alcanzado entre las partes. 2. La conformidad vlida del acusado es la que se produce con carcter voluntario, personalsimo, absoluto, formal y en trminos de legalidad. Requisitos de los que forma parte esencial, en lo que hace al caso, la informacin que el Presidente del Tribunal de enjuiciamiento debe proporcionar al acusado en cuanto a las consecuencias de la conformidad ya asumida por el Letrado de la defensa. 3. El control sobre la legalidad de la conformidad vlida para producir los efectos que le son propios, recae sobre el Tribunal sentenciador que a travs de su Presidente debe informar acerca de las consecuencias de la misma, con
1

La elaboracin de la Crnica de la Sala Quinta ha sido realizada por D. Eduardo DE URBANO CASTRILLO, Magistrado del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo y bajo la supervisin del Excmo. Sr. D. ngel CALDERN CEREZO, Presidente de la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

lo que a la doble garanta consistente en la anuencia del acusado y de su defensa, se une la ltima y definitiva garanta representada por la activa intervencin del Tribunal. 4. Sobre el cumplimiento de dicha obligacin de informar en tales trminos se ha pronunciado reiteradamente la Sala, con remisin a lo dispuesto en el art. 787 LE. Crim., que resulta aplicable al rgimen de la conformidad en el mbito la Jurisdiccin Militar, segn Disposicin Adicional 1 de la Ley Procesal Militar, y en concreto en lo relativo al efectivo cumplimiento de la pena cuando no proceda la suspensin de la misma. (vgr. STS. 13.04.2009). 5. No se trata de una mera irregularidad procesal irrelevante sino de la infraccin de un precepto esencial para la validez de la conformidad declarada, causante de indefensin real y material cometida por el rgano jurisdiccional de instancia. El restablecimiento de la situacin jurdica del recurrente, lleva a que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida, con devolucin al Tribunal sentenciador para que, con distinta composicin, se proceda al nuevo enjuiciamiento de la causa; y caso de suscitarse la situacin de conformidad se informe al acusado de las consecuencias de sta, en los trminos previstos en el art. 787 LE. Crim., y con el contenido que la Sala tiene reiteradamente establecido, sobre todo a raz de la STS. 12.03.2009. 2. DECLINATORIA DE JURISDICCCIN. Naturaleza del acto a enjuiciar. En la STS 31/05/2012 (Rc 3/2012), se resolvi la declinatoria de jurisdiccin planteada por la defensa de un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, que entenda que la jurisdiccin militar no era la competente para conocer de los hechos a que se refera la causa. La Sala, despus del debido estudio de la cuestin, y de la aportacin de la doctrina que contemplaba el caso planteado, resolvi que los hechos no formaba(n) parte del desempeo de las funciones, que hemos dado en llamar "policiales", a que se contrae la clusula de exclusin aplicativa del Cdigo Penal Militar. Habindose producido los hechos en el mbito de las relaciones "ad intra", propias del rgimen castrense especfico del Instituto; no afectndose, en el caso, el desempeo de algn cometido policial, sino la disciplina Para llegar a dicha conclusin, se record que, como dijera la S. 29 de mayo de 2012, con cita de la de fecha 19 de enero de 2012 de esta Sala Quinta:, "de manera repetida hemos dicho, desde nuestra Sentencia de Pleno de 16 de abril de 2009 -y, en el mismo sentido, en las de 20 de abril y 6 de mayo de dicho ao-, que el prrafo primero del artculo 7 bis del Cdigo Penal Militar introduce una exclusin aplicativa de dicho CPM, referida a los supuestos de realizacin, por los sujetos activos militares-Guardias Civiles, de hechos tpicos previstos en dicho cuerpo legal, cuando obren en la realizacin o desempeo de actos propios de las "funciones que para el cumplimiento de su misin de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto".

Aadiendo, en la Sentencia de 27 de mayo de 2009, que lo realmente decisivo, al efecto de que se trata, no es tanto que la actuacin u omisin se produzca en acto genrico de servicio, fuera del cual, la clusula funcional del art. 7.bis CPM carece de operatividad, como que el comportamiento de los sujetos activos deba insertarse "en la realizacin de los actos propios del servicio que presten en el desempeo de las funciones que, para el cumplimiento de su misin de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto". Esto es, resulta relevante, en primer lugar, que la funcin que se cumpla sea de carcter "policial"; y, en segundo trmino, que la conducta activa u omisiva del sujeto agente forme parte de la realizacin de los actos propios del servicio que en la ocasin se est desempeando. Es decir, que los actos de naturaleza policial, estn exceptuados del rgimen jurdico contenido en el CPM, lo cual, como se ha dicho, no concurre en este caso. Y, motivando dicho criterio, se indica que: cuando la accin u omisin punible lesione o ponga en peligro un bien jurdico de naturaleza militar, distinto del servicio "policial" que presta el sujeto activo, en tal caso el hecho dejara de estar amparado por la dicha exclusin. La lgica argumental conduce a la conclusin, en sentido contrario, de que las conductas que no forman parte de dichos actos propios, que de ordinario estn presentes en la realizacin del servicio de que se trate, quedan extramuros de la denominada "exclusin funcional"; porque en estos casos no puede decirse, en puridad, que la funcin se est prestando, perdiendo su razn de ser el criterio funcional que el precepto contiene. Por eso, sigue diciendo la resolucin que examinamos, a partir de la naturaleza militar del Instituto armado de la Guardia Civil, y la condicin de militares que corresponde al personal de este Cuerpo, invariablemente proclamada por el legislador, al menos desde LO 2/1986, de 12 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y ms recientemente por el Gobierno de la Nacin en RD. 96/2009, de 6 de febrero, que aprueba las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, sus miembros son potenciales sujetos activos de los delitos tipificados en el CPM. Se recuerda, igualmente, que en relacin al art.7 bis del CPM, ese es el criterio sentado por la Sala de Conflictos de Jurisdiccin de este Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 16 y 23 de junio de 2009 y 28 de junio de 2010; significando, en esta ltima, que la interpretacin de este precepto, especialmente en su relacin con la Exposicin de Motivos de la Ley, pudiera plantear algunas dudas acerca de su significado, que han tenido ya repercusin en algunas decisiones de esta misma Sala (Sentencia 2/2009 antes citada), la cual se ha inclinado por entender que la regla general, dada la naturaleza militar de la Guardia Civil, es la aplicacin del CPM, y solo se aplicar el Cdigo Penal comn cuando se trate de acciones ejecutadas en el ejercicio de funciones policiales, o de seguridad ciudadana; aunque tal concepto deba ser interpretado con la necesaria amplitud. Y significativamente, se indica que, La referida ley no ha dispuesto que a sus miembros les ser de aplicacin el Cdigo Penal Militar solo en tiempo de

guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carcter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares En consecuencia, al no tratarse en el caso que abord la sentencia que se comenta, de un acto propio del servicio "policial" que "en el desempeo de las funciones que, para el cumplimiento de su misin de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana", atribuye la normativa reguladora al Instituto Armado de su pertenencia, no cabe exceptuar la aplicacin del CPM, por lo que procede la aplicacin de dicho Cdigo y seguir el procedimiento correspondiente dentro de la jurisdiccin militar. 3. DELITO CONTRA LA HACIENDA EN EL AMBITO MILITAR. Solicitud de crdito presupuestario para atencin supuesta En la STS 11/04/2012 (Rc. 101/73/2011), se resuelve el Recurso de Casacin interpuesto por determinado Teniente Coronel del Ejrcito, que fue condenado en la instancia como autor responsable de expresado delito en grado imperfecto de tentativa. Los hechos se contraen a la actuacin del acusado, a la sazn Jefe de un Acuartelamiento, que con el propsito de procurarse un pabelln militar al que no tena derecho y conociendo la falta de consignacin presupuestaria al efecto, contrat verbalmente la ejecucin de obras mayores por importe 205.000 euros. La contratacin se realiz por la va de hecho, prescindiendo el acusado de cualquier procedimiento o autorizacin de los acusados, que tras conocer la ejecucin parcial de las obras ordenaron su inmediata paralizacin. Dicha orden fue contestada por el acusado faltando a la verdad sobre la real envergadura de los trabajos, proponiendo como destino de las obras el que sirvieran para residencia de la Jefatura del Acuartelamiento y que su financiacin se imputara a determinados fondos de vida y funcionamiento asignados a la Unidad. Con la reiteracin de la orden se puso fin a las obras cuando lo realizado ascenda a 82.000 euros que qued pendiente de pago. La Sala de Casacin reitera que el delito de que se trata es de mera actividad y de consumacin anticipada, que se perfecciona con la realizacin de la conducta tpica de solicitar asignacin de crdito presupuestario, que participa de los delitos de riesgo o puesta en peligro del bien jurdico protegido, que en este caso se identifica con la integridad de los recursos econmicos puestos al servicio de las Fuerzas Armadas, que se consideran necesarios para el cumplimiento de los fines que a stas se les asigna por la Constitucin y las Leyes. Con cuya afirmacin ya resulta cuestionable que el delito pueda cometerse en grado de tentativa, porque se tratara de un intento de poner en peligro la integridad de aquellos recursos econmicos, lo que de por s conduce a una extraordinaria y excesiva anticipacin de la tutela penal, que pone en duda la legitimacin material de la intervencin penal. En esta Sentencia se razona sobre que la tentativa radica en la realizacin de actos de ejecucin del delito que, objetivamente considerados,

deberan dar lugar a la produccin del mismo. La objetivacin de los actos no se confunde con lo que hubiera pretendido el sujeto activo, a modo de plan del autor que tiene dimensin subjetiva. Una cosa es que el acusado pretendiera desde el principio financiarse una residencia a costa de la Hacienda Militar, a lo que no tena derecho, y otra que los actos realizados estuvieran naturalmente vinculados al tipo penal, para poder considerarse como iniciacin ejecutiva del delito, y que afectaran al bien jurdico protegido porque estuvieran dotados de lesividad, an meramente potencial, para lo que es objeto de proteccin penal. 4. DELITO DE ABANDONO DE DESTINO. Inexistencia en caso de enfermedad acreditada, hallndose el acusado localizado y disponible. En la Sentencia 28/09/2011 (Rc. 101/46/2011), se resuelve el Recurso de Casacin interpuesto por determinado Suboficial del Ejrcito, a quien se conden en la instancia por expresado delito en consideracin a que hallndose de baja por enfermedad y teniendo autorizada la residencia en su domicilio familiar, no se present en la Unidad de sus destino cuando le fue ordenado por el CoronelJefe para someterse a revisin mdica y obtener, en su caso, continuidad de la baja de la que estuvo desprovisto por ms de tres das. Si bien que pasada la revisin se le concedi nueva baja por la misma enfermedad con igual autorizacin de residencia. Constando que al tiempo de la celebracin del juicio oral se segua al acusado expediente por prdida de aptitud psicofsica, continuando con la residencia en el domicilio familiar. La Sala al estimar el motivo efecta las siguientes declaraciones de inters: 1. La figura delictiva de que se trata, en situaciones de enfermedad acreditada, no es delito formal que se perfeccione por el mero incumplimiento de las previsiones normativas reguladora de las bajas por enfermedad, representadas bsicamente por la Instruccin 169/2001 de la Subsecretara de Defensa, que constituye el marco normativo de carcter reglamentario a que deben atemperarse las situaciones de enfermedad de los miembros de las Fuerzas Armadas. 2. La ausencia tambin puede considerarse justificada mas all de dicho marco normativo cuando el ausente demuestre junto al hecho de la enfermedad, que observ los deberes de localizacin y de disponibilidad respecto de sus mandos (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de fecha 13.10.2010 y jurisprudencia contenida en STS. 14.03.2011, por todas). 3. Lo decisivo para que aflore el delito no consiste, por tanto, en la infraccin de la subyacente norma reglamentaria con los efectos disciplinarios que le son propios, sino la afectacin del bien jurdico que la norma penal protege, porque no puede concebirse cualquier delito sin bien jurdico merecedor de proteccin, el cual representa el ncleo bsico del contenido del injusto. Tales intereses jurdicos estn ahora representados por la observancia por los militares de deberes esenciales que forman parte de su estatuto jurdico

como sucede con la presencia, localizacin y disponibilidad permanentes, para cuya verificacin se conciben las facultades de control de los mandos que tienen carcter instrumental. El bien jurdico as concretado, representa la antijuridicidad material propia del tipo de injusto, lo que proporciona adems el criterio definitivo para la interpretacin del tipo penal. 4. En el caso objeto de enjuiciamiento se declar probado que el acusado durante un ao siempre padeci la misma enfermedad, y tuvo autorizada la residencia en otra ciudad distinta y muy alejada de su destino. Al finalizar una de las bajas no obedeci la orden de presentarse en el destino para pasar revisin mdica, por lo que durante un tiempo se mantuvo en situacin administrativa irregular. Pero tras ser revisado mdicamente se le diagnostic la misma enfermedad concedindole nueva baja y autorizacin de residencia. El acusado siempre estuvo localizable y si no observ el deber de disponibilidad cuando se le orden que se presentara en la Unidad, no actu con la voluntad de ausentarse sino de incumplir una orden regularmente emitida. Conducta esta ltima que no puede dar lugar a cualquier consecuencia desfavorable para el recurrente, porque con ello se infringira el principio acusatorio. 5. DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. Trato degradante. En la STS 23-9-2011 (Rc 101-25/2011), se casa y anula la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Militar Territorial de instancia, estimando el recurso formulado por la Fiscala Togada. Se trataba del caso de un Brigada que realiz dos tocamientos en los genitales de una soldado, y prevalindose de su jerarqua militar , la compeli a sentarse sobre sus rodillas. La Sala consider que tales hechos eran subsumibles en el artculo 106 del Cdigo Penal Militar que configura el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a una inferior, pues en tal valoracin incide tanto la naturaleza de los actos, indignos y absolutamente reprochables, como el sexo de la vctima y la propia reiteracin de tal comportamiento. A tal respecto, se recuerda que en las Sentencias de 12 de diciembre de 2003, 11 de junio de 2007 y 10 y 18 de noviembre de 2008, se establece que "se produce moralmente una degradacin, entendida como desprecio a los derechos humanos, cuando los actos causales inciden sobre las esferas personalsimas de la dignidad, la libertad y el respeto debido y violentado en este caso en una expresin tan ntima como el intangible derecho a no verse perturbado en el uso sexual del propio cuerpo y en los ntimos conceptos de pudor y, el ms trascendente, la libertad".

La doctrina sobre el mencionado delito, se completa con la cita de la Sentencia de 20 de diciembre de 1999 , en la que se sent que "el delito de trato degradante es de simple actividad careciendo de relevancia fundamental el resultado final de la conducta del procesado, pues el tipo penal se consum cuando el superior realiz cualquier acto atentatorio a la libertad sexual de sus subordinados". Y en relacin a tocamientos de un superior a quienes le estaban subordinados, la indicada la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1999 afirma que "lo que se describe es una conducta por parte del superior claramente vejatoria para unos subordinados que al no aceptar en absoluto tal comportamiento vieron afectada su dignidad personal, mxime en la situacin de dependencia jerrquica en que se encontraban, pudiendo causar en ellos -como seala la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 18 de enero de 1978, citada por el Ministerio Fiscal- sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles y de quebrantar, en su caso, su resistencia fsica o moral". Por ello, en el caso de autos, se concluye, como los hechos declarados probados alcanzan la gravedad objetiva y subjetiva que est en la base del tipo apreciado, con virtualidad bastante para producir en la vctima sentimientos de inferioridad susceptibles de humillarla, avergonzarla, rebajarla y envilecerla, y que la doctrina y la jurisprudencia sitan en el ncleo del trato degradante, comportando, en definitiva, una clara conculcacin de los derechos fundamentales contemplados en los artculos 10.1 y 15 de la Constitucin, cabe concluir que la conducta del Brigada del Cuerpo General del Ejrcito de Tierra Don J. L. en relacin a la Soldado del mismo Ejrcito Doa debe subsumirse en el tipo delictivo configurado en el artculo 106 del Cdigo Penal Militar, en su modalidad de trato degradante a una inferior. 6. DESLEALTAD DEL ARTCULO 117 DEL CDIGO PENAL MILITAR. Doctrina. En cuanto al delito de deslealtad , previsto y penado en el artculo 117 del Cdigo Penal Militar, la STS 20-1-2012 (Rc 53/2011), en un caso en que en los hechos descritos se establece la existencia de un engao, mentira inicial, a un teniente, que concluye con la falsificacin de un documento que es presentado como coartada de aqul, al objeto de sustraerse, deliberadamente, de los deberes profesionales, la Sala desestima el recurso en el que se impugnaba la condena de instancia, en base a que: como se dice en sentencias de 28-4-03, 20-6-06, 27-11-06, 3-5-07, 2-3-09 y 20-7-10, el "tipo" se agota con la conducta engaosa y el propsito de eximirse de sus obligaciones; sin que se exija especfico perjuicio del servicio, y que ste se deje de prestar o no pueda realizarse; ya que la perfeccin del delito no depende del perjuicio para el servicio, pues no es un delito de resultado, sino de actividad en el marco de la lealtad exigible a los militares, en lo que concierne a la realizacin de los actos propios del servicio. Protegiendo, asimismo, la "disciplina" que es elemento de cohesin consustancial en la organizacin militar, contraria a la

10

conducta inveraz que est en la base de los tipos penales de deslealtad. Deslealtad, no dependiente de criterios de temporalidad en la aparicin del esencial elemento engaoso, y s en funcin de los parmetros -entidad del engao y del aludido deber-, en orden a configurar el deslinde de esta figura, artculo 117 CPM, de la falta disciplinaria grave del artculo 8.29 de la Ley Orgnica Disciplinaria 8/98. Y como en el caso, se trata de una conducta altamente lesiva para el servicio y para la lealtad que debe presidir las relaciones entre los miembros de las Fuerzas Armadas; bsicamente por el modus operandi, altamente reprochable; ya que el recurrente, para alcanzar sus propsitos, adujo, inicialmente, una inexistente enfermedad del padre y, finalmente present un documento falsificado en referencia a su imaginario internamiento hospitalario, la gravedad intrnseca, de tales datos, excluyen la aplicacin del tipo disciplinario. La respuesta a tal comportamiento, pues, no puede ser sino penal, ya que nos encontramos ante una actuacin que, en razn a su gravedad, rebasa lo meramente disciplinario. No importa que los deberes dejados de cumplir por el recurrente no pasaren de la categora de servicios normales; pues lo decisivo, en este caso, para conceptuar la conducta enjuiciada como delito, y no falta disciplinaria, ms all de la naturaleza del servicio, es la gravedad del engao, a todas luces contrario al deber de lealtad en el mbito castrense que, como hemos dicho en precedentes ocasiones, constituye un valor relevante en el seno de las Fuerzas Armadas, cuyo comportamiento nuclear es el deber de veracidad en los asuntos del servicio. Veracidad que ha resultado gravemente daada por el comportamiento del enjuiciado, quien, por dems, ni tan siquiera ha aportado elemento probatorio alguno en sustento de su versin de lo acontecido. (F. J. 4) 7. EMBRIAGUEZ. Inferencia culposa En la STS 09/12/2011 (Rc. 101/60/2011) se resuelve el Recurso interpuesto por la Fiscala Togada frente a la Sentencia absolutoria dictada en la instancia, en que se enjuiciaron los hechos consistentes en que determinado Soldado hallndose en comisin de servicios en Afganistn, prestando un servicio de armas, en su Base consumi despus de la cena dos vasos pequeos de combinado de whisky. Poco tiempo despus, encontrndose en su alojamiento, se sinti indispuesto por lo que fueron requeridos los servicios mdicos de urgencia de la Unidad, que le apreciaron sntomas inequvocos de intoxicacin etlica, por lo que debi ser evacuado en ambulancia a un puesto de socorro. En la Sentencia recurrida se absolvi al acusado considerando que la embriaguez fue fortuita al no vincularse al escaso consumo de alcohol. Se estableci que el da de los hechos el acusado no consumi medicacin alguna que hubiera potenciado la ingesta alcohlica. Frente a la decisin absolutoria del Tribunal de instancia, la Fiscala recurrente sostiene que el acusado se comport con infraccin del deber de cuidado al consumir bebidas alcohlicas encontrndose en el desempeo de

11

un servicio de armas (art. 16 CPM), en circunstancias en que por la cantidad de la ingesta y la graduacin alcohlica de lo consumido, pudiera afectar a las condiciones de normalidad psicofsica en que el servicio deba prestarse. Previamente a examinar el recurso, la Sala se plantea la posibilidad de dictar Sentencia condenatoria al resolver la pretensin casacional, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en STC. 167/2002, de 18 de septiembre y recordada recientemente en STC. 142/2011, de 26 de septiembre (en los mismos trminos STEDH. 25.10.2011 dictada en el caso Almenara lvarez c. Espaa). Se considera por la Sala que ello es posible cuando se mantienen los hechos que como probados se establecieron en la instancia, pero se discrepa de las inferencias realizadas y de la conclusin obtenida a partir de la misma resultancia probatoria, porque en este caso de divergencia inferencial, la cuestin que se suscita es de estricta valoracin jurdica, abordable en Casacin por la va del error de derecho que autoriza el art. 849.1 LE.Crim. En orden a la distinta inferencia que se efecta por la Sala, se parte de que el acusado probadamente se hallaba bajo los efectos de una aguda intoxicacin etlica cuando prestaba un servicio de armas, y que poco antes haba consumido bebidas alcohlicas de alta graduacin, sin que conste que concurriera algn factor que por inesperado, sorpresivo o accidental fuera determinante del carcter fortuito de la embriaguez. En este sentido, dice la Sala que la inferencia alcanzada por el Tribunal sentenciador violenta las reglas de la lgica y entra en contradiccin con los hechos probados. La causa eficiente de la ebriedad se sita lgicamente en el previo consumo de alcohol, sin que a ello obste lo que se considera ingesta reducida porque la cantidad de alcohol consumida no afecta a todas las personas de igual modo. En definitiva, se declara que el acusado actu culposamente, que es modalidad alternativa del tipo penal de que se trata, omitiendo el deber objetivo y subjetivo de cuidado que le era exigible en cuanto a abstenerse de ingerir bebidas alcohlicas durante la prestacin de un servicio de armas, perjudicndose con ello la plenitud de facultades psicofsicas en que el mismo debi cumplirse. 8. INDEMNIZACIN. Criterios. Gran inters presenta la la STS 16-5-2012 (Rc 101-44/2011), dictada en relacin a la responsabilidad civil ex delicto, la cual realiza un amplio estudio del caso en cuestin, y tras exponer la doctrina , en especial sobre la aplicacin del Baremo contenido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de Octubre, reduce sustancialmente la indemnizacin fijada. La sentencia, deslinda dos cuestiones principales: de un lado, la irrevisabilidad, en principio, en va casacional de los importes indemnizatorios

12

concedidos en la instancia baremo.

y , de otro, la aplicabilidad o no del precitado

En primer lugar, se dice, que si bien es cierto que la cuanta de las indemnizaciones concedidas por resarcimiento de daos materiales o por compensacin de daos morales no es revisable en casacin pues corresponde a la funcin soberana de los Tribunales de instancia (SSTS , Sala 1, de 28 de Marzo de 2.005, 9 de Junio y 13 de Junio de 2.006 y 16 y 20 de Febrero y 31 de Mayo de 2.011, entre otras muchas), este principio no resulta totalmente rgido pues , como seala la reciente Sentencia de dicha Sala de 10 de Octubre de 2.011, cabe la revisin casacional cuando se cometa una infraccin del ordenamiento en la determinacin de las Bases tomadas para la fijacin del quantum (SS. Sala 1, de 15 de Febrero y 18 de Mayo de 1.994 y 21 de Diciembre de 2.006, todas ellas citadas por la de 31 de Mayo de 2.011) y tambin en los supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporcin de la cuanta fijada (Sentencia de dicha Sala de 20 de Diciembre de 2.006, que, en este punto cita la de 23 de Noviembre de 1.999), especialmente cuando las razones en que se apoya su determinacin no ofrecen la consistencia fctica y jurdica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicacin de una racionalidad media (SSTS de 20 de Octubre de 1.988, 19 de Febrero de 1.990, 19 de Diciembre de 1.991, 25 de Febrero de 1.992, 15 de Diciembre de 1.994, y 21 de Abril de 2.005). En segundo lugar, y respecto a la otra cuestin sealada, se afirma que habiendo declarado expresamente el Tribunal de instancia (Fundamento Jurdico Quinto, 1, B), de la Sentencia impugnada) que para la cuantificacin de las indemnizaciones relativas a secuelas directas ha aplicado el Baremo contenido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de Octubre, un principio elemental de congruencia y de seguridad jurdica impone la necesidad de que dicho Tribunal se adapte a la frmula y a las reglas establecidas en dicho Anexo para calcular la puntuacin conjunta y valorar econmicamente las lesiones permanentes concurrentes sufridas por el perjudicado, pues no cabe adaptar la indemnizacin al Baremo en determinados conceptos y eludirlo en otros, incurriendo en duplicidades o excesos incongruentes con la regla que el propio Tribunal sentenciador ha afirmado seguir. Se recuerda, adems, el efecto expansivo del Baremo, ya que su aplicacin a otros mbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automvil, ha sido admitido con reiteracin por este Tribunal con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la vctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Cdigo Civil (SSTS Sala 1 de 10 de Febrero, 13 de Junio, 27 de Noviembre de 2.006 y 2 de Julio 2.008). Y ello, porque la aplicacin del Baremo contenido en la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, constituye el instrumento ms

13

adecuado para ofrecer una satisfaccin pecuniaria a las vctimas, incluso en otros supuestos distintos, y facilita al sistema unos criterios tcnicos de valoracin, dotndole de una seguridad y garanta mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial. Por tales razones, aun cuando la aplicacin del Baremo en supuestos distintos de los del trfico automovilstico no sea vinculante, salirse del Baremo para procurar indemnizaciones distintas en determinados captulos, una vez admitida su aplicacin por el Tribunal con carcter general, hara incongruente la resolucin y supondra un evidente desajuste en la determinacin y cuantificaron del dao. En consecuencia, la resolucin que comentamos, opta por analizar las diversas partidas indemnizatorias establecidas conforme a los criterios recogidos en el referido Baremo, y las modifica de forma sustancial.

9 PENA. Imposibilidad de sustituir la pena de prisin por multa. El rgimen jurdico de las penas, plantean un sinfn de cuestiones, de indudable trascendencia, siendo de las ms relevantes, las que se refieren a su sustitucin por otras. Este es el caso tratado por la STS 27-2-2012 (Rc 81/2011), en la que se determina la imposibilidad de sustituir la pena de prisin por multa. A tal efecto, se recuerda el contenido de la sentencia del Pleno de la Sala de fecha 28 de octubre de 2003, en la que se estableci : 1. Que en el Cdigo Penal militar nada se dice sobre la posible sustitucin de las penas privativas de libertad, lo que resulta explicable por cuanto que esta figura no se regulaba en el Cdigo de 1973, vigente cuando se public aquel. 2. Que el cumplimiento efectivo de las penas impuestas a los militares por la comisin de delitos tipificados en el Cdigo castrense, obedece a "razones de ejemplaridad directamente vinculadas a la disciplina" (Exposicin de motivos del CPM), por lo que excluida expresamente la suspensin de la ejecucin carece de sentido admitir la sustitucin, que da lugar a igual resultado de falta de cumplimiento especfico. 3. Que resulta ciertamente paradjico que las sanciones de arresto impuestas como correccin disciplinaria, que comportan autnticas privaciones de libertad, se cumplan en sus propios trminos mientras que las penas que obedecen a un reproche derivado de la realizacin de ilcitos de mayor entidad, sean susceptibles de sustitucin mitigadora.

14

Y 4. Que la razn, al menos una de ellas, justificadora de la sustitucin del cumplimiento de las penas cortas privativas de libertad, radicada en los efectos crimingenos que pueden derivarse del ingreso en los Establecimientos Penitenciarios, no resulta extrapolable al mbito castrense en que las penas de prisin se cumplen en Centros ajenos a la delincuencia comn. Pero adems de las razones contenidas en la referida sentencia, la razn esencial, reiterada por esta Sala en una constante doctrina sin fisuras, se fundamenta en que, utilizando palabras del Tribunal Constitucional, el principio de legalidad penal impone un "estricto sometimiento del Juez a la Ley penal, vedando todo margen de arbitrio o discrecionalidad en su aplicacin", (por todas SSTC 219/1989, 116/1993, 53/1994), puesto que la legalidad ordinaria posterior a la Constitucin espaola tan solo puede dejar de aplicarse tras el planteamiento y estimacin, en su caso, de la cuestin de inconstitucionalidad. De ah que, como razon la sentencia de 26 de enero de 2004, no cabe la sustitucin de penas, porque el artculo 88 del Cdigo penal establece unas penas sustitutivas que no estn contempladas en el Cdigo penal militar, pues, Es cierto que, en principio, todas las disposiciones del Cdigo penal son aplicables como supletorias: "las disposiciones del Cdigo penal sern aplicables a los delitos militares [..]", dice el artculo 5 del Cdigo penal militar. Con esa supletoriedad el legislador ha pretendido evitar vacos en el sistema normativo penal militar. Pero la esencia de la supletoriedad impide que esta opere cuando la norma que se trate de aplicar de la ley supletoria colisione con el sistema dispuesto en la otra ley, lo que no fue desconocido por el legislador de 1985, como resulta de la continuacin del mencionado art. 5: "[sern aplicables] en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos del presente Cdigo". Y esto es lo que sucede en el caso de la sustitucin de penas regulada en el art. 88 del Cdigo penal: que dispone penas sustitutivas no queridas por el Cdigo penal militar como penas aplicables a los delitos militares, segn resulta de forma inequvoca de su art. 24, pues en la enunciacin cerrada que hace de las penas principales y accesorias que "pueden imponerse por los delitos comprendidos en este Cdigo" no aparece ninguna de las penas que el Cdigo penal establece como sustitutivas de la pena privativa de libertad. En definitiva, la no inclusin de determinadas penas (entre otras, de las penas sustitutivas dispuestas en el Cdigo penal) responde a un plan consciente del legislador. En consecuencia, el legislador del vigente Cdigo penal, conscientemente, no incluy, en su momento, -ni lo ha hecho hasta el momento presente-, precepto alguno referente a la sustitucin de las penas previstas en el Cdigo penal militar, y otra interpretacin del artculo 25 de la Constitucin supondra el ejercicio, en palabras del pleno de 28 de octubre de 2010, "de la analoga como fuente creadora de penas lo que resulta vedado a los rganos jurisdiccionales para conjurar el riesgo de que estos se conviertan en legisladores (STC. 133/1987, de 21 de julio y 232/1997, de 16 de diciembre)". (F. J. 3)

15

II. CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 1. CONSUMO DE DROGAS. Exigencias del procedimiento disciplinario para su sancin. En la STS 18/04/2012 (Rcd 112/2011), se abord, en relacin a un procedimiento disciplinario seguido contra un soldado por presunto consumo de drogas, la relevancia de los defectos de tramitacin en el mismo. Y as, se record que la indefensin con relevancia constitucional se produce por una limitacin de los medios de defensa, generada por una injustificada actuacin de los rganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aqulla, pues los defectos de forma se reputarn mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. De otro lado, y en la misma lnea, se afirm que no puede predicarse la existencia de indefensin material por la simple infraccin de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciacin, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado Dicha doctrina, se ve reforzada por el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala, celebrado el da 20 de marzo de 2012 para determinar la informacin que debe contener la notificacin del resultado positivo de la prueba para la deteccin del consumo de drogas y otras sustancias. En el acuerdo se dijo: Para la valoracin de episodios de consumo de drogas txicas o sustancias similares, la Sala sin perjuicio de la consideracin casustica de las circunstancias concurrentes y de las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa, a la hora de ponderar cuales sean los datos que la comunicacin de aquellos positivos que efecta la Administracin ha de reunir, tendr en cuenta, esencialmente, el que se haya hecho saber al destinatario de la notificacin los siguientes datos: 1.- Ofrecimiento indubitable de su derecho a solicitar contraanlisis en el plazo de quince das hbiles a partir del de la comunicacin del resultado positivo, mediante escrito dirigido a su Mando en el que expresar los motivos de su disconformidad. 2.- Que tiene derecho a estar presente, l mismo o persona en la que delegue, en el proceso de contraanlisis, y que podr nombrar un especialista para tal proceso si a su derecho conviniere.

16

Todo ello sin perjuicio de las dems obligaciones que se establecen para la Administracin en la Instruccin Tcnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspeccin General de Sanidad de la Defensa. Sin perjuicio de la dicha ponderacin casustica en orden a preservar el derecho de defensa, la Sala considera que la omisin del extremo referido a la facultad de solicitar contraanlisis afectara en todo caso al ncleo esencial del expresado derecho de defensa.

En razn de ello, en el presente caso, la Sala no aprecia la indefensin alegada, ya que el ofrecimiento a solicitar un contraanlisis, se puso en conocimiento de la demandante en todas y cada una de las comunicaciones. Y si bien es cierto que la Administracin omiti en la tercera de las notificaciones informacin referida a las circunstancias del contraanlisis, como el plazo, coste, autoridad y procedimiento, no es menos cierto que esta informacin, estos datos y otros ms se le haban comunicado a la Soldado en las dos notificaciones correspondientes a los positivos anteriores, la ltima mes y medio antes, datos que unidos a su declaracin prestada ante el Instructor, al afirmar que conoce su derecho a solicitar el contraanlisis y el ofrecimiento que se le hace de utilizar los servicios sanitarios de la Unidad por si desea la ayuda de los mismos, llevan a la Sala a la conclusin de que no se ha causado una real y efectiva indefensin material. Y es que, estima la Sala que la recurrente fue informada por la Administracin de su derecho a realizar un contraanlisis de manera completa y adecuada en las dos primeras comunicaciones de anlisis positivos y que, a pesar de las omisiones de la tercera comunicacin, no qued afectado el ncleo esencial de la informacin necesaria que se contrae a la posibilidad de solicitar un contraanlisis por lo que no cabe apreciar la existencia de ningn menoscabo real y material de su derecho de defensa, en los trminos que exige la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal. No obstante, la Sala recuerda que ya en otras ocasiones, ha indicado que para el mejor ejercicio del derecho al contraanlisis y a la vista de la pluralidad de modelos de comunicaciones que utiliza la Administracin, sera oportuno y conveniente normalizar el contenido de los escritos de notificacin en los trminos de los apartados decimoquinto y decimosexto de la Instruccin Tcnica n 1/2005 de 18 de febrero de la Inspeccin General de Sanidad. 2. CONSUMO DE DROGAS. Sancin de separacin del servicio Sobre el mismo tema de fondo, la STS 20-3-2012 (Rcd 14/2011), se pronuncia sobre la conformidad, o no, a derecho, de la resolucin sancionadora de a Ministra de Defensa, de 11 de Diciembre de 2.010, en la que se acord la mxima sancin disciplinaria, de separacin del servicio.

17

Para ello, la sentencia casacional parte del examen de los hechos contenidos en el expediente, que resumidamente son: I.- En cuanto a la infraccin tipificada en el apartado 3 del citado Art. 17 LRDFAS, de las actuaciones se deducen datos suficientes para estimar, a juicio del Instructor que suscribe, que la sancin ms adecuada en el presente caso es la de separacin del servicio. As, debemos destacar lo siguiente: 1.- Que se trata de una conducta observada de forma continuada por el expedientado -aproximadamente durante seis meses-, que afect gravemente a la dignidad militar, a la disciplina y al servicio, en los trminos anteriormente expuestos, y que llev incluso a la adopcin de la medida administrativa de la suspensin de funciones del encartado con cese en su destino. 2.- Que los actos realizados por el expedientado, aun cuando no haya quedado acreditado el consumo de cocana por parte del mismo en instalaciones militares, s que se desarrollaron en gran medida en su Unidad, habida cuenta que de modo reiterado se diriga a los Soldados MPT. destinados en aquella para solicitarles dicha sustancia o para que le pusieran en contacto con otros que pudieran hacerlo, y ello aun a sabiendas de que incumpla sus deberes como militar y a pesar de conocer que en la Unidad se aplicaba el Plan General de Prevencin para el Consumo de Drogas en el mbito de las Fuerzas Armadas y de las graves consecuencias disciplinarias que pueden derivarse de la acumulacin de positivos por consumo de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Si bien es cierto que el expedientado, en declaracin ante este Instructor, manifest que desconoca que la aplicacin del PYCODE poda dar lugar a la incoacin del Expediente Gubernativo, no es menos cierto que, en el escrito de comunicacin del positivo a cocana correspondiente a la prueba de deteccin que le fue efectuada el 13 de febrero de 2008, debidamente datado y firmado por el expedientado, se hace constar expresamente en su ltimo prrafo las responsabilidades disciplinarias derivadas de la comisin de la falta disciplinaria prevista en el apartado 3 del Art. 17 de la Ley Disciplinaria Militar. 3.- Que la conducta observada por el expedientado se produce en el marco de la relacin de jerarqua y subordinacin existente entre un Mando, como es el propio encartado, y los Soldados MPT. ya mencionados, destinados en su Unidad, con el consiguiente perjuicio que ello supuso, no slo desde el punto de vista de la propia imagen del expedientado y de la lesin de la disciplina militar, sino tambin desde el punto de vista de la absoluta falta de cumplimiento de esa ejemplaridad a que hace referencia la STS 22/1997 arriba mencionada. Hechos, a los que se aadi, adems, otras consideraciones, como que: siendo el bien jurdico protegido en estos supuestos el del inters y la integridad del servicio, que debe prestarse en plenas condiciones fsicas y psquicas, el consumo habitual de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas constituye objetivamente un riesgo, tanto para la debida prestacin del servicio como incluso para la seguridad de los dems miembros

18

de las Fuerzas Armadas, mas si tenemos en cuenta los medios -en especial el armamento- y misiones que a aquellos se encomiendan. Resultando, especficamente, en el presente caso : 1.- Que los consumos por parte del encartado los fueron en los tres casos de cocana, y que el esos consumos se produjeron en un periodo de tiempo relativamente breve, concretamente entre septiembre de 2007 y abril de 2008 (aproximadamente ocho meses). 2.- Que, si bien es cierto que en sus declaraciones los Mandos del expedientado hacen referencia a que este trata de corregir su error y que sera vlido para continuar en su puesto si sigue con su proceso de rehabilitacin, no es menos cierto que dichas declaraciones se apoyan en los resultados negativos resultantes de las pruebas de deteccin de consumo de drogas efectuadas al encartado en marzo y abril de 2008, y que tales declaraciones prestadas el da 4 de abril de 2008- son anteriores al tercer positivo a cocana resultante de la prueba de seguimiento efectuada al encartado el da 17 de junio de ese mismo ao, por lo que resulta acreditado que no se produjo ese intento serio de rehabilitacin por parte del interesado. 3.- Que, por otra parte, las consecuencias negativas para el servicio fueron evidentes, puesto que el encartado qued excluido del manejo de armas y de la realizacin de servicios de implicasen su utilizacin, y su conducta determin la adopcin de la medida de suspensin de funciones con cese en el destino." Ante ello, y en el ejercicio del control del juicio de suficiencia y razonabilidad de la decisin recurrida, que a la Sala de lo Militar de este Tribunal Supremo, le corresponde, se concluy que: Esta motivacin cumple sobradamente las exigencias del artculo 6 de la L.O. 8/1.998, al valorar con acierto la gravedad intrnseca de las conductas sancionadas, las circunstancias del autor de la infraccin y la afectacin del servicio, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de las sanciones impuestas y la proporcionalidad de las mismas, confirmando las separaciones del servicio acordadas en la resolucin sancionadora. (F. J. 5) 3. DERECHOS FUNDAMENTALES. La presuncin de inocencia rige plenamente en el procedimiento administrativo sancionador por faltas leves. Sobre el derecho de presuncin de inocencia, garanta central de todo acusado en un proceso de naturaleza sancionadora, ya penal, ya administrativo-sancionador, la STS 6-6-2012 (Rcd 29/2012), examin la posibilidad de que dicho derecho fuera o no, de aplicacin, en los procedimientos sancionadores por faltas leves. Y con invocacin de la reciente Sentencia de 8 de noviembre de 2011, se afirma que "rige con plenitud, y no se relativiza ni merma su virtualidad en

19

las situaciones previstas en el art. 50.2 LO 12/2007, respecto del procedimiento sancionador por faltas leves, en las que el expedientado tras la formal notificacin del inicio de las actuaciones e instruccin de derechos, incluido lo dispuesto en dicho precepto, hubiera dejado transcurrir el plazo legalmente previsto de cinco das sin formular oposicin ni proponer la prctica de pruebas". Y adems, que en el referido precepto aunque se incluya la advertencia al interesado de que "si no formula oposicin o no propone la prctica de prueba, podr resolverse el expediente sin ms trmite", no lleva consigo tener por acreditados los hechos que se le imputen, cuando el interesado no formule alegacin alguna o no proponga la prctica de prueba, pues no cabe entender que tal silencio suponga su conformidad con los hechos o con la calificacin jurdica de los mismos, ni siquiera de carcter tcita o implcita, sin que se resienta la presuncin de inocencia que forma parte de las garantas del procedimiento sancionador, ni quede dispensada la Administracin sancionadora de dejar suficientemente probados en el expediente los hechos a los que atribuye relevancia disciplinaria para poder luego sancionarlos vlidamente; porque, "ninguna consecuencia desfavorable en cuanto al fondo est previsto que se pueda seguir para quien guarda silencio, ex art. 50.2 LO. 12/2007". En conclusin de lo expuesto, se estima el recurso que se examina, ya que los hechos sancionados carecen de base probatoria, y no cabe tener por acreditada la conducta reprochada a la sancionada, habida cuenta que las declaraciones testificales que pudieran servir de base a la imputacin fctica de la resolucin sancionadora no han sido ratificadas en el expediente sancionador tramitado al efecto. 4. IMPARCIALIDAD. Derecho a recusar La STS 14-9-2011 (Rcd 50/2011), considera vulnerada la garanta procesal de la imparcialidad, derecho reconocido en la CE, textos internacionales en la materia y que cuenta con abundante doctrina del TEDH, TC y de esta Sala del Tribunal Supremo. En efecto, al recurrente en el referido recurso de casacin, se le deneg mediante un escueto Auto, una prueba documental que se estimaba trascendente para comprobar si eran reales, los motivos en que basaba la recusacin de un General de Brigada, que form parte del tribunal que le conden, y que previamente, por su condicin de vocal nato, habra participado en la decisin sancionadora adoptada por el Consejo Superior de la Guardia Civil. La Sala estima que en la recusacin formulada , se pona de manifiesto la relevancia de la prueba documental denegada -es decir, la relacin entre el hecho que se quiso y no se pudo probar y la prueba inadmitida y no practicada- y es por ello por lo que ha de despejarse la razonable duda acerca

20

de si en otros procedimientos disciplinarios distintos del que da lugar a dicho Recurso el General de Brigada recusado intervino o no en su calidad de miembro del Consejo Superior de la Guardia Civil, relacin que en el escrito de recusacin se especifica claramente, lo que convierte en pertinente y necesaria la documental cuya prctica se inadmiti. Conclusin que se alcanza, tras un detenido examen de los hechos, de los que se deduce que asista la razn al demandante al momento de formular la recusacin para recelar justificadamente que, a travs de la eventual participacin del General de Brigada en cuestin en otras sesiones del Consejo Superior de la Guardia Civil celebradas antes del momento en que fue designado, mediante insaculacin, para formar parte de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central que hubo de ver y fallar el Recurso contenciosodisciplinario militar en el que se sancion al recurrente su imparcialidad habra quedado afectada, en su aspecto o vertiente objetiva, al ser manifiesto un conocimiento constitutivo de un verdadero juicio adelantado de los elementos factuales -e, incluso, jurdicos- integrantes de la infraccin disciplinaria, en trminos ms que suficientes para suscitar en la parte hoy demandante dudas o prevenciones legtimas y objetivamente fundadas o justificadas acerca de la imparcialidad del citado General, por razn de haberse producido por su parte un conocimiento o un juicio previo de los hechos. 5. INCOMPATIBILIDADES. Actividad privada al servicio de una empresa particular. En relacin al rgimen de incompatibilidades, la STS 21-3-2012 (Rcd 137/2011), examina un caso, en el que confirmar la decisin de instancia, relativa a un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, con destino en el Servicio de Proteccin de la Naturaleza (SEPRONA), que al mismo tiempo actuaba como representante de una empresa dedicada a la cra de perdices. La sentencia parte del rgimen jurdico general en la materia contenido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, en el cual en el apartado 3 del artculo 1 de dicha Ley, se estipula estipula que el desempeo de un puesto de trabajo por el personal incluido en el mbito de aplicacin de esta Ley ser incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesin o actividad, pblico o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia; y, a su vez, el prrafo primero del apartado 1 del artculo 11 de la misma Ley establece que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1, 3, de la presente Ley, el personal comprendido en su mbito de aplicacin no podr ejercer, por s o mediante sustitucin, actividades privadas, incluidas las de carcter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado. Sigue luego, con el rgimen especfico, incluido en el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las

21

Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil y la Ley Orgnica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que establece en su artculo 22 que Los Guardias Civiles estarn sometidos al rgimen general en materia de incompatibilidades de la Administracin General del Estado, sin perjuicio de las incompatibilidades ms rigurosas que pueda establecer su normativa especfica. Por su parte, y ya en el mbito propio de la regulacin especfica para los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, el artculo 8 del aludido Real Decreto nm. 517/1986, establece que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1.3 de la Ley, el personal comprendido en el mbito de aplicacin de este Real Decreto no podr ejercer, por s o mediante sustitucin, actividades privadas, incluidas las profesionales, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa donde est destinado, del que dependa o est adscrito, salvo cuando se trate del ejercicio de un derecho legalmente reconocido que realice para s directamente el interesado. (F. J. 4) A continuacin, determina que la actividad realizada por el guardia civil del caso, configura la falta muy grave prevista en el artculo 7.18 de la Ley Orgnica 12/07, de 22 de octubre, del Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades. Y ello, por las siguientes razones: Si la actividad hubiera sido nicamente la de distribuir tarifas de precios, la anulacin de la resolucin sancionadora habra sido fundada. Pero al haber quedado probado sin duda alguna que el mencionado guardia civil era el delegado comercial en la provincia de la empresa "AS.A.", y adems que distribua las tarifas de precios con sus datos personales, la realidad del ejercicio de una actividad privada al servicio de una empresa particular es incontestable. Adems, esa actividad tena relacin directa con las funciones propias del Servicio en que el guardia civil estaba destinado, pues si se presta atencin a que la empresa se dedicaba a la comercializacin de perdices, como resulta de su propia denominacin y de las tarifas de precios que el expedientado distribua; y que el Seprona tiene atribuida especficamente (artculo 12.B.e) de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado) la funcin de: Velar por el cumplimiento de las disposiciones que tiendan a la conservacin de la naturaleza y medio ambiente, de los recursos hidrulicos, as como de la riqueza cinegtica, pisccola, forestal y de cualquier otra ndole relacionada con la naturaleza, es claro que se daba dicha compatibilidad que la ley no permite. (F. J. 5) 6. INCOMPATIBILIDADES. Rgimen jurisdiccional. Constituye falta muy grave ser apoderado general de una SRL, propiedad de la esposa.

22

Tambin se ocup de la incompatibilidad entre las funciones de guardia civil y determinadas funciones privadas, la STS 15-2-2012 (Rcd 4/2011), que recuerda que: La incompatibilidad de determinadas actividades con la condicin de Guardia Civil en activo viene determinada por lo dispuesto en el artculo 6.7 de la Ley Orgnica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al sealar que "...la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es causa de incompatibilidad para el desempeo de cualquier otra actividad pblica o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislacin sobre incompatibilidades" y, obviamente, tambin salvo aquellas respecto de las que se haya otorgado la autorizacin para compatibilizarlas. Dicho precepto sigue- se complementa con lo previsto por el artculo 11 de Ley 53/1.984, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas (que establece, para el personal comprendido en su mbito de aplicacin un principio general de incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas) y con lo dispuesto en el artculo 8 del R.D. 517/ 1.986 de 21 de Febrero de incompatibilidades del personal militar, que la desarrolla reglamentariamente. (Y) en el mismo sentido se expresa el artculo 94 de la Ley 42/1.999, de 25 de Noviembre, de Rgimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, sobre "Incompatibilidades", al sealar que "La pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil es causa de incompatibilidad para el desempeo de cualquier otra actividad pblica o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislacin sobre incompatibilidades, segn lo previsto en el apartado 7 del artculo 6, de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad". Adems, dicha declaracin de inicial incompatibilidad ha sido recogida por la Ley Orgnica 11/2.007, de 22 de Octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, en su artculo 22. En consonancia con dichas prescripciones, se recuerda, como se ha indicado en otras resoluciones de la Sala, el bien jurdico que se protege con este tipo disciplinario, que "es la total dedicacin profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadana, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carcter equivalente a stas. Se protege asimismo la imagen pblica y social del servidor de la ley, que debe permanecer inclume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condicin de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado". Razones todas ellas, que llevan a considerar incompatible la condicin de miembro de la Guardia Civil, con las funciones privadas que realizaba el recurrente, consistentes en ejercer de apoderado general de una SRL, propiedad de su esposa.

23

7. INFRACCIN DISCIPLINARIA. Guardia civil. Expresin grave desconsideracin. Sobre la falta disciplinaria de grave desconsideracin a un compaero, se pronuncia la STS 17-2-2012 (Rcd 90/2011), que recuerda que La nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil prev en su artculo 8.3 -como infraccin grave- "la grave desconsideracin" y en su artculo 9.1 -como infraccin leve"la desconsideracin o incorreccin", que puedan producirse en ambos casos "con los superiores, compaeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de sus funciones, con ocasin de aqullas o vistiendo de uniforme". Y de ese modo se configuran, atendiendo a la gravedad de las conductas, dos tipos disciplinarios que, tienen por finalidad por una parte propiciar un comportamiento ejemplar por parte de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil hacia los ciudadanos -en todo caso exigible y que en definitiva redunda en el prestigio de la Institucin ante ellos-, y por otra, desde una perspectiva puramente interna, preservar en la conducta de todos los miembros de la Institucin entre ellos, el respeto y la consideracin que deben guardarse, contemplando -dada su naturaleza militar- no slo el muy principal bien jurdico de la disciplina, sino tambin el valor sustancial del compaerismo, en el que tambin se sustenta la cohesin y unidad de la Guardia Civil y de quienes forman parte de ella. En el caso examinado, la asistencia a una cena convocada para celebrar el hecho de que un miembro, hasta entonces perteneciente a la Unidad, haba sido destinado fuera de la misma, excluyndolo notoria y ostensiblemente de tal celebracin, quiebran el respeto y la consideracin que ste merece y supone una evidente incorreccin que afecta al obligado compaerismo que debe presidir las relaciones entre militares, mereciendo el reproche con que la Autoridad disciplinaria ha sancionado la conducta del recurrente, al apreciar la existencia de la infraccin leve e imponer la mnima sancin reglamentariamente prevista. Dicha conducta, atenta al art.35 de las anteriores Reales Ordenanzas para las FAS, coincidente con el art. 4 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, y que en el caso, supone infringir ese plus de rectitud e integridad moral que debe primar en el Benemrito Cuerpo, al que aqullos acceden voluntariamente, y que obviamente no fue observado con su conducta por el interesado. (F. J. 2) 8. INFRACCIN DISCIPLINARIA. Mal uso de armamento. La STS 1-9-2011 (Rcd 31/2011), se ocupa de un caso de mal uso de las instalaciones de tiro y de la incorrecta utilizacin de armas, en la que ante el Tribunal de instancia, el recurrente atribuy a la autoridad sancionadora haber vulnerado el principio de tipicidad porque subsumi los hechos en el artculo 8.5 de la Ley Orgnica 8/1998, de 2 de diciembre, pese a no especificar las normas que el recurrente habra incumplido (especificacin

24

necesaria dada la descripcin de la falta imputada: la inobservancia grave de las normas reglamentarias relativas al armamento, material y equipo, as como su mal uso). Ahora, ante esta Sala, atribuye al Tribunal de instancia haber vulnerado el principio de tipicidad por no haber actuado con arreglo a derecho al rechazar tal alegacin, y, en consecuencia, al mantener la calificacin jurdica de los hechos: hasta la fecha ni la resolucin sancionadora del Excelentsimo Seor General Jefe del MAGEN ni siquiera la sentencia ahora impugnada han determinado exactamente qu norma, disposicin o reglamento ha incumplido mi representado. Pues bien, examinada la sentencia recurrida y la resolucin sancionadora, -dice la Sala- el Tribunal de instancia decidi con arreglo a derecho al rechazar tal alegacin, que el recurrente formul en su demanda, y al mantener la existencia de la infraccin, porque la autoridad sancionadora concret las acciones constitutivas de la infraccin y las normas incumplidas con ellas. En concreto, en el caso, se trataba de que el recurrente haba invitado a dos militares -sin cualificacin - a participar en la ejecucin del servicio encomendado (revista de polvorines) y no haber detenido el fuego real pese a conocer que algunos proyectiles no impactaban en el merln de fondo sino ms all. Ello llev a la autoridad sancionadora a castigar dicha conducta, en inobjetable subsuncin de los hechos en el artculo 8.5 de la L.O. 8/98, reguladora del Rgimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, realizada por la resolucin sancionadora y mantenida por la sentencia de instancia, por cuanto, como seala la resolucin sancionadora, existan carencias visibles para cualquier persona mnimamente acostumbrada a realizar disparos en galeras de tiro, de los elementos destinados a evitar la salida de impactos mal orientados, accidentales o por rebote: parabalas transversales, parabalas de proteccin de soportes de blanco, cmara de recogida de impactos y cerramientos laterales. (F. J. 5) 9. PRESUNCIN DE INOCENCIA. Inactividad del expedientado En la presente sentencia, se sienta la doctrina que puede resumirse del siguiente modo: en el procedimiento sancionador por falta leve previsto para el Cuerpo de la Guardia Civil, la inactividad del expedientado no equivale a conformidad ni afecta al derecho a la presuncin de inocencia. En efecto, la STS. 08.11.2011 (Rcd 201/60/2011), se resuelve el Recurso de Casacin Ordinario interpuesto por un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil frente a la Sentencia de instancia, confirmatoria de la sancin disciplinaria impuesta por la comisin de una falta leve. En el trmite del expediente previsto en el art. 50 de la vigente LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Rgimen Disciplinario de la Guardia

25

Civil, al expedientado se le dio traslado del acuerdo de iniciacin del procedimiento sancionador, a fin de que pudiera presentar escrito de oposicin y proponer pruebas, dejando transcurrir el plazo concedido sin realizar ninguna actividad, tras lo cual la Administracin dict la resolucin sancionadora. A pesar de que exista prueba de cargo, determinante de la desestimacin de los recursos tanto en la instancia como en Casacin, aquel Tribunal realiz una serie de consideraciones en el sentido de que el silencio o la inactividad del expedientado, que no formula oposicin ni propone pruebas, debera estimarse equivalente a la conformidad con la imputacin disciplinaria, como si se tratara de una especie de ficta confessio. Extremo ste del que discrepa la Sala de Casacin que al respeto efecta las siguientes declaraciones: 1. El derecho a la presuncin de inocencia, que rige con plenitud tambin en el procedimiento administrativo sancionador, no se relativiza ni merma su eficacia en el caso en que el expedientado hubiera dejado transcurrir el plazo concedido para formular oposicin y proponer pruebas. 2. El silencio del encartado determina la preclusin en cuanto a que ste pueda producir la actividad procesal no realizada tempestivamente; dispensa a la Administracin de realizar la actuacin probatoria que no se solicit por la parte, y, finalmente, autoriza a la Administracin a resolver el expediente sin ms trmites, siempre y cuando existan elementos suficientes para decidir. 3. La no formulacin de alegaciones ni solicitud de prctica de prueba, no equivale a la conformidad ni con los hechos ni con la calificacin jurdica de los mismos, ni siquiera con carcter tcito o implcito. 4. El silencio as producido tampoco representa una modalidad de ficta confessio. Mediante la ficcin se establece como cierto algo que no lo es, por lo que funciona como excepcin a las reglas ordinarias del derecho, sin que los Tribunales puedan extender las ficciones a casos y situaciones distintas de aquellas previstas en la ley que las crea. 5. Ninguna consecuencia desfavorable en cuanto al fondo est previsto que pueda seguirse de la inactividad a que se refiere el art. 50.2 LO. 12/2007; ni se resiente la presuncin de inocencia del expedientado, ni queda dispensada la Administracin de levantar la carga de probar los hechos con relevancia disciplinaria para poder sancionarlos vlidamente. 6. El procedimiento escrito previsto en la nueva LO. 12/2007 para sancionar las faltas leves, no puede ser menos garantista que el anterior procedimiento oral regulado en la anterior LO. 11/1991, del que formaba parte imprescindible, junto con la audiencia del presunto infractor, la verificacin de la exactitud de los hechos (art. 38.1 LO. 11/1991). 10. PRUEBA.

26

Indefensin por no haber sido informado el expedientado de su derecho a practicar un contraanlisis. Habitualidad en el consumo de drogas. Aplicando la doctrina en materia de la necesidad de la licitud de las pruebas condenatorias, la STS 27-2-2012 (Rcd 7/2011), estima un recurso en el que se alegaba que no se haba informado al expedientado de su derecho a practicar un contraanlisis de la prueba que le incriminaba. En efecto, despus de desestimarse otras alegaciones defensivas, la Sala considera que debe ser acogida la sexta alegacin, formulada bajo el titulo de Falta de asistencia legal, al considerar que asista la razn al recurrente que consideraba que los resultados de los anlisis no son vlidos porque fueron obtenidos con vulneracin de sus derechos constitucionales. Dicha estimacin, se bas en los siguientes hechos, declarados probados: a) En la comunicacin del resultado del primer anlisis (26 de mayo de 2008), no existe referencia alguna al derecho del demandante a solicitar el contraanlisis. b) En la comunicacin del resultado del tercer anlisis (15 de junio de 2009), nicamente se le hizo saber que poda ejercer el derecho a solicitar el contraanlisis. c) En la comunicacin del resultado del segundo anlisis (26 de mayo de 2009) no consta el correspondiente "recib" o "enterado" seguido de la firma del demandante, por lo que es obligado concluir que no la recibi (tampoco, pues, ningn dato relativo a su derecho a solicitar el contraanlisis). Omisiones -se dice- que perjudican la posibilidad real de ejercer el derecho de defensa, lo que, en consecuencia, impone concluir que los resultados positivos aportados por la Administracin no prueban la realidad de ninguno de los tres episodios de consumo imputados al demandante, pues el contraanlisis es precisamente el medio cientfico establecido para verificar aquellos resultados, que son iniciales, y valorarlos como definitivos. Tal ineficacia probatoria -se concluye- conduce a estimar la pretensin de nulidad de la resolucin sancionadora, con los correspondientes efectos. 11. RGIMEN DISCIPLINARIO DE LA GUARDIA CIVIL. Artculo 7.13: Haber sido condenado por cualquier otro delito, comprende los delitos imprudentes La STS 24-5-2012 (Rcd 100/2011), constituye una relevante aportacin a la interpretacin del art.7.13 de la LO 12/2007.

27

Al respecto, la Sala estimar el recurso interpuesto por la Abogaca del Estado, casar la sentencia de instancia y declarar que son conformes a derecho las resoluciones de 16 de octubre de 2009 del Director General de la Polica y de la Guardia Civil, por la que el teniente don Jos M fue sancionado, y la de 26 de marzo de 2010 de la Ministra de Defensa, confirmatoria de la anterior. La sentencia comienza echando en falta que el Tribunal de instancia no realizara ningn anlisis del texto del artculo 7.13 de la L.O. 12/07, que tipifica la falta disciplinaria muy grave consistente en haber sido condenado por delito un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil. La sentencia parte, para su decisin, del acuerdo adoptado en su Pleno doctrinal de 28 de febrero de 2012, segn el cual: el art. 7 n 13 de la LRDGC, incluye la condena por delito doloso relacionado con el servicio, as como, a tenor de la diccin o cualquier otro delito incluye la comisin de delito doloso o culposo que cause grave dao a la Administracin, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurdica. Y contiene el siguiente razonamiento: Las palabras que expresan la proposicin normativa contenida en el artculo 7.13 no ofrecen dudas. En concreto, la expresin o cualquier otro delito -expresin central en el anlisis- no es equvoca, ni excluyente. La proposicin normativa, una vez que ha establecido que constituye falta muy grave Cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, describe, utilizando para ello la expresin o cualquier otro delito, una segunda accin (una segunda situacin de hecho): la condena por cualquier clase de delito -doloso o culposo- siempre (es la condicin) que cause grave dao a la Administracin, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurdica. Si la idea disciplinaria plasmada mediante el texto sujeto a interpretacin hubiera sido la de excluir los delitos culposos, el texto habra sido como el que obra -o similar- en el artculo 7. b) de la L.O. 4/2010, de 20 de mayo, del Rgimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Polica: Son faltas muy graves: Haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso relacionado con el servicio o que cause grave dao a la Administracin o a las personas. Pero la Ley 12/07 incorpor la expresin ya transcrita: o cualquier otro delito. Sin ella, ninguna duda existira: solo el delito doloso, pues solo a el se habra referido el texto. Con ella -pese a la argumentacin del Tribunal de instancia- tampoco existe duda: no solo el doloso, tambin el culposo, pues la expresin transcrita no es excluyente, sino integradora: todos los delitos, que a tenor del artculo 10 del Cdigo penal son los dolosos y los culposos. (F. J. 6) La anterior conclusin no se ve afectada por el resto de la regulacin que la L.O. 12/07 establece respecto al hecho de haber sido condenado un militar por la comisin de un delito o de una falta.

28

Es cierto que no configuran falta disciplinaria de ninguna clase las condenas por determinados delitos culposos: los que, relacionados o no con el servicio, no causen grave dao a la Administracin, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurdica. () Pero la decisin normativa de excluir las condenas por estos delitos no autoriza a excluir las condenas por delitos culposos que, relacionados o no con el servicio, causen alguna de las consecuencias sealadas. Las inclusiones o exclusiones normativas tienen su razn de ser en una adecuada ponderacin de los efectos que las condenas producen en los bienes jurdicos protegidos por las normas disciplinarias: la condena por un delito culposo que no tiene relacin con el servicio o que tenindola no causa grave dao ni a la Administracin, ni a los ciudadanos, ni a las entidades con personalidad jurdica no tiene para la ley disciplinaria entidad suficiente para tipificarla como falta; s, por el contrario, la condena por un delito culposo que, relacionado o no con el servicio, produce alguna de esas graves consecuencias (de aqu la tipificacin como falta muy grave en el artculo 7.13 de la L.O. 12/07). (F. J. 7)

29

SALA DEL ARTCULO 61 DE LA LOPJ

NDICE SISTEMTICO 1. Auto de 5 de marzo de 2.012 por el que se acuerda aprobar el balance definitivo determinante del patrimonio susceptible de liquidacin del partido poltico ilegalizado PCTV, su ingreso en el tesoro y la adjudicacin al Patrimonio del Estado de los bienes muebles referenciado en la resolucin; as como, el archivo de la ejecucin y la libranza de determinados oficios. 2. Auto de 9 de mayo de 2.012 por el que se acuerda aprobar el balance definitivo determinante del patrimonio susceptible de liquidacin del partido poltico ilegalizado ANV, y dar a las cantidades y bienes el destino que se indica en la resolucin; as como el archivo de la ejecucin una vez realizado.

Durante el perodo 2011-2012, al que se refiere esta Crnica, la Sala Especial del artculo 61 de la LOPJ ha desarrollado una notable actividad, destacando entre sus resoluciones los autos dictados en ejecucin de la sentencia de 22 de septiembre de 2.008, aprobando la liquidacin de patrimonio de los partidos EHAK-PCTV y ANV, y en los que analiza la naturaleza de la ejecucin y el alcance y extensin de la misma en cuanto a la liquidacin del patrimonio de los partidos ilegalizados. 1 Exponemos a continuacin una sntesis de ambas resoluciones: 1. Auto de 5 de marzo de 2.012 por el que se acuerda aprobar el balance definitivo determinante del patrimonio susceptible de liquidacin del partido poltico ilegalizado PCTV. Con esta resolucin, adoptada por unanimidad, se pone fin al procedimiento de ejecucin 1/2008 ART. 61 LOPJ (Autos acumulados n 3 y 4/2008, de Ilegalizacin de Partidos Polticos) y que ejecuta la sentencia de la Sala de 22 de septiembre de 2008 dictada en los referidos autos sobre ilegalizacin del partido poltico EUSKAL HERRIALDEETAKO ALDERDI KOMUNISTA/PARTIDO COMUNISTA DE LAS TIERRAS VASCAS (EHAK/PCTV), que en su parte dispositiva acord: Estimamos ntegramente las demandas interpuestas por el Abogado del Estado, en representacin del Gobierno de la Nacin y por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia: PRIMERO.- Declaramos la ilegalidad del partido poltico EUSKAL HERRIALDEETAKO ALDERDI KOMUNISTA/PARTIDO COMUNISTA DE LAS TIERRAS VASCAS (EHAK/PCTV). SEGUNDO.- Declaramos la disolucin de dicho partido poltico, con los efectos previstos en el artculo 12.1 de la Ley Orgnica 6/2002, de Partidos Polticos. TERCERO.- Ordenamos la cancelacin de su inscripcin en el Registro de Partidos Polticos. CUARTO.- EHAK/PCTV deber cesar de inmediato en todas las actividades que realice, una vez que sea notificada la presente sentencia.

La elaboracin de la Crnica de la Sala del Artculo 61 de la LOPJ ha sido ha sido realizada por D. Ignacio SNCHEZ GUIU, Secretario del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo y bajo la supervisin del Excmo. Sr. D. Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Magistrado Jefe del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Procdase a la apertura de un proceso de liquidacin patrimonial de EUSKAL HERRIALDEETAKO ALDERDI KOMUNISTA /PARTIDO COMUNISTA DE LAS TIERRAS VASCAS (EHAK/PCTV), en la forma que se establece en el artculo 12.1 de la Ley Orgnica 6/2002, de Partidos Polticos, lo que se llevar a cabo en ejecucin de la presente sentencia. El procedimiento se inicia con la presentacin de sendas demandas de ejecucin por parte del Abogado del Estado, en la representacin que legalmente ostenta del Gobierno de la Nacin, y por el Ministerio Fiscal. La Sala despach ejecucin acordando, entre otras cuestiones, la apertura del proceso de liquidacin patrimonial del referido partido poltico. En la parte dispositiva del auto que pone fin al procedimiento, la sala acuerda: PRIMERO.- Aprobar el balance definitivo determinante del patrimonio susceptible de liquidacin del partido poltico ilegalizado PCTV, quedando dicho balance en los siguientes trminos: I.- BALANCE DE LA LIQUIDACION DEL PARTIDO ACTIVO - Banco Bilbao Vizkaia (BBK) - Caja Laboral - La Caixa - La Kutxa - Caja Vital TOTAL: 169,40 75.910,50 1.998,68 0,00 0,00 78.078,58

PASIVO: No existe SEGUNDO.- Transferir desde la cuenta abierta en el Banco de Espaa del art. 61 de la LOPJ al Tesoro la cantidad de 78.078,58 euros, otorgando autorizacin a los Liquidadores para que procedan a hacer efectivos el pago y transferencia acordados. TERCERO.- Ordnese lo procedente para la adjudicacin al Patrimonio del Estado con destino, en su caso, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de los bienes muebles mobiliario y equipos informticosreferenciados en el Cuerpo de la presente resolucin. CUARTO.- Procdase al archivo de esta ejecucin, sin perjuicio de su reapertura, en el caso de que el dinero en efectivo incautado, , los saldos de las cuentas residenciadas en entidades financieras francesas sobre los que pesan embargos preferentes al de esta Sala queden a disposicin de esta

ejecucin o se averige la existencia de otros bienes o derechos pertenecientes a dicho partido, susceptibles de realizacin. Igualmente, al tenor de lo establecido en los fundamentos de derecho QUINTO y OCTAVO de la presente resolucin, lbrense oficios a la Sala Penal de la Audiencia Nacional y al Magistrado de Enlace en Pars a fin de que pongan en conocimiento de esta Sala cualquier incidencia relacionada ya con el dinero en efectivo incautado, ya con los saldos de las cuentas residenciadas en entidades financieras francesas, respectivamente. Con anterioridad, la Sala por Auto de 16 de julio de 2009, () declar carente de objeto la pretensin formulada en la presente ejecutoria por el Abogado del Estado en cuanto consista en la peticin de disolucin del grupo parlamentario Ezker Abertzalea, por cuanto dicho grupo qued disuelto en la fecha de 9 de enero de 2009 en que se disolvi el propio Parlamento Vasco. Despachada ejecucin por concurrir los presupuestos del aparatado 1 del artculo 551 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en la resolucin se recuerda que nos encontramos ante una ejecucin impropia pues la sentencia dictada en el proceso de ilegalizacin es de ndole constitutiva y, como tal, no susceptible de una ejecucin en sentido estricto, sino de medidas complementarias para reforzar su efectividad, por todo ello han de ser quienes ostentan la legitimacin derivada de haber obtenido un pronunciamiento a su favor en el proceso en que, conforme a la Ley ostentan legitimacin activa -en este caso el Gobierno de la Nacin representado por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscalquienes insten de esta Sala la efectiva ejecucin de todos los pronunciamiento de la sentencia de ilegalizacin. Seguidamente se describe el balance presentado por los liquidadores y se procede a su anlisis. En relacin con el activo intervenido que se encuentra a disposicin de la Audiencia Nacional en un procedimiento todava pendiente, se acuerda su exclusin del balance, sin perjuicio de que si quedase liberado fuese susceptible de realizacin por esta Sala. Respecto de las cantidades incautadas en cuentas corrientes se ordena proceder conforme a lo previsto en el art. 12. c) de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Polticos. Por lo que se refiere al mobiliario y costes informticos, siendo previsible que los costes de realizacin y depsito superasen el valor de los mismos, se acuerda la adjudicacin al Patrimonio del Estado. As la Sala argumenta que en este mismo orden de cosas, hemos de aadir que, por los motivos antedichos y en defecto de previsin legal en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 1/2000, de 7 de enero), y aun teniendo en cuenta lo dispuesto en su Ttulo Preliminar (art. 1, sobre el Principio de Legalidad procesal), cabra invocar el principio de Eficacia Econmica y Administrativa, que disuade de proceder a la ejecucin material del embargo o, incluso, de su

propia prctica- si se presumiera razonablemente que los costes del depsito (vid. arts. 626,3 en relacin al 628 de la L.E.C.) y de realizacin pudieran exceder del importe que normalmente podra obtenerse en su enajenacin. As lo establece el art. 169,5 de la vigente Ley General Tributaria, donde encuentra sede legal el invocado principio de Eficacia (al menos en el orden tributario, a semejanza de lo instaurado con carcter general por la Ley 30/92 de RJ y PAC, para todas las Administraciones Pblicas), posteriormente desarrollado, adems, a nivel reglamentario en el art. 76,2 del Reglamento General de Recaudacin (R.G.R., aprobado mediante R.D. 939/2005); en el mismo sentido en el que se ha orientado la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida por la LO 5/2010 al introducir un nuevo artculo 367 septies con el mismo sentido y finalidad. Finalmente, en relacin con los reintegros, habiendo sido embargados con anterioridad en razn a una investigacin por asociacin de malhechores que est llevando a cabo la Fiscala de Pars, queda a lo que resulte de sta. 2. Auto de 9 de mayo de 2.012 por el que se acuerda aprobar el balance definitivo determinante del patrimonio susceptible de liquidacin del partido poltico ilegalizado ANV, y dar a las cantidades y bienes el destino que se indica en la resolucin; as como el archivo de la ejecucin una vez realizado. Con esta resolucin, adoptada por unanimidad, se pone fin al procedimiento de ejecucin 2/2008 ART. 61 LOPJ (Autos acumulados n 5 y 6/2008, de Ilegalizacin de Partidos Polticos) y que, como la anterior ejecuta la sentencia de la Sala de 22 de septiembre de 2008 dictada en los referidos autos sobre ilegalizacin del partido poltico EUSKO ABERTZALE EKINTZA / ACCIN NACIONALISTA VASCA (EAE/ANV). El procedimiento se inicia con la presentacin de demanda de ejecucin por parte del Abogado del Estado, en la representacin que legalmente ostenta del Gobierno de la Nacin Ministerio Fiscal. La Sala despach ejecucin acordando, entre otras cuestiones, la apertura del proceso de liquidacin patrimonial del referido partido poltico. En la parte dispositiva del auto que pone fin al procedimiento, la Sala acuerda: PRIMERO.- Aprobar el balance definitivo determinante del patrimonio susceptible de liquidacin del partido poltico ilegalizado ANV, quedando dicho balance en los siguientes trminos: I.- BALANCE DE LA LIQUIDACION DEL PARTIDO ACTIVO - Banco Bilbao Vizkaia (BBK) - Caja Laboral - La Caixa 5.573,93 1.886,98 71.362,34

- Caja Vital TOTAL TRANSFERIDO:

6.976,66 85.799,91

PASIVO:

4.523,33

SEGUNDO.- Ordenar a los Liquidadores que procedan al pago del crdito en la forma acordada en esta resolucin, informando a la Sala del cumplimiento de este acuerdo cuando proceda. TERCERO.- Transferir desde la cuenta abierta en el Banco de Espaa del at. 61 de la LOPJ al Tesoro la cantidad de 81.276,58 euros, otorgando autorizacin a los Liquidadores para que procedan a hacer efectivos el pago y transferencia acordados. CUARTO.- Estse a lo acordado en Auto de 29 de septiembre de 2011 sobre adjudicacin al estado del inmueble de la Calle Algorta as como de los 159 ttulos de aportaciones financieras subordinadas de la mercantil Fagor Soc. Cooperativa de los que era titular el Partido Poltico ilegalizado ANV, en los estrictos trminos contenidos en la citada resolucin judicial. QUINTO.- Una vez cumplido lo que se acuerda con anterioridad, procdase al archivo de esta ejecucin, sin perjuicio de su reapertura, en el caso de que se averige la existencia de otros bienes o derechos pertenecientes a dicho partido, susceptibles de realizacin. En relacin con la actividad liquidatoria la Sala indica que se concibe () como un conjunto de operaciones o de actos sucesivos que se orientan al cumplimiento de esas finalidades, en la que es esencial el pago de las deudas, como establecen el apartado g) del art. 272 de Ley de Sociedades Annimas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y el apartado d) del nmero 2 del art. 18 de La Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociacin. Destacando a continuacin que La nica diferencia en relacin con la situacin de normalidad en la vida econmica de una organizacin es que en los procesos liquidatorios que afectan a entidades disueltas esta funcin se encomienda a un rgano distinto de la propia entidad que ha sido objeto de disolucin los Liquidadores- y, que, adems, en el presente caso la actuacin de ese rgano de liquidacin se encuentra bajo la supervisn de esta Sala. Pero esta intervencin de la Sala no determina que la liquidacin pierda su naturaleza, sino simplemente que se trata de una actividad de liquidacin intervenida y que se desarrolla en el marco de la ejecucin de una sentencia. Como en la resolucin anterior despachada ejecucin por concurrir los presupuestos del aparatado 1 del artculo 551 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en la Sala recuerda que nos encontramos ante una ejecucin impropia pues la sentencia dictada en el proceso de ilegalizacin es de ndole constitutiva.

A continuacin se descarta que en este procedimiento de ejecucin tenga incidencia el derecho fundamental de presuncin de inocencia o que se haya podido producir indefensin razonando que: Segn reiterada doctrina constitucional, el mbito propio del derecho fundamental a la presuncin de inocencia es el proceso penal y, por extensin, el procedimiento administrativo sancionador (SSTC 30 /1992 y 153/2000, entre otras), por lo que no resulta aplicable en estas actuaciones, que no tienen carcter sancionador, pues su proyeccin se agota en el plano de la identificacin de bienes a efectos de una liquidacin. Adems la presuncin de inocencia no es una garanta que se relacione aqu con el derecho de defensa. Pertenece al mbito de la decisin de fondo, porque afecta a la valoracin del resultado de la prueba practicada y, en concreto, a si este resultado ha sido suficiente para fundar en l una imputacin de cargo. Es obvio que no estamos en ese supuesto, puesto que lo que se realiza es una mera apreciacin sobre la pertenencia de unos bienes a efectos de la ejecucin. La indefensin se ha relacionado tambin en alguna alegacin a la improcedente aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo en fase de ejecucin. Este es un punto esencial, que ser examinado ms adelante. Pero, con independencia de la conclusin que se establecer en su momento, la queja genrica de indefensin no puede aceptarse, porque precisamente el trmite del art. 593.2 LEC est previsto por la ley para proporcionar un medio de defensa al tercero frente a la extensin de la ejecucin a unos bienes que considera que le pertenecen. Las garantas del rgimen legal no se agotan, por otra parte, en el denominado incidente sumario del art. 593.2 LEC, cuya novedad frente al rgimen anterior, consiste precisamente en ofrecer al tercero un remedio previo que le permita evitar la tercera de dominio. Pero el conjunto de medios legales de defensa para esta eventualidad no se agota en el incidente del art. 593.2 LEC, pues, junto a l, est la tercera de dominio, el proceso declarativo ordinario sobre la titularidad del bien e incluso las acciones de resarcimiento o de enriquecimiento injusto a que se refiere el art. 594.2 LEC. En el auto se pasa a continuacin a examinar el balance definitivo presentado por los acreedores descartndose la incorporacin al patrimonio de3l partido poltico ilegalizado las partidas correspondientes a fondos de inversin, depsitos a plazo y su reintegracin, pues si bien es cierto que tal cantidad procede ya de la cancelacin ya del rescate anticipado de los instrumentos financieros antes descritos, no lo es menos que, tales terminaciones anormales se produjeron con anterioridad a la ilegalizacin del partido poltico de cuya liquidacin tratamos. La Sala rechaza la peticin de los Liquidadores de retrocesin a la c/c de ANV de los fondos que eran de titularidad de la misma y que se aparentan prestar a un particular indicando entre otros razonamientos que: La inclusin en el patrimonio social de bienes que formalmente aparecen atribuidos a terceros, pero que se considera que en realidad pertenecen a la entidad disuelta podra, en principio, relacionarse con las operaciones activas de liquidacin. Ahora bien, de ello no cabe concluir que la reivindicacin de esos

bienes frente a sus titulares aparentes pueda realizarse como una actividad de ejecucin de la sentencia de disolucin. Ello es as, porque, aunque se trata de una liquidacin intervenida en la medida en que est supervisada por un rgano judicial-, las actividades de liquidacin frente a terceros -por ejemplo, el reconocimiento y cobro de los crditos de la sociedad frente a sus deudoresno pueden instrumentarse como una ejecucin de oficio de la sentencia de disolucin, porque ni hay ttulo que fundamente esa ejecucin, ni el tercero tiene la condicin de ejecutado. El que las operaciones activas de liquidacin se desarrollen en el marco de una ejecucin -en este caso de una ejecucin impropia- no significa que esas operaciones puedan convertirse en una actividad jurisdiccional en el sentido de que la Sala acte de oficio frente a terceros para reconocer y cobrar crditos o para reivindicar bienes. Esta actuacin de oficio del rgano judicial ni siquiera se produce en el proceso concursal en relacin con las denominadas acciones de reintegracin de la masa activa (art. 72 LC). En conclusin, la reivindicacin de un bien como propio de una organizacin disuelta podra concebirse como una operacin activa de liquidacin, pero esa reivindicacin tendra que instrumentarse a travs del correspondiente proceso declarativo y no mediante una actuacin de oficio del rgano judicial en la ejecucin. Aadiendo a continuacin: No es posible, por tanto, proceder de oficio al levantamiento del velo que insistentemente demandan los liquidadores. Pero hay que aadir que tampoco esa actuacin tendra cabida en la ejecucin. En efecto, no estamos ante una actividad materialmente ejecutiva, pues no tiene por objeto la realizacin prctica de lo ya declarado mediante una sustitucin coactiva de la actuacin del deudor en cumplimiento de la obligacin que constituye el objeto de la condena; por el contrario, de lo que se trata es de una actividad de declaracin que se refiere a algo que no ha sido previamente resuelto (la titularidad real de unos bienes), y que no presenta identidad subjetiva con el proceso declarativo anterior que se toma como referente. El levantamiento del velo a efectos de una titularidad dominical es algo distinto de las operaciones de mera localizacin de bienes del ejecutado, pues en aquella investigacin ya no se acta de forma instrumental en funcin de la simple apariencia de la pertenencia del bien al ejecutado -los indicios y signos externos del art. 593.1 LEC-, sino que es necesaria una informacin ms completa que permita precisamente romper esa apariencia externa de titularidad para poner de manifiesto la realidad que se oculta tras ella y eso es algo que no puede realizarse en la ejecucin, porque requiere la sustanciacin de un proceso declarativo con plenas garantas. En este sentido, es claro que el cauce del art. 593 de la LEC no resulta idneo y ello no slo respecto a los bienes que quedan comprendidos dentro de la garanta del art. 38.3 LH, en los que el mandato del art. 593.3 LEC resulta inequvoco, sino tambin para los restantes bienes, pues para ellos se estara igualmente actuando ms all de lo que justifica una mera apariencia en los trminos del n 1 del artculo citado. Ahora bien, no se trata slo de una limitacin en funcin de lo que ha de entenderse como una apariencia de titularidad; hay que tener en cuenta adems la provisionalidad que en esta materia afecta a las resoluciones dictadas en la ejecucin, que, como ya se ha dicho, careceran de los efectos de cosa

juzgada sobre los procesos que podran suscitarse para discutir la titularidad del bien. Tampoco sera posible abrir a estos efectos un incidente declarativo en la ejecucin, ya que el debate sobre la titularidad de los bienes excede del mbito de un incidente. En primer lugar, porque, por su propia entidad, tal debate no puede considerarse como una cuestin incidental de la ejecucin, sino que constituye por s mismo el objeto principal de otro pleito de carcter declarativo; en segundo lugar, porque la discusin sobre la titularidad de los bienes a efectos del levantamiento del velo requiere, por su complejidad, un marco procesal mucho ms amplio que el que se aplica al procedimiento incidental y, en tercer lugar, porque tal incidente no est previsto, como tal, ni en la LEC, ni la LOPP. En cuanto al vehculo embargado, cuya bsqueda a resultado infructuosa hasta el momento, cabra invocar el principio de Eficacia Econmica y Administrativa, que disuade de proceder a la ejecucin material del embargo o, incluso, de su propia prctica- si se presumiera razonablemente que los costes del depsito (vid. arts. 626,3 en relacin al 628 de la L.E.C.) y de realizacin pudieran exceder del importe que normalmente podra obtenerse en su enajenacin. Respecto de la cuentas, se indica que al existir, ya podemos anticiparlo, pasivo, proceder que, de conformidad con lo previsto en el art. 12. c) de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Polticos, se ordene a los Liquidadores una vez deducido el importe del pasivo que esta Sala en esta resolucin determine, procedan a la remisin del montante resultante de restar el pasivo al activo, al Tesoro que habr de destinarlo a actividades de inters social o humanitario. Por lo que se refiere al inmueble embargado por auto de fecha de 29 de septiembre de 2011 se produce la adjudicacin en los siguientes trminos: Adjudicar a favor del Estado Espaol el Local comercial de 70 metros cuadrados de superficie, ubicado en la lonja interior izquierda de la casa sita en la c/ Telletxe, 3-5-7, del barrio de Algorta en Getxo (Vizcaya). Que por la Direccin General de Patrimonio se proceda a identificar plenamente los bienes y derechos adjudicados, tasarlos judicialmente, anotarlos en el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado, y, finalmente, inscribir el inmueble en el Registro de la Propiedad incorporndolos al catastro. Que por la Direccin General de Patrimonio se adscriba el bien inmueble a un fin de inters social, o, en otro caso, se proceda a su enajenacin con imposicin del resultado de la venta en el Tesoro que lo destinar a los fines prescritos por la Ley de Partidos Polticos, dando cuenta a esta Sala Especial a travs de la Abogaca General del Estado. En esa misma resolucin se adjudican a favor del Estado los valores embargados.

10

Finalmente se analiza la situacin del pasivo, mostrando el Abogado del Estado su conformidad con el reconocimiento y abono del crdito acrecido y el Ministerio Fiscal su oposicin. La Sala, sin embargo, estima que las alegaciones del Ministerio Pblico no pueden aceptarse. Recuerda, como ya haba argumentado anteriormente en esta misma resolucin que la nica diferencia en relacin con la situacin de normalidad en la vida econmica de una organizacin es que en los procesos liquidatorios que afectan a entidades disueltas esta funcin se encomienda a un rgano distinto de la propia entidad que ha sido objeto de disolucin los Liquidadoresy que adems en el presente caso la actuacin de ese rgano de liquidacin se encuentra bajo la supervisn de esta Sala. Pero esta intervencin de la Sala no determina que la liquidacin pierda su naturaleza, sino simplemente que se trata de una actividad de liquidacin intervenida y que se desarrolla en el marco de la ejecucin de una sentencia. Por ello, durante las operaciones de liquidacin los acreedores pueden instar el abono de los crditos que consideran que tienen frente a las organizaciones polticas y los Liquidadores podrn incluirlos en el balance y en el programa de liquidacin, sin perjuicio de la supervisin de esta operacin por la Sala. En este sentido es competente la Sala, pues a la vista de lo razonado es clara la competencia de los Liquidadores para reconocer y abonar los crditos existentes contra las formaciones ilegalizadas y la de la Sala para revisar las decisiones de los Liquidadores en esta materia en el ejercicio de sus funciones de supervisin sobre el proceso de liquidacin. Por todo lo anterior y, puesto que la abogaca del estado no se opone y corresponde a la lgica de los hechos que el impago se produjera desde el auto de noviembre de 2008 de esta sala que paralizara la actividad del partido poltico ilegalizado, as como el no cuestionamiento de la autenticidad de la certificacin aportada es por lo que, reconocemos ahora el derecho preferente de este acreedor a percibir con cargo a su crdito la cantidad reclamada de 4.523,33 euros.

11